KIO 916/22 Sygn. akt: KIO 916/22 WYROK dnia 25 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 916/22 

Sygn. akt: KIO 916/22 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Renata Tubisz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w  dniu 1 kwietnia 

2022 r. 

przez odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Poczta  Polska  Spółka  Akcyjna  ul. 

Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa 

przy udziale przystępującego: Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka 

1.  oddala  zarzuty 

odwołania, w zakresie

w jakim  z

amawiający przewidział nierealny termin 

realizacji zamówienia: 

a. 

„Wykonawca jest zobowiązany rozpocząć świadczenie Usług dla Zamawiającego od Dnia 

Uruchomienia  Usług,  wskazanego  dla  niego  w  Harmonogramie,  który  jest  częścią  Projektu 

T

echnicznego,  jednak  nie  później  niż  w  terminie  do  30  Dni  Roboczych  od  dnia  zawarcia 

Umowy.  W  ty

m  celu  Wykonawca  najpóźniej  przed  upływem  5  Dni  Roboczych  przed 

rozpoczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na 

piśmie,  gotowość  do  świadczenia  Usług.  W  przypadku  gdy  Umowa  zostanie  zawarta  z 

dotychczasowym  Wykonawcą,  powyższe  postanowienie  nie  będzie  miało  zastosowania,  a 

rozpoczęcie  realizacji  Usługi  przez  Wykonawcę  nastąpi  w  dniu  zakończenia  świadczenia 

Sygn. akt KIO 916/22 

usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości 

Usług” (pkt 4.2.1 umowy), 

b. 

„dostawy Kart SIM i Serwisowych Kart SIM - w terminie do 5 Dni Roboczych od złożenia 

Zamówienia  Cząstkowego,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  w  przypadku  zmiany  operatora, 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dostarczenia  Kart  SIM  bez  składania  odrębnego 

Zamówienia  Cząstkowego  przez  Zamawiającego,  a  Karty  SIM  zostaną  dostarczone  nie 

później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1 

OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy), 

c. 

„Zamawiający  przewiduje  w  ramach  przeniesienia  numerów  opisanego  w  pkt  2.3.2  OPZ 

realizację  dostaw  Kart  SIM  przez  Wykonawcę  bezpośrednio  do  użytkowników  końcowych. 

Dostawy  muszą  zostać  zakończone  na  20  Dni  Roboczych  przed  przeniesieniem  numerów. 

Realizacja  dostaw  będzie  odbywać  się  zgodnie  z  przekazanym  przez  Zamawiającego 

wykazem Nu

merów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy” 

(pkt 4.1 OPZ). 

1.1. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania, uwzględnione i wycofane, umarza.  

kosztami postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 

02-674 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

T-Mobile  Polska  S.A.  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa   

tytułem  wpisu  od 

odwołania 

Stosow

nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) 

na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:  

…….……………………………….. 

Sygn. akt KIO 916/22 

Uzasadnienie  

Odwołujący  złożył  odwołanie  wobec  warunków  zamówienia  (SWZ),  ustalonych  przez 

z

amawiającego,    w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  i  świadczenie  usług 

telefonii  komórkowej  oraz  usług  bezprzewodowej  transmisji  danych  dla  zamawiającego” 

numer postępowania: CZ.26.93.2022.DC.) 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  22  marca  2022  r.  w  Dzienniku    

Urzędowym  Unii  Europejskiej  2022/S  057-150554.  W  tym  dniu  zamawiający  również 

opublikował  na  Platformie  postępowania  dokumenty  zamówienia.  Jak  powoływał  się 

odwołujący,  w  związku  z  tym  odwołanie  wniesione  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.,  jest 

odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.  

Na  posiedzeniu  z

amawiający  potwierdził,  że  w  dniu  4  kwietnia  2022  r.  wezwał 

wykonawcę  przystępującego  do  przystąpienia  w  sprawie.  Odwołujący  oraz 

zamawiający  nie  zgłosili  na  posiedzeniu  zastrzeżeń  co  do  skutecznego  zgłoszenia 

przystąpienia ani opozycji, na podstawie art.526 Pzp. 

Izba

,  mając  na  uwadze  treść  art.525  Pzp.  postanowiła  dopuścić  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawcę  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  odwołującego. 

Przystępujący po stronie odwołującego, prawidłowo zawiadomiony o terminie nie stawił się. 

Izba  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  nie  stwierdziła  podstaw  od  odrzucenia  odwołania, 

mając  na  uwadze  treść  art.  528  Pzp.  i  w  związku  z  tym  na  podstawie  art.530  Pzp., 

skierowała sprawę na rozprawę, celem jej merytorycznego rozpoznania.   

Odwołujący  we  wniesionym  odwołaniu,  na  podstawie  art.513  pkt  1)  Pzp.  zaskarżył 

ni

ezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego i w myśl art. 516 ust.1 pkt 8) i pkt 

9)  Pzp. 

przedstawił  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów  oraz  żądanie  co  do  sposobu 

rozstrzygnięcia odwołania, jak poniżej.  

Zarzuty odwołania  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  w  toku  postępowania  naruszono  następujące 

przepisy ustawy Pzp: 

III. Zarzuty 

Sygn. akt KIO 916/22 

Pkt 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. oraz art. 353 

w zw. z art. 5 oraz art. 

487  §  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp.  przez  sformułowanie  postanowień 

umowy  oraz  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i 

wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady 

współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający przewidział 

nierealny termin realizacji zamówienia: 

i tak:  

a. 

„  Wykonawca  jest  zobowiązany  rozpocząć  świadczenie  Usług  dla  Zamawiającego  od  Dnia 

Uruchomienia  Usług,  wskazanego  dla  niego  w  Harmonogramie,  który  jest  częścią  Projektu 

Technicznego,  jednak  nie  później  niż  w  terminie  do  30  Dni  Roboczych  od  dnia  zawarcia 

Umowy.  W  tym  celu  Wykonawca  najpóźniej  przed  upływem  5  Dni  Roboczych  przed 

roz

poczęciem świadczenia Usług zakończy Prace Wdrożeniowe i zgłosi Zamawiającemu, na 

piśmie,  gotowość  do  świadczenia  Usług.  W  przypadku  gdy  Umowa  zostanie  zawarta  z 

dotychczasowym  Wykonawcą,  powyższe  postanowienie  nie  będzie  miało  zastosowania,  a 

rozpoczęcie  realizacji  Usługi  przez  Wykonawcę  nastąpi  w  dniu  zakończenia  świadczenia 

usługi w ramach dotychczasowej umowy zawartej z Zamawiającym z zachowaniem ciągłości 

Usług” (pkt 4.2.1 umowy), 

b. 

