Sygn. akt: KIO 901/22
WYROK
z dnia 15 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwo
łania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę:
Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55010 Żerniki Wrocławskie w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu,
ul. Długa 49, 53633 Wrocław
przy udziale wykonawcy IJOT Sp. z o.o., ul. Himalajska 1B/6, 50-
572 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. kosztami pos
tępowania obciąża Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55010
Żerniki Wrocławskie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcy Plus Inwes
t P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55010 Żerniki
Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 901/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji pn:
„Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymanie w należytym stanie
technicznym elementów wyposażenia obiektów inżynierskich na terenie miasta Wrocławia”,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
11.02.2022 r. pod nr 2022/BZP 00054493/01 przez:
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu, ul. Długa 49, 53633 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.),
zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 24.03.2022 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w cz. 2: IJOT Sp. z o.o., ul. Himalajska 1B/6, 50-
572 Wrocław zwana
dalej:
„IJOT Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęło Plus Inwest
P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55010 Żerniki Wrocławskie zwana dalej:
„Plus Inwest P. Ż. sp.
j.
” albo „Odwołującym”.
Dnia 29.03.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odw
ołanie względem czynności z 24.03.2022 r. w cz. 2 złożyła Plus Inwest P. Ż. sp. j. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:
I. Art. 239
ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
IJOT sp. z.o.o. pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą
najkorzystn
iejszą i podlega odrzuceniu,
II. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IJOT sp.
z.o.o. z postępowania który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
w
prowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
III. Art. 109 ust.1 pkt.10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IJOT sp.
z.o.o. z postępowania który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu,
IV. Art. 226 ust.1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp poprzez nieodrzuce
nie oferty pomimo faktu, iż
wykonawca IJOT sp. z.o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp,
V. Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit b ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty IJOT sp. z.o.o.
pomimo braku w
ykazania spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej
zgodnie z działem IV pkt.1 ppkt.2 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SWZ”.
VI. Art. 239 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący spełnia wszystkie wymogi formalne określone
przepi
sami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ,
a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu.
VII. Art. 16 ustawy P
zp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
t
raktowania wykonawców.
Wnosi
ł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty IJOT sp. z.o.o. z Wrocławia,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3. wykluczenie
wykonawcy IJOT sp. z.o.o. z postępowania
4. odrzucenie oferty IJOT sp. z.o.o.,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert,
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zamawiający w dniu 24.03.2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję
o wyborze najk
orzystniejszej oferty jaką złożyła firma IJOT sp. z.o.o. z Wrocławia. Z taką
decyzją Odwołujący nie może się zgodzić.
W dziale IV SWZ Z
amawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt. 1
ppkt.2 lit a dla
części 2 zamawiający wymagał posiadanie zdolności technicznej na poziomie
wykonania a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie
3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie lub
zamówienia na prace konserwacyjno-utrzymaniowe, polegające na usuwaniu roślinności
niepożądanej ze stożków i/lub skarp i/lub schodów skarpowych, przestrzeni pod obiektami,
chodników technologicznych itp. Drogowych obiektów inżynierskich na powierzchni łącznie
m
inimum 3000 m².
IJOT sp. z.o.o. na w
ezwanie Zamawiającego przedłożyła wykaz wykonanych zadań
oraz referencje z dnia 25.02.2022 r. z firmy Botanika Farm sp. z.o.o. Jednakże jak stwierdził
sam Zamawiający w piśmie z dnia 07.03.2022 r. przedłożone dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazane przez IJOT sp. z.o.o. w tabeli
wykaz wykonanych zadań kol. 2 wykazuje doświadczenie w usuwaniu niepożądanej
roślinności miejscach, które nie są drogowym obiektem inżynierskim poza przepustem
drogowym. Zamawiający jak wskazuje w piśmie wyraźnie oczekiwał doświadczenia
w wykonaniu robót na drogowych obiektach inżynierskich, ponieważ tylko w takim obszarze
porusza się Zamawiający i tylko takie obiekty są w jego zarządzie. Z załączonych
referencjach od firmy Botanika Farm n
ie występują drogowe obiekty inżynierskie. Jedyną
z wymienionych budowli, (którą jak ocenia Zamawiający) na wyrost można by zaliczyć jako
drogowy o
biekt inżynierski jest przepust. Natomiast z natury jest to niewielki obiekt i nie
posiada on w bliskiej odl
egłości powierzchni zielonych, przeznaczonych do koszenia
o wielkości wymaganej tj. 3000 m². W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykazane
przez IJOT s
p. z.o.o. doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu co do posiadania zdolności technicznej. Dlatego też Zamawiający w dniu
7.03.2022 r. ponownie wezwał wykonawcę IJOT sp. z.o.o. do wskazania nowego zadania
potwierdzającego spełnienie warunku w postępowaniu wraz z załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Na ponowne we
zwanie co do uzupełnienia dowodów dotyczących spełnienia
warunku posiadania zdolności technicznej IJOT sp. z.o.o. w dniu 09.03.2022 r. przedstawiła
dodatkowe dokumenty na okoliczność wykazania posiadania doświadczenia i prawidłowego
wykonania prac konserwacyjno-
utrzymaniowych. Przedłożone dodatkowe dokumenty to;
zlecenie Przedsiębiorstwa Usługowego EKOLAS z siedzibą w Przygodzicach dla IJOT
sp. z.o.o. z dnia 17.10.2021 r.
protokół odbioru wykonanych robót z dnia 03.12.2021 r.
poświadczenie z dnia 23.12.2021 r.
