KIO 914/22 WYROK dnia 25 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 914/22 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

 
 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  marca  2022  r.  przez 

odwołującego  Comarch  Polska  S. A.  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy 

Asseco  Poland  S. A.  w  Rzeszowie 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p. 

i  art.  387 

§  1  k.c.  w  zw.  z  art.  8 ust.  1  p.z.p.  poprzez  sporządzenie projektowanych 

posta

nowień umowy, określających przedmiot zamówienia przewidziany do realizacji, 

w  sposób  niejednoznaczny,  nakładający  obowiązek  realizacji  świadczenia 

niemożliwego do spełnienia, 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  dokumentacji 

post

ępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy art. 17 ust. 6a, 

k

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń 

Społecznych w Warszawie i: 

z

alicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Comarch  Polska  S. A. 

w Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie 

na rzecz 

odwołującego Comarch Polska S. A. w Krakowie kwotę 18 600,00 zł 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 914/22 

Zamawiaj

ący  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  ul.  Szamocka  3,5  01-748 

Warszawa,  prowadzi 

w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie  usług  rozwoju  i  utrzymania  Portalu  Klienta  oraz 

Szyny  Usług  (ESB)  w  ramach  Platformy  Usług  Elektronicznych  ZUS  w  okresie 

przejściowym”, o numerze referencyjnym 993200/271/4/2022, zwane dalej „postępowaniem”. 

Postępowanie  posiada  wartość  przekraczającą  próg  unijny  określony  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11 

września  2019.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej z

wanej „p.z.p.”. 

W  dniu  31  marca  2022  r. 

odwołanie  wobec  treści  projektowanych  postanowień 

umowy  wni

ósł  wykonawca  Comarch  Polska  S. A.  al.  Jana  Pawła  II  39a,  31-864  Kraków 

(dalej  zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawi

ającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  433  pkt  1,  2  i  3  Pzp  oraz  art.  353

  Kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  poprzez 

sporządzenie 

projektowanych 

postanowień 

umowy 

przewidujących: 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  opóźnienie,  sankcje  za  zachowanie  wykonawcy 

niezwiązane  z  prawidłowym  wykonaniem  umowy,  odpowiedzialność  wykonawcy  za 

okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający,  a  ponadto 

w 

sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, 

art. 99 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie 

projektowanych  postanowień  umowy,  określających  przedmiot  zamówienia 

przewidziany  do  realizacji,  w  sposób  niejednoznaczny,  nakładający  obowiązek 

realizacji świadczenia niemożliwego do spełnienia. 

Wobec 

powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  zmiany  projektowanego  postanowienia  art.  17  wzoru  umowy  poprzez  nadanie 

mu  brzmienia  jakie  posiadał  w  wersji  wzoru  umowy  przekazanej  przy  zaproszeniu  do 

negocjacji,  tj.  o  nakazanie  usunięcia  ust.  6a  i  przywrócenia  pkt  1  i  2  w  ust.  5,  a  także 

nakazanie zmiany treści pola „zakres usługi” na str. 17 załącznika nr 10 do wzoru umowy na: 

„Wykonawca  zapewnienie  dostęp  klientów  do  strony  ZUS,  a  w  szczególności  dostęp  do 

poszczególnych  widoków  opisanych  w  Metodzie  pomiaru  parametru  INT_M_03  wraz  z  ich 

Modyfikacjami.

”  Wniesiono  także  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

z 

dokumentów  powołanych  w  uzasadnieniu  odwołania  na  okoliczności  tam  wskazane, 

a 

także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami 

wynagrodzenia 

zastępstwa procesowego zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający 

18  lutego  2022  r.  zaprosił  do  negocjacji  2  wykonawców,  tj.  firmę  Asseco  Poland  S.A. 

w Rzeszowie 

(dalej  jako  „Asseco”)  oraz  odwołującego.  Asseco  jest  aktualnym  wykonawcą 

usług objętych zamówieniem. Natomiast odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została 

wybrana,  jako  najkorzystniejsza,  w  toczącym  się  równolegle  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowaniu na  „Rozwój  i  utrzymanie  Portalu Klienta  oraz  Szyny Usług 

(ESB)  w  ramach  Platformy  Usług  Elektronicznych  ZUS”  (znak  sprawy:  TZ/271/89/19). 

Z 

uwagi  na  zaskarżenie  przez  Asseco  wyboru  oferty  odwołującego,  decyzja  w  tym 

przedmiocie  nie  stała  się  jeszcze  prawomocna.  Po  przeprowadzeniu  z  obydwoma 

wykonawcami  negocjacji  dotyczących  warunków  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, w dniu 21 marca 2022 r. z

amawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do 

składania  ofert  wraz  z  SWZ.  Po  przeanalizowaniu  SWZ  odwołujący  zauważył,  że 

w z

ałączniku  nr  2  do  tego  dokumentu,  ze  wzorem  umowy,  znajdują  się  postanowienia 

niezgodne  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  wskazanymi  w  petitum 

odwołania.  W  związku  z  tym 

stało się konieczne sformułowanie poniższych zarzutów. 