„dostawy  Kart  SIM  i  Serwisowych  Kart  SIM  -  w  terminie  do  5  Dni  Roboczych  od  złożenia 

Zamówienia  Cząstkowego,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  w  przypadku  zmiany  operatora, 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dostarczenia  Kart  SIM  bez  składania  odrębnego 

Zamówienia  Cząstkowego  przez  Zamawiającego,  a  Karty  SIM  zostaną  dostarczone  nie 

później niż na 20 Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1 

OPZ” (pkt 4.2.4.5 umowy), 

c. 

„Zamawiający  przewiduje  w  ramach  przeniesienia  numerów  opisanego  w  pkt  2.3.2  OPZ 

realizację  dostaw  Kart  SIM  przez  Wykonawcę  bezpośrednio  do  użytkowników  końcowych. 

Dostawy  muszą  zostać  zakończone  na  20  Dni  Roboczych  przed  przeniesieniem  numerów. 

Realizacja  dostaw  będzie  odbywać  się  zgodnie  z  przekazanym  przez  Zamawiającego 

wykazem Numerów MSISDN wraz z Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy” 

(pkt 4.1 OPZ); 

d. 

„wykonania  i  przekazania  Projektu  Technicznego  -  w  terminie  do  5  Dni  Roboczych  od 

zawarcia Umowy na zasadach opisanych w OPZ” (pkt 4.2.2.1 umowy). 

art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia  (OPZ)  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na 

Sygn. akt KIO 916/22 

przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny, 

nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie w jakim: 

a. 

Zamawiający  sformułował  niejasne  oraz  nadmiernie  rygorystyczne  definicje  Awarii,  Awarii 

Poziom  Krytyczny,  Awarii  Poziom 

Średni  oraz  Awarii  Poziom  Niski  -  definicje  zawarte  w 

Załączniku nr 1 do umowy oraz sformułował w pkt 6.8.1 OPZ czasy usuwania Awarii, które 

są nieadekwatne i zbyt krótkie z punktu widzenia możliwości wykonania tego typu prac; 

b. 

Zamawiający  wskazał  w  pouczeniu  pod  formularzem  rzeczowo  -  cenowym  następujące 

wymaganie:  „Proszę  wskazać  linki  do  swoich  stron  internetowych  zawierających  cenniki 

Urządzeń. Cenniki muszą dotyczyć zakupu Urządzeń dla usług dla klienta biznesowego bez 

aktywacji  Karty  SIM.  ”  Jak  również  wskazał  w  ust.  1  i  2  Załącznika  nr  1  do  OPZ,  że: 

„Wykonawca  wskaże  linki  do  swoich  stron  internetowych  zawierających  cenniki  dotyczące 

zakupu U

rządzeń dla klienta biznesowego, bez usług i bez aktywacji Karty SIM. W cennikach 

tych  muszą  być  wymienione  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Urządzenia  spełniające 

wymagania  określone  w  Umowie  w  Załączniku  nr  1  do  OPZ",  „W  przypadku  braku 

posiadania  przez  Wykon

awcę cennika,  o  którym mowa w  pkt.   Zamawiający przyjmie  ceny 

Urządzeń  sugerowane  przez  producenta  Urządzeń  dla  rynku  polskiego.  W  momencie,  gdy 

wystąpią  znaczne  rozbieżności  między  cenami  (30%  powyżej  ceny  sugerowanej  przez 

producenta)  zawartymi  w  cenniku

,  a  cenami  sugerowanymi  przez  producenta  sprzętu, 

Zamawiający przyjmie do porównania niższą z cen”; 

c. 

Zamawiający wymaga, aby „Dostarczona i zainstalowana infrastruktura zapewniająca sygnał 

GSM opisana w pkt 8.3 powyżej (stacja BTS) pozostaje własnością Wykonawcy (operatora) 

przez cały okres świadczenia Usług na rzecz Zamawiającego” (pkt 8.4 OPZ); 

art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art. 

§  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sformułowanie 

postanowień  umowy  oraz  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty, 

uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  nadmierny,  naruszający 

uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron 

umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wymagania związane z kwestią dostawy, 

wyboru  modelu  urządzeń,  oraz  ewentualną  zmianą  urządzenia  w  przypadku  wycofania 

modelu z produkcji: 

a. 

pkt  4.2.4.4  umowy  - 

dostawa  urządzeń  ma  się  odbywać  w  terminie  1  dnia  roboczego  od 

złożenia Zamówienia Cząstkowego; 

Sygn. akt KIO 916/22 

b. 

ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ: „W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę więcej niż 

jednego  modelu  Urządzenia  Zamawiający  zdecyduje,  które  modele  i  w  jakich  ilościach 

zostaną  dostarczone,  a  zaoferowana  cena  w  złożonej  Ofercie  Wykonawcy  dla  każdego 

modelu Urządzenia z klasy 1 z pkt 3.1. musi być taka sama. Zamawiający zastrzega sobie 

możliwość zmiany modeli Urządzeń z klasy 1 (pkt 3.1) na Urządzenia z klasy 2 (pkt 3.2) lub 

klasy  3  (pkt  3.3)  wskazanych 

w  Ofercie  stanowiącej  Załącznik  nr  8  do  Umowy  z 

zastrzeżeniem,  że  nie  przekroczy  kwoty  wskazanej  w  Rozdziale  6  pkt  6.1.1.  dotyczącej 

zakupu Urządzeń” 

(analogiczne uprawnienie dla 

Zamawiającego zostało sformułowane w pkt 10.1.10 umowy); 

c. 

ust. 7 

Załącznika nr 1 do OPZ: „Zamawiający wymaga, aby co kwartał od zawarcia Umowy 

Wykonawca  przedstawił  uaktualniony  wykaz  modeli  Urządzeń,  spełniających  wymagania 

określone  w  Załączniku  nr  1  do  OPZ  pkt  3  i  zamieszczał  go  w  Obsłudze  Elektronicznej. 