Jak wynika z powyższych dokumentów usługa była realizowana w czasookresie od
17.10.2021 do 30.11.2021 r. na obiekcie S-8 odc. 2 Walichnowy
– Złoczew. W nawiązaniu
do powyższych dokumentów w celu potwierdzenia ich wiarygodności Odwołujący wystąpił
do Zarządcy S-8 odc. Walichnowy – Złoczew tj. Rejonu GDDKiA w Wieluniu o udzielenie
informacji publicznej z zapytaniem czy firma IJOT Sp. z o.o., ul. Himalajska 1b/6, 50-572
Wrocław wykonywała w terminie 17.10.2021 - 31.10.2021 usługi koszenia i usunięcia
porostu przy przejściach dolnych dla zwierząt w ciągu drogi ekspresowej S-8
w następujących lokalizacjach:
1. Obiekt PZ-M-012 w km 138+655 L i P
2. Obiekt PZ-M-019 w km 149+405 L i P
- Czy zakres przedmiotowych prac obej
mował:
1. Obiekt PZ-M-012 w km 138+655 L i P - zakres prac 1800m2,
2. Obiekt PZ-M-019 w km 149+405 L i P - zakres prac 2200m2
- W przypadku wykona
nia przez firmę IJOT powyższych prac Czy firma IJOT
Sp. z o. o.
została zgłoszona do GDDKiA O/Łódź jako podwykonawca firmy PU Ekolas,
ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzi
ce przed rozpoczęciem powyższych prac ?
W dniu 28.03.2022 r. otrzymaliśmy z Rejonu GDDKiA w Wieluniu informację o treści;
„Odpowiadając na Państwa wniosek z dn. 28 marca 2022 r. uprzejmie informujemy, że:
W dniach: 17.10.2021 - 31.10.202
1 nie były prowadzone żadne prace utrzymaniowe na
wskazanych obiektach: Firma IJOT Sp. z o.o.
nie została zgłoszona do GDDKiA O/Łódź jako
podwykonawca firmy PU Ekolas”.
W zwi
ązku z powyższym na podstawie uzyskanej informacji z Rejonu GDDKiA
w Wieluniu stwierdz
amy, że zlecenie PU EKOLAS dla IJOT sp. z.o.o. nie było wykonane, co
tym samym powoduje, że protokół odbioru wykonanych robót z dnia 03.12.2021 r, nie może
stawić o ich odbiorze które w rzeczywistości nie były realizowane. Dlatego tez należy
stwierdzić, że dokument pn.: „Poświadczenie” z 23.12.2021 r. jest dokumentem fikcyjnym
i nie może potwierdzać należytego wykonania usług które w rzeczywistości nie były
wykonane. Zatem stwierdzamy, że podane informacje w dokumentach (zlecenie, protokół
odbioru wykonanych robót, poświadczenie) dotyczące realizacji usługi polegającej na
wykaszaniu i usunięciu porostu w ciągu drogi ekspresowej S-8 nie zostały potwierdzone
przez zarządcę tej drogi, co tym samym powoduje, że są one nieprawdziwe i nie mogą
potwierdzać spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej w wymaganym zakresie.
Mając powyższe na uwadze wykonawca IJOT sp. z.o.o. poprzez przedstawienie
nieprawdziwych informacji wprowadziła Zamawiającego w błąd co skutkowało wyborem
wykonawcy kt
óry na podstawie Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i Art. 109 ust.1 pkt.10
winien być wykluczony z postępowania.
Dodatkowo wskaza
ł, że dokument pn.: „POŚWIADCZENIE” z 23.12.2021 r., podaje
że „Usługa została wykonana w krótkim czasie, bez uwag.” co ma przekonać
Zamawiającego że została wykonana należycie. W tym miejscu należy przywołać warunek
terminowy wynikający ze zlecenia z 17.10.2021 r., że termin wykonania usługi to
31.10.2021 r. Jak
wynika z protokołu odbioru wykonanych robót usługa ta niby została
wykonana do dnia 30.11.2021 r. czyli
jeden miesiąc po wymaganym terminie. Dlatego
też nieterminowe wykonanie usługi nie może stanowić o należytym jej wykonaniu, co
osłabia wiarygodność złożonych przez IJOT sp. z.o.o. dokumentów.
W
związku z powyższym wskazał, że IJOT sp. z.o.o. nie wykazała spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności technicznej,
co stanowi podst
awę do odrzucenia oferty zgodnie z Art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b
a przedstawi
enie nieprawdziwych informacji przez IJOT sp. z.o.o. stanowi podstawę do
wykluczenia spółki z udziału w postępowaniu na podstawie Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i Art. 109 ust.1 pkt.10 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany
z naruszeniem wskazanych przepisów. Skutkiem powyższego było pozbawienie
Odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia
w niniejszym postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art.
16 ustawy Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców a czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma IJOT sp. z.o.o.
została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący w dniu 29.03.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania,
w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.04.2022 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) IJOT Sp.
z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o:
przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do niniejszego wniosku, tj.:
a) pisma GDDKiA do firmy Strabag sp. z o.o.
z siedzibą Lututów z dnia 21 grudnia 2012r.
(dot. budowy drogi ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy-węzeł Wrocław (A1) od
km 99+937 do km 204+000 w zakresie odcinka 2 od km 101+972,92 do km 120+961,30),
informującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie o akceptacji podwykonawcy -
firmy W. B.
EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą w Przygodzicach w zakresie
sadzenia drzew i krzew
ów;
b)
notatki służbowej skierowanej przez GDDKiA do firmy Strabag sp. z o.o. z siedzibą
Lututów z dnia 12 sierpnia 2021r. dotyczącego odbioru zieleni drogowej S8 odc. 2;
c) umowy podwykonawczej nr 112/S8/Pod/2012/HKP zawartej w Lututowie dnia 21 grudnia
2012r. pomiędzy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie a firmą W. B. EKOLAS
Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą w Przygodzicach dot. budowy drogi ekspresowej S8
na odcinku: węzeł Walichnowy-węzeł Wrocław (A1, odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła
węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92 do km 120+961,30 wraz z załącznikami
nr 4 - 7 do umowy PW
nr 112/S8/Pod/2012/HKP: modyfikacje oraz „pytania i odpowiedzi”,
szczególne warunki kontraktu GW z Zamawiającym, specyfikacje techniczne, dokumentacja
przetargowa wszystkie na oko
liczność treści, spełnienia warunków znajdujących się w dziale
IV pkt.1 ppkt.
2 lit. a dla części 2 SWZ w razie gdyby doszło do uznania, iż w/w dokumenty
wymagają dodatkowego uszczegółowienia lub opisu, wnoszę o:
2) przeprowadz
enie dowodu z zeznań świadka - przedstawiciela W. B. EKOLAS
Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą w Przygodzicach na okoliczność realizacji zlecenia
przez Przystępującego, nabycia stosownego dla realizacji zadania zlecenia, posiadania
przez Wyko
nawcę zdolności technicznej i zawodowej do wykonania zadania zgodnie
z działem IV pkt.1 ppkt.2 lit. a dla części 2 SWZ; wezwanie na dres siedziby
3) przeprowadzenie dowodu z przedstawiciela Wykonawcy
– M. S., adres elektroniczny
m..s.@op.
pl, nadzorującego wykonanie przedmiotu zlecenia, tj. na okoliczność niezbędnego
dla nabycia doświadczenia i podsiadania zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z
działem IV pkt.1 ppkt.2 lit. a dla części 2 SWZ, wezwanie na adres siedziby
Przystępujący w całości nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, albowiem
informacje w dokumentach (
zlecenie, protokół odbioru wykonanych robót, poświadczenie)
dotyczące realizacji usługi polegającej na wykaszaniu i usunięciu porostu w ciągu drogi
ekspr
esowej S8 zostały potwierdzone przez Zleceniodawcę tj. firmę Przedsiębiorstwo
Usługowe EKOLAS z siedzibą w Przygodzicach, oraz nie mogły być potwierdzone przez
zarządcę tej drogi, albowiem zarządca nie był stroną stosunku prawnego, a następnie nie był
ucze
stnikiem co do prac prowadzonych przez Przystępującego dla Ekolas. Nieprawidłowo
zadane pytanie przez
Odwołującego, oraz zwrócenie się do podmiotu, który nie mógł tym
samym poświadczyć okoliczności, które nie dotyczą zakresu prac wykonanych przez
Przystępującego, a które to miały wspierać wyłącznie uzyskanie podstawy na potrzeby
niniejszego postępowania do sformułowania bezpodstawnych oskarżeń oraz zarzutów
względem Przystępującego.
Przystępujący bowiem nie deklarował w procesie wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
że był podmiotem uczestniczącym w realizacji zadania, które zostało wymienione przez
Odwołującego w zapytaniu kierowanym do zarządcy drogi tj. Rejonu GDDKiA w Wieluniu.
Nieprawidłowe skierowanie zapytania oraz ujęcie w pytaniu zdarzeń, które nie miały miejsca
(Przystępujący nie uczestniczył w żadnym zadaniu zleconym bezpośrednio przez zarządcę)
miały na celu wyłącznie wywołanie mylnego wrażenia co do braku rzetelności
Pr
zystępującego, a to w celu uzyskania bezpodstawnych podstaw zmierzających do
w
ykluczenia Przystępującego oraz umożliwienia tym samym wyboru mniej korzystnej oferty
jaką przedstawił Odwołujący.
Brak jest zatem wsparcia dowodowego dla formułowanych zarzutów, wobec
nieprawidłowo sformułowanego pytania przez Odwołującego (niedotyczącego przedmiotu
postępowania). Powyższe powoduje, że założenia Odwołującego są nieprzydatne na
potrzeb
y rozstrzygnięcia, oraz niweczy w całości zasadność formułowanych w odwołaniu
zarzutów. Przedłożone przez Przystępującego dokumenty (co zostało obszernie wyjaśnione
w pismach kierowanych do
Zamawiającego) w całości potwierdzają spełnienie warunku
posiadania zdolności technicznej w wymaganym przez SWZ zakresie.
Tym samym, zupełnie bezzasadny jest zarzut, gdzie Odwołujący twierdzi dalej, że
wykonawca IJOT sp. z.o.o. poprzez przedstawienie nieprawdzi
wych informacji wprowadził
Zamawiającego w błąd, co skutkowało wyborem wykonawcy, który na podstawie Art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i Art. 109 ust.1 pkt
.10 winien być wykluczony z postępowania,
albowiem Zamawiający prawidłowo ocenił oraz prawidłowo odczytał dokumenty
poświadczające nabycie i posiadanie stosownego doświadczenia, które Zamawiający określił
w działem IV pkt.1 ppkt.2 lit. a dla części 2 SWZ.
