Sygn. akt: KIO 866/22
Sygn. akt: KIO 886/22
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Ewa Sikorska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących:
A. Konsorcjum firm
w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6,
100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz);
B. Konsorcjum firm
w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(ul. Gen. Bema 42A, 96-
300 Żyrardów)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00874
Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz)
przy udziale wykonawców:
w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22
I.
Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:
A. Konsorcjum firm
w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen.
Bema 42A, 96-
300 Żyrardów);
B. Wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de
I’lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja);
C.
Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM
–
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul.
Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław)
II.
Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul.
Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (
ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz);
w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22
I.
Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul.
Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (
ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz);
B. Konsorcjum firm
w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53,
85-079 Bydgoszcz);
C. Wykonawca
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de
I’lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja);
D.
Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM
–
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul.
Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław)
orzeka:
Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22;
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołujących:
A. Konsorcjum firm
w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6,
100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz
B. Konsorcjum firm
w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(ul. Gen. Bema 42A, 96-
300 Żyrardów)
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od
odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy).
Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00874 Warszawa)
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy
(ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika od odwołującego:
3.1. Konsorcjum firm
w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6,
100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy)
oraz
3.2. Konsorcjum firm
w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 866/22
Sygn. akt: KIO 886/22
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcja firm w składzie:
Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP )
Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10
Bydgoszcz
Toruń,
odcinek
i
odcinek
Numer
referencyjny:
GDDKiA.O.BY.D3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021.
Sygn. akt: KIO 866/22
Odwołujący – Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec:
1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako:
"INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako:
"SWZ") -
Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13
ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-
Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZ-
Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ");
3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza
Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4,
Formula
rza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z
o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji
projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii
kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław -
Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii
kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak
sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POli
Ś 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy
przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa
S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2
ppkt 4 SIWZ Tom I-
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20");
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w
nini
ejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z
poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie
przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub
podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na
proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający,
pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd
informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła
się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20;
7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym
Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z
poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie
przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub
podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na
proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający,
pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd
informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło
się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na s
kutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący – wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia:
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13
ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ;
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO
do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza
Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO
do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4,
2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP
Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO
Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20;
5) art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w
niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III
Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca
może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO
Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymag
anych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu
LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20;
6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z
o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w
błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO
w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca
może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie
było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO
Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy
dostarczaniu informacji wyma
ganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w
Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w
konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako
niezgodnej z warunkami zamówienia;
wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji
uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp;
wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4,
2.2.39 Formularza Cenowego;
5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert.
(…)
Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym
postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego
plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że
oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w
żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O,
2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w
tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym
samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii)
będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie
przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie
szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie
postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji
zamówienia”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.):
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10
Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z
rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako:
"Postępowanie").
2. W pkt 17 SIWZ -
IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny:
SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY
17.1. Cena
oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy
sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV.
17.2. Form
ularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto.
Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w
tych formul
arzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać
wszystkie pozycje opisane w
Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego.
17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w
przyjętej jednostce
czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych.
17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie
oferty.
17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie
kosztów składowych.
3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli
zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel
Pomocniczy:
(…)
Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się
zastrzeżenie, że:
(…)
4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8,
2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego
miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu:
• Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej;
• Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń: telekomunikacyjnych;
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych (w tym melioracja);
• Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych;
• Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej;
• Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej;
• Asystenta Technologa;
• Specjalisty ds. rozliczeń;
• Specjalisty ds. roszczeń;
• Specjalisty ds. technologii i materiałów;
• Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego;
• Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych;
• Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska;
• Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu);
• Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości;
• Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z
• gestorami sieci;
• Specjalisty ds. zieleni;
• Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy
dokonać w Formularzu dla Odcinka 1);
• Specjalisty ds. herpetologii.
5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi:
§ 4
Wynagrodzenie
Wy
sokość miesięcznego wyn
agrodzen
i
a zależy
od rzeczywistego zakresu
i
czasu
św
i
ad
czo
nej
Usług
i,
przy czym
m
aksyma
l
na warto
ś
ć zo
b
o
w
i
ąza
n
i
a
za
wykonywan
i
e czynności będących
Przedmiotem Umowy, z uwz
g
lę
d
n
i
en
i
em
waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może
przekroczyć ........ (słownie:
............................................................................... ), obliczonej jako 150%
szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.
3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za
jeden miesiąc kalendarzowy,
6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata
wynagrodzenia:
§ 7
Warunki płatności wynagrodzenia
1. Płatność wynagrodzen
i
a za wykonywanie Usł
u
gi będzie następowała w okresach miesięcznych w
opa
r
ci
u
o faktycznie przepracowaną
i
l
ość Dniówek
i
Półdniówek
p
rzez Personel Konsu
l
tanta,
u
względn
i
ony w zatwierdzonym przez Kierown
i
ka Projektu Harmonogramie Pracy
P
ersonelu
Konsultanta (H
P
PK)
oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztu
k
a" - po
wykonaniu danej usługi w danym mies
i
ącu kalendarzowy
m
, na p
o
dstawie
p
raw
i
dłowo wystawiony
c
h
przez
K
onsultanta faktur VAT.
Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, d
l
a których określono rozliczeniową
jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjona
l
nie do
liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu.
7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na
potrzeby
wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego:
§ 11
Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne
3. W
t
ermin
i
e do 7 dni od
d
aty rozpoczęcia świa
d
czenia
U
s
ł
ugi, Kons
u
lta
nt
przekaże
K
ierow
ni
kow
i
Projektu pierwszy Harm
o
nogram Pracy Perso
n
e
l
u Kons
u
ltanta (HPPK) zawierający harmonogram
płatności, określający pla
n
owaną liczbę osób Personelu Kons
u
ltan
t
a w
ra
z z okreś
l
eniem il
o
śc
i
D
niówe
k
lu
b P
ółdn
i
ówek dla każdej osoby Persone
l
u Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w
każdym miesiącu św
i
adczen
i
a Us
łu
g oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów
administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz
terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1
do 3.8.
K
ons
u
lt
ant jest zobowiąza
n
y z włas
n
ej
i
nicjatywy z
apr
o
ponować
n
atychmiastowe zastępstwo,
najpóźniej dn
i
a
następnego po dn
i
u
w ja
k
im nastąp
i
ła jedna z okol
i
cznośc
i
opisanych niżej:
śmierci, choroby, wypadku lub ur
l
opu którejkolwiek z osób Persone
l
u
K
onsu
l
ta
n
ta;
j
eże
li
jest koniecz
n
e zastąpienie której
k
olw
i
e
k
z osób Persone
l
u Ko
n
su
l
ta
n
ta z
innych, niż
wym
i
en
i
one w pk
t
1, n
i
ezależnych od Ko
n
su
l
ta
n
t
a przyczy
n.
