KIO 885/22 WYROK dnia 14 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 885/22 

WYROK 

z dnia 14 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  14  kwietnia  2022 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2022  r.  przez 

wykonawcę  Warbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Mota-

Engil  Central  Europe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Krakowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  MIRBUD  S.A. 

z  siedzibą  w Skierniewicach  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  HOCHTIEF  PPP  Inwestycje  Polskie  2  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Aldesa  Construcciones  Polska  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu i  żądania  uwzględnionego 

przez  zamawiającego  dotyczącego  modyfikacji  warunku  udziału  w  postępowaniu 

poprzez  zmianę  w  pkt  7.7.1.4.4.  lit.  c  tiret  pierwszy  OPiW  z  wymagania  przy 

„budynkach  użyteczności  publicznej”  na  „obiektach  budowlanych”  oraz  w 

zakresie  wycofanym  przez  odwołującego  dotyczącym  zarzutu  i  żądania 

modyfikacji  warunku 

udziału  w  postępowaniu  poprzez  zmianę  w  pkt  7.7.1.4.4. 

dotyczącą  dysponowania  2  zamiast  5  osobami  pełniącymi  funkcje  Kierownika 

budowy, 

W  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu: 

dokonanie  zmiany 

pkt  7.7.1.4.4.  lit.  c  OPiW  poprzez  zastąpienie  wymagania: 

„doświadczenie w  ostatnich  siedmiu latach  przed upływem  składania wniosków” 

na  „doświadczenie  w  ostatnich  piętnastu  latach  przed  upływem  składania 

wniosków”,  a  także  uwzględnienie  konsekwencji  powyższej  zmiany  w 

dokumentacji zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Naczelną  Dyrekcję  Archiwów 

Państwowych z siedzibą w Warszawie i 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Naczelnej  Dyrekcji  Archiwów  Państwowych  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Warbud  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

 
Sygn. akt KIO 885/22 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych - prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  na  podstawie  art. 

169 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 

2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.  –  dalej  „ustawa  pzp”),  na  wybór  Partnera  Prywatnego  dla 

Przedsięwzięcia  pn.  „Budowa  i  utrzymanie  Archiwów  Państwowych  w  formule  partnerstwa 

publiczno-

prywatnego”,  nr  postępowania:  BDG-WO.261.19.2021.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2022 r., za 

numerem 2022/S 023-056376. 

W  dniu  28  marca  2022 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Warbud  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

–  dalej  Odwołujący.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  zmian  treści 

ogłoszenia o zamówieniu i postanowień opisu potrzeb i wymagań. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 

116 ust. 1 ustawy p

zp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy 

i 

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz 

w zw.  z  art.  16  ustawy  pzp, 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  pkt 

7.7.1.4.4 OPiW  w zakresie dysponowania  osobami  do  pełnienia funkcji Kierownika budowy 

w 

sposób  nieproporcjonalny  i  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i  zdolności 

zawodowych wymaganych dla jego realizacji. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowień  OPiW,  w  sposób  uwzględniający  argumentację  odwołania  zawartą 

w uzasadnieniu, tj.: 

1.  Modyfikacji  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  7.7.1.4.4  lit.  c)  OPiW 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nienaruszający  zasad  uczciwej 

konkurencji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„(…) będzie posiadał doświadczenie przed upływem składania wniosków: 

w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  przy  2  (dwóch)  obiektach  budowlanych  o 

powierzchni  co  najmniej  3  000  m2  i  wartości  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  każda 

(równowartość  w walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia); 

i 

w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  budynku  użyteczności 

publicznej  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto  (równowartość  w  walutach  obcych  według 

średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” 

Ewentualnie 

. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 OPiW w sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nienaruszający  zasad  uczciwej  konkurencji 

poprzez dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wykonawcy, który dysponuje co najmniej 

2 osobami pełniącymi funkcje Kierownika budowy (…). 

Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  odwołania  wskazał,  że  warunki  udziału 

w p

ostępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  wymagań 

postawionych  przez  Zamawiającego  dla  osób,  wskazanych  na  stanowisko  kierowników 

budowy,  są  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  nadmierne  i  nie 

znajdujące  uzasadnienia  w  przedmiocie  zamówienia,  tj.  sformułowane  warunki  naruszają 

zasadę  uczciwej  konkurencji,  zasadę  równego  traktowania.  Przedmiotem  zamówienia  jest 

„Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego” 

tj.  zapewnienie  możliwości  gromadzenia,  zabezpieczenia,  udostępniania  oraz  optymalizacji 

warunków  przechowywania  materiałów  archiwalnych  poprzez  wybudowanie/przebudowę/ 

rozbudowę  nowoczesnych,  wielofunkcyjnych  specjalistycznych  obiektów  Archiwów 

Państwowych  w  Koszalinie,  Łodzi,  Piotrkowie  Trybunalskim,  Poznaniu  oraz  Szczecinie. 

W ramach Projektu realizowane 

będzie przedsięwzięcie polegające na budowie nowych lub 

przebudowie/rozbudowie  istniejących  gmachów  w  pięciu  Lokalizacjach  Projektu  o  łącznej 

szacowanej  powierzchni  użytkowej  28  021,37  m2.  W  dniu  16  marca  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  m.in.  w  odniesieniu  do  Kierownika  budowy,  powodując,  iż  warunek  ten  po 

modyfikacji,  uniemożliwia  Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający zmienił warunek w następujący sposób: 

„7.7.1.4.4.  Dysponuje  lub  będzie  dysponował  co  najmniej  5  osobami  pełniącymi  rolę 

Kierownika Budowy, posiadającymi: 

a) (…) 

b)  co  najmniej  siedmioletnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  budową;  w  tym  co 

najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3 

000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, oraz 

c)  doświadczenie  w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  w  ostatnich  trzech  latach  przed 

upływem  składania  wniosków  co  najmniej  jednego  budynku  użyteczności  publicznej 

należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, 

XII,  XVI  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.” 