W celu zniweczenia nieprawdziwych twierdzeń Odwołującego, w załączeniu do
niniejszego pisma (do
kumenty wymienianie w treści wniosku dowodowego) Przystępujący
załącza dodatkowe dokumenty dot. jego Zleceniodawcy tj. firmy Ekolas, które potwierdzają
wys
tępowanie zarówno stosunku prawnego jak i faktycznego, który upoważniał a wręcz
obli
gował EKOLAS do prowadzenia prac, których wykonanie w ograniczonej części zlecił do
wykonania Przystępującemu, a który to w oparciu o ich prawidłowe wykonanie wykazał,
w sposób wymagany treścią zapisów znajdujących się w dziale IV pkt.1 ppkt.2 lit. a dla
c
zęści 2 SWZ swoje kwalifikacje i doświadczenie.
Firma EKOLAS była zaakceptowanym podwykonawcą, realizującym budowę drogi
ekspresowej S8, o którego akceptację wystąpił lider konsorcjum STRABAG sp. z o.o.
W zakresie wykonawczym realizacji zadania dla EKOL
AS było nasadzenie drzew i krzewów
na obiektach infrastruktury lądowej dotyczącej realizowanego odcinka drogi (dokument
z dnia 21.12.2012r.).
Tym samym, w dniu 21.12.
2012r. pomiędzy liderem konsorcjum, tj. STRABAG sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie a firmą W. B. EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą
w Przygodzicach została zawarta umowa podwykonawcza nr 112/S8/Pod/2012/ dot. budowy
drogi ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy-węzeł Wrocław (A1, odcinek 2 (węzeł
Walichnowy bez
węzła - węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92 do km
Zakres umowy przewidywał obowiązek utrzymania przedmiotu umowy w
okresie gwarancyjnym.
W związku z powyższym, w dniu 12 sierpnia 2021r. ustalono, że
EKOLAS jest zobowiązany wykonać nasadzenia uzupełniające w lokalizacjach wskazanych
w notatce. Odbiór udatności ma nastąpić na przełomie marca / kwietnia 2022r. W związku z
powyższym EKOLAS zlecił część prac Przystępującemu. W tym zakresie nie powstał,
zarówno obowiązek, jak i konieczność zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy
realizującego zamknięte już zadanie inwestycyjne. Tym samym, zakres przedmiotowy, oraz
podmioto
wy zapytania, sformułowanego przez Odwołującego jest nieprzydatny na potrzeby
rozstrzygnięcia.
Za zupełnie pozbawioną znaczenia należy uznać kolejną polemikę Odwołującego
z literalnym brzemieniem treści Dokumentu gdzie Odwołujący wskazał że:
„POŚWIADCZENIE” z dnia 23.12.2021 r., podaje że „Usługa została wykonana w krótkim
czasie, bez uwag.” co ma przekonać Zamawiającego że została wykonana należycie”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał że zauważył warunek tj. zastrzeżenie
termi
n wynikającego ze zlecenia z dnia 17.10.2021 r., gdzie pierwotnie strony wskazały, że
termin wykonania usługi to 31.10.2021 r. Jako, że z protokołu odbioru wykonanych robót
usługa została wykonana do dnia 30.11.2021 r. czyli jeden miesiąc po wymaganym terminie,
to ma to świadczyć o należytym jej wykonaniu, co zdaniem Odwołującego ma osłabiać
wiarygodność złożonych przez IJOT sp. z.o.o. dokumentów.
Twierdz
enie jest gołosłowne i pozbawione wsparcia dowodowego stanowi wyłącznie
subiektywną ocenę Odwołującego, albowiem nie sposób uznać by Odbierający prace
oświadczył niewiarygodnie, bowiem strony zgodnie z porozumiem przesunęły termin
pierwotny założony w zleceniu, co nie świadczy również w żądanym zakresie o nierzetelnym
ich wykonaniu przez Odwołującego. (przesuniecie terminu związane było z postępem prac
wykonywanym przez Ekolas jak zgodne z zamiarem obu stron, jak i
dot. warunków
atmosferycznych).
W
związku z powyższym Odwołujący wskazała że IJOT sp. z.o.o. nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności
technicznej, co miałoby stanowić dla Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty zgodnie
z art. 226 ust. 1 p
kt.2 lit b, oraz dalej bezzasadnie podniósł że przedstawienie
nieprawdziwych informacji przez IJOT sp. z.o.o. stanowi podstawę do wykluczenia spółki
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 109 ust.1
pkt.10 ustawy pzp.
Jako że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany prawidłowo, w szczególności
bez naruszenia przepisów wymienionych w zarzutach, to wybór Przystępującego był
zasadny (jego oferta była najkorzystniejsza) a żadne działanie Zamawiającego nie
spowodowało naruszenia art. 16 ustawy pzp i tym samym zachowane zostały zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma IJOT sp. z.o.o. została wykonana z godnie z SWZ
i ob
owiązującymi przepisami.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
n
astępuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokument
acji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiaj
ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, oferty
Przystępującego w zakresie części 2, wezwania w zakresie części 2 z 24.02.2022 r.
skierowanego przez
Zamawiającego do Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego
z 02.03.2022 r. wraz z wykazem
wykonanych zadań, referencji z 25.02.2022 r. z firmy
Botanika Farm Sp. z.o.o.
oraz wykazu osób, wezwania w zakresie części 2 z 07.03.2022 r.
skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia, odpowiedzi
Przystępującego z 09.03.2022 r. wraz ze zleceniem W. B. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą W. B. Przedsiębiorstwa Usługowego EKOLAS z siedzibą w
Przygodzicach dla IJOT sp. z.o.o. z 17.10.2021 r., protoko
łem odbioru wykonanych robót z
03.12.2021 r. oraz
poświadczeniem z 23.12.2021 r., wezwania do wyjaśnień w zakresie
złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do
Przystępującego z 10.03.2022 r., udzielonych wyjaśnień przez Przystępującego z
12.03.2022 r., jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24.03.2022 r.