K
i
erownik Projektu jest zobow
i
ązany
r
oz
p
atrzyć propozycję w term
i
nie 2 dn
i
od daty kiedy K
i
erownik
Projektu otrzyma/ pro
p
ozycję
K
onsultanta. K
i
erown
i
k Projektu może n
i
e wyrazić zgody na osobę
za
p
roponowaną przez Konsu
l
tanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpien
i
a nie stosuje się w stosunku
do osób Personelu Konsu
l
tanta, k
t
óre
ni
e są zobow
i
ąza
n
e w te
r
m i nie 30 d
n
i od za
i
stn
i
en
i
a
j
ednej z
wyżej wym
i
enionych oko
l
i
czności do pod
j
ęc
i
a czyn
n
ości zw
i
ązanych z Usługą.
Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta,
w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11
należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego.
Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia
p
owyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu
Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23
wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy).
8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia
Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę:
§ 13
Ogólne obowiązki Konsultanta
4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące
czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.:
czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ.
5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez
okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na
podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres
świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia
w wymiarze pracy nie
mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania
niniejszej
Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie
stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej,
innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze
nie mniejszym niż wynikający z
zasad określonych w niniejszej umowie.
W
przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi
nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio
zatrudnioną osobą.
9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania
dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego:
2. Wymagania:
2.1 Personel Konsultanta
Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz
osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i
procedurami kontraktowymi.
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o
którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy:
Dla okresu proj
ektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat,
obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno -
administracyjna itp.
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w
czasie realizacji usługi.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi.
Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania
10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (…)
Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania
11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia
Personelu
Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie
Personelu
przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/
dzień.
Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że:
Czy wykonawca zna
l
azł się w
j
ednej z po
n
iższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadze
n
ia w błą
d
przy dostarczaniu
i
nformacj
i
wymaganych do
wery
fi
kacji braku podstaw wykluczen
i
a lub do weryfi
k
acji
spełn
i
enia kry
t
eriów kwalifikacji;
b) zataił te
i
nformacje;
c) nie był w stanie niezwłocz
n
ie przedstawić do
k
umentów potw
i
erdzających wymaganych przez
instytucję zamawiającą lub podmio
t
zamawiający; oraz
d) przeds
i
ęwz
i
ął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzj
i
przez
ins
tytucję zamawiającą lub podmio
t
za
m
awiają
c
y, pozys
kać
i
nformacje pou
f
ne, które mogą dać mu
n
i
enależ
n
ą przewagę w postępowaniu
o
u
dziele
n
ie zamówienia,
l
ub ws
k
utek zan
i
edban
i
a przedstaw
i
ć
wprowadza
j
ące
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wyk
l
uczenia, kwalifikacji lub u
d
zie
l
enia zamówienia?
Proszę podać odpowiedź
O Tak
O
Nie
Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania
12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty
najkorzystniejszej.
Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu
13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie
prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1
pkt
8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał
również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji
pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego.
14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty
Konsorcjum
INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp
wskazanym w petitum
odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny
przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
II
. Uzasadnienie zarzutów odwołania
II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie
oferty
Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami
Zamówienia
15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu
zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne
oczekiwane przez
Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi
wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie
poddawane jest zatem ocenie z
punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami
zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z
wymaganiami, co jednak wymaga
powiązania z konkretnymi elementami zamówienia,
których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami
zamawiającego." (KIO/KO 18/21)
16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego
wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i
Pomocniczego,
które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W
konsekwencji
wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.
17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający
wymaga, aby
w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego
Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy)
osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na
pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych
pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu
zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób
koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w
zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach).
18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w
którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz
pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze
wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające
wskazane przesłanki.
19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w
sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022
r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co
najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO
powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt
nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie
zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46
zł:
Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika:
Wysokość:
Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł
składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł
RAZEM:
3 626,46 zł
1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia
pracownika o ok. 30 zł.
Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich
kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego
wykonawcy z
Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
21. Wskazania wy
maga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie
koszt
ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty
te nie
stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi,
gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania
związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego.
22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z
przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art.
152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który
pracownikowi
przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu
płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest
obowiązany zapewnić zastępstwo.
23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3
626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł).
24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na
1 Jeden)
roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby
minimalne
wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego
kosztu pracodawcy w danym roku.
25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas
choroby
danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z
zapłatą
wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa.
26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw.
chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz
Aktuarialnych
ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z
którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1
ubezpieczonego zdrowotnie
wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość
zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni.
Tabl. 1
(…)
W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń
lekarskich o 0,3%.
27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w
wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie
urlopu
wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym
samym
okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje:
28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się
pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby.
Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego
pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie
wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu
Konsultanta
jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej."
29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego
wypracowana
podczas realizacji podobnych zamówień.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu
30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w
danym okresie przez 1 (j
edną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres
zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom:
(…)
Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie
ponosił w okresie urlopów.
31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać
zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska
oraz wykonania
obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w
skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc.
32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na
podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco:
Element kosztotwórczy: Koszt:
Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł
Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł
Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł
Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni
kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł
Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku
Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika
4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego
Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy
wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w
sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej
wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać
zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w
pkt 5 - 9 uzasadnienia
odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru
Umowy oraz pkt 2.1 OPZ).
34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6
Formularza
Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem
pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z
zapisami SWZ pkt. 17.3,
zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce
czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie
Zam
awiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość
kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów
„związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura
Konsultanta".
35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów
została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ
oraz
przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach
Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty
administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż:
„2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta
„3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszystkich
innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a
którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ".
Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą
być
konwalidowane popr
zez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej
pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu
wynagrodzenia.
37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu
cenowym
limitów spowoduje odrzucenie oferty."
38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest
elementem
związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o
przygotowaniu
oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego.
39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w
poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenow
ego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była
niejednokrotnie
przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy
powszechne.
40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach
pod Formularzem Cenowym:
1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie
z
Umową i OPZ.
2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta.
3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem
wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do
prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ."
(…). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów
zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta
w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym
dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych
pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby
zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były
one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte
w odpowiednich pozycjach
działu 1 formularza ofertowego."
41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21
wydanym w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny
Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w
zakresie zatrudnienia
personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były
niemal identyczne jak w
przedmiotowym postępowaniu).
42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie
uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie,
że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
S/WZ, stosownie do
postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł
wymagania
odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta.
Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że
wskazane osoby zob
owiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu
wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie
kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób
zatrudnionych
na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż
wymieniony Personel w
ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie
zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych
oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co
dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa
personelu zatrudnionego na
umowę o pracę."
43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w
tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego
44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych."
45. W ocenie Od
wołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności
potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był
obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty
uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia.
46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi
ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części
składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych
wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w
kryterium "Cena" w
Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany
zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej
pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim
Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości -
przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich
Personelu Biurowego i Pomocniczego.