Na następujący: 

„7.7.1.4.4.  Dysponuje  lub  będzie  dysponował  co  najmniej  5  osobami  pełniącymi  rolę 

Kierownika Budowy, posiadającymi: 

a) (…) 

b)  co  najmniej  pięcioletnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  budową  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie

ń́, o których mowa w lit. a, 

c) do

świadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: 

w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej 

o 

powierzchni  co  najmniej  3  000  m2  i  wartości  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  każda 

(równowartość́  w  walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia); 

i 

-  w  kierowaniu  budow

ą  przy  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  budynku  użyteczności 

publicznej  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto  (równowartość́  w  walutach  obcych  według 

średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” 

Przy  czym  budynki  użyteczności  publicznej  Zamawiający  zdefiniował,  zgodnie  z  definicją 

zawartą  w  Rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać́  budynki  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z 

2019  r.  poz.  1065,  z  późn.  zm.):  Pod  pojęciem  budynku  użyteczności  publicznej  należy 

rozumie

ć́  budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru 

sprawiedliwości,  kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki, 

wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu, 

gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu, 

obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub  wodnym 

śródlądowym,  oraz  inny  budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za 

budynek użyteczności publicznej uznaje się̨ także budynek biurowy lub socjalny. Czyli cztery 
dowolne obiekty, o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł 

brutto  (bez  ograniczenia czasowego)  oraz jeden  budynek  użyteczności publicznej  należący 

do  kategorii  obiek

tów  budowlanych  załącznika  do  ustawy  Prawo  Budowlane:  IX,  XII,  XVI  o 

powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót  budowlanych co 

najmniej 50 000 000 zł brutto (wybudowany w ostatnich trzech latach), Zamawiający zamienił 

na trzy b

udynki użyteczności publicznej, przy czym dwa o powierzchni co najmniej 3 000 m2 

i  wartości  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  i  jeden  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co 

najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót  budowlanych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto. 

Dod

atkowo,  Zamawiający  wprowadził  ograniczenie  czasowe,  w  którym  osoba  może 

legitymować  się  ww.  doświadczeniem,  jedynie  do  ostatnich  siedmiu  lat,  przed  terminem 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Zmieniony warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.7.1.4.4 OPiW jedynie 

pozornie  rozszerza  krąg  wykonawców  mogących  brać  udział  w  postępowaniu. 

W 

rzeczywistości  modyfikacja  uniemożliwia  wykonawcom,  takim  jak  Odwołujący,  wzięcie 

udziału w postępowaniu. Warunek w zmienionej treści jest, zdaniem Odwołującego, jeszcze 

bardziej  rygorystyczny  i  nadmierny.  Sytuacji,  tej  nie  zmienia  wydłużenie  okresu,  w  jakim 

osoba  mogła  zdobyć  wymagane  doświadczenie,  gdyż  okres  ten,  po  zmianie,  nadal  jest 

ograniczony,  co  nie  znajduje  uzasadnienia  w  przedmioci

e  zamówienia.  Ponadto,  brak 

proporcjonalności  warunku  dotyczy  nie  tylko  zmienionych  wymagań  dotyczących 

doświadczenia  kierowników  budowy,  ograniczającego  doświadczenie  wyłącznie  do  budowy 

budynku  użyteczności  publicznej  o  określonej  powierzchni  obiektu  oraz  wartości  każdego 

zadania,  w  ściśle  określonym,  wąskim  przedziale  czasowym,  ale  również  ilości  osób  na  to 

stanowisko, 

którymi  dysponować  musi  Wykonawca.  Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający 

oczekuje  od  Wykonawcy,  iż  będzie  dysponował,  aż  pięcioma  osobami  spełniającymi 

postawiony  warunek. 

Formułując  wymagania  dotyczące  referencyjnych  inwestycji  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  powinien  brać  pod 

uwagę  okoliczności  i warunki  rynkowe,  tak  aby  nadmierne  wymagania  co  do  osób,  którymi 

ma dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w 

p

ostępowaniu.  Warunek  udziału  w  postępowaniu,  aby  był  adekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  nie  musi  odpowiadać  wszystkim  parametrom  zamówienia  objętego 

p

ostępowaniem  i  wymagać  doświadczenia  w  realizacji  identycznych zamówień.  Wykazanie 

się  porównywalnym  doświadczeniem  jest  wystarczające  dla  wykazania  zdolności  i 

rzetelności wykonawcy oraz osób, którymi dysponuje. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na 

stanowisko  Kierownika  budowy 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  roku  w  sprawie  warunków  technicznych, 

jakimi  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  za  budynek  użyteczności  publicznej 

należy  rozumieć  budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiar 

sprawiedliwości,  kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki, 

wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu, 

gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów 

w  transporcie  kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub  wodnym  śródlądowym,  oraz 

inny  budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podob

nych  funkcji;  za  budynek  użyteczności 

publicznej  uznaje  się  także  budynek  biurowy  lub  socjalny.  Zamawiający  nieproporcjonalnie 

do przedmiotu zamówienia ogranicza warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

zawodowych  Kierownika  budowy.  Nieuzasadnio

ne,  w  ocenie  Odwołującego,  jest 

ograniczenie  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  dysponuje 

Kierownikami budowy z doświadczeniem w zakresie budowy budynków wyłącznie z kategorii 

użyteczności 

publicznej. 