Uaktualnien

ie  oferowanych  modeli  nie  może  spowodować  wzrostu  ceny  Urządzeń  z  danej 

klasy w złożonej Ofercie Wykonawcy. Uaktualniony wykaz modeli musi uzyskać akceptację 

Zamawiającego, a w przypadku braku takiej akceptacji Wykonawca będzie zobowiązany do 

dostawy Urządzeń z wykazu wcześniej zaakceptowanego przez Zamawiającego”; 

d. 

ust. 9 pkt 9.3 Załącznika nr 1 do OPZ: „każdy z nowo zaoferowanych modeli Urządzeń musi 

mieć identyczną cenę jak jego poprzednik w złożonej Ofercie Wykonawcy”; 

art. 353 1 w zw. z art. 5 ora

z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp 

wzajemność świadczeń, w zakresie 

w jakim w: 

a. 

poz. 4 tabeli 

nr 2 załącznika nr 3 do OPZ wykonawca ma obowiązek zapewnienia „sygnału 

telefonii  komórkowej  z  dedykowanej  stacji  bazowej  BTS  w  standardach  GSM,  UMTS,  LTE 

lub wyższych w Głównej Lokalizacji Zamawiającego zgodnie z pkt 8.3 OPZ - w terminie nie 

później  niż  35  Dni  Roboczych  od  chwili  złożenia  Zamówienia  Cząstkowego”  (pkt  4.2.4.6 

OPZ), jak również wykonawca ma obowiązek wycenić opłatę za zapewnienie sygnału BTS w 

ilości sztuk 24 (poz. 5 formularza rzeczowo - cenowego), dodatkowo zamawiający wskazał, 

że  w  ramach  prawa  opcji  konieczne  będzie  zapewnienie  sygnału  z  BTS  dla  zamówienia 

podstawowego 0 szt. a dla zamówienia w ramach prawa opcji 1 szt.; 

b. 

pkt  9.1.4  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  „Zamawiającemu  przysługuje  prawo  da 

kumulowania  kar  umownych  z  różnych  tytułów  oraz  przysługuje  prawo  do  wielokrotnego 

naliczania  kar  umownych 

z  tego samego tytułu w  przypadku  wielokrotnych naruszeń  przez 

Wykonawcę”; 

Sygn. akt KIO 916/22 

c. 

pkt  9.1.6  umowy  Zamawiający  wskazał,  iż:  „Łączna  maksymalna  wysokość  kar  umownych 

nie  może  przekroczyć  50%  maksymalnej  kwoty  Wartości  Umowy  brutto,  wskazanej  w 

Rozdziale 6” bez wskazania, że limit ten dotyczy także bonifikat (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); 

d. 

pkt  13.1.3  umowy  wskazano,  że  „W  przypadku  zmiany  przepisów  prawa  powszechnie 

obowiązującego  skutkujących  lub  mogących  skutkować  obowiązkiem  Zamawiającego 

powierzenia  całości  lub  części  usług  transmisji  danych,  tub  innych  usług  stanowiących 

przedmiot  niniejszej  Umowy  innemu  niż Wykonawca podmiotowi  lub jednostce lub  brakiem 

możliwości  kontynuacji  wykonania  Umowy  na  przewidzianych  Umową  warunkach, 

Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części Okres wypowiedzenia 

wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca 

kalendarzowego.  Z  tego  uprawnienia  Zamawiający  może  skorzystać  wielokrotnie  w  takim 

zakresie,  w  jakim  będzie  to  konieczne  ze  względu  na  potrzebę  zastosowania  się  przez 

Zamawiającego  do  obowiązków  określonych  w  przepisach  powszechnie  obowiązującego 

prawa po zmianie” (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp). 

Wobec  p

owyżej  przywołanych  zarzutów  odwołujący,  w  myśl  art.  516  ust.1  pkt  9)  Pzp.  

sformułował żądania odwołania, jak poniżej.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmiany postanowień SWZ i Załączników:  

dokonan

ie  modyf

ikacji  pkt  4.2.1  zd.  1  umowy  w  ten  sposób,  że  rozpoczęcie  świadczenia  Usług  dla 

Zamawiającego  od  Dnia  Uruchomienia  Usług,  wskazanego  dla  niego  w  Harmonogramie, 

który  jest  częścią  Projektu  Technicznego,  nastąpi  nie  później  niż  w  terminie  do  60  Dni 

Roboczych  od  dnia  zawarcia  Umowy, 

jak  również  Zamawiający  doprecyzuje  tryb 

przeniesienia  numerów,  wskaże  informację  do  kiedy  obowiązuje  umowa  z  obecnym 

Operatorem i jaki jest jej okres wypowiedzenia, 

dokonanie  modyfikacji  pkt  4.2.4.5  umowy  w  następujący  sposób:  „dostawy  Kart  SIM  i 

Serwisowych  Kart  SIM  -  w  term

inie  do  5  Dni  Roboczych  od  złożenia  Zamówienia 

Cząstkowego,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  w  przypadku  zmiany  operatora,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  dostarczenia  Kart  SIM  bez  składania  odrębnego  Zamówienia 

Cząstkowego przez Zamawiającego, a Karty SIM zostaną dostarczone nie później niż na 5 

Dni Roboczych przed rozpoczęciem świadczenia Usług zgodnie z pkt 4.1 OPZ”, 

dokonanie  modyfikacji  pkt  4.1  OPZ  w  następujący  sposób:  „Zamawiający  przewiduje  w 

ramach przeniesieni

a numerów opisanego w pkt 2.3.2 OPZ realizację dostaw Kart SIM przez 

Wykonawcę bezpośrednio do użytkowników końcowych. Dostawy muszą zostać zakończone 

na 5 Dni Roboczych przed przeniesieniem numerów. Realizacja dostaw będzie odbywać się 

Sygn. akt KIO 916/22 

zgodnie  z  przekazan

ym  przez  Zamawiającego  wykazem  Numerów  MSISDN  wraz  z 

Lokalizacjami według wzoru - Załącznik nr 6 do Umowy”; 

dokonania  zmiany  pkt  4.2.2.1  umowy  w  następujący  sposób:  „wykonania  i  przekazania 

Projektu Technicznego - w terminie do 10 Dni Roboczych od zawarcia Umowy na zasadach 

opisanych w OP

Z”; 

W  odniesieniu  do  definicji  z  Załącznika  nr  1  do  umowy  Awarii,  Awarii  Poziom  Krytyczny, 

Awarii  Poziom  Średni  oraz  Awarii  Poziom  Niski  dokonanie  ich  modyfikacji  w  następujący 

sposób: 

Awaria  zmiana  na:  „Awaria  -  Masowa/  globalna  nieprawidłowość  w  działaniu  usług 

podlegająca  naprawie  /  usunięciu  przez  Wykonawcę  na  podstawie  dokonanego  przez 