Zarzut 1 

– postanowienie z artykułu 17 ust. 6a wzoru umowy, kreujące przesłanki do 

wypowiedzenia  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia.  We  wzorze  umowy 

(z

ałącznik  nr  2  do  SWZ),  jaki  został  przekazany  wykonawcom  razem  z  zaproszeniem  do 

składania ofert, zamieszczono następujące postanowienie: art. 17 ust. „6a. Zamawiający ma 

prawo  do  wypowiedzenia  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia  Umowy 

w przypadku 

wystąpienia: 

a) 

braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie 

PUE  pr

zez  okres  8  lub  więcej  godzin  z  wykorzystaniem  usług  zdefiniowanych 

w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.  

b) 

gd

y  dla  usług  zdefiniowanych  w  metryce  SYS_AVZ#00  Wsparcie  utrzymania 

Usługi_Dostęp do strony ZUS: 

•  AVZ.1 Dostępność usługi 

Przesłanka  wypowiedzenia  umowy:  strona  główna  Zakładu  www.zus.pl  jest  niedostępna 

przez  okres  8  lub  więcej  godzin  lub  strona  Zakładu  www.zus.pl  jest  trzykrotnie  lub  więcej 

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej 

godzin. 

c) 

gdy parametry us

ług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie 

z  metodami  i  definicjami  wskazanymi  w 

Załączniku  9  do  Umowy):  i.  dla  usług 

zdefiniowanych w metryce Obs

ługa Incydentów [SYS_USM_ODI] 

• 

ODI.OB3 Incydent krytyczny 

Przesłanka  wypowiedzenia  umowy:  zwłoka  w  dostarczeniu  rozwiązania  dla  incydentu 

krytycznego 

przekroczyło 8 godzin.”. 

W 

wyjściowej  wersji  wzoru  umowy  przekazanej  przy  zaproszeniu  do  składania  ofert 

powyższych postanowień nie było. Świadczy o tym choćby ujęcie ich w ustępie o numerze 

6a, co jest zabiegiem redakcyjnym wykorzystywanym przy modyfikacji dokumentów, w celu 

uniknięcia  zmiany  numeracji  innych  dotychczasowych  postanowień.  Inną  zmianą  jaka 

została  dokonana  w  obrębie  „Artykułu  17  –  WYPOWIEDZENIE  LUB  ODSTĄPIENIE  OD 

UMOWY

”, było usunięcie pkt 1 i 2 w ust. 5 komentowanego artykułu. Wyjściowa treść wzoru 

u

mowy  zawierała  następujące  postanowienia:  art.  17  ust.  „5.  Zamawiający  może 

wypowie

dzieć Umowę z ważnych przyczyn, przez które rozumie się każdy z następujących 

prz

ypadków: 

Wykonawca  przez  okres  1  (jednego)  miesiąca  zaprzestał  świadczenia  Usług 

utrzymania,  w  szczególności  nie  reagował  na  przekazywane  zgłoszenia,  nie 

dostarczał rozwiązań, nie odpowiadał na pytania Zamawiającego; 

w 

ciągu  następujących  po  sobie  trzech  miesięcy  wystąpiło  niedotrzymanie 

przynajmniej  jednego  (tego  samego)  Parametru  Usług  utrzymania  dla  którejkolwiek 

z 

Usług określonych w Załączniku nr 9 lub Załączniku nr 10;” 

Na

tomiast  w  wersji  wzoru  umowy  przekazanej  wraz  z  zaproszeniem  do  składania 

ofert  powyższe  postanowienia  art.  17  ust.  5  pkt  1  i  2  zostały  skreślone.  Zdaniem 

odwołującego  zamawiający  w  pierwszym  odruchu  ukształtował  treść  art.  17  wzoru  umowy 

w 

sposób  poprawny,  a  na  dalszym  etapie  postępowania  –  z  przyczyn  które  nie  są 

o

dwołującemu  znane  –  dokonano  niepotrzebnej  i  przede  wszystkim  naruszającej  przepisy 

ustawy  p.z.p. 

modyfikacji  treści  art.  17.  Zamawiający  w  toku  negocjacji  prowadzonych 

z 

odwołującym  nie  sygnalizował  woli  wprowadzenia  zmian  w  obrębie  artykułu  dotyczącego 

wypowiedzenia umowy. Gdyby 

jednostka zamawiająca uzewnętrzniła zamiar wprowadzenia 

zaskarżonych  postanowień  do  wzoru  umowy  w  toku  negocjacji,  odwołujący  postarałby  się 

odwieść  zamawiającego  od  realizacji  tego  zamiaru.  Brak  sygnalizacji  planowanych  zmian 

uniemożliwił  odwołującemu  zajęcie  stanowiska  w  toku  negocjacji  i  przedstawienia 

argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu. 

Dokonuj

ąc  analizy  ust.  6a  w  art.  17  wzoru  umowy  należy  w  pierwszej  kolejności 

zwrócić uwagę, że wymieniona jednostka redakcyjna, kreująca trzy przesłanki umożliwiające 

wypowiedzenie  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia  (lit.  a  - 

c)  została 

sformułowana w sposób niestaranny, niedokładny, niespójny oraz częściowo niezrozumiały. 