Przedmiotem 

zamówienia 

jest 

wybudowanie/przebudowa/rozbudowa  nowoczesnych,  wielofunkcyjnych  specjalistycznych 

obiektów  Archiwów  Państwowych  w  Koszalinie,  Łodzi,  Piotrkowie  Trybunalskim,  Poznaniu 

oraz  Szczecinie.  Budynki  posiadaj

ą̨  powierzchnie  użytkowe  kolejno:  2.213,09  m2,  8.559,0 

m2, 5.422,

5 m2, 2.396,61 m2, 9.430,17 m2. Wymaganie od każdego z Kierowników budowy, 

kierujących  budową/przebudową/rozbudową  poszczególnych  budynków  tożsamego 

doświadczenia jest jaskrawo nadmierny, w szczególności w sytuacji, w której, Zamawiający 

dla  każdej  budowy  wymaga  osobnego  kierownika.  Warunek  ten  nie  jest  uzasadniony  w 

żadnym  przypadku.  Zamawiający  bezzasadnie  wyklucza,  doświadczenie  kierowników 

budowy  w  innych  kategoriach  obiektów  budowlanych  niż  budynki  użyteczności  publicznej, 

takich  jak  np.  hotele,  bud

ynki  mieszkalne.  Budowa  takich  obiektów,  w szczególności  o 

parametrach  wskazanych  przez 

Zamawiającego,  nie  różni  się  co  do  zasady  od  budowy 

większości  budynków  użyteczności  publicznej.  W  realiach  niniejszej  sprawy  wymóg 

dotyczący doświadczenia Kierownika budowy jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, 

równego traktowania i proporcjonalności. Tak sformułowane warunki są nieproporcjonalne, w 

tym sensie, że ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą należycie wykonać 

przedmiot zamówienia. Wymagania, aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem 

w budowie budynków użyteczności publicznej jest nieuzasadnioną potrzebą Zamawiającego. 

Niezbędne doświadczenie do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia posiadają 

również  Kierownicy  budowy,  którzy  legitymują  się  doświadczeniem  w  budowie  innych 

budynków (z wyłączeniem kategorii budynków użyteczności publicznej) o wskazanych przez 

Zamawiającego parametrach. 

Odwołujący wskazał, że niezbędna w przedmiocie zamówienia jest zmiana warunków 

czasookresu  zdobytego  doświadczenia  przez  Kierownika  budowy  przez  jego  modyfikację. 

W 

ocenie  Odwołującego  wymagania  co  do  Kierownika  budowy  określone  w  Modyfikacji  z 

dnia 11 marca 2022 roku (opublikowanej w dniu 16 marca 

2022r.), są zbyt rygorystyczne co 

d

o  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  §  9  ust.  3  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy 

i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  roku  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych 

oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy, 

wska

zano, że w celu stwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  może, 

w 

zależności  od  charakteru,  znaczenia,  przeznaczenia  lub  zakresu  robót  budowlanych, 

dosta

w lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, wykazu osób, 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie  robotami 

budowlanymi,  w

raz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień, 

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także 

zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania 

tymi  osobami.  W 

przeciwieństwie  do  doświadczenia  wymaganego  od  Wykonawcy, 

rozporządzenie  nie  przewiduje  ograniczenia  czasowego  do  doświadczenia,  którym 

legitymować  się  mogą  osoby  przeznaczone  do  realizacji  zamówienia.  Uzasadnienia  do 

takiego  ograniczenia  nie  można  również  znaleźć  w  charakterze  zamówienia.  Przedmiot 

zamówienia nie jest bowiem, na tyle innowacyjny i unikatowy w swoich rozwiązaniach, aby 

uzasadniało to ograniczenie wykazywanego okresu doświadczenia do ostatnich siedmiu lat. 

Przy  czym 

podkreślił, iż Zamawiający nie stawia żadnych specjalnych (poza powierzchnią i 

wartością) wymagań technicznych, co do wykazywanych budynków użyteczności publicznej. 

Tym  samym,  osoby wskazane  na  stanowisko Kierownika budowy  powinny  mieć możliwość 

legitymowania  się  doświadczeniem  zdobytym  w  całym  okresie  swojej  działalności 

zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych). 

Odnosząc  się  do  warunku  dotyczącego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do 

wykonywania  zamówienia,  uznać  należy  w  ocenie  Odwołującego,  że  zawężenie,  o  którym 

mowa  w  pk

t.  7.7.1.4.4  lit.  c),  polegające  na  pełnieniu  roli  kierownika  budowy  wyłącznie 

w 

okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku: 

(i) w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej 

o powierzchni  co  najmniej  3 

000  m2  i  wartości  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  każda 

(równowartość  w  walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia), i 

(ii)  w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  budynku  użyteczności 

publicznej  o  powi

erzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowalnych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto  (równowartość  w  walutach  obcych  według 

średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia), 

jest nadmierne oraz nieproporcjonalne do przedmiot

u zamówienia. 

W pkt 7.7.1.4.4 lit. b) Zamawiający wskazał, że kierownik budowy musi posiadać co 

najmniej  5  letnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  budową  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej  po  uzyskaniu  uprawnień,  o  którym  mowa  w  pkt.  7.7.1.4.4  lit.  a). 