47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1
p.z.p.,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do
zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany
jest we
zwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu." (KIO 1139/21)
48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące
ustawodawstwo Unii
Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub
procentowego poziomu, na
podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania procedury
udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa. K
westię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny
charakter powinna nastąpić przez pryzmat
warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz
charakterystyki danego rynku
Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco
niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu
faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako
mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach
danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli
badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury
wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono
cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia
przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21)
49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę
zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
wyliczenia
ceny.
Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny w sytuacji, gdy
zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów." (KIO 1617/21)
. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji
ceny
oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7,
2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego
51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem
przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3,
2.2.39 Formularza Cenowego
(….)
52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający
powinien
wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą
wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości
3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od
stawek
oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek
przyjmowanych
przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości
zamówienia.
54. Dodatkowo wskazani
a wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych
przez
INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach
przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie.
Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach -
w
załączeniu
55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych
stanowiskach
również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń.
56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2,
2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki
oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada
to Konsorcjum INKO3:
(….)
57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej
branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23,
2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc:
(…)
58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25,
2.2.39), gdzie
średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie
wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 -
5.000 złotych netto/miesiąc:
(…)
Podobnie także
: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki
(…)
60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36
Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez
Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana
przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek.
Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez
Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu
61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem
poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez
Zamawiającego szacunków.
62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się
wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że
zarówno
Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu
odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba
uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego
źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez
Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego
specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy
Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z
poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł
podczas gdy Zamawiaj
ący oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4
dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim
szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi
osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w
zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że
ww. pozycie formularza cenowego dotycz
ą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za
kluczowych. a stawka
jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku
Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego,
że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma
również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek"
wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną
zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji
wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym,
że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec
zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych
pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez
Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest
jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy
obiektywne okoliczności sprawy
wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej
sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania,
że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.''
63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od
siebie analiz
płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień
pracy
poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych
warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i
rynkowości tych
stawek.
64. W niniejszym stanie fakt
ycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną
przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty
wykonania
zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów
oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania
Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną
dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego
rodzaju zamówień.
65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez
INKO w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje
zapleczem
kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień.
Dopiero otrzymane
wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że
stawka ta nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że
odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie.
II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów
INKO Consulting
Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd
Zarzut nr 4 Odwołania
66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A
prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o.
została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z
powodu
wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy
przedstawieniu
informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący
doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym.
67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje
wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności
stwierdzone
prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został
zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO
1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą
obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w
załączeniu
68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest
odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego
postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z
brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on
wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego
zamawiającego w błąd.
69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r.
70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez
INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22
maja 2020 r.
71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została
wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5
ustawy Pzp i
całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w
kwietniu i maju 2020
r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO
Consulting Sp. z o. o. z
Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął
dwuletni okres wykluczenia.
Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał
czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i
tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp.
72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione.
Z
arzut nr 5 i 6 Odwołania
73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym
wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy
wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego
wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te
informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął
kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?"
zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest
nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w
Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez
INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z
Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego
niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ
spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem
kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy
Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8
ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że:
a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały;
b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu lub je zataił;
c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
75. Z kol
ei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy
wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły
mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych
przesłanek.
77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie
Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez
INKO
Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z
Wyrokiem
KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo.
Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z
powodu podania
nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ
INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO
Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych
informacji uniknie wykluczenia w niniejszym
Postępowaniu było lekkomyślne.
78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane
jest jako
stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana
osoba
przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Istotne jest przy
tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi
doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi
słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne
wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje
zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120).
Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez
siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co
najmniej wyka
zał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO
79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o.
nieprawdziwych
informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem
na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w
związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i
wykluczeniem INKO
Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO
1320/20. Bezspornie zatem
INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na
upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego
wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20.
80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO
w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO
może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami
nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji
w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20.
81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia
zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji,
czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje
obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie
dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje
wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20)
"Prawda ma bowiem charakter obiektywny,
niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości
podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla
zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa
informacja
mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje
na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję
oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego
podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na
przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120).
82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek,
albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji
było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta
może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie
Konsorcjum INKO
miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego
rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ
INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki
wykluczenia Konsorcjum INKO z Post
ępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i
niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby
ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu
wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego
stwierdzenia -
to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ
INKO,
byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020
r. (KIO 2706120) "
wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź
zatajenie informacji ma
miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie
zostanie potwierdzona podstawa
wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został
wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej
okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia -
niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje
więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''.
83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w
przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania,
w
tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w
relacji w
stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje
ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie
oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować
istnienie podstaw wykluczenia
danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego
oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości
w
prowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w
wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie
jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe
były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd
wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej
stronie -
istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej
informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem
uznania
zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24
ust. 1 pkt 17
p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do
wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł
zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego
zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość
informacji przekazanych przez
wykonawcę." (KIO 1938120).
84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy
Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21)
"Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem
podstawy
do
ewentualnego
wykluczenia,
może
skutkować
wybraniem,
jako
najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w
oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na real
izację zamówienia,
wbrew przepisom ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na
obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił
on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP
nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji
podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca
krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed
nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost
wskazał, iż działanie
wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru
umy
ślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja
omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu
informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym
d
łużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
u
miejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego
podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
podmiot ten zachował się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
2 k.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym
wypa
dku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez
siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich
nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r.,
KIO 2372/18)".
85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu
zaniechania
wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie
i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego
public
znego w błąd.
86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane
Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została
przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z
wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie
mają one znaczenia w sprawie.
87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione.
Brak możliwości dokonania samooczyszczenia
88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury
selfcleaning,
gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany
wykonawca z
własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz
wykazuj
e fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania
innego wykonawcy lub samego
zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione
pr
zez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia:
• KIO 274/18: "
Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to
wykonawca
ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu
dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego
wykonawcy. Procedura wskazana w art.
24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu
szkody - wykonawca winny wprowadzenia w
błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten
uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie p
rzewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej
szansy"."
• KIO 113/18: "
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych
bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do
zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod
rygorem wykluczenia
z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p.
wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić
zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia
wykonawcy."
• KIO 444/20: "
Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku
przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej
przeprowadzenie
jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę
niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają
charakter informacji
wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu
wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej
wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający
zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z
własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe."
89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,,
konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji
poprzez dokonanie samooczyszczenia.
Brak po
dstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO
90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest
podstaw
do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako
zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń
niedopuszczalnym jest
zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na
co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20.
91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z
następujących
orzeczeń KIO:
• KIO 1181/12: "
Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych
informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą."