W przypadku lit. b i c wyodrębniono punktory określone jako „przesłanka do wypowiedzenia 

umowy”,  natomiast  w  przypadku  lit.  a  próżno  szukać  takiego  zwrotu,  co  rzutuje  na 

przejrzystość  struktury  całego  ustępu.  Z  kolei  redakcja  lit.  b  i  c  także  zawiera  wady,  gdyż 

„przesłanki  do  wypowiedzenia”  poprzedzone  są  wprowadzeniem,  które  nie  koresponduje 

z 

dalszą częścią tekstu. Po wyrażeniu „incydent krytyczny” wątek się urywa, przez co treść 

postanowień  nie  tworzy  spójnej  i  logicznej  całości.  Niska  jakość  redakcji  ustępu  6a,  która 

przejawia  się  w  użyciu  niedokładnych  określeń  prowadzących  do  niejednoznaczności  jej 

treści  nie  jest  bynajmniej  największą  wadą  wprowadzonych  postanowień.  Postanowienia 

objęte  odwołaniem  zabezpieczają  wyłącznie  interesy  zamawiającego,  bez  należytego 

wyważenia  ich  z  interesami  wykonawcy.  Ich  wprowadzenie  jest  próbą  nieuzasadnionego 

i nadmiernego  przerzucenia  ryzyk  kontraktowych  na  w

ykonawcę.  W  ocenie  odwołującego 

komentowane  klauzule  umowne  mają  cechy  określone  w  art.  433  p.z.p.,  a  więc  należy  je 

zakw

alifikować  jako  „klauzule  abuzywne”,  czyli  klauzule  kształtujące  prawa  i  obowiązki 

w

ykonawcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  art.  17  ust.  6a  wzoru  umowy  określono  przesłanki 

wypowiedzenia  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia.  Przypadki  te  zatem 

umożliwiają  natychmiastowe  rozwiązanie  stosunku  zobowiązaniowego  z  wykonawcą,  bez 

zapewnienia  jakiegokolwiek  okresu  umożliwiającego  dostosowanie  się  organizacji 

wykonawcy do radykalnej zmi

any gospodarczej jaką jest nagłe zakończenie umowy. Skutek 

złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia już 

sam  w  sobie  kreuje  duże  ryzyko  po  stronie  wykonawcy  i  cechuje  się  daleko  idącym 

rygoryzmem, dlatego przesłanki warunkujące możliwość złożenia takiego oświadczenia tym 

bardziej  powinny  być  sformułowane  w  sposób  starannie  przemyślany  i  nienaruszający 

w nieuzasadnionym  stopniu  pozycji  kontraktowej  w

ykonawcy.  Odwołujący  stoi  przy  tym  na 

stanowisku,  że  wprowadzenie  rygoru  wypowiedzenia  umowy  bez  zachowania  okresu 

wypowiedzenia  jest  w  rozważanym  przypadku  działaniem  nieproporcjonalnym  do 

ewentualnego  uszczerbku  jakiego  może  doznać  zamawiający  wskutek  zaistnienia  zdarzeń 

określonych w ust. 6a. 

Zamawiający  tymczasem  pomimo,  że  przewidział  bardzo  surową  sankcję  w  postaci 

natychmiastowego  rozwiązania  umowy,  to  sformułował  przesłanki  wypowiedzenia 

w 

oderwaniu  od  odpowiedzialności  wykonawcy  za  niedotrzymanie  parametrów  umowy. 

Zgodnie  z  ust.  6a  lit.  a,  z

amawiający  będzie  mógł  wypowiedzieć  umowę  w  trybie 

natychmiastowym  w  przypadku  braku  możliwości  składania  elektronicznych  zwolnień 

lekarskich (eZLA) na platformie PUE przez okres 8 lub więcej godzin. Przy czym brak owej 

możliwości  może  być  następstwem  okoliczności  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności.  Każdy  przypadek  opóźnienia  w  usunięciu  błędu  w  pracy 

oprogramowania,  którego  skutkiem  jest  brak  możliwości  składania  zwolnień  lekarskich, 

ponad  ustalony  limit  godzin,  będzie  mógł  skutkować  wypowiedzeniem  umowy  ze  skutkiem 

natychmiastowym. 

Podobnie  sytuacja  wygląda  w  przypadku  przesłanki  wypowiedzenia  ujętej  w  ust. 

6a 

lit.  b.  Przesłanka  ta  ma  budowę  dwuelementową  i  zgodnie  z  nią  zamawiający  będzie 

upoważniony  do  rozwiązania umowy  gdy:  1)  strona  główna  ZUS  będzie niedostępna  przez 

okres  8  lub  więcej  godzin  lub  2)  strona  główna  ZUS  będzie  trzykrotnie  lub  więcej 

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej 

godzin. 

Również  w  powyższym  przypadku  każe  potencjalne  opóźnienie  w  przywróceniu 

dostępności strony głównej zamawiającego, bez względu na jego genezę, będzie skutkowało 

możliwością natychmiastowego rozwiązania umowy z wykonawcą. 

Co  istotne,  przy  aktualnych  uwarunkowaniach  geopolitycznych  i  wysokim 

prawdopo

dobieństwie cyberataków  na systemy  informatyczne  eksploatowane przez  polskie 

instytucje  publiczne  ze  strony  różnych  grup  hakerów  inspirowanych  przez  służby  specjalne 

Federacji  Rosyjskiej,  ryzyko  niedotrzymania  parametrów  dostępności  poszczególnych 

funkcjon

alności  systemu  jest  niestety  duże.  Odpowiedzią  Państwa  Polskiego  na  powyższe 

zagrożenia  było  między  innymi  wdrożenie  wyższego  stopnia  alarmowego  „charlie-crp”. 