W 

ocenie Odwołującego spełnienie przez Kierownika budowy pkt 7.7.1.4.4 lit. a), lit. b) oraz 

posiadanie  doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku  kierownika  budowy  w  budowie 

budynków  o  powierzchni  oraz  wartości,  o  której  mowa  w  pkt  7.7.1.4.4  lit.  c)  OPiW,  dałoby 

rękojmię  prawidłowego  sprawowania  funkcji  Kierownika  budowy  w  ramach  inwestycji 

będącej  przedmiotem  zamówienia  –  również  w  przypadku,  jeżeli  ww.  doświadczenie 

zawodowe  miałoby  miejsce  wcześniej  niż  7  lat  przed  upływem  składania  wniosku. 

Odwołujący  wskazał,  że  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonywania  zamówienia 

należy  oceniać  przez  pryzmat  całokształtu  ustanowionych  warunków  określonych  w  OPiW. 

Zamawiający  formując  warunki  powinien  stosować  wymogi  udzielenia  zamówienia,  które 

umożliwią  otrzymanie  wysokiej  jakości  robót  budowlanych/dostaw/usług,  optymalnie 

odpowiadające  ich  potrzebom.  Odwołujący  nie  kwestionuje,  że  kluczowym  uczestnikiem 

procesu budowlanego jest Kierownik budowy, jednak doświadczenie zdobyte w ciągu całego 

okresu aktywności zawodowej, bez jego ograniczenia do ostatnich 7 lat, jest wystarczające 

do potwierdzenie jego kwalifikacji do pełnienia tej funkcji. W ocenie Odwołującego kluczową 

rolę  powinno  mieć  uczestnictwo  Kierownika  budowy  w  budowie  budynków  o  powierzchni  i 

wartości wskazanej przez Zamawiającego – a nie moment ich realizacji. 

Odwołujący  wskazał,  że  utrzymanie  postanowień  OPiW  w  dotychczasowej  treści, 

doprowadzi  do  nieuzasadnionego  zawężenia  kręgu  podmiotów,  które  mogłyby  skutecznie 

ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia 

zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  zasady  proporcjonalności.  W  ocenie  Odwołującego 

niezbędna  jest  zmiana  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  celu 

przywrócenia  adekwatności  i  proporcjonalności  i  umożliwienie  wzięcia  udziału  w 

p

ostępowaniu  wykonawcom,  dysponującym  kadrą  doświadczoną  w  realizacji  budynków  o 

powierzchni  i 

wartości,  zdobytej  wcześniej  niż  wynika  to  z  treści  warunku  po  modyfikacji  z 

dnia 16 marca 

2022r. oraz z innej kategorii niż budynki użyteczności publicznej. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  liczby  posiadanych  Kierowników  budowy  przez 

Wykonawcę  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wymaga  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dysponowania  5  (pięcioma)  osobami  pełniącymi  rolę 

kierownika  budowy,  przy  czym,  każda  z  nich  musi  spełniać  wszystkie  elementy 

postawionego przez Zamawiaj

ącego warunku w zakresie doświadczenia, tj. posiadać: 

„b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie

ń́, o których mowa w lit. a, 

c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: 

w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej 

o 

powierzchni  co  najmniej  3  000  m2  i  wartości  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  każda 

(równowartość́  w  walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia); 

i 

-  w  kierowaniu  budow

ą  przy  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  budynku  użyteczności 

publicznej  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych  co  najmniej  50  000  000 

zł  brutto  (równowartość́  w  walutach  obcych  według 

średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” 

Warunek  dysponowania  pięcioma  osobami,  nie  został  co  prawda  zmieniony 

Modyfikacją  z  dnia  16  marca  2022r.  jednak,  w  kontekście  zmiany  samej  treści  warunku 

w 

zakresie  doświadczenia  wymaganego  od  wszystkich  pięciu  uosób,  wymaganie 

dysponowania  aż  pięcioma  osobami  o  takim  doświadczeniu,  stanowi  barierę 

uniemożliwiającą  Odwołującemu  wzięcie  udziału  w  postępowaniu.  Kierownik  budowy  z 

punktu  widzenia  prawa  bud

owlanego  jest  osobą,  która  kieruje  wykonywaniem  obiektu 

budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową, nadbudową. Kierownik 

budowy  zobowiązany  jest  posiadać  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  w  jakiejkolwiek  specjalności  techniczno-budowlanej  definiowanej  przez  prawo 

budowlane.  Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane.  Do 

podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie 

budową  obiektu  budowlanego  w  sposób  zgodny  z  projektem  lub  pozwoleniem  na  budowę, 

przepisami  w  tym  techniczno-

budowlanymi,  oraz  przepisami  bezpieczeństwa higieny  pracy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  do  głównych  zadań  kierownika  budowy  należy  nadzorowanie 

wykonawców  w  taki  sposób,  aby  budowa  była  prowadzona  zgodnie  z  projektem  i  sztuką 

budowlaną  –  stałe  przebywanie  kierownika  budowy  na  miejscu  wykonywania  robót 

budowlanych  nie  jest  konieczne  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Usytuowanie  lokalizacyjne  Archiwów  Państwowych  odpowiednio  w  Łodzi,  Piotrkowie 

Trybunalskim  oraz  Poznaniu 

–  umożliwia  jednemu  kierownikowi  budowy  na  skuteczne 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  powyższe  dotyczy  również  usytuowania  Archiwów 

odpowiednio  w  Koszalinie  i  Szczecinie. 