Zamawiającego  Zgłoszenia  Serwisowego  i  wpływająca  na  co  najmniej  10%  Urządzeń 

zgodnych z zamówieniem lub samodzielnego jej wykrycia przez Wykonawcę" 

Awaria  Poziom  Kry

tyczny  zmiana  na:  „Awaria  Poziom  Krytyczny    nieprawidłowość  w 

funkcjonowania  usługi  ,podlegająca  naprawie  /  usunięciu  przez  Wykonawcę  na  podstawie 

dokonanego  przez  Zamawiającego  Zgłoszenia  Serwisowego  i  samodzielnego  jej  wykrycia 

przez Wykonawcę skutkująca brakiem dostęp do usług dla minimum 25% Urządzeń” 

Awaria  Poziom  Średni  zmiana  na:  „Awaria  Poziom  Średni  -  nieprawidłowość  w 

funkcjonowania  usługi  ,podlegająca  naprawie  /  usunięciu  przez  Wykonawcę  na  podstawie 

dokonanego 

przez  Zamawiającego  Zgłoszenia  Serwisowego  i  samodzielnego  jej  wykrycia 

przez  Wykonawcę  skutkująca  brakiem  dostępu  do  usług  dla  minimum  15%  Urządzeń  lub 

brak dostępności Usług łączy internetowych MPLS” 

Awaria  Poziom  Niski  zmiana  na:  „Awaria  Poziom  Niski  -  masowa  nieprawidłowość  w 

funkcjonow

ania  usługi,  podlegająca  naprawie  /  usunięciu  przez  Wykonawcę  na  podstawie 

dokonanego przez Zamawiającego Zgłoszenia Serwisowego lub samodzielnego jej wykrycia 

przez  Wykonawcę  inna  niż  zakwalifikowana  jako  Awaria  poziom  Krytyczna  bądź  Awaria 

Poziom Średni, skutkująca brakiem dostępu do usług dla minimum 10% Urządzeń” 

Dokonanie modyfikacji pkt 6.8.1 OPZ w następujący sposób: 

Poziom Zgłoszenia Serwisowego 

Czas naprawy 

Poziom 1 

— Awaria Poziom              Krytyczny12 godzin 

Poziom 2

— Awaria Poziom               Średni 24 godziny 

Poziom 3 

— Awaria Poziom Niski  W  uzgodnionym  przez  Strony  czasie,  ale  nie  dłuższym 

niż            4 Dni Robocze 

Sygn. akt KIO 916/22 

Wykreślenie  obowiązku  podawania  linków  do  cenników  urządzeń  w  formularzu  rzeczowo- 

cenowym  (wykreślenie  pouczenia  „Proszę  wskazać  linki  do  swoich  stron  internetowych 

zawierających  cenniki  Urządzeń.  Cenniki  muszą  dotyczyć  zakupu  Urządzeń  dla  usług  dla 

klienta  biznesowego  bez  aktywacji  Karty  SIM.  ”),  jak  również  wykreślenie  ust.  1  i  2 

Za

łącznika nr 1 do OPZ; 

Doprecyzowanie  pkt  8.4  OPZ  w  ten  sposób,  iż  Zamawiający  dopuści,  aby  infrastruktura 

zapewniająca  sygnał  GSM  zgodnie  z  pkt  8.3  (BTS)  była  dostępna  wykonawcy  nie  tyko  na 

podstawie prawa własności, ale również na podstawie innych tytułów prawnych, 

Modyfi

kację  pkt  4.2.4.4  umowy  w  ten  sposób,  że  termin  dostawy  Urządzenia  zostanie 

zmieniony na 5 dni roboczych, 

Modyfikację ust. 5 Załącznika nr 1 do OPZ poprzez określenie ile urządzeń 

(telefonów) Zamawiający może zamówić w danej klasie oraz wykreślenie zdania 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  zmiany  modeli  Urządzeń  z  klasy  1  (pkt  3.1)  na 

Urządzenia  z  klasy  2  (pkt  3.2)  lub  klasy  3  (pkt  3.3)  wskazanych  w  Ofercie  stanowiącej 

Załącznik nr 8 do Umowy z zastrzeżeniem, że nie przekroczy kwoty wskazanej w Rozdziale 

6 pkt 6.1.1. dotyczącej zakupu Urządzeń”. 

Wykreślenia pkt 10.1 .10 umowy, 

Wykreślenia ust. 7 z Załącznika nr 1 do OPZ, 

Wykreślenia  ust.  9  pkt  9.3  z  Załącznika  nr  1  do  OPZ  oraz  określenie,  że  wycena  będzie 

ustalana w drodze aneksu do umowy, 

14.  Doprecyzowanie  w  poz. 5  tabeli  formularza  rzeczowo  - 

cenowego, że wycena abonamentu 

zapewnienia sygnału BTS dotyczy Lokalizacji Głównej Zamawiającego obecnie wskazanej w 

dokumentach zamówienia. W przypadku, gdy intencją Zamawiającego jest aby zapewnienie 

sygnału BTS wyceniane na podstawie poz. 5 ww. formularza następowało w ramach prawa 

opcji  i  dotyczyło  innej  lokalizacji  niż  siedziba  główna  obecnie  wskazana  w  dokumentach 

zamówienia, w której zamawiający chciałby zapewnić sygnał BTS w przyszłości wykreślenie 

poz. 5 z formularza rzeczowo 

– cenowego, 

15.  dokonanie  modyfikacji  pkt  4.2.4.6  umowy  w  ten  sposób,  że  w  przypadku  przeniesienia 

Lokalizacji Głównej Zamawiającego opłata abonamentowa za zapewnienie sygnału BTS dla 

ww. nowej Lokalizac

ji Głównej Zamawiającego (lub w przypadku, gdy Zamawiający żądałby 

zapewnienia  sygnału  BTS  dla  innych  lokalizacji  Lub  wzmocnienia  sygnału  w  stosunku  do 

obecnego)  będzie  uzgodniona  z  wykonawcą,  który  potwierdzi  techniczne  możliwości 

Sygn. akt KIO 916/22 

świadczenia  usługi  oraz  uzasadni  wysokość  opłaty  po  zmianach,  jak  również  w  takim 

przypadku strony uzgodnią termin realizacji zapewnienia sygnału BTS, 

16. wyjaśnienie poz. 5 tabeli formularza rzeczowo- cenowego oraz poz. 4 tabeli nr 2 Załącznika nr 