Należy  również  dodać,  że  na  mocy  specustawy  o  pomocy  uchodźcom  zamawiający  pełni 

zarówno  funkcje  informacyjną  dla obywateli  Ukrainy uciekających  przed wojną, jak  również 

wypłaca  im  świadczenia.  Wymienione  zadania  dodatkowo  potęgują  ryzyko,  że  systemy 

zamawiającego zostaną obrane za cel ataków. W tym stanie rzeczy nawet wykonawca, który 

dołoży zdecydowanie ponadprzeciętnej staranności i zaangażuje ponadstandardowe zasoby 

w  celu  zabezpieczenia  działania  systemu  PUE,  w  tym  obszaru  odpowiedzialnego  za 

wystawianie  e-

zwolnień  oraz  działanie  głównej  strony  internetowej  zakładu,  może  nie 

pod

ołać  przykładowo  skutkowi  ataku  DDoS  (distributed  denial-of-service  attack),  czego 

konsekwencją  będzie  przywrócenie  działania  funkcjonalności  systemu  lub  strony 

internetowej  z  przekroczeniem  limitów  godzinowych  określonych  w  przesłankach 

określonych w ust. 6a lit. a i b. 

W  czasach  gdy  za 

cyberatakami  już  nie  stoją  grupy  hakerów-hobbystów  lecz 

zorganizowane  grupy  stanowiące  de  facto  zbrojne  ramię  obcych  państw,  dysponujące 

niemal nieograniczonym potencjałem, podejście polegające na przerzucaniu wszelkich ryzyk 

na  wykon

awcę,  zamiast  podejścia  polegającego  na  współdziałaniu  zamawiającego 

i w

ykonawcy  przy  wykonaniu  umowy,  w  celu  uniknięcia  zagrożeń  i  sprostaniu  wyzwaniom 

jakie stawia współczesny świat, należy uznać za działanie niewłaściwe. W obliczu zagrożeń 

zw

iązanych z cyberatakami, na gruncie kwestionowanego ust. 6a wzoru umowy, wykonawca 

będzie mógł  zostać „ukarany”  natychmiastowym rozwiązaniem  umowy,  nawet  w  przypadku 

jej  prawidłowego  wykonywania,  gdy  pomimo  realizacji  wszelkich  niezbędnych  działań,  nie 

b

ędzie  mógł  ograniczyć  skutków  ewentualnego  ataku,  tak  aby  zachować  wymagane 

parametry świadczenia usług.  

Odwołujący  wskazał  również,  że  system  PUE  ZUS,  tak  jak  każdy  system 

informatyczny,  zależny  jest  również  od  infrastruktury  fizycznej  na  której  został  osadzony, 

natomiast  utrzymanie jej  nie jest  objęte  przedmiotem  umowy. W  sytuacji,  gdy  zamawiający 

nie zapewni niezbędnej infrastruktury w odpowiednim czasie po jej awarii wykonawca może 

nie  mieć  możliwości  naprawy  błędu  –  nie  będzie  to  jednocześnie  okoliczność  zawiniona 

przez  w

ykonawcę,  ale  będzie  mógł  on  zostać  „ukarany”  wypowiedzeniem  umowy  ze 

skutkiem  natychmiastowym.  Tym  samym  na  gruncie  art.  17  ust.  6a  lit.  a  i  b  wzoru  umowy 

w obecnym  brzmieniu,  w

ykonawca  będzie  ponosił  odpowiedzialność  również  za 

okoliczn

ości, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Zarzut  2 

–  Metryka  AVZ  i  Wirtualny  Doradca.  Wśród  zdefiniowanych  przez 

z

amawiającego  metryk  usług  aplikacyjnych  z  załącznika  nr  10  do  umowy,  znajduje  się 

metryka  w

sparcie  utrzymania  Usługi_SYS_AVZ#00_Dostęp  do  strony  ZUS.  W  metryce  tej 

należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  pole  „zakres  usługi”.  Zamawiający  bowiem  zawarł 

w 

nim informację, że obowiązkiem przyszłego wykonawcy będzie: „Wykonawca zapewnienie 

dostęp  klientów  do strony  ZUS,  a  w  szczególności  dostęp  do:  1.  Poszczególnych  widoków 

opisanych  w  Metodzie  pomiaru  parametru  INT_M_03.  2.  Aplikacji  wirtualnego  Inspektoratu 

wraz  z  ich  Modyfikacjami.

”  Struktura  metryki  i  jej  pola  zostały  jasno  określone  przez 

z

amawiającego w powyższym załączniku. Pole zakres usługi zostało zdefiniowane jako opis 

zakresu  świadczonej  usługi  wykonawcy,  co  oznacza,  że  zamawiający  wymaga  od 

w

ykonawcy utrzymania dostępności publicznej aplikacji wirtualnego inspektoratu. Natomiast 

wzór  umowy  nie  zawiera  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (art.  2  -  PRZEDMIOT  UMOWY 

ust. 1) 

modułu wirtualnego inspektoratu. 