Przepisy  nie  określają  jak  często  i  jak  długo 

Kierownik  budowy  powinien  być  obecny  na  budowie,  niezbędne  jest  wyłącznie,  aby 

Kierownik  budowy  kierował  w  sposób  należyty  budową  i  wypełniał  swoje  obowiązki. 

Odwołujący  wskazał,  że  zatrudnienie  5  (pięciu)  Kierowników  budowy  –  odpowiednio  dla 

ka

żdej  lokalizacji  Archiwów  Państwowych  jest  nieadekwatne  oraz  nieproporcjonalne  do 

przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę usytuowanie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu,  muszą  być 

proporcjonalne  do  przedmiot

u  zamówienia,  co  należy  rozpatrywać  jako  niezbędność  do 

należytego  wykonania  zmówienia.  W  kontekście  proporcjonalności  dodał,  że  Zamawiający 

zobowiązany  jest  dobierać  oraz  określać  warunki  –  ograniczając  je  do  wymagań 

minimalnych  gwarantujących,  osiągniecie  pełnego  celu  prowadzonego  postępowania,  zaś 

ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu 

wiadomości i umiejętności specjalnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 listopada 

2012 r., KIO 2516/13). Zama

wiający zgodnie z zasadą proporcjonalności jest obowiązany do 

opisania warunku udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, 

charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia,  a 

także  aby  nie  ograniczały  dostępu,  do  zamówienia  wykonawcom  dającym  rękojmię 

należytego  jego  wykonania.  Powoduje  to,  że  określone  przez  Zamawiającego  wymogi  do 

danego rodzaju zamówienia powinny odnosić się do możliwie najniższego pozwalającego na 

wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Zamawiający  niesłusznie  wymaga  posiadania  doświadczenia  określonego  w  OPiW 

dla  osób  kluczowych  do  wykonania  zamówienia.  Określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych kierowników budowy w zakwestionowanym 

zakresie nie spełnia kryteriów w pzp, a to z uwagi na fakt, że warunki ograniczają dostęp do 

przedmiotowego zamówienia,  mimo,  że ograniczenie to nie jest  niezbędne  do  zapewniania 

prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Konsekwencją  jest  uznania,  że  ww.  warunki  określone 

zostały  z  naruszeniem  zasady  proporcjonalności  i  nakazu  równego  traktowania 

wykonawców.  Zgodnie  z  doktryną  stwierdzić  w  tym  miejscu  należy,  że  zasada 

proporcjonalności  wymaga  dwustopniowej  oceny  wprowadzanego  środka.  Po  pierwsze 

należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli 

środek  jest  właściwy  i  nadaje  się  do  realizacji  zakładanego  celu,  to  w  drugiej  kolejności 

należy się zastanowić,  czy  nie wykracza poza  to,  co jest  niezbędne,  a tym  samym  czy  nie 

je

st  on  nadmierny,  czy  inne  środki  nie  byłyby  wystarczające  do  osiągnięcia  planowanego 

efektu,  a  także  czy  założonego  celu  nie  można  osiągnąć  za  pomocą  innych,  mniej 

szkodliwych  lub  mniej  ingerujących  środków.  Stosowanie  w  praktyce  zasady 

proporcjonalności  wymaga  od  Zamawiającego  doboru  odpowiednich  środków  i  metod 

pozwalających  na  jednoczesne  urzeczywistnienie  wartości,  pozostających  wobec  siebie  w 

opozycji.  Osiągnięcie  tej  równowagi  oznacza,  że  musi  się  on  zaangażować  w prowadzoną 

procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy 

dla  danego  typu  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  -  tak,  aby  zastosowane  metody  i 

środki  zmierzające  do  osiągnięcia  zakładanych  celów  nie  skutkowały  zaburzeniem 

wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.  

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego  określone  przez  Zamawiającego 

warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia Kierownika budowy, nie spełniają 

kryteriów  pzp,  a  to  z  uwagi  na  to,  że  ograniczają  dostęp  do  przedmiotowego  zamówienia, 

mimo  iż  ograniczenie  to  nie  jest  niezbędne  do  zapewniania  prawidłowej  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. 

W  dniu  11  kwietnia  2022  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

uwzględnił odwołanie w części (w zakresie naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy pzp i żądania 

Odwołującego)  przez  modyfikację  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  zmianę  w  pkt 

7.7.1.4.4.  lit.  c  tiret  pierwszy  OP

iW  wykazaniem  się  doświadczeniem  w  ostatnich  siedmiu 

latach  przed  upływem  składania  wniosków  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  przy 

zamiast  2  (dwóch)  budynków  użyteczności  zmieniono  na  2  (dwóch)  wybudowanych 

obiektach  budowlanych.  Pozostała  cześć  warunku  pozostała  nie  zmieniona.  Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  wniesionego  odwołania  w  części  nieuwzględnionej.  W  złożonej 

odpowiedzi  oraz  na  rozprawie  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swojego 

stanowiska. 