Nadto, zaliczono w poczet materiału dowodowego załączonego do zgłoszonego
przystąpienia przez Przystępującego
na okoliczności wskazane w piśmie:
pismo GDDKiA do firmy Strabag sp. z o.o. z siedzibą Lututów z dnia 21 grudnia 2012r.
(dot. budowy drogi ekspresowej S8 na odcinku: węzeł Walichnowy-węzeł Wrocław (A1) od
km 99+937 do km 204+000 w zakresie odcinka 2 od km 101+972,92 do km 120+961,30),
informującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie o akceptacji podwykonawcy -
firmy W. B.
EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą w Przygodzicach
w zakresie sadzenia drzew i krzewów;
2) not
atka służbowa, skierowana przez GDDKiA do firmy Strabag sp. z o.o. z siedzibą
Lututów z dnia 12 sierpnia 2021r. dotycząca odbioru zieleni drogowej S8 odc. 2;
3) umowa podwykonawcza nr 112/S8/Pod/2012/HKP zawartej w Lututowie dnia 21 grudnia
2012r. pomiędzy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie a firmą W. B. EKOLAS
Przedsiębiorstwo Usługowe z siedzibą w Przygodzicach dot. budowy drogi ekspresowej S8
na od
cinku: węzeł Walichnowy-węzeł Wrocław (A1, odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła
węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92 do km 120+961,30 wraz z załącznikami
nr 4 - 7 do umowy PW
nr 112/S8/Pod/2012/HKP: modyfikacje oraz „pytania i odpowiedzi”,
szcz
ególne warunki kontraktu GW z Zamawiającym, specyfikacje techniczne, dokumentacja
przetargowa.
Podobnie
, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
• korespondencję mailową Zamawiającego z firmą STRABAG wraz z dokumentem
specyfikacji technicznej.
Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie
przez
Odwołującego zacytowaną w odwołaniu korespondencję z odziałem GDDKiA w Łodzi.
Izba pomin
ęła zawnioskowane przez Przystępującego do odwołania po stronie
Zamawiającego firmę IJOT wnioski dowodowe o charakterze osobowym w postaci zeznań
świadków: przedstawiciela firmy W. B. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W. B.
Przedsiębiorstwa Usługowego EKOLAS
oraz przedstawiciela Wykonawcy Pana M. S., z
uwagi na to, że fakty będące przedmiotem tych wniosków dowodowych stwierdzone już
zostały innymi dowodami, to jest dokumentami złożonymi przez samego Przystępującego
o
raz załączonymi przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie,
oraz stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) Art. 239
ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez IJOT sp. z.o.
o. pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą
najkorzystn
iejszą i podlega odrzuceniu,
2) Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IJOT sp.
z
o.o. z postępowania który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
w
prowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
3) Art. 109 ust.1 pkt.10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IJOT sp.
z.o.o.
z postępowania który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu,
4) Art. 226 ust.1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie o
ferty pomimo faktu, iż
wykonawca IJOT sp. z.o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp,
5) Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit b ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty IJOT sp. z.o.o. pomimo
braku w
ykazania spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej zgodnie
z działem IV pkt.1 ppkt.2 lit. a SWZ.
6) Art. 239 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący spełnia wszystkie wymogi formalne określone
przepisam
i Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ,
a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu.
7) Art. 16 ustawy Pzp, poprzez na
ruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
t
raktowania wykonawców.
Izba d
okonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie (w tym ostatnim wypadku złożonej na
posiedzeniu). Zamawiaj
ący stwierdził w niej: „ (…), analizując zarzuty określone przez
Odwołującego oraz materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania, zauważa, co
następuje:
W zakresie zarzutu nr I i V.
Pismem TXU.71.12.16330.2022.MK z dnia 24 lutego 2022r. Wykonawca IJOT Sp.
z o.o. został wezwany w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. wykazu usług
potwierdzających spełnienie warunku uczestnictwa w postępowaniu określonych w rozdz. IV
pkt 1.2) a) SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przed
stawił zadanie pn. „Cykliczne
usuwa
nie niepożądanej roślinności" wykonane na rzecz BOTANIKA FARM Sp. z o.o.
Zamawiający po zapoznaniu się z dokumentami stwierdził, że przedłożony wykaz i referencje
nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazane zadanie
wykazuje do
świadczenie w usuwaniu niepożądanej roślinności ze skarp dróg wewnętrznych,
placu manewrowego, schodów, rampy załadunkowej, bocznicy kolejowej, koszenie skarp,
pasów przytorowych, trawników, skarp, wzniesień, chodników technologicznych, pasa
drogowego, row
ów, przepustu drogowego dróg dojazdowych do elewatora. Żadne
z powyższych nie jest drogowym obiektem inżynierskim, poza przepustem drogowym.
Tymczasem Zamawiający wyraźnie oczekiwał doświadczenia w wykonywaniu robót na
drogowych obiektach inżynierskich, ponieważ tylko w takim obszarze porusza się
Zamawiający i tylko takie obiekty są w jego zarządzie.