W toku prowadzonego postępowania TZ/271/89/19 zamawiający przekazał w ramach 

modyfikacji  SIWZ  dokument 

–  załącznik  nr  8  do  SIWZ  opis  systemu  PUE.  Zgodnie 

z 

informacją w nim zawartą komponenty wirtualnego doradcy i inspektoratu zostały wycofane 

z eksploatacji, co znajduje potwierdzenie na stronie internetowej ZUS - 

próba uruchomienia 

aplikacji  wirtualnego  inspektoratu  powoduje 

błąd  HTTP  404.  Odwołujący  domyśla  się,  że 

aplikacje  te  nie 

są  już  aktualnie  elementami  systemu  PUE.  W  tej  sytuacji  –  w  celu 

zapewnienia  jednoznaczności  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  konieczne  wydaje  się 

skorygowa

nie treści  pola  zakres  usługi  na  str.  17  załącznika  10  do  wzoru  umowy,  poprzez 

usunięcie pozycji „aplikacja wirtualnego inspektoratu”. W przypadku zaniechania dokonania 

korekty,  realizacja  świadczenia w  tym  zakresie będzie niemożliwa z  przyczyn praktycznych 

(odwołanie  się  do  elementu,  który  już  nie  istnieje  jak  cześć  PUE),  przez  co  umowa  będzie 

w tym zakres

ie nieważna na gruncie regulacji art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemne

j  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  zarzut  nr  2  – 

metryka  AVZ  i  wirtualny  doradca

,  co  skutkowało  umorzeniem  postępowania  odwoławczego 

w  tym  przedmiocie  i 

znalazło  odzwierciedlenie  w  puncie  1  tenoru  sentencji  orzeczenia. 

W 

pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem 

wskazanym w 

jego piśmie procesowym. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na 

rzecz 

zamawiającego  kosztów  postępowania odwoławczego w  postaci  kosztów  zastępstwa 

prawnego, zgodnie 

ze złożonym na rozprawie rachunkiem. 

Ponadto,  wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający 

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego przystąpienie 

po  stronie 

zamawiającego  Asseco  Poland  S.A.  ul.  Olchowa  14,  35‐322  Rzeszów  (dalej 

zwanego 

„przystępującym”).  

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowi

edzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materia

łem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowa

łoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  niezgo

dność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi 

z przepisów ustawy. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  usta

leń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu,  mając  na  uwadze  stanowiska  procesowe 

zaprezentowane  przez 

zamawiającego  i  przystępującego  –  stwierdziła,  że  sformułowane 

przez  od

wołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym, zatem 

odwołanie zostało uwzględnione. 

Odwołujący  zaskarżył  treść  dokumentacji  postępowania  –  art.  17  ust.  6a  wzoru 

umowy, 

który  stanowi:  art.  17  ust.  „6a.  Zamawiający  ma  prawo  do  wypowiedzenia  umowy 

bez zachowania okresu wypowiedzenia Umowy w przypadku 

wystąpienia: 

a) 

braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie 

PUE  pr

zez  okres  8  lub  więcej  godzin  z  wykorzystaniem  usług  zdefiniowanych 

w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.  

b) 

gd

y  dla  usług  zdefiniowanych  w  metryce  SYS_AVZ#00  Wsparcie  utrzymania 

Usługi_Dostęp do strony ZUS: 

•  AVZ.1 Dostępność usługi 

Przesłanka  wypowiedzenia  umowy:  strona  główna  Zakładu  www.zus.pl  jest  niedostępna 

przez  okr

es  8  lub  więcej  godzin  lub  strona  Zakładu  www.zus.pl  jest  trzykrotnie  lub  więcej 

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej 

godzin. 

c) 

gdy parametry us

ług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie 

z  metodami  i  definicjami  wskazanymi  w 

Załączniku  9  do  Umowy):  i.  dla  usług 

zdefiniowanych w metryce Obs

ługa Incydentów [SYS_USM_ODI] 

• 

ODI.OB3 Incydent krytyczny 

Przesłanka  wypowiedzenia  umowy:  zwłoka  w  dostarczeniu  rozwiązania  dla  incydentu 

krytycznego 

przekroczyło 8 godzin.”. 

N

ie  było  spornym,  iż  prawidłowe  świadczenie  usług  rozwoju  i  utrzymania  Portalu 

Klienta  oraz  Szyny  Usług  (ESB)  w  ramach  Platformy  Usług  Elektronicznych  ZUS  jest 

zadaniem 

o znaczącej wadze, realizującym istotne potrzeby publiczne, priorytetowym także 

z  perspektywy 

klientów  ZUS.  Odwołujący  nie  kwestionował  opisanego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  przeznaczenia  przedmiotu  zamówienia  (str.  2  i  3  odpowiedzi  zamawiającego 

z dnia  14.04.2022 r.). 

Odwołujący podważał treść art. 17 ust. 6a wzoru umowy podnosząc, 

że  ukształtowanie  w  postępowaniu  objętym  sporem  prawa  do  wypowiedzenia  umowy  bez 

zachowania  okresu  wypowiedzenia  kreuje 

niewspółmierne  i  nieuzasadnione  ryzyko  po 

stronie  wykonawcy  oraz 

jest  działaniem  nieproporcjonalnym  do  ewentualnego  uszczerbku, 

którego  zamawiający  może  doznać  wskutek  zaistnienia  zdarzeń  określonych  w  spornej 

treści. 

Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

odwołujący  przedłożył  wzór  umowy 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  r

ozwój  i  utrzymanie  przedmiotu  postępowania  przez  okres  47  miesięcy  (znak 

postępowania  TZ/271/89/19).  Zamówienie  objęte  sporem,  prowadzone  jako negocjacje  bez 

ogłoszenia,  dotyczy  świadczenia tejże  usługi  w okresie przejściowym  – przez  maksymalnie 

15  miesięcy  do  dnia  następnego  po  podpisaniu  umowy  w  ramach  postępowania 

TZ/271/89/19 (umowy docelowej). Zgodnie z 

przedłożonym dowodem umowa docelowa nie 

posiada  spornej  treści,  pomimo  tego  samego  przedmiotu  zamówienia,  świadczonego 

w zn

acząco  dłuższym  okresie.  Zamawiający  w  umowie  tej  nie  zdecydował  się  na 

wprowadzenie 

zaskarżonego przez odwołującego art. 17 ust. 6a z wzoru umowy dotyczącej 

okresu przejściowego. 