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania odwoławczego w dniu 

14 kwietnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje żądanie ewentualne odnoszące się 

do liczby Kierowników budowy w warunku z pkt 7.7.1.4.4. OPiW. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego  zgłosili 

skuteczne 

przystąpienie  wykonawcy:  Mota-Engil  Central  Europe Spółka Akcyjna z  siedzibą 

w Krakowie, 

MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie 

2 sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  zgłoszenia 

przystąpień  wraz z załącznikami  oraz  dowody  złożone  przez  Zamawiającego (ogłoszenie o 

zamówieniu  na  roboty  budowlane  zamawiającego  Muzeum  Sztuki  Nowoczesnej  w 

Warszawie)  oraz  Odwołującego  (zestawienie  własne  –  zmiany  warunku  udziału  w 

postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4 OPiW) na posiedzeniu. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestników  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych zarzut

ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W pkt 5.1. OPiW wskazano m.in.: 

„Planowany czas trwania etapu inwestycyjnego od 3 do 4 

lat 

– w zależności od rodzaju inwestycji wybudowanie/przebudowa/rozbudowa (…)” 

Zgodnie z ogłoszonym w dniu 2 lutego 2022 r. OPiW Zamawiający w pkt 7.7.1.4.4. postawił 

następujący warunek udziału w postępowaniu: 

„7.7.1.4.4.  Dysponuje  lub  będzie  dysponował  co  najmniej  5  osobami  pełniącymi  rolę 

Kierownika Budowy, posiadającymi: 

a)  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania  robotami  budowlanymi, 

w 

specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne 

uprawnienia wydane na po

dstawie wcześniej obowiązujących przepisów; 

b)  co  najmniej  siedmioletnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  budową;  w  tym  co 

najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3 

000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, 

oraz 

c)  doświadczenie  w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  w  ostatnich  trzech  latach  przed 

upływem  składania  wniosków  co  najmniej  jednego  budynku  użyteczności  publicznej 

należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, 

XII,  XVI  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.” 

W  dniu  14  lutego  2022  r.  wykonawca 

MIRBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  złożył 

odwołanie wnioskując m.in. o zmianę pkt 7.7.1.4.4. na: 

„b) co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej 

w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  przy  2  obiektach  użyteczności  publicznej  o 

powierzchni całkowitej co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto, 

oraz 

c)  doświadczenie  w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  w  ostatnich  trzech  latach  przed 

upływem  składania  wniosków  co  najmniej  jednego  budynku  użyteczności  publicznej 

należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, 

XII, XVI o powierzchni całkowitej co najmniej 5 000,00 m2 o wartości robót budowlanych co 

najmniej 50 000 000 zł brutto każda.” 

Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił i w dniu 16 marca 2022 r. dokonał zmiany warunku 

OPiW 

z pkt 7.7.1.4.4. na następujący: 

„7.7.1.4.4.  Dysponuje  lub  będzie  dysponował  co  najmniej  5  osobami  pełniącymi  rolę 

Kierownika Budowy, posiadającymi:  

a)  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania  robotami  budowlanymi, 

w 

specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne 

uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 

b)  co  najmniej  pięcioletnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  budową  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej po 

uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a,  

c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: 

w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej 

o powierzchni  co  najmniej  3  000  m2  i  warto

ści  co  najmniej  20  000  000  zł  brutto  każda 

(równowartość  w  walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia); 

i 

w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  budynku  użyteczności 

publicznej  o  powierzchni  całkowitej  budynku  co  najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót 

budowlanych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto  (równowartość  w  walutach  obcych  według 

średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” 

Artykuł  16  pkt  1  –  3  ustawy  pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” 

W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.” 

Art

ykuł  116  ust.  1  ustawy  pzp:  „W  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 

przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na 

odpowiednim poziomie jakości. (…)” 

Zgodnie  z 

§  9  ust.  1 pkt  3 rozporządzenia Ministra Rozwoju,  Pracy  i Technologii  z  dnia 30 

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „1. 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  może, 

w 

zależności  od  charakteru,  znaczenia,  przeznaczenia  lub  zakresu  robót  budowlanych, 

dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 3) wykazu 

osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publiczne

go,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi osobami

.” 

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co 

do  części  zarzutów  i  żądań  dotyczących  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  7.7.1.4.4. 

OPiW,  które  zostały  uwzględnione  przez  Zamawiającego  oraz  wycofane  przez 

Odwołującego. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  i  żądań  uwzględnionych  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze  na  podstawie  art.  522  ust.  4,  zgodnie  z  którym:  „w  przypadku  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że 

w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.”  Taka  sytuacja  zaistniała  w  przedmiotowym 

postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty i żądania odwołania, 

natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, 

co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania. 

W  za

kresie  zarzutów  i  żądania  ewentualnego  wycofanych  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  pzp,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu 

części  zarzutów  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez 

Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia 

warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  co  do  zarzutów  wycofanych  bez  ich 

merytorycznego  rozpoznania.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym 

zaniechaniu kontynuowani

a sporu przed Izbą w tym zakresie. 

W zakresie podlegającym rozpoznaniu Izba uwzględniła odwołanie. 

Przedmiot  sporu  w  niniejszej  sprawie  sprowadzał  się  do  oceny  postawionego  przez 

Zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i zawodowej  z  pkt  7.7.1.4.4.  w  brzmieniu  po  zmianie  OPiW  z  dnia  16  marca  2022  r.  w 

zakresie,  w  jakim  Zamawiający  oczekiwał  wykazania  się  dysponowaniem  5  osobami 

pełniącymi  rolę  Kierownika  Budowy,  posiadającymi:  „c)  doświadczenie  w  ostatnich  siedmiu 

latac

h  przed  upływem  składania  wniosków:  -  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  przy  2 

(dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości 

co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego 

kursu  NBP  z 

dnia  opublikowania  ogłoszenia);  i  -  w  kierowaniu  budową  przy  realizacji  co 

najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co 

najmniej  5.000,00  m2  o  wartości  robót  budowlanych  co  najmniej  50  000  000  zł  brutto 

(równowartość  w walutach  obcych  według  średniego  kursu  NBP  z  dnia  opublikowania 

ogłoszenia).” W ocenie Izby wymaganie dysponowania przez wykonawców aż 5 osobami z 

doświadczeniem  dla  każdego  z  nich  dotyczącym  trzech  dużych  wartościowo  i 

powierzchniowo 

inwestycji,  nabytym  w  ostatnich  siedmiu  latach  przez  upływem  składania 

wniosków było warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz 

nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego i celem, który planował osiągnąć. 