3  do  OPZ  Zamawiający  tzn.  dlaczego  opłata  za  zapewnienie  sygnału  BTS  w  formularzu 

rzeczowo-

cenowym  została  określona  na  24  szt.  a  w  przypadku  Załącznika  nr  3  do  OPZ 

ilości  zostały  sformułowane  w  odmienny  sposób  -  przy  zamówieniu  opcjonalnym  wpisana 

została 1 szt., 

17.  Zmianę  pkt  9.1.4  umowy  w  ten  sposób,  że  wprowadzony  zostanie  zakaz  kumulacji  kar,  a  w 

przypadku,  gdy  jedno  zdarzenie  będzie  wyczerpywało  przestanki  do  naliczenia  dwóch  lub 

większej ilości różnych kar umownych lub bonifikat, zostanie naliczona jedna kara (z jednego 

tytułu) przewidująca najwyższą sankcję, 

Modyfikację  pkt  9.1.6  umowy  poprzez  doprecyzowanie,  że  w  limicie  uwzględniane  są 

zarówno kary umowne, jak i bonifikaty, 

Zmianę  pkt  13.1.3  umowy  w  następujący  sposób  „W  przypadku  zmiany  przepisów  prawa 

powszechnie  obowiązującego  skutkujących  obowiązkiem  Zamawiającego  powierzenia 

całości  tub  części  usług  transmisji  danych,  lub  innych  usług  stanowiących  przedmiot 

niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości 

kontynua

cji  wykonania  Umowy  na  przewidzianych  Umową  warunkach,  Zamawiający  ma 

prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a 

wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. 

Z  tego  upr

awnienia  Zamawiający  może  skorzystać  wielokrotnie  w  takim  zakresie,  w  jakim 

będzie  to  konieczne  ze  względu  na  potrzebę  zastosowania  się  przez  Zamawiającego  do 

obowiązków  określonych  w  przepisach  powszechnie  obowiązującego  prawa  po  zmianie. 

Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości tub w części Umowy nie będzie 

złożone wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług”. 

Izba  mając  na  uwadze  podniesione  zarzuty  i  żądania  odwołania  oraz  uzasadnienie 

odwołującego  na  okoliczność  interesu    w  uzyskaniu  zamówienia  (cytat  „W  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego 

(ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia 

Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę 

prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia 

mogą  okazać  się  niemożliwe.  Wskazujemy  ponadto,  iż  objęta  odwołaniem  czynność 

Sygn. akt KIO 916/22 

Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej 

na  uniemożliwieniu  Odwołującemu  przystąpienia  do  postępowania,  złożenia  oferty  i 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na 

możliwość  uzyskania  przed  Odwołującego  przedmiotowego zamówienia”),  na  mocy  art.505 

ust.1 Pzp. przyznaje odwołującemu rację i prawo do merytorycznego rozpoznania odwołania.  

Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o 

oddalenie odwołania z uwagi na jego bezprzedmiotowość lub bezzasadność podniesionych 

w nim zarzutów oraz złożonych wniosków – przy czym zamawiający informuje, że w dniu 13 

kwietnia  2022r.  dokona

ł  modyfikacji  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (SWZ).  

Zamawiający stwierdził, że „Jednak po przeanalizowaniu odwołania i w związku z zadanymi 

pytaniami do SWZ Zamawiający dokonał w dniu 13 kwietnia 2022r. modyfikacji SWZ, które 

powinny  umożliwić  Odwołującemu  i  pozostałym  wykonawcom  złożenie  prawidłowych  ofert” 

oraz  „Zamawiający  pragnie  w  tym  miejscu  zaznaczyć,  iż  fundamentalną  zasadą  prawa 

zamówień  publicznych  jest,  aby  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób 

umożliwiający  spełnienie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  i  osiągnięcie  zakładanych 

celów biznesowych”. 

Ponadto  zamawiający  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  niniejszego 

p

isma  oraz  znajdujących  się  w  dokumentacji  zamawiającego,  przekazanej  do  akt  sprawy 

oraz  dowodów  z  dokumentów  przedstawionych  na  posiedzeniu  (rozprawie),  a  także  o 

zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.   

Izba  na  podstawie  argumentacji  faktycznej  i  prawnej  w  z

łożonym  odwołaniu  oraz 

odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania 

dowodowego  w  sprawie  oddaliła  odwołanie  w  zakresie  nie  uwzględnionych  i 

wycofanych zarzutów.   

W  pierwszej  ko

lejności  należy  wskazać,  że  w  większość  zarzutów  odwołania  zamawiający 

uwzględnił  przez  zmianę  SWZ  z  dnia  13  kwietnia  2022r.  (załącznik  do  odpowiedzi  na 

odwołanie). 

W  zaistniałej  sytuacji  odwołujący  na  posiedzeniu  Izby,  skłonny  był  wycofać  pozostałe 

zarzuty, 

oczekując  dalszych  zmian  SWZ  przez  zamawiającego,  w  trakcie  postepowania 

przed Izbą. Dalsze zmiany, jakich oczekiwał  odwołujący od zamawiającego, związane były z 

wymaganiami zamawiającego co do terminu i sposobu realizacji zadań przed rozpoczęciem 

Sygn. akt KIO 916/22 

świadczenia  usług,  a  po  podpisaniu  umowy  na  świadczenie  tych  usług.  W  tym  miejscu 

wskazane  jest  zaznaczyć,  że  sporne  wymagania  stron  odnosiły  się  do  obowiązków 

wykonawcy

, który dotychczas, a właściwie aktualnie, nie świadczy usługi przed wszczęciem 

niniejszego  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Obowiązki  po  stronie  wykonawcy, 

dotyczyły  przeniesienia:  co  do  terminu  jak  i  sposobu  numerów  dotychczasowych 

użytkowników telefonów oraz w związku z przypisaniem do tych numerów nowych kart SIM 

nowego  operatora,  w  miejsce  dotychczasowego  operatora  świadczącego  usługę  na  rzecz 

zamawiającego.  Odwołujący  przyjął  ze  zrozumieniem  wydłużenie  czasu  rozpoczęcia 

świadczenia  usług  z  wymaganych  30  dni  na  35  dni,  ale  oczekiwał  dalszych  ustępstw  ze 

strony  zamawiającego,  to  jest  wydłużenia  okresu  do  60  dni  od  daty  podpisania  umowy,  to 

j

est  terminu  jak  w  odwołaniu.  Również  odwołujący  z  aprobatą  przyjął  z  kolei  skrócenie 

terminu przekazania 

kart SIM z przypisaniem ich do indywidualnych numerów z 20 dni na 15 

dni

, przed datą rozpoczęcia świadczenia usługi. Niemniej żądał jak w odwołaniu aby termin 

ten 

wynosił  5  dni  przed  datą  rozpoczęcia  świadczenia  usług.  Na  posiedzeniu  Izby  w  celu 

polubowne

go  rozwiązania  sporu  odwołujący  zaproponował  inny  sposób  wykonania 

przeniesie

nia  numerów  użytkowników  od  poprzedniego  operatora,  nota  bene 

przystępującego  po  jego  stronie.  Inny  sposób  rozwiązania,  przeniesienia  numerów  od 

poprzedniego  operatora, 

miałby  polegać  na  zrezygnowaniu  przez  zamawiającego  z 

przypisania 

kart  SIM  do  poszczególnych  numerów  użytkowników,  na  rzecz  zbiorczego 

przekazania kart SIM czyli 

bez przypisania do nich numerów poszczególnych użytkowników. 