• KIO 2384/16: "
Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na
wynik
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca
składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z
którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po
raz pierwszy tzn.
nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Zdaniem Izby taka
interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia
w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o
których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego
traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w
pos
tępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do
zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do
zasady z
miana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle."
92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO
zachodzi
automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili:
I.
po stronie Odwołującego 1:
D. Konsorcjum firm
w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie;
E.
Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja);
F.
Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i
EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu -
wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów
związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu
pozycji);
II. po stronie Z
amawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o
oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (…)
W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie
znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego
postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert
zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 t.j
.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy
zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty
Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego
Ad. II.1 Odwołania
Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania – odwołanie dotyczy
pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a
nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do
odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym
na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków
zamówienia określonych m.in. w art. 91–98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytor
ycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art.
226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie
miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z
wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający
kategorycznie nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie
uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i
pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru
wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił:
Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz
okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu.
Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania
oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu.
Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.:
wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1.
Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust.
4 umowy).
Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w
Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze
składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym
3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w
wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł.
Koszt pracodawcy dl
a 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie:
3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc
Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego.
Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i
Odcinka 2 S10 ce
nę 12 000,00 zł/miesiąc.
Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub
pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami.
Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność
powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc
z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia
wynosić będzie:
3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc
Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i
Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc.
Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego.
Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub
pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami
włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11
odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w
zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z
powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000
zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10,
co nie jest prawdą.
Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i
odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie
6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować
do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej
pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy
mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i
pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których
mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między
oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe.
Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla
pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6
pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą
24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić
należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd.
Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie
zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności
dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia.
Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu
obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych,
podobnych, stanowiskach.
Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie
może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany
najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby
wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki
nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18
Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw
do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów
związanych z zastępstwem pracowników.
Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam
Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie
jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają
analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie
wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności
Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych
zatrudnionych u siebie osób.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie
mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego,
bowiem nie zatrudnia
się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej.
Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w
sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego
miejsce nie
zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o
podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę.
Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy:
„(…) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z
którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie
zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na
podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w
niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do
świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia
zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.”
Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć
statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy
zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby
do świadczenia Usługi – co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu
pracodawcy.
Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie
obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o
koszt
związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych
badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po
pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez
Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po
drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani
do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania
lekarskie, w
ięc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie
niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się,
aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w
asortymencie i ilo
ści umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że
Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast
do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja
Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny
oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO.
W ocenie Zamawiającego Konsorcjum
INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem
koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności
z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.”
Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają
wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w
przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego
założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok),
nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także
wyliczonych kosztów wyposażenia danego stanowiska i wykonania badań lekarskich
(przyjęto 8,95 zł/miesiąc). Jednakże nawet w przypadku umowy o pracę owe koszty
pracodawcy, na które zwraca uwagę Odwołujący kształtują się różnie w różnych podmiotach.
Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie dodatkowych składników, które w
ocenie Odwołującego należy uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od przyjętych przez
dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej działalności czy zasad
prowadzenia działalności, a zatem mogą się różnić lub w ogólnie nie zaistnieć.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2021r., KIO 211/21
zgodnie, z którym: „Dodatkowo kalkulacje, które przedstawił jako dowód na rozprawie,
przedstawiają jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w
przypadku umowy o pracę i umowy-zlecenia, które to również opierają się na przyjętych
przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (9 dni w roku), nieobecności z
tytułu urlopu (1,75 dnia miesięcznie), a także wyliczonych kosztów przeprowadzanych badań
lekarskich (przyjęto 200,00 zł rocznie) czy szkoleń BHP (150,00 zł rocznie). Należy
zauważyć, że nawet w przypadku umowy o pracę czy umowy zlecenia owe koszty
pracodawcy, na które zwraca uwagę odwołujący kształtują się różnie w różnych podmiotach.
Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie dodatkowych składników, które
należy uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od przyjętych przez dany podmiot
założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej działalności a zatem mogą się różnić w
zależności od indywidulanych okoliczności i warunków”.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, iż oferta Konsorcjum INKO jest zgodna z
warunkami zamówienia i Zamawiający nie miał podstaw do jej odrzucenia, wobec czego
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest bezpodstawny.
Ad. II. 2 Odwołania
Kolejno, w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślenia wymaga, iż
o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego odstępstwa od cen
r
ynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ma charakter zasadniczy. Jak się
wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena niewiarygodnie niska, znacznie
odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej cenie oferty raz jeszcze,
Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011).
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia
2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, „gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjmuje, że „rażąco niska cena jest ceną
nierealistyczną, zaoferowaną poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiającą
wykonanie przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO 240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczone są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno – organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających” (sygn. akt KIO 1100/14).
W tym kontekście, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana w postępowaniu
przez Konsorcjum INKO nie odpowiada ww. definicji rażąco niskiej ceny. Zaproponowana
przez Konsorcjum INKO cena w żadnym przypadku nie odbiega od poziomu cen rynkowych i
w żaden sposób nie może być uznana za niewiarygodną.
W Postępowaniu złożono 13 ofert. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący zaoferował
wykonanie zamówienia za kwotę: 22 240 564,80 zł, a wybrana oferta Konsorcjum INKO
wynosi 22 225 159,05 zł. Różnica pomiędzy tymi ofertami wynosi jedynie 15 405,75 zł. Pięć
ofert na trzynaście opiewa na kwotę 22 mln zł, a różnice pomiędzy tymi ofertami liczone są w
tysiącach złotych. Zatem w żaden sposób nie można stwierdzić, że złożone oferty, w tym
oferta Konsor
cjum INKO, mają charakter rażąco niskich lub nierynkowych.
Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie złożonych ofert w odniesieniu do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego wynoszącej 27 714 759,71 zł brutto oraz do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (różnice kwotowe i procentowe):
Jak wynika z powyższego zestawienia osiem ofert ma ceny niższe od wartości zamówienia
wynoszącej 27 714 759,71 zł brutto – różnica w przedziale od 2 % do 19 %. Z kolei, w
odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 26 270
637,11 zł - siedem ofert ma ceny niższe od średniej – różnica w przedziale od 9 % do 15 %.
Ceny zbadanych ofert, są cenami realnymi, zostały skalkulowane prawidłowo i nie są one
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym brak było
podstaw do przeprowadzania procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.
Wskazać należy, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu wykazania, że kwestionowana
przez niego
oferta zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący temu wymaganiu nie sprostał i nie
przedstawił żadnego dowodu, który chociażby uprawdopodobniałby jego twierdzenia w tym
zakresie. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie mógł takiego dowodu przedstawić już
tylko z
e względu na faktyczną tożsamość ceny jego oferty z ceną oferty Konsorcjum INKO.