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  że  zasada  proporcjonalności,  o  której  mowa  w  art.  16 

ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego 

do danej sytuacji, tym samym musi być ono 

odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać 

założonym  celom.  W  myśl  art.  112  ust.  1  ustawy  pzp  zamawiający  jest  zobligowany 

formułować  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki 

dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb 

danego  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia.  W  odniesieniu  do  zasady  proporcjonalności  Izba  podziela 

stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  października  2019  r., 

sygn.  akt:  KIO  1859/19,  iż:  „zgodnie  z  tą  zasadą  nakaz  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  w  sposób  proporcjonalny,  z  uwzględnieniem 

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie 

jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym 

niezdolnych  do  jego  realizacji  w 

należyty  sposób,  lub  dopuszczenia  wszystkich  rozwiązań 

istniejących  na  rynku,  w  tym  nieodpowiadających  potrzebom  zamawiającego.”  W  tym 

kontekście  wskazania  wymaga,  że  ustanowione  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą 

spełniać  tzw.  test  proporcjonalności,  którego  przeprowadzenie  ma  wykazać,  że 

podejmowane d

ziałania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE 

z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). 

Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje 

tym,  iż  za  zdolnego  do  wykonania  zamówienia  uznaje  się  wykonawcę,  który  wykaże 

spełnienie  minimalnych  wielkości,  określonych  przez  zamawiającego.  Należy  przy  tym 

uwzględniać  specyfikę  zamówienia,  w  tym  jego  rodzaj,  przedmiot,  zakres,  sposób 

wykonania,  wartość  i sposób  płatności.  Celem  stawiania  przez  zamawiających  warunków 

udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi 

dającemu  rękojmię  jego  należytej  realizacji.  Zamawiający  zobowiązany  jest  przy  tym 

zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. 

Chodzi  o  to,  aby  poprzez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań,  nie  nastąpiło 

wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak 

też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).  

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy  podkreślić  należy,  że  Izba  podziela 

stanowisko  Zamawiającego,  iż  to  zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  kształtuje 

warunki  udziału  w  postępowaniu  mając  na  względzie  charakter  i  specyfikę  przedmiotu 

zamówienia, a także argumentację, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii 

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń nie precyzuje wymagania doświadczenia personelu wykonawcy 

co do okresu w 

jakim to doświadczenie powinno zostać nabyte. Niemniej jednak uprawnienie 

zamawiającego  w  zakresie  formułowania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  jest 

nieograniczone  i  powinno  opierać  się  jak  już  wskazano  na  zasadzie  proporcjonalności, 

równości,  uczciwej  konkurencji  oraz  posiadać  uzasadnienie  w  potrzebach  zamawiającego. 

Zdaniem  Izby  Zamawiający  naruszył  te  zasady,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  nie 

wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4. OPiW był adekwatny do celu, 

jaki Zamawiający planuje osiągnąć. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na specyfikę 

zamówienia,  a  konkretnie  iż  kierownik  budowy  będzie  nadzorował  roboty  budowlane 

obejmujące  m.in.  wykonanie  specjalistycznych  instalacji  umożliwiających  bezpieczne, 

długoterminowe  przechowywanie  dużej  ilości  materiałów  archiwalnych,  w  szczególności: 

instalacje 

przeciwpożarowe oraz zautomatyzowany system wentylacji i klimatyzacji. Z uwagi 

na wymagania technologiczne osoby, które będą pełnić funkcję kierownika budowy powinny 

mieć  aktualną  wiedzę  i  doświadczenie,  które  zmieniały  się  na  przestrzeni  lat,  również 

w zakresie 

przepisów  Prawa  budowlanego,  przepisów  przeciwpożarowych  oraz  przepisów 

dotyczących warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 

Zamawiający  wskazywał  także,  że  jego  celem  jest  stworzenie  nowoczesnych, 

wielofunkcyjnych  i  specjalistycznych  obiektów,  a  zmiany  które  przywołuje  miały  miejsce  na 

przestrzeni ostatnich siedmiu lat. 

Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby, Zamawiający 

ustanowił  warunek  co  do  okresu  nabytego  doświadczenia  w  sposób  abstrakcyjny,  nie 

powiązany  z  okolicznościami,  na  które  Zamawiający  się  powołuje.  Zamawiający  w  żaden 

sposób nie przedstawił związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy konkretnymi zmianami 

w  przepisach  prawa  czy  stosowanych  technologiach  na  przestrzeni  lat  a  wymaganiem 

doświadczenia  w  ostatnich  siedmiu  latach.  Nie  zostało  wykazane,  że  osoba  posiadająca 

doświadczenie nabyte w dłuższym okresie niż siedem lat przy realizacji dużych inwestycji nie 

b

ędzie  dawała  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia.  Na  potwierdzenie 

proporcjonalności  warunku  Zamawiający  złożył  dowód:  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  innym 

postępowaniu. Izba uznała ten dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy on 

doświadczenia w pełnieniu innej funkcji w procesie inwestycyjnym niż kierownik budowy oraz 

innych  wymagań.  Ponadto  warunki  udziału  w  postępowaniu  należy  rozpatrywać  jako 

minimalne  poziomy  zdolności  wykonawcy,  które  wszystkie  łącznie  wyznaczają  profil 

wykonawcy  zdolnego  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Trudno  zatem  czynić 

porównania  co  do  warunków  określonych  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w 

szczególności przewidującego odmienne od rozpatrywanych wymagania. 