W  ocenie  Izby  z

amawiający  nie  wykazał  żadnych  wiarygodnych  i  obiektywnych 

przyczyn

,  które  miałyby  różnicować  sytuację  wykonawcy  świadczącego  usługę  w  ramach 

umowy docelowej od wykonawcy, który wykonuje umowę przejściową, w krótszym terminie. 

Postępowanie dotyczące treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej materii 

będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Strony mają obowiązek 

wskazania  okoliczności  faktycznych,  na  kanwie  których  budują  swoją  argumentację 

i 

przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.  

W  szczególności  wskazanie  na  długość  terminu  realizacji  zamówienia  nie 

usprawiedliwia możliwości  wypowiedzenia umowy  w  trybie natychmiastowym.  Zamawiający 

podnosił,  że  krótki  okres  obowiązywania  umowy  ogranicza  mu  standardowe  możliwości 

reakcji  na 

niesolidność  wykonawcy.  Stanowisko  jednostki  zamawiającej  jest  jednak 

merytorycznie  puste  i 

całkowicie  nieweryfikowalne.  Strona  winna  wyjść  poza  swoje 

przekonanie  i 

podać  uchwytne  podstawy  poczynionego  założenia,  aby  można  było  je 

zweryfikować  oraz  ocenić  czy  jest  ono  uzasadnione.  Nie  wyjaśniono  nawet  czym  są 

rzeczone  standard

owe  możliwości  reakcji,  których  brak  możliwości  zastosowania  miał 

uzasadni

ać  prawidłowość  dokumentacji  sporządzonej  przez  zamawiającego.  Tożsamo 

w zakresie 

„poważnych konsekwencji dla Zakładu”, gdzie ograniczono się do własnej oceny, 

bez  udowodnienia  fak

tów, które do niej doprowadziły. Nie wydaje się również, aby miały to 

być inne konsekwencje niż przy wykonywaniu umowy docelowej, a przynajmniej nic takiego 

nie wykazano. 

Jednostka 

zamawiająca  wskazywała  również  na  wprowadzenie  w  kraju  w  dniu 

13 marca  2020  r.  stanu  z

agrożenia  epidemicznego,  zaś  w  dniu  20  marca  2020  r.  stanu 

epidemii  COVID-19  kiedy,  jak  trafnie 

podniósł  odwołujący,  składanie  ofert  w  przetargu  na 

świadczenie usługi docelowej miało miejsce w kwietniu 2021 r., zatem zamawiający posiadał 

wiedzę  o  stanie  epidemii  i  miał  swobodną  możliwość  zmodyfikowania  wzoru  umowy 

w przetargu,  czego  nie  uczyniono. 

Zamawiający  jest  profesjonalnym  uczestnikiem  rynku 

zamówień  publicznych,  który  pomimo  wiedzy  o  stanie  epidemii  nie  wprowadził  treści  art. 

17 ust.  6a  do  wzoru  umowy  docelowej,  co  czyni  jego  stanowisko  pozbawionym  przymiotu 

wiarygodności. 

W 

świetle  zasad  logiki  i  doświadczenia  życiowego  całość  przedstawionych 

okoliczności i argumentacji zamawiającego wywołuje przekonanie, że strona nie przywołuje 

rzeczywistej  przyczyny  umieszczenia  spornego  postawienia  we  wzorcu  umowy,  a  zamiast 

tego  ofertuje 

wyjaśnienia,  które  w  jej  odczuciu  miałyby  poprawić  jej  sytuację  procesową. 

Ponadto,  skład  orzekający  wskazuje,  że  omawiany  dowód  z  dokumentu  nie  był  co  prawda 

niezbędny  do  stwierdzenia  czy  sporne  postanowienia  wzoru  umowy  naruszają  lub  nie 

naruszają prawa, natomiast zapewnia on istotny kontekst jednoznacznie dowodząc, że tam, 

gdzie 

zamawiający  chce  długotrwale  zabezpieczyć  swój  interes  nie  uważa  za  racjonalne, 

proporcjonalne  i  celowe  wprowadzanie  mechanizmu 

zakończenia  umowy  bez  zachowania 

okresu wypowiedzenia w brzmieniu z art. 17 ust. 6a. 

Skład  orzekający  stwierdził  dalej,  iż  stanowisko  zamawiającego,  iż  interesy 

wykonawcy wystarczaj

ąco zabezpiecza art. 14 ust. 10 wzoru umowy o treści: ”Zwolnienie się 

przez  Wykonawcę  z  odpowiedzialności  z tytułu  niedotrzymania  Parametrów  Usług 

utrzymania  wymaga  wy

kazania  przez  Wykonawcę,  że  niedotrzymanie  Parametrów  wynika 

z: 1)  niewykonania  lub  nien

ależytego  wykonania  przez  Zamawiającego  zobowiązań 

określonych  w  Dokumentach  kontraktowych;  2)  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązań  przez  osoby  trzecie,  za  których  działania  Zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność.  3)  działań  osób  trzecich,  za  które  żadna  ze  Stron  nie  ponosi 

odpowi

edzialności.”, jest nieuzasadnione. 