Skoro Odwołujący uważa, że cena jego oferty jest ceną rynkową i nie zawiera ceny rażąco
niskiej, to również oferta Konsorcjum INKO musi być oceniona, jako zawierająca cenę
ryn
kową. Jest to jedyny logiczny i zgodny z doświadczeniem życiowym, a także z zasadą
równego traktowania wykonawców wniosek jaki się nasuwa w przedmiotowej sprawie.
Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż Zamawiający nie miał podstaw do wzywania
Konsorcj
um INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.4 i 1.5
Formularza Cenowego, a zarzuty w tym zakresie uznać należy za bezzasadne.
II. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5,
Formularza Cenowego
(Ad. II.3 Odwołania)
Odnosząc się natomiast do wskazanych wyżej pozycji kosztorysu dotyczących
wynagrodzenia ekspertów, Zamawiający zaznacza, iż przedmiotem zamówienia są usługi
nadzoru -
oparte na pracy intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności,
także umiejętności organizacyjnych, zatem są to usługi niepoliczalne kosztowo. Tym samym,
podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy.
Nie można zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa
da
ny wykonawca albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne
koszty działalności w danej branży. Aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna
zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, konieczne jest wykazanie, że dany
wykon
awca, działający w konkretnych warunkach, nie jest w stanie za określoną cenę
wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Konsorcjum INKO w swojej
kalkulacji zastosowało się do wymagań nałożonych Rozporządzeniem Rady Ministrów o
minimalnej stawce wy
nagrodzenia, w tym godzinowej, co zdaniem Zamawiającego
wyczerpuje wymagania określone w dokumentacji przetargowej. Tym samym nietrafione są
twierdzenia Odwołującego, co do przyjętych wyliczeń, tym bardziej, że zgodnie z zapisami
SWZ w odniesieniu do ww. e
kspertów nie wymagano zatrudnienia tego personelu na
postawie umowy o pracę. W tym zakresie, Konsorcjum INKO i personel ekspercki mają
dowolność w kształtowaniu łączącego ich stosunku prawnego, swoją współpracę mogą
oprzeć na wszelkiego rodzaju umowach cywilnoprawnych (umowy zlecenia, świadczenia
usług i inne), zawartych w trybie negocjacji i opartych na zasadzie swobody kontraktowej w
zakresie ustalenia należnego ekspertowi wynagrodzenia. Wysokość minimalnej stawki
godzinowej w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia od 1
stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Wskazana
kwota jest kwotą brutto, netto będzie to kwota 14,91 zł (w przypadku, gdy jest to jedyne
źródło dochodu). W związku z powyższym, przy przyjęciu minimalnej stawki godzinowej
wynikającej z ww. Rozporządzenia oraz 8- godzinnego systemu wykonywania obowiązków,
dniówka eksperta wynosiłaby 157,60 zł brutto/ 119,28 zł netto.
Z kolei Konsorcjum INKO w Formularzu Cenowym wyceniło dniówki ekspertów w
przedmiotowych pozycjach na kwotę 175,00 zł netto.
Zatem, odnosząc się do poszczególnych dniówek ekspertów, nawet przy założeniu 8 -
godzinnego systemu wykonywania obowiązków, przy wysokości 175,00 zł netto na dzień -
ekspertowi należy się wyższa stawka godzinowa, aniżeli stawka wynikająca z przepisów
prawa tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2022r.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 r. wprowadzono minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1
stycznia 2022 r. w wysokości 3010,00 zł, natomiast ustalona minimalna stawka godzinowa
wynosi 19,7
0 zł. Przepisy odnoszą się zatem wyłącznie do tych dwóch form, w jakich
możliwa jest współpraca pomiędzy wykonawcą a osobami, które wykonywały będą
czynności, przewidziane w ramach zamówienia.
W § 11 projektu umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą
przewidziano, że personel będzie wykonywał swoje zadania na zasadach i zgodnie z
przygotowanym
harmonogramem.
Pierwszy
harmonogram
wykonawca
przekazuje
Kierownikowi Projektu, w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi w
r
amach zamówienia (§ 11 ust. 3). Zgodnie z tym postanowieniem harmonogram zawiera
harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób personelu, wraz z określeniem
ilości dniówek lub półdniówek dla każdej osoby oraz kosztów z tym związanych w każdym
mi
esiącu świadczenia usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów
administracyjnych i terminy prowadzenia działań promocyjnych. Harmonogram ten będzie
podlegał aktualizacji, w każdym miesiącu świadczenia usług przez wykonawcę. W umowie
wskazano również, że harmonogram pracy personelu konsultanta sporządzany jest w
oparciu o własną analizę postępu Kontraktu wraz ze wskazaniem liczby dni, w których każdy
członek personelu będzie pełnił swoje obowiązki oraz datę rozpoczęcia pracy przez każdego
z członków tego personelu. Powyższe zapisy świadczą zatem, że to wykonawca określa
ilość dniówek pracy danego specjalisty, w zależności od rzeczywistych potrzeb w tym
zakresie. W konsekwencji przewidziane do realizacji zamówienia osoby, wykonujące swoje
usługi, nie są obowiązane do realizowania swoich zadań 5 dni w tygodniu, przez 8 godzin.
Tym samym możliwa jest sytuacja, w której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w
innym miejscu z wykonywaniem obowiązków w ramach tego Kontraktu. Powyższa
okoliczność ma znaczenie o tyle, że Odwołujący w swojej argumentacji pominął zupełnie
inne formy współpracy wykonawcy z personelem dedykowanym do realizacji zamówienia.
Jedną z takich możliwych form, jest zawarcie umowy zlecenia z osobą fizyczną zatrudnioną
w innym podmio
cie, która z tytułu tego zatrudnienia osiąga co najmniej minimalne
wynagrodzenie. W powyższej sytuacji koszty po stronie wykonawcy będą inne, znacznie
niższe niż prezentował to Odwołujący, gdyż w takim wypadku składki emerytalne i rentowe
mają charakter dobrowolny, natomiast koszt pracodawcy stanowią jedynie składki na
ubezpieczenie zdrowotne (tak też KIO 211/21).
Podobna sytuacja zachodzi w przypadku, gdy wykonawca podejmie współpracę z osobą,
która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Wówczas rozliczenia pomiędzy
wykonawcą a tą osobą następują w oparciu o wystawioną fakturę, a wykonawca z tego tytułu
nie ponosi już żadnych dodatkowych kosztów. Przedsiębiorca, za godzinę pracy, kalkuluje
kwotę za godzinę pracy 19,70 zł i taka będzie też wartość faktury, którą wystawi wykonawcy
z tytułu świadczenia przez niego usług.
Biorąc pod uwagę minimalną stawkę godzinową, ustaloną na 2022 r. w wysokości 19,70 zł
brutto, to przy założeniu 8 - godzinnego dnia pracy daje to kwotę 157,60 zł. Z kolei
Zamawiający w §1 wzoru umowy zdefiniował dniówkę jako jednostkę rozliczeniową czasu
świadczenia usługi przez Personel Konsultanta wskazaną w Formularzu Cenowym,
stanowiącą podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki
rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie
dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie
wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta. To z kolei oznacza, że przy kalkulacji
dniówki należało wycenić pracę specjalisty w wymiarze 8 godzin. W konsekwencji uznać
należy, że stawka przyjęta w ofercie przez przystępującego na poziomie 175,00 zł jest
stawką wystarczającą, pokrywającą koszty wynagrodzenia osób - Personelu Konsultanta.