Zamysłem Zamawiającego było pozyskanie Wykonawcy, który nie tylko jest
wyposażony w sprzęt do usuwania roślinności, ale także potrafi spełnić warunki postawione
w OPZ, gdzie mowa jest o zapewnieniu zabezpieczenia miejsca wykonywanych robót,
zapewnienia bez
pieczeństwa w ruchu pieszym i samochodowym oraz wprowadzeniu
tymczasowej organizacji ruchu (ręczne kierowanie ruchem). Na zamkniętym terenie, gdzie
Wykonawca p
rzeprowadzał prace, nie występują takie warunki. W załączonych referencjach
od firmy Botanika Far
m nie występują drogowe obiekty inżynierskie. Po przeanalizowaniu
dokumentów Zamawiający stwierdził, że wskazane zadanie nie potwierdza posiadania
wymaganego d
oświadczenia, gdyż doświadczenie, jakie zostało udokumentowane, nie
zostało zdobyte na obiektach, jakie były wymagane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego Zamawiający pismem TXU.71.12.19666.2022.MK z dnia 7 marca
2022r. wezwał Wykonawcę do przedstawienia nowego zadania na potwierdzenie spełniania
warunku uczestnictwa w postępowaniu. Kolejne zadanie, wskazane przez Spółkę IJOT, tj.
„Utrzymanie zieleni S8 ode. 2 Walichnowy-Złoczew", zrealizowane było na rzecz
Przedsiębiorstwa Usługowego EKOLAS.
W celu dalsz
ego badania przedłożonych dokumentów, Zamawiający, pismem z dnia
10.03.2022r. TXU.71.12.21155.202
2.MK wezwał Wykonawcę, w myśl art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp, do złożenia dodatkowych wyjaśnień, polegających na podaniu nazwy i adresu
Zamawiającego, na rzecz którego PU EKOLAS realizowało wymienione przez IJOT Sp.
z o.o. zadan
ie, a także wskazaniu formy, w jakiej realizowana była współpraca pomiędzy
firmami EKOLAS i IJOT.
Wyjaśnienia uzyskane w odpowiedzi, pismo firmy IJOT z dnia
12.03.2022r., pozwoliły Zamawiającemu ustalić, że zadanie wskazane przez spółkę IJOT
było realizowane przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., a inwestorem tego przedsięwzięcia
była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
W oparciu o złożoną ofertę oraz przedłożone do niej dokumenty, a także uzyskane
wyjaśnienia, Zamawiający pismem z dnia 24.03.2022r. TXU.71.12.25386.2022.MK
p
oinformował oferentów, iż jako najkorzystniejszą dla realizacji Części 2 wybrano ofertę nr 4
firmy IJOT Sp. z o.o..
Z uwagi na złożone w dniu 29 marca 2022r. odwołanie przez firmę Plus Inwest P. Ż.
Sp. j. oraz stawiane w nim
zarzuty, Zamawiający zwrócił się drogą mailową w dniu 30 marca
2022r. do firmy STRABAG o udzielenie odpowiedzi na pytanie:
„Czy firma Przedsiębiorstwo Usługowe EKOLAS, ul. Kasztanowa 21, 63 - 421
Przygodzice była Państwa podwykonawcą na zadaniu "Utrzymanie zieleni S-8 ode.
Walichnowy -
Złoczew" obejmującego "Wykonanie koszenia i usunięcia porostu przy
przejściach dolnych dla zwierząt w ciągu drogi ekspresowej S-8 w lokalizacjach: Obiekt PZ-
M-012 w km 138+655 L i P - 1800m2 oraz Obiekt PZ-M-019 w km 149-405 L i P - 220m2
w terminie październik - listopad 2021 roku i czy realizowała to zadanie?"
Z wiadomości mailowej przesłanej w dniu 13 kwietnia 2022r. przez STRABAG Sp.
z o.o. wynika, że spółka ta była Wykonawcą zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcinku węzeł Walichnowy - węzeł Wrocław..." nie zaś zadania „Utrzymanie zieleni S8 ode.
Walichnowy-
Złoczew", jak podał w przesłanych do ZDiUM dokumentach Wykonawca IJOT
Sp. z o.o. Natomiast z t
reści informacji przesłanej przez STRABAG Sp. z o.o. jasno wynika,
że w ramach ww zadania Pan W. B., prowadzący działalność pod nazwą W. B. EKOLAS
Przedsiębiorstwo Usługowe, wykonywał prace z zakresu zieleni drogowej, polegające na
nasadzeniach drzew i krzewów, również w okresie po zakończeniu kontraktu oraz upływie
terminu pierwotnej gwarancji na zadanie, w zakre
sie wynikającym ze specyfikacji
technicznej. (
…)
Z
daniem Zamawiającego, zarówno z informacji uzyskanych od generalnego
wykonawcy
firmy STRABAG Sp. z o.o., jak również z samego dokumentu specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z załączonej do pisma
Przy
stępującego firmy IJOT notatki służbowej GDDKiA z dnia 12 sierpnia 2021r., wynika
wyraźnie, że prace, do jakich wykonania zobowiązana była firma EKOLAS, i jakie mogła
później podzlecić dalszemu wykonawcy, polegały na dokonaniu nasadzeń drzew według
ustalon
ej listy. Jak wskazała firma STRABAG, z uwagi na fakt, że nie wszystkie usterki
wykonanych prac zostały usunięte, firma EKOLAS dalej wykonywała pracę w okresie
gwarancyjnym według zakresu wynikającego ze specyfikacji technicznej. W punkcie 5.7
Specyfikacji
wskazano, iż w ramach pielęgnacji roślinności wykonać należy pielęgnację
drzew oraz pielęgnację krzewów, w tym plewienie chwastów, usuwanie odrostów. Zakres
tych prac koresponduje więc z zakresie wskazanym na zleceniu udzielonym przez EKOLAS
firmie IJOT,
ponieważ dotyczył on: wykonania koszenia i uśnięcia porostu przy przejściach
dolnych dla zwierząt, a także usunięcia porostu ze skarp i przyczółków oraz otoczenia
w zakresie umożliwiającym odtworzenia nasadzenia zieleni naprowadzającej. Również
termin realizacji w
skazany w notatce GDDKiA pokrywa się z terminem zlecenia dla firmy
IJOT.