D

okonując  rekonstrukcji  art.  14  ust.  10  wzoru  umowy,  Izba  stwierdziła,  iż  zarówno 

autor  składający  oświadczenie  (zamawiający),  jak  i  jego  odbiorca  (wykonawca),  czyli 

podmioty  zawodowo 

działające  na  rynku  zamówień  publicznych,  winny  rozumieć  sporne 

postanowieni

e jako odnoszące się stricte do odpowiedzialności odszkodowawczej wskazanej 

w art. 471 k.c., 

co podnosił odwołujący, a nie do „odpowiedzialności” rozumianej jako zdaje 

się  pojęcie  z  języka  potocznego.  Nie  jest  możliwe  redefiniowanie  pojęć  ustawowych 

w s

posób dowolny, w szczególności, że znajdują się one w rozdziale kar umownych, którego 

treść  dotyczy  wyłącznie  odpowiedzialności  odszkodowawczej.  Nie  ma  tu  żadnej 

wieloznaczności,  umowa  również  nie  definiuje  tego  w  sposób  odmienny  niż  ustawodawca. 

P

omijając już, że sam zamawiający w pkt 1 ze str. 2 odpowiedzi na odwołanie, poprzedzając 

zacytowanie 

przedmiotowej treści, odwołał się do przesłanek odpowiedzialności określonych 

w art. 471 k.c. 

Skład  orzekający  nie  ma  wątpliwości,  że  za  miarodajne  i  decydujące  –  z  punktu 

widzenia  odbiorcy,  który  z  należytą  starannością  dokonuje  wykładni  zmierzającej  do 

odtworzenia 

oświadczenia  zamawiającego  (czyli  jak  powinien  zrozumieć  oświadczenie 

przedsiębiorca) – należy uznać stanowisko odwołującego. Odwołujący nie kwestionował zaś 

prawa 

zamawiającego  dotyczącego  roszczenia  odszkodowawczego  (art.  471  k.c.),  którego 

dotyczy ww. 

treść wzoru umowy, chodziło o inne uprawienie wierzyciela – do wypowiedzenia 

umowy. 

Natomiast  procedury  realizacji  umowy 

(zasady  zarządzania  projektem),  w  tym 

w 

szczególności  procedura  informowania  o  zagrożeniu  niedotrzymania  parametrów 

z powodu  przyczyn  wskazanych  dokumentacji  (pkt  12 

załącznika  nr  4  dot.  organizacji 

realizacji  umowy  oraz  procedur  dla  realizacji  umowy) 

odnoszą  się  do  ustalonych 

w dokumentacji  sytuacji,  kiedy  wykon

awca  ma  prawo  do  zgłoszenia  zagrożenia 

gwarantowanych  para

metrów.  Jednakże  nie  zostały  one  w  żaden  sposób  powiązane 

z 

zaskarżonym  prawem  wypowiedzenia  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia. 

Innymi słowy fakt, że zamawiający ustanowił możliwość zgłoszenia powodu niedotrzymania 

parametrów usług, co zostanie przez niego ocenione, nie spowoduje, że interes wykonawcy 

jest 

zabezpieczony  w  sposób  prawidłowy,  a  art.  17  ust.  6a  wzoru  umowy  został 

uks

ztałtowany prawidłowo, proporcjonalnie, w sposób zgodny z zasadami odpowiedzialności 

kont

raktowej  oraz  zasadą  swobody  umów.  Tożsamo  w  zakresie  procedury  eskalacji  (pkt 

załącznika nr  4)  – możliwość  zgłoszenia sporu i  odesłanie do  ostatecznie  rozstrzygnięcia 

przez sąd powszechny nie powoduje, że brzmienie art. 17 ust. 6a wzoru umowy jest zgodne 

normami, których naruszenie zarzucił zamawiającemu odwołujący. 

Dalej  Izba  wskazuje, 

że  postanowienia  umowne  powinny  być  tworzone  przy 

założeniu, że może dojść do sporu między stronami, nawet jeżeli jest to założenie wyłącznie 

hipotetyczne.  W  tym  przypadku  s

ą  to  postanowienia,  gdzie  jednoznaczność,  spójność 

i 

staranność  ich ukształtowania  jest  nawet  bardziej  istotna  niż  w  przypadku kar  umownych, 

ponieważ spór w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej końcowo zostanie poddany 

rozstrzygnięciu sądu powszechnego i strona, której interes naruszono otrzyma kompensatę. 

Tymczasem 

spór  na  gruncie  tego,  czy  umowa  została,  czy  nie  została  prawidłowo 

zakończona  jest  znacznie  dalej  idący  i  silniej  uderza  w  interes  publiczny  –  jeśli  bowiem 

zamawiający  stwierdzi,  że  ma  prawo  wypowiedzieć  umowę  w  trybie  natychmiastowym, 

a wykonawc

a  będzie  oceniał,  że  takiego  uprawnienia  zamawiający  w  danym  stanie 

faktycznym  nie  posiadał,  to  zanim  ewentualny  spór  trafi  na  wokandę  sądową  umowa 

przestaje  być,  z  dnia  na  dzień,  realizowana.  Trudno  pogodzić  ten  fakt  (i  konieczność 

natychmiastowego 

wdrożenia  działań  naprawczych)  z  twierdzeniem,  że  w  interesie 

zamawiającego  leży  umieszczanie  w  kontrakcie  treści,  które  w niejasny  sposób  pozwalają 

realizację usługi przerwać, generując spór. Co więcej, sposób ukształtowanie tych regulacji 

nie działa również na korzyść zamawiającego – są to postanowienia, których zastosowanie 

w  praktyce 

związane  jest  ze  znacznym  ryzykiem  pogłębienia  problemu  w  miejsce  jego 

rozwiązania. 