W  toku  próby  polubownego  rozwiązania  sporu,  w  trakcie  posiedzenia  Izby,  odwołujący  był 

skłonny dostarczyć karty SIM, bez przyporządkowania im numerów użytkowników, przez ich 

niezindywidualizowane 

dostarczenie do 20 jednostek zamawiającego. W zamian zobowiązał 

się  do  wykonania  tego  obowiązku  w  terminie  5  dni  od  otrzymania  zgody  na  przeniesieniu 

numerów  od  poprzedniego  operatora.  Ta  propozycja  odwołującego  powodowałaby 

konieczność,  po  stronie zamawiającego  we własnym  zakresie i  na  jego koszt,    przypisania 

kart  SIM  do  indywidualnych 

użytkowników  numerów  u  zamawiającego.  Odwołujący  jak  już 

wyżej nadmieniono proponował termin 5 dni na przeniesienie numerów od daty otrzymania 

zgody od poprzedniego operatora. W 

zaistniałej sytuacji kwestią wymagającą rozstrzygnięcia 

było,  czy  propozycja  zamawiającego,  który  zmienił  termin  z  20  dni  na  15  dni  przed  datą 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  a  nie  na  5  dni  przed  datą  rozpoczęcia  usługi,  według 

oczekiwań  odwołującego,  który  z  tych  terminów  jest  realnym  terminem  na  wykonanie 

czynności  uzyskania  zgody  na  przeniesienie  numerów  oraz  ich  przypisania  do 

poszczególnych  kart  SIM.    Zamawiający  w  tym  zakresie  powoływał  się  na  postanowienia 

jego poprzednich SWZ oraz na inne SWZ to jest COAR   

( Wyciąg – z protokołu  

„1.  Umowa  nr  KOO89433  na  Zakup  i  świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  oraz  usług 

bezprzedmiotowej  transmisji  danych  wraz  z  dostawą  Urządzeń  do  ich  świadczenia  dla 

Sygn. akt KIO 916/22 

Poczty  Polskiej    S.A.”.  Niniejszy  dowód  składa  na  okoliczność,  że  w  poprzednim 

postępowaniu był warunek 35 dni, nie był on zaskarżony i ofertę złożył nie tylko Polkomtel, 

ale również Orange, jest to wyciąg z umowy i OPZ.  

„Opis procesów głównych przenoszenia numerów PLI CBD” wytyczne UKE - wyciąg, który 

mówi,  że  optymalnym  czy  maksymalnym  terminem,  gdzie  potencjalny  następca  prawny 

może podjąć czynności już na 120 dni, na okoliczność, że jest to najwcześniej możliwy ale 

niegwarantowany termin.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  Centrum  Obsługi  Administracji 

Rządowej (COAR)  jest to dokument w którym również przewiduje się identyczne obowiązki 

po stronie wykonawcy, co do oznaczenia kart SIM tak jak w postępowaniu Zamawiającego i 

odwołujący wziął w nim udział nie składając odwołania. Należy podkreślić, że tam jest więcej 

jednostek  bo 

nie  tak  jak  u  Zamawiającego  tylko  20,  a  nie  134  w  COAR,  są  to  odrębne 

jednostki  zamawiające,  które  mają  umowy  z  różnymi  operatorami  oraz  z  rożnymi  okresami 

wypowiedzenia - 

wyciąg z protokołu z posiedzenia Izby). 

Oceniając  powyższe  dowody,  złożone  przez  zamawiającego  na  posiedzeniu,  Izba  ustaliła  i 

zważyła jak poniżej. Nieprzydatność tych dowodów Izba oceniła z powodu, że w praktyce nie 

były one realizowane to jest z powodu, że ofertę składał dotychczasowy operator, który nie 

musiał  przenosić  numerów  użytkowników  zamawiającego  oraz,  że  nie  było  oprócz  niego 

zainteresowania złożeniem oferty przez innych operatorów niż dotychczasowy operator. Izba 

nie  kwalifikuje  jako 

złożenie  oferty  w  postępowaniu,  złożenie  oferty  po  terminie 

wyznaczonym  na  składanie  ofert,  a  co  miało  miejsce  w  poprzednim  postępowaniu,  w 

odniesieniu  do  operatora  Orange.  Bowiem  oferta 

złożona  po  terminie  nie  jest  ofertą,  która 

została  złożona  w  danym  postępowaniu.  W  tym  miejscu  należy  chociażby  na  poparcie 

stanowiska Izby, co do takiej oceny, 

przywołać np. treść art. 224 Pzp., który mówi o „ofercie 

złożonej w terminie”, bez względu na intencje składającego ofertę czy to dla pozoru, czy też 

rzeczywistego  zamiaru 

złożenia  oferty.  Również  przywoływane  przez  zamawiającego  swz 

COAR, nie 

są przydatne do oceny rzeczywiście potrzebnego czasu na przypisanie Kart SIM 

do  p

oszczególnych  numerów  użytkowników.  Obecny  przedstawiciel  odwołującego  P.  T., 

oświadczył  do  protokołu,  że  kwestia  różniąca  to  postępowanie  od  postępowania  COAR  to 

czas rozpoczęcia postępowania w stosunku do daty rozpoczęcia usługi, przeciwnie ma to się 

do  czasu  w  przedmiotowym  post

ępowaniu,  który  jest  skrócony  z  uwagi  na  zbliżający  się 

termin  wygaśnięcia  usługi  z  aktualnym  operatorem.  Poza  tym  jak  dodatkowo  podkreślił 

odwołujący,  z  protokołu  zamawiającego  wynika,  że  przyspieszenie  terminu  rozpoczęcia 

usługi ma miejsce z uwagi na zbliżający się koniec obowiązywania dotychczasowej umowy.  