Przed
łożone zatem pierwotne referencje przez firmę IJOT, a wystawione przez firmę
EKOLAS, potwierdzały spełnienie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
a dalsze cz
ynności, jakie podjął Zamawiający w celu weryfikacji złożonych dokumentów
również potwierdziły te ustalenia. Wskazane bowiem przez firmę IJOT prace są zgodne
z postawio
nym warunkiem udziału w postępowaniu tj.:
• doświadczenia w usuwaniu roślinności niepożądanej - konieczność wykonania prac
wynika z not
atki GDDKiA, a ich zakres z przedłożonego dokumentu zlecenia z dnia
17.10.2021r.;
• ze stożków, skarp lub schodów skarpowych, przestrzeni pod obiektami, chodników
technologicznyc
h itp. drogowych obiektów inżynierskich - miejsce realizacji prac również
zost
ało potwierdzone notatką GDDKiA, a dodatkowo sam Zamawiający na bazie własnej
wiedzy potwierdza, że we wskazanym rejonie występują takie elementy drogowych obiektów
inżynierskich;
• na powierzchni łącznie minimum 3000m2 - biorąc pod uwagę zakres prac związany
z nasadzeniami uzupełniającym opisanymi w notatce GDDKiA nie budzi wątpliwości
Zamawiającego, iż obszar ten obejmował min. 3000 m2.
Powyższa analiza wskazuje, że Wykonawca IJOT Sp. z o.o. udokumentował
posiadanie wymaganego przez Za
mawiającego doświadczenia i, zważywszy na takie
wnioski, Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
W zakresie zarzutów nr II, III, IV.
W pierwszej kolejności wskazać należy, Iż, jak to zostało wyjaśnione powyżej,
Wykonawca firma IJOT
potwierdziła spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a zatem
czynności Zamawiającego polegające na wyborze oferty tej firmy, jako najkorzystniejszej,
były zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Jednakże, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku nie przychylenia się przez
Izbę do stanowiska Zamawiającego, wskazuje on i wyjaśnia jak niżej:
Zdaniem Zamawiającego, przedłożone dokumenty nie wykazują w sposób nie
budzący wątpliwości, iż działania Wykonawcy firmy IJOT było zamierzone, bądź też wynikały
z rażącego niedbalstwa, którego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd na
okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z dokumentów tych nie sposób też
ustalić, iż Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały.
Warto bowiem pamiętać, że przepis art. 109 ust 1 pkt 8 PZP może być zastosowany
wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym)
działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone
działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do
wywołania określonych skutków prawnych. / A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski,
P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109./
Jednocześnie nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do
wykluczenia wykonawcy ze
względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd.
Jak wskazała KIO w wyroku z 14.02.2020 r., KIO 197/20, LEX nr 2937380: „nie jest
uprawnione utożsamianie niewykazanla spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zaistni
eniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24
ust. 1 pkt 16 I 17 ustawy Pzp. Inny
sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego.
Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w
wyniku dzi
ałania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności
wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób
rażący standardu wymaganej ostrożności (por. wyrok KIO z 9.01.2020 r., KIO 2630/19, LEX
nr 2911787). Przez niedbalstwo, zgodni
e z doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć
zachowanie
sprawcy, który podejmując decyzję co do przyszłego postępowania, nie zdaje
sob
ie sprawy z tego, że może ono być bezprawne. Miernikiem oceny przewidywania sprawcy
co do prawidłowości lub nieprawidłowości działania w przypadku zamówień publicznych
powinno by
ć zachowanie należytej staranności ustalanej z
uwzględnieniem
zawodowego
charakteru działalności
prowadzonej
przez
wykonawcę. "./ M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kiliel,
M, Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109./
Przepis art. 109 ust 1 pkt 10 PZP dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji
w
prowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj.
lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę
z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale
bezpodst
awnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik
(wykonawca) ni
e zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić
będzie do naruszenia przez niego zobowiązania 250 . / A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109./
Zamawiający wskazuje, iż Wykonawcy można by co najwyżej przypisać błędne
przekonanie o tym, że spełniał warunek udziału w postępowaniu. Natomiast żaden ze
środków dowodowych przedłożonych czy to przez Odwołującego, czy też pozyskanych
samodzielnie przez
Zamawiającego, nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż
działanie Wykonawcy firmy IJOT było działaniem intencjonalnym, w sposób zamierzony bądź
przynajmniej lekkomyślny, celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w całości wobec nie wykazania przez
Odwołującego działania w sposób lekkomyślny, niedbały, czy już zwłaszcza działania
zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na
Odwołującym się, a ten tego obowiązku nie udźwignął.
W zakresie zarzutu nr VI.
Zamawiający wskazuje, iż jest on de facto bezprzedmiotowy, gdyż ocenie poddana
została oferta nie Odwołującego, ale firmy IJOT i na moment wyboru oferty Zamawiający
pozostawał w przekonaniu, że była to oferta najkorzystniejsza, stąd nie można mu teraz
zarzucać, że nie wybrał innej, która w jego ocenie na ten moment nie była ofertą
najkorzystniejszą. Ewentualna możliwość wyboru oferty Odwołującego się będzie możliwa
dopiero po uni
eważnieniu czynności wyboru oferty firmy IJOT.
W zakresie zarzutu nr VII.