A

bstrahując od szkodliwości postanowień, które zmierzają do umieszczenia w rękach 

zamawiającego  narzędzia  do  natychmiastowego  zakończenia  umowy  w  trybie  art.  17  ust. 

6a 

i przyjmując nawet, że takowe miałoby mieć uzasadniony cel (chociaż jak zaznaczono we 

wcześniejszej części uzasadnienia zamawiający istnienia takiego celu nie wykazał), to dalej 

uprawnienie z

amawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, 

gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony 

w  szczególności  treścią  art.  353

  k.c. 

oraz  dyrektywą  wynikającą  z  art.  5  k.c.  Jak  trafnie 

wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  24.04.2014  r.  (sygn.  akt  III  CSK  178/13)  dla 

stwierdzenia  sprzeczn

ości  danego  zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego 

znaczenie ma nie 

tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które 

mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego 

obrotu, rzetelneg

o postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych. 

O  ile  w

arunki  stosunku  zobowiązaniowego,  przewidzianego  dla  udzielenia 

zamówienia  publicznego,  nie  charakteryzują  się  równością  stron  tego  stosunku  i  pełną 

realizacją  zasady  swobody  umów  –  wyrażona  w  art.  art.  353

  k.c.  zasada  swobody 

kontraktowania  doznaje  na  gr

uncie umowy  w sprawie zamówienia publicznego  ograniczeń, 

powodujących  rzeczywiste  uprzywilejowanie  zamawiającego,  wyrażające  się  m.in. 

możliwością  ułożenia  stosunku  obligacyjnego  ze  szczególnym  uwzględnieniem  własnych 

potrzeb 

–  nie  oznacza  to,  że  zamawiający  może  kształtować  warunki  umowy  w  sposób 

dowolny, 

powodujący  nieuzasadnione  utrudnienie  w  dostępie  do  zamówienia  lub  wręcz 

uniemożliwiający złożenie oferty w postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  zgromadzony  materiał  procesowym  Izba  stwierdziła,  że  proporcja 

pom

iędzy prawem zamawiającego do wypowiedzenia umowy w zaskarżonym postanowieniu 

wzorca  umowy 

nie  została  dostosowana  do  rzeczywistej  potrzeby  ochrony  interesów 

uprawnionego,  co  skutkowa

ło  nadużyciem  prawa  poprzez  określenie  postanowień  umowy 

o udzielenie  zam

ówienia  publicznego  w  sposób  naruszający  art.  353

  k.c.

,  a  także  zasady 

naczelne  ustawy  p.z.p.  ok

reślone  w  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.  –  przygotowania  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, 

równe traktowanie wykonawców i w sposób proporcjonalny. 

K

rótko  dodać  także  wypada,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

kwalifikacją  naruszenia  prawa  dokonaną  przez  odwołującego,  a  jest  uprawniona  do 

dokonania  subsumpcji  okoliczności  faktycznych  wskazanych  w  obwołaniu  w  ramach  tych 

norm  prawnych, 

które  powinny  zostać  zastosowane.  Skład  orzekający  stwierdził,  że 

w 

postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 ust. 

1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez 

ukształtowanie zaskarżonej treści umowy w sposób 

sprzeczny  z 

właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego,  powodujący 

bezpodstawną  i  rażącą  nierównowagę  stron  umowy  oraz  naruszający  zasadę  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny i zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  U

względniając  zaś  brzmienie  art.  554  ust.  3  pkt  1  lit.  c  w  zw.  z  art. 

554 ust.  6 p.z.p.  Izba 

nakazała  zamawiającemu  usunięcie  art.  17  ust.  6a  wzoru  umowy. 

Niemniej,  nie  ma  żadnych  przeszkód,  aby  zamawiający  uznał,  że  art.  17  ust.  5  pkt 

1 i 2 

wzoru  umowy,  który  obecnie  skreślono,  właściwie  zabezpieczał  jego  interesy 

i 

przywrócił to postanowienie do wzoru umowy. 

S

kład orzekający oddalił wniosek przystępującego o dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodu  z wzoru  umowy  z 

postępowania  na  świadczenie  usług  wsparcia  eksploatacji 

i 

utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych 

od  1 listopada  2021  r.

,  znajdujący  się  w  aktach  sprawy  KIO  2509/21,  jako  powołany  dla 

zwłoki,  a  także dlatego, że byłby to dowód  nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia.  Dokument ten 

dowodziłby  jaką  treść  umowy  ukształtowano  w  tamtym  postępowaniu,  co  nie  jest  w  żaden 

sposób  związane  z  treścią  prawa  do  wypowiedzenia  umowy  w  ramach  postępowania 

objętego  sporem,  jak  również  ostatecznie  odwołujący  nie  złożył  w  tamtym  postępowaniu 

swojej oferty. 

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stan

ie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  554  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

–  zaskarżone  postanowienie  umowy  jest  sprzeczne 

z 

wskazanymi we wcześniejszej części uzasadnienia przepisami ustawy. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

o

dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437)

.  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę  przegrywającą, 

k

osztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego. 

Przewo

dniczący: 

…………………………