Nadto
Zama
wiający dokonał wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich cen
jednostkowych za pracę Ekspertów:
Średnia arytmetyczna wszystkich cen
jednostkowych za pracę Ekspertów
Oferta Odwołującego
Oferta Konsorcjum INKO
Odcinek 1 S10
Odcinek 2 S10
Pomiędzy ofertami istnieją różnice, ale są na tyle nieznaczne, że nie uprawniają one w
żaden sposób do stwierdzenia, że oferta Odwołującego jest ofertą rynkową, a oferta
Konsorcjum INKO już nie. Przygotowując niniejsze stanowisko Zamawiający dokonał
zestawienia cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego z cenami oferowanymi
przez Konsorcjum INKO.
(….) tu: Tabele 1 i 2
Odwołujący w treści odwołania skupił się na cenach jednostkowych „Innych ekspertów”, a
zdaniem Zamawiającego należy w toku analizy cen zwrócić również, a może przede
wszystkim, uwagę na wycenę dniówek Odwołującego w zakresie „Ekspertów kluczowych”, a
więc tych członków Personelu Konsultanta, którzy jak sama nazwa wskazuje odgrywać będą
kluczową rolę przy uzgadnianiu wszelkich dokumentów wykonawcy robót.
W tym zakresie oferty Odwołującego i Konsorcjum INKO przedstawiają się następująco:
Eksperci Kluczowi - suma
Oferta Odwołującego
Oferta Konsorcjum INKO
Odcinek 1 S10
Odcinek 2 S10
Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, że Konsorcjum INKO wyżej wyceniło pracę
Ekspertów Kluczowych aniżeli Odwołujący.
W kolejnych punktach swojego pisma Odwołujący wskazuje, że „mediana wynagrodzeń dla
stanowiska Specjalista ds. dokumentacji technicznej wynosi 6120 zł brutto”. W tym zakresie
Odwołujący wycenił dniówkę na 190 zł – przy założeniu pracy 30 dniówek/miesiąc daje to
kwotę 5700 zł, co jest kwotą mniejszą aniżeli 6120 zł – a więc sam Odwołujący swoją ofertą
zakwestionował postawione w odwołaniu tezy.
Nadto mediana to wartość środkowa, zatem taka osoba może otrzymywać wynagrodzenie
wyższe lub niższe. To samo dotyczy przedstawionej mediany wynagrodzeń dla Specjalisty
ds. dokumentacji technicznej oraz Specjalistów ds. rozliczeń.
Z powyższych względów twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez Konsorcjum
INKO kosztów pracy specjalistów na poziomie koniecznym przy realizacji niniejszego
zamówienia, należy uznać za błędne i bezpodstawne.
Należy także zwrócić uwagę, zarówno w kontekście przedmiotowego zarzutu, jak i zarzutów
z pkt. II.1 i II.2 odwołania, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2021r.,
KIO 3215/21, gdzie Izba wskazała: „daje się zauważyć, zarówno w doktrynie, jak i
orzecznictwie, że nie zawsze porównywani cen/stawek ustalonych jako szacunek
zamówienia opracowany przez zamawiającego, nie daje wymiernego efektu w kontekście
ustalenia cz
y badania cena ofertowa jest rażąco niska. W tym zakresie, w ocenie Izby,
miarodajnym wyznacznikiem są ceny ofert konkurencji, czy też ceny funkcjonujące na rynku
danej branży. Skoro zatem ceny obu wykonawców są zbliżone, to nie sposób wywieść, że
jedna z
nich, niższa w niektórych pozycjach, jest rażąco niska”. Tym samym nieuzasadnione
są zarzuty odwołującego, naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania
czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
cen
y. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana zawsze w odniesieniu do
warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów, dostępnych temu
wykonawcy. Dlateg
o też biorąc pod uwagę okoliczności, że w ramach tej umowy możliwa
jest współpraca z wymienionymi w formularzu ekspertami nie tylko na podstawie umowy o
pracę czy umowy zlecenia, jak też okoliczność, że stawki te mieszczą się w ustalonej
przepisami minimalnej stawce godzinowej -
zarzuty Odwołującego w ocenie Zamawiającego
są niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie.
III. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów
INKO Consulting sp. z o.o. przedstawił w JEDZ nieprawdziwe informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd
(ad. II.4 odwołania)
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż na moment dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. w dn
iu 18 marca 2022 r. nie posiadał wiedzy na temat istnienia
przesłanek wykluczenia wobec Konsorcjum INKO, o których mowa w odwołaniu, zatem
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Żaden przepis prawa nie nakazuje Zamawiającemu dokonywania w trakcie prowadzonego
postępowania weryfikacji i analizy całego rynku zamówień publicznych pod kątem
możliwości wystąpienia przesłanek wykluczenia czy spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców składających oferty w danym postępowaniu. Zamawiający
w toku postępowania przetargowego opiera się wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach
przekazywanych mu przez wykonawców i te dokumenty oraz oświadczenia weryfikuje.
Przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy nie przewidują obowiązku
pozyskiwania dodatkowych informacji o oferentach, ponad te, których Zamawiający żąda lub
może żądać na podstawie przepisów.
Zatem skoro w dniu dokonywania wyboru oferty Konsorcjum INKO jako oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający nie miał wiedzy o sytuacji zaistniałej w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pn.
„Pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ
14 pn: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie Góry –
Karsznice
– Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo” dla zadania inwestycyjnego pn.:
LOT A
– Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło Śląskie
(km 29,000)” znak sprawy IREZA4/1c-216-04/2019 – POIiŚ 5.1-14 i wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020r., KIO 1320/20, nie można czynić Zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Taki zarzut były
zasadny w przypadku, gdyby Z
amawiający posiadał wiedzę o okolicznościach mogących
stanowić przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a wykluczenie by
nie nastąpiło.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający w momencie dokonywania
wyboru oferty naj
korzystniejszej miał świadomość, iż wobec Konsorcjum INKO mogą
zachodzić przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, wobec czego nie
sprostał w tym zakresie ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu.
Wskazać także należy, że dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający, na wniosek
Odwołującego, udostępnił mu ofertę Konsorcjum INKO, w tym JEDZ, zatem od tego dnia
Odwołujący wiedział jakich odpowiedzi w JEDZ udzieliło Konsorcjum INKO i skoro według
informacji, które posiadał Odwołujący, jeden z konsorcjantów INKO Consulting sp. z o.o.
został wykluczony z przywołanego powyżej postępowania mógł powiadomić o tym
Zamawiającego już wtedy, czego nie uczynił.