Izba odnosząc się do dowodów odwołującego stwierdza, jak poniżej. 

Sygn. akt KIO 916/22 

Informacja z otwarcia ofert i informacja o wyniku postępowania. Informacje z otwarcia 

ofert 23.12.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 27 stycznia 2019 r. z 

której to wynika, że jedyny oferent złożył ofertę, co prawda jak stwierdził Zamawiający była 

druga oferta,  ale złożona po  terminie składania ofert.  Z  tego  dowodu nr  1 wywodzę,  że od 

2013  r.  jest  cały  czas  jeden  wykonawca,  ponieważ  termin  przygotowania  kart  SIM  i 

oznaczenia  czy  też  doręczenia  do  Zamawiającego  jest  niewykonalny,  precyzując  jest 

nierealny.  

„Przykładowy  harmonogram  niezbędnych  do  wykonania  prac  w  celu  rozpoczęcia 

świadczenia  usług”,  opracowany  przez  Odwołującego,  niezbędnych  do  wykonania  prac  w 

celu rozpoczęcia świadczenia usług, z którego wynika, że minimalny okres od wykonywania 

czynności od uzyskania zgody Operatora dotychczasowego to 49 dni roboczych (wyliczenie 

własne odwołującego). 

„Opis  procesów  głównych  przenoszenia  numerów  PLI  CBD”  Urzędu  Komunikacji 

Elektronicznej  (UKE)  - 

wyciąg  z  dokumentów,  który  opisuje  jakie  mogą  być  rozwiązania 

przenoszenia numerów od innego operatora w kontekście wytycznych UKE.  

Izba dokonując oceny powyższych dokumentów i oświadczeń na ich podstawie stwierdza, że 

nie stanowią one dowodu na nierealność terminu wykonania czynności przed rozpoczęciem 

świadczenia  usługi,  przez  brak  konkurencyjności  (dow.1),  rzeczywistego  czasu  na 

dor

ęczenie numerów użytkowników według przydzielonych im kart SIM od wyrażenia zgody 

poprzedniego operatora (dow.2) i co do 

możliwości jednoznacznych ustaleń wynikających z 

wytycznych  UKE  (dow.3)

,  zwłaszcza  w  sytuacji  zakwestionowania  wynikających  z  nich 

twie

rdzeń odwołującego przez zamawiającego. 

Izba podsumowując materiał dowodowy stwierdza, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi 

wynikającemu  z  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.8  ust.1  Pzp.  Mając  również  na  uwadze  dowody 

zamawiającego, Izba nie miała podstaw do rozstrzygnięcia sporu, w świetle przywoływanych 

dowodów  przez  strony,  to  jest  w  konsekwencji  do  stwierdzenia  naruszenia  przepisów 

ustawy,  wskazanych  w 

odwołaniu (pkt III ppkt1 lit. a, b, c - zarzuty odwołania), które mogą 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1) Pzp.  

Z  jednej  strony 

odwołujący  potwierdził,  że  zgoda  na  przeniesienie  numerów  telefonów 

uzyskiwana  jest  naw

et  w  ciągu  kilku  godzin,  ale  przeszkodą  ukazującą  się  w  praktyce  jest 

data  rozwiązania  umowy  z  poprzednim  operatorem,  jak  również  okres  wypowiedzenia 

umowy  z  operatorem.  Jak  wynika  z  wytycznych  UKE

,  wyciągi  z  tych  wytycznych,  

Sygn. akt KIO 916/22 

przedkładane  zarówno  przez  odwołującego,  jak  i  zamawiającego  mogą  być  rozpoczęte 

nawet na 120 dni przed wygaśnięciem umowy. Natomiast zamawiający ani w postępowaniu 

wewnętrznym,  ani  na  rozprawie  nie  udzielił  odpowiedzi  na  zadane  pytanie,  jaki  jest  termin 

czy to 

wygaśnięcia umowy, czy też jaki jest termin jej wypowiedzenia. Zamawiający zasłaniał 

się  przed  udzieleniem  odpowiedzi,  zależnością  od  wielu  elementów,  które  powodują 

wygaśnięcie  umowy,  między  innymi  wskazując  na  taki  miernik  jak  wyczerpanie  kwoty 

uzgodnionego  wynagrodzenia.  Pona

dto  zamawiający  podnosił  możliwość  „ręcznego” 

przypisywania  n

umerów  do  kart  SIM  zaraz  po  podpisaniu  umowy.  Z  kolei  odwołujący 

twierdził, że jest to niemożliwe, ponieważ czynność taką dokonuje się w przeznaczonych do 

tego  celu  aplikacjach 

przy  użyciu  specjalnych  narzędzi  elektronicznych.  W  związku  ze 

sprzecznymi twierdzeniami  

stron, oraz brakiem obiektywnego wyjaśnienia, Izba nie ustaliła 

czy można „ręcznie” przypisywać numery do kart SIM od razu po podpisaniu umowy to jest 

nie  czekając  na  zgodę  operatora  do  przeniesienia  numerów.  Reasumując  kwestie 

polubownego  ustalenia  terminu  koniecznego  do  przypisania 

numerów  do  kart  SIM  wobec 

sprzecznych 

oświadczeń  stron,  Izba  wiarygodnie  nie  ustaliła,  to  jest  czy  jest  możliwość 

przypisywania 

numerów bez zgody operatora na przeniesienie numerów, co do skuteczności 

takiej  czynności.  Izba,  wobec  nie  udzielenia  odpowiedzi  przez  zamawiającego,  nie  ustaliła 

terminu 

wygaśnięcia umowy z aktualnym operatorem, a co determinuje  wystąpienie  i czas 

wymagany  na  uzyskanie  zgody  operatora  na  przeniesienie 

numerów  telefonów.  Również 

Izba  nie 

znalazła  podstaw  ani  formalnych,  ani  merytorycznych,  czy  też  prawnych  do 

ustalenia  wymaganego  czasu  do  przypisania 

numerów  do  kart  SIM  (18  tysięcy  operacji). 

Reasumując    sprzeczne  wzajemnie  oświadczenia  stron  oraz  składane  dokumenty  nie  dały 

podstaw  do  ustalenia  niezbędnego  czasu  do  wykonania  obowiązku  przypisania  numerów 

telefonów  do  kart  SIM  jak  i  co  do  początkowej  daty  wystąpienia  o  zgodę  na  przeniesienie 

numerów.  