Odwołujący postawił tu zarzut dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zarzut ten ma jednak charakter wynikowy w stosunku do
wcześniejszych zarzutów, dopiero bowiem uznanie, że Zamawiający naruszył wskazane we
wcześniejszych zarzutach przepisy mogłoby oznaczać, że doszło również do naruszenia
uczciwej konkurencji i
równego traktowania. Zamawiający nie uznaje jednak tego zarzutu i
wskazuje, iż na moment wyboru oferty przedłożone przez Wykonawcę dokumenty
wskazywały, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a wobec tego oferta ta była
ofertą najkorzystniejszą, a co za tym idzie Zamawiający nie mógł wybrać innej oferty, a jego
działanie nie zakłóca zasad uczciwej konkurencji i nie stanowiło przejawu nierównego
traktowania wykonawców. (…)”.
Do po
zostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oc
eniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają
oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie.
W ocenie Izby,
Przystępujący wykazał spełnienie wymogu udziału w postępowaniu
z działu IV pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ. Przedstawione w ramach uzupełnienia zlecenie
z 17.10.2021 r.
, protokół z 03.12.2021 r. oraz poświadczenie z 23.12.2021 r. jednocześnie
potwierdzają realizację usługi korespondującej z oczekiwanym wymogiem Zamawiającego.
N
ależy także zgodzić się z Zamawiającym, że kwestia przesunięcia czasowego realizacji
zlecenia wynikał z warunków pogodowych, na które wskazywał w swoim przystąpieniu
Przystępujący, co było pokłosiem okresu jesiennego. Nie zmienia to stanowiska Izby, co do
należytego wykonania usługi, tym bardziej, że protokół z 03.12.2021 r. nie zawiera żadnych
uwag, ani negatywnych
odniesień względem zaistniałego poślizgu czasowego. Należy więc
uznać, że był on uzgodniony między stronami stosunku zlecenia.
Izba zgadza się, że zlecenie obejmuję drogowy obiekt inżynierski (skarpy
i przyczółki), usunięcie nieprzydatnej roślinności (porosty) oraz spełnia wymóg realizacji na
obszarze 3 tys. m
(zgodnie z
metrażem wynikającym ze zlecenia). Należy uznać za błędne
stanowisko
Odwołującego, który kwestionuje wykonywanie, we wskazanym okresie, prac,
które swoim zakresem odpowiadały wymaganym w warunku. Zgodzić się należy, zgodnie
z zasadami
doświadczenia życiowego, że do wykonywania nasadzeń wynikających z notatki
służbowej z 12.08.2021 r. (dołączonej do przystąpienia), konieczne było usunięcie tego co
mi
ędzy czasie narosło, stąd konieczność koszenia i uśnięcia porostów ze skarp
i przy
czółków. Powyższe zresztą wynika z treści samego zlecenia: „Należy usunąć porost ze
skarp i
przyczółków oraz z otoczenia w zakresie umożliwiającym odtworzenie nasadzeń
zieleni
naprowadzającej, tzn. krzewów w gruncie i pnączy przy ekranach”. Jednocześnie,
Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego, że z notatki służbowej z 12.08.2021 r. wynika
tożsamość lokalizacyjna wskazana w zleceniu z 17.10.2021 r. (przejścia dla zwierząt oraz
skarpy), st
ąd dodatkowo należy potwierdzić ciąg przyczynowo – skutkowy między
powyższymi faktami.
Dodatkowo, Izba zgadza się, że zarzut wykazania się usługą starszą niż 3 lata, jest
zarzutem nowym i
spóźnionym, gdyż został sformułowany dopiero na rozprawie przez
Odwołującego. Jedynie dla porządku stwierdzając, że merytorycznie jest chybiony, biorąc
pod uwagę notatkę służbową z 12.08.2021 r. (dotyczy bowiem zupełnie innego stosunku
prawnego).
Podobnie, Izba uznała, że zarzut nielegalnego działania ze strony Przystępującego
(uzyskania
doświadczenia w sposób nielegalny), z uwagi na realizację zlecenia bez wiedzy
i zgody Głównego Wykonawcy jest zupełnie nowym zarzutem.
Jedynie dla porządku
stwierdzając, że merytorycznie jest chybiony, gdyż umowa podwykonawcza z 2012 r. z firmą
W. B.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W. B. Przedsiębiorstwa Usługowego
EKOLAS
wygasła, upłynął także okres gwarancji (co potwierdził także Główny Wykonawca
firma Strabag Sp. z o.o. w korespondencji z
Zamawiającym dołączonej do odpowiedzi na
odwołanie). W konsekwencji wnioski Odwołującego, stanowiące zupełnie nowy zarzut, że
doświadczenie zostało zdobyte w sposób nielegalny jest zbyt daleko idące.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, trzeciego i czwartego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty
podlegają oddaleniu. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi
na
odwołanie. Dodatkowo podkreślając, że uzasadnienie tych zarzutów w odwołaniu jest
mniej
niż skromne. Należy też zauważyć, że Przystępujący wykonując zlecenie, działał
w dobrej wierze i nawet
biorąc pod uwagę spóźniony zarzut i argumentacje Odwołującego
z rozprawy, to nie na nim
spoczywał obowiązek zgłoszenia, co nie zmienia faktu, iż fakt
zgłoszenia miał charakter problematyczny (obowiązek zgłoszenia) z uwagi na okoliczności
wskazane
wcześniej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego i siódmego, Izba uznała, że wobec oddalenia
w
cześniejszych zarzutów, podlegają one również oddaleniu, z uwagi na ich wynikowy
charakter.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pk
t 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
po
niżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 5
75 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"