Dowód: pismo z dnia 12.11.2021 r., O/BY.D-3.2410.5.4.1.2021.15.pw, pytanie nr 24 do
postępowania wraz z odpowiedzią
(komunikacja za
pośrednictwem platformy zakupowej
pod adresem: (...)
Brak możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10
ustawy Pzp w takim stanie faktycznym potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 grudnia 2021 r., KIO 3467/21, gdzie Izba stwierdziła: „W rozpoznawanym przypadku Izba
dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją było
zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 r. Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu
zamawiający miał świadomość tego, że wobec przystępującego Budimex mogą zachodzić
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty nie posiadał informacji dotyczących wykonawcy Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p.
nie zobowiązuje zaś zamawiającego do dokonywania poszukiwań ”na własną rękę" w celu
ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niemniej jednak nie wykazał, by
zamawiający dysponował analogicznymi informacjami wobec obu wykonawców, a tylko
jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym samym w czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad”.
Sygn. akt: KIO 886/22
Odwołujący 2 -Konsorcjum BBC (Odwołujący BBC) podał, że wnosi odwołanie wobec
A.
czynności: 1) badania i oceny ofert; 2) wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) odrzucenia
oferty
Odwołującego;
B.
ewentualnego zaniechania wezwania do wyjaśnień.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie INKO Consulting sp. z
o.o., MP Consulting sp. z o.o. i PPT Consult sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum INKO),
podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że Odwołujący podał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do faktu wcześniejszego rozwiązania z
Odwołującym umów oraz w zakresie wcześniejszych wykluczeń Odwołującego z powodu
podawania nieprawdziwych informacji, podczas
gdy prawidłowa ocena winna prowadzić
do uznania, że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd w tym
zakresie;
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu
JEDZ, który ewentualnie zawierał błędy w zakresie informacji dot. przesłanek z art. 109
ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp;
4) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niejasne uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, uniemożliwiające prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania,
który nie jest w stanie zidentyfikować, czy oprócz odrzucenia oferty z powodu rzekomego
podania informacji wprowadzających w błąd, podstawa decyzji Zamawiającego były
również inne przesłanki;
z daleko posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3) i uznaniu, że
podstawę odstąpienia stanowiły w również przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 111
pkt 5 lub 6 ustawy Pzp,
zarzucił naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie
przez Zamawiającego, że w ramach wskazanych pkt III li. A) i B) umów Odwołujący, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady podczas, gdy
rozwiązanie tych umów nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 oraz w zw. z 110 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że:
a) przepisy te maj
ą zastosowanie w odniesieniu do wykluczeń na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy Pzp,
b)
zaistniały w uprzednio prowadzonych postępowaniach przesłanki do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy Pzp;
c) okres karencji
udziału w postępowaniach winien być liczony od daty wykluczenia, a
nie zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia;
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego wezwania do wyjaśnień, w
sytuacji, gdy informacje wskaz
ane przez Odwołującego w dalszym ciągu budziły
wątpliwości Zamawiającego.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Wskazał, że (…) Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na
pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem
posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem. Gdyby Zamawiający nie
naruszył przepisów wskazanych w petitum Odwołania to oferta Odwołującego zostałaby
uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty Odwołującego oraz w
świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem
działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości
wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności (cyt):
I. Stan faktyczny
(…)
Zamawiający wskazał w SWZ, że fakultatywna przesłankę wykluczenia stanowią̨ również
okoliczności opisane m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zgodnie z wymaganiami SWZ, złożył wraz z ofertą m.in. dokument JEDZ oraz
dokument zatytułowany „Informacja o sytuacjach spornych” z dnia 08.11.2021r., wraz z
załącznikiem.
W części III pkt C JEDZ, obaj członkowie Konsorcjum (Odwołujący), w pozycjach:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
oraz
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą̨ lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą̨ lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mog
ą̨ dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą̨ mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
- z
aznaczyli odpowiedzi „NIE”
Zamawiający, w dniu 05.01.2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie złożonego dokumentu „Informacja o sytuacjach spornych” wraz z załącznikiem, a
Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 10.01.2022r.
Zamawiający w dniu 18.03.2022 r., poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania.
Odwołujący nie zgadza się z powyższą decyzją wskazując, że została ona podjęta z
rażącym naruszeniem dyspozycji przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia
postępowania w stosunku do oferty Odwołującego.
II. Uzasadnienie zarzutu
Ad. 1
Odwołujący wskazuje, że gdyby nie błędna ocena oferta dokonana przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego nie
podlegałaby odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert zajęłaby pierwsze
miejsce. Tym samym wybór dokonany przez Zamawiającego obarczony jest wadą i z
naruszeniem art.
239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza.
Ad. 2. Z treści uzasadnienia wynika, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było
przyjęcie przez Zamawiającego, że w związku ze wskazaniem w dokumentach JEDZ
odpowiedzi „NIE” w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art.
111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp (wobec wcześniejszego podania informacji wprowadzających w
błąd), doszło do podania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
informacji wprowadzających w błąd, które miały istotne wpływ na podejmowanie decyzji
przez Zamawiającego, a podanie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W pierws
zej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający, czemu zresztą̨ nie
zaprzecza w odrzuceniu, otrzymał od Odwołującego wraz z ofertą i dokumentem JEDZ,
dokument zatytułowany „Informacja o sytuacjach spornych” wraz z załącznikami. W
dokumencie tym i załącznikach znajdowało się wyjaśnienie w odniesieniu zarówno do umów
wskazanych w pkt III lit A) i B) uzasadnienia odrzucenia, jak i pkt IV lit. A)
– D) uzasadnienia
odrzucenia. W dokumentach tych były również wyjaśnienia w zakresie innych umów
realizowanych
przez Odwołującego, które zostały wcześniej rozwiązane, jednak
prawdopodobnie z uwagi na upływ
– letniego okresu od daty wypowiedzenia, Zamawiający nie poświęcił tym umowom uwagi
w swojej decyzji. Tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający otrzymał komplet informacji
dotyczących wszystkich umów, które zostały z Odwołującym rozwiązane przed czasem oraz
komplet informacji w zakresie sytuacji dotyczących wykluczenia Odwołującego z powodu
podania nierzetelnych informacji w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
To, że w dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył w obu pozycjach „NIE”, chociaż zgodnie
z tez
ą Zamawiającego winien zaznaczyć „TAK” jest w tak opisanym stanie faktycznym
irrelewantne i z całą pewnością̨ nie sposób przyjąć, że Odwołujący podał nieprawdziwe
informacje, gdyż wraz z JEDZ, Zamawiający otrzymał cały komplet informacji.