Izba  uznała  za  przekonywującą  argumentację  Odwołującego,  iż  wymaganie  5  osób 

pełniących  funkcję  kierownika  budowy  z  doświadczeniem  w  ostatnich  siedmiu  latach  przy 

trzech  dużych  inwestycjach  jest  warunkiem  nadmiernym.  Mając  na  względzie,  iż 

Zamawiający  planuje,  że  każda  z  przedmiotowych  inwestycji  będzie realizowana  w  okresie 

trzech bądź czterech lat oraz biorąc pod uwagę, że inwestycje z warunku, jako podobne do 

przedmiotu  zamówienia  prawdopodobnie  musiałyby  być  wykonywanie  również  w  takim 

okresie, to wymaganie aby jedna o

soba pełniła funkcję kierownika budowy przy trzech takich 

realizacjach w ostatnich siedmiu latach jest wymaganiem trudnym czy wręcz niemożliwym do 

wykazania. 

Izba wzięła pod uwagę, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, 

że  rola  kierownika  budowy  w  dużym  procesie  inwestycyjnym  wymaga  jego  ciągłego 

zaangażowania,  a  więc  pełnienie  tej  funkcji  na  dwóch  dużych  realizacjach  jednocześnie 

byłoby  utrudnione.  Za  nieproporcjonalnością  ustanowionego  warunku  i  o  jego 

ograniczającym  konkurencję  charakterze  świadczy  również  przystąpienie  po  stronie 

Odwołującego  czterech  innych  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu. 

Żaden z  wykonawców  nie przystąpił  natomiast  po stronie  Zamawiającego,  aby  wykazać  że 

warunek  jest  adekwatny  i 

możliwy  do  spełnienia.  Powyższe  ukazuje  jakie  są  warunki 

rynkowe  i  możliwości  potencjalnych  wykonawców  co  do  spełnienia  tak  ukształtowanego 

warunku. 

Izba  zauważa,  że  żądaniem  Odwołującego  było  usunięcie  z  warunku  okresu,  w  jakim 

doświadczenie kierowników budowy zostało nabyte. Niemniej jednak Izba uznała, nie będąc 

związana  żądaniem  odwołania,  w  świetle  pozostałych  wymagań  z  treści  warunku  z  pkt 

7.7.1.4.4.  OPiW,  iż  warunek  doświadczenia  w  okresie  ostatnich  piętnastu  lat  będzie 

warunkiem  proporcjonalnym,  ale  również  uzasadnionym  potrzebami  Zamawiającego. 

Zamawiający na rozprawie wskazał, iż rozważał zwiększenie okresu do ostatnich dziesięciu 

lat,  niemniej  jednak  nie  złożył  w  tym  zakresie  oświadczenia  w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Zamawiający  podkreślał  również,  iż  na  pewno  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia 

będzie  doświadczenie  zdobyte  w  latach  90tych.  Izba  stwierdziła,  że  zmiana  o  którą  wnosił 

Odwołujący  w  odwołaniu  byłaby  zmianą  zbyt  daleko  idącą,  rodzącą  ryzyko  wyboru 

wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie co 

do okresu ostatnich piętnastu lat złożone przez Odwołującego i Przystępującego HOCHTIEF 

na  rozprawie

, a także okoliczność iż zmiany technologiczne i wprowadzanie innowacyjnych 

rozwiązań  oraz  zmiany  w  przepisach  prawa,  chociażby  determinowane  wdrożeniem 

przepisów  unijnych  do  polskiego  porządku  prawnego  mogłyby  mieć  wpływ  na  wiedzę 

i 

doświadczenie  osób  pełniących  funkcję  kierowników  budowy,  a  tym  samym  na  należyte 

wykonanie przedmiotowego zamówienia.  

W  konsekwencji  Izba  uzna

ła,  iż  warunek  w  brzmieniu  nadanym  zmianą  OPiW  z  dnia  16 

marca  2022  r.  był  warunkiem  nadmiernym,  nieuzasadnionym  potrzebami  Zmawiającego,  w 

zakresie  w  jakim  stawiał  wymóg  dotyczący  doświadczenia  osób  pełniących  funkcję 

kierow

nika  budowy  w  ostatnich  siedmiu  latach  i  nakazała  wydłużenie  tego  okresu  do 

ostatnich piętnastu lat przed upływem składania wniosków. 

Odnosząc  się  do  kwestii  dotyczącej  planowanej  przez  Zamawiającego  zmiany  treści  pkt 

7.7.1.4.4.  OPiW  co  do 

„wybudowanych”  i  „ukończonych  realizacji”  Izba  wskazuje,  że  nie 

podlegała  ona  rozpoznaniu,  gdyż  Zamawiający  modyfikacji  tej  nie  wprowadził  do 

dokumentacji  postępowania  na  moment  orzekania  i  okoliczność  ta  nie  została  objęta 

zakresem odwołania. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 

000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat 

złożonej przez Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………………