Po  drugie  odnosząc  się  do  propozycji  zamawiającego,  aby  ryzyko  kar  z  tytułu  nie 

dotrzymania terminu dostarczenia w trybie zindywidualizowanych 

numerów z kartami SIM do 

zamawiającego, rekompensować wynagrodzeniem, w które wkalkulowane są kary, w ocenie 

Izby, jest nieuprawnione  w sytuacji  kar 

z tytułu zwłoki, a nie opóźnienia oraz obowiązującej 

powszechnej  zasady  należytej  staranności  po  stronie  wykonawcy.  Sam  zamawiający 

przyznał, że nie będzie stosował automatyzmu kar umownych, bez procedury wyjaśniającej 

co do przyczyny 

zwłoki w dotrzymaniu terminu dostarczenia zindywidualizowanych numerów 

użytkowników  z  kartami  SIM.  Dlatego  propozycja  zamawiającego,  co  do  wliczenia 

potencjalnych  kar  umownych  w  wynagrodzenie  odwołującego,  niweczy  konkurencyjność 

ofert  w  zakresie  ceny

,  powodując  jej  zwiększenie  z  tytułu  sztucznie  naliczonych  kar 

umownych. Ponadto 

wydają się uzasadnione obawy odwołującego, co do nieskorzystania z 

Sygn. akt KIO 916/22 

konsekwencji art.109 ust.1 pkt 7 Pzp to jest wykluczenia z postepowań publicznych na 3 lata 

pod zarzutem spełnienia powyższej przesłanki.  

Reasumując zagadnienie czasu niezbędnego na uzyskania zgody na przeniesienie numerów 

jak  i  czasu  na  przypisaniu 

numerów  do  Kart  SIM  po  uzyskaniu  zgody  od  poprzedniego 

Operatora, 

co  według  odwołującego  wymaga  49 dni  (harmonogram  w aktach  sprawy),  a  w 

konsekwencji  terminu  dostarczenia  ich  przez  rozpoczęciem  świadczenia  usług 

zamawiającemu  i  przeciwnemu  twierdzeniu  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

tych czynności na 15 dni przed rozpoczęciem usługi w sytuacji 35 dni rozpoczęcia usługi po 

podpisaniu  umowy,  pozostawia 

odwołującemu  20  dni  na  powyższe  czynności,  co  według 

zamawiającego  jest  czasem  optymalnym.  Na  podstawie  przedstawionych  dowodów, 

odwołujący  powyższego  wymogu  zamawiającego  co  do    jego  realności  nie  zniweczył,  w 

świetle wiarygodnych dowodów, których w sprawie po stronie odwołującego zabrakło.  

Resumując wobec sporu stron i braku wiarygodnych dowodów co do potrzebnego czasu na 

uzyskanie  zgody  na  przeniesienie  numerów  jak  i  czasu  na  przypisanie  kart  SIM  do 

indywidualnych 

numerów  użytkowników  zamawiającego  (18  tysięcy  użytkowników),  Izba 

przyznała  rację  zamawiającemu,  jako  uprawnionemu  do  określenia  swoich  potrzeb,  wobec 

braku  jednoznacznych 

i  wiarygodnych  dowodów  wskazujących  na  nierealność  terminów 

narzuconych przez 

zamawiającego. 

Istot

nym w sprawie jest, że w niniejszym postępowaniu przed Izbą, zamawiający potwierdził, 

że kary za zwłokę nie nalicza się automatycznie, ale po wyjaśnieniu i zbadaniu ich przyczyn, 

co  powinno  chroni

ć  odwołującego  przez  finansowymi  sankcjami  z  tytułu  naliczenia  kar 

umownych, jak i przed utrat

ą opinii rzetelnego wykonawcy, włącznie z ochroną przed sankcją 

wynikającą  z  art.109 ust.1 pkt  7  w  zw.  z  art.111  pkt  4)  ustawy  Pzp.,  co do  wykluczenia na 

okres 3 lat z post

ępowań o udzielenie zamówień publicznych.  

W  tym  m

iejscu  Izba  przywołuje  sprawę,  w  której  pozwanym  był  zamawiający  Wyrok  KIO  z 

dnia 9 listopada 2018 r. w sprawach o Sygn. akt 2199/18 i KIO 2206/18

, zresztą przywołany 

przez samego zamawiającego (protokół rozprawy).  

(cytat str. 37 

– uzasadnienie wyroku – „W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II pod 

literą  d  pkt  3)  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego.  W  pierwszej  kolejności  Izba 

zauważa,  że  stosownie  do  art.  191  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba 

rozstrzygając postępowanie bierze pod uwagę stan sprawy ustalony w toku postępowania, a 

zatem  z  chwili  zamknięcia  rozprawy.  Izba  wzięła  zatem  pod  uwagę,  że  Zamawiający 

wprowadził modyfikację w sposobie naliczania kar umownych (za zwłokę, nie za opóźnienie). 

Sygn. akt KIO 916/22 

Powyższa  okoliczność  oznacza,  że  brak  winy  zwalnia  wykonawcę  z  odpowiedzialności  za 

niedotrzymanie  określonych  w  umowie  terminów.  Zatem  każdorazowo  przed  naliczeniem 

kary  umownej,  Zamawiający  powinien  zwrócić  się  do  wykonawcy  z  prośbą  o  wyjaśnienia 

przyczyn  niedotrzymania  terminów,  aby  nie  naliczać  niezasadnie  lub  w  sposób 

nieprawidłowy  kar  umownych.  Powyższa  okoliczność  oznacza,  że  dodatkowa  procedura 

reklamacyjna,  o  jaką  wnosi  Odwołujący,  nie  jest  niezbędna,  gdyż  sposób  naliczania  kar 

umownych  przewidziany  przez  Zamawiającego  wymusza  przeprowadzenie  korespondencji 

reklamacyjnej przed takim naliczeniem kar

”). 

Co do kosztów postępowania odwoławczego  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie  do  jego  wyniku  oraz  zgodnie  z   

§  9  ust.  3  pkt  2)  w  zw.  z  §  8  ust.2  pkt  1  oraz 

odpowiednio 

§ 7 ust.3  pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

zaliczając  w  poczet  postępowania 

odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania,  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, koszty, o 

których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników i koszty opłat skarbowych, także 

w  związku  z  brakiem  umowy  zlecenia  lub  rachunku  na  podstawie  tej  umowy  po  stronie 

zamawiającego do przedłożonego spisu kosztów) znosi się wzajemnie.  

Przewodniczący:     

…….………………………………..