Nie sposób przy tym się zgodzić, że w pozycjach tych chodzi o wskazanie obiektywnych
informacji, a nie subiektywnego nastawienia do przesłanek wykluczenia. O ile jeszcze taka
teza byłaby może uzasadniona w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy, gdzie opis
odnosi się tylko do faktu, o tyle w pozycji dotyczącej „podania nieprawdziwych informacji”,
opis odnosi się do sfery ocennej. Wskazać jednak należy, w obu przypadkach dokument
JEDZ należy odczytywać przez pryzmat celu, któremu służy, a dokument JEDZ służy
wstępnemu potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Skoro więc dany
wykonawca ocenia, że nie ziściły się wobec niego podstawy wykluczenia, do których
odnosz
ą̨ się dane pozycje, to ma prawo wpisać tam informację, zgodną z jego
przeświadczeniem.
Abstrahując jednak od powyższych rozważań i przyjmując nawet stanowisko
Zamawiającego, że formularz JEDZ powinien być inaczej wypełniony, to wskazać należy, że
w świetle przedstawienia dokumentu „Informacje o sytuacjach spornych” wraz z załącznikiem
możemy co najwyżej mówić o błędnym wypełnieniu dokumentu JEDZ, a tym samym
Zamawiający winien wezwać Odwołującego do jego poprawienia.
Oparcie całej decyzji Zamawiającego na błędnym, w jego ocenie, wypełnieniu JEDZ stanowi
jaskrawy przejaw stawiania formalizmu na celem ustawy i brzmieniem przepisu. Odwołujący
zgodziłby się z Zamawiającym, że gdyby nie załączył „Informacji o sytuacjach spornych”, to
wtedy jak najb
ardziej Zamawiający byłby uprawniony do podjęcia decyzji o odrzuceniu, ale w
sytuacji gdy w innym niż JEDZ dokumencie, zawarł informacje na temat zdarzeń, a jedynie
uznając (być może błędnie), że w odpowiednich pozycjach należy zaznaczyć „TAK” tylko w
sytuacji, gdy faktycznie zachodz
ą̨ wobec niego przesłanki do wykluczenia nie może stanowić
wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty.
Spojrzeć wreszcie należy na dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, która
wymaga przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd. W całym uzasadnieniu nie
sposób znaleźć wzmianki, które informacje wprowadzały w błąd Zamawiającego, chyba, że
za takowe należy uznać stwierdzenie na str. 6-7, że informacje w JEDZ stały w sprzeczności,
upraszczając nieco, z dodatkowym dokumentem złożonym przez Odwołującego.
Zamawiający nie wskazuje bowiem, że informacje zawarte w „Informacji (…)” zawierają̨
jakieś nieprawdzie informacje, co najwyżej wskazuje, że są̨ niepełne, niekompletne z czego
wywodzi, że stanowią̨ celową próbę zatajenia pewnych faktów związanych z realizacją
umowy, przy czym wniosek taki jest całkowicie nieuprawniony.
Zwrócić należy bowiem uwagę, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wdrożył
procedurę wyjaśniania tych dokumentów jeżeli budziły one jego wątpliwości, co zresztą̨
uczynił, ale zadając jedynie lakoniczne pytanie, na które odpowiedziano zgodnie z
wezwaniem.
Ponadto podnieść należy, że przedstawione w toku postępowania informacje w żaden
sposób nie mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro otrzymał dane umożliwiające
mu
weryfikację tego, czy wykonawca podlega wykluczeniu, czy też nie. Jak już wyżej
wskazano, odmiennie rzec by się miała, gdyby Wykonawca poprzestał w JEDZ na wyrazach
„NIE” i nie przedłożył żadnych dokumentów w tym zakresie. Co najwyżej, Zamawiający na
podstawie przedstawionych mu dokumentów, mógł dojść do wniosku, że albo Wykonawca
odpowiadając w JEDZ przedstawił swoją ocenę, co do podstaw wykluczenia albo że nie
wiedział, jak wypełnić JEDZ. W żadnym jednak wypadku, brak było podstaw do stwierdzenia,
że podane informacje są̨ informacjami wprowadzającymi w błąd. Co istotne, w „Informacji
(…)”, Odwołujący w sposób wyraźny wpisał, dlaczego w JEDZ wskazał odpowiedzi „NIE” i z
czego to wynika, a mianowicie z faktu, że – w jego ocenie – nie zachodzą̨ wobec niego
przesłanki do wykluczenia. Co najwyżej więc, można tutaj mówić o błędnej interpretacji
wymagań w zakresie wypełniania JEDZ.
Ad. 3. Jak wskazano powyżej, stwierdzony stan faktyczny nakazywał, o ile w ogóle to
niezbędne w świetle przedstawienia „Informacji (…), do wezwania do poprawienia JEDZ, z
uwagi na błędy lub niekompletność.
Ad. 4. Odwołujący wskazuje, że z uzasadnienia nie wynika w sposób jednoznaczny, jakie są
podstawy odrzucenia.
W ocenie Odwołującego, jedyną faktyczną podstawę odstąpienia
stanowi opisana w Ad. 2 sytuacja dotycz
ą̨ zaznaczenia odpowiedzi w JEDZ. W
szczególności Zamawiający nie wskazuje w uzasadnieniu, czy ocenił, iż wcześniejsze
rozwiązanie umów lub wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy
Pzp, stanowi
ą̨ podstawę wykluczenia. Wątpliwość Odwołującego wynika z pkt VIII
uzasadnienia, gdzie Zamawiający odwołuje się do braku procedury self-cleaningu, przy czym
nigdzie nie wskazuje, do czego ta procedura miałaby się odnosić. Skoro Wykonawca uważa,
że nie zachodzą̨ wobec niego przesłanki do wykluczenia z powodu wcześniejszych
zachowań, to oprócz opisu stanu faktycznego, który został przedstawiony w postępowaniu,
nie musi podejmować żadnych czynności samooczyszczających.
Podn
ieść przy tym należy, że w żadnym fragmencie uzasadnienia, Zamawiający nie
wskazał, że uznaje, iż ziściły się przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy
też w art. 111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp.
Jeżeli natomiast self-cleaning miałby odnosić się do podania nieprawdziwych informacji w
obecnym postępowaniu w zakresie JEDZ, to Odwołujący wskazuje, że brak jest podstaw do
takiego działania z przyczyn opisanych w Ad. 2.
Ad. 5
Z daleko posuniętej ostrożności jedynie, Odwołujący wskazuje, że w przypadku umów
wskazanych w uzasadnieniu, a dotyczących realizacji zamówień na rzecz Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. oraz Wojskowej Akademii
Technicznej, odstąpienia nie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Okoliczności odstąpienia zostały przedstawione w „Informacji (…)” i załącznikach do niej, co
– jak się wydaje – zostało uznane przez Zamawiającego za wystarczające, gdyż nie wskazał
w decyzji jako podstawy odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku zamówienia na rzecz Towarzystwa Budownictwa
Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o., podmiotem odpowiedzialnym za odstąpienie był
Zamawiający, który wymagał wykonania dodatkowych prac nieobjętych zamówieniem lub
oczekiwał wydania dokumentacji, której termin realizacji nie upłynął i to Odwołujący odstąpił
od przedmiotowej umowy.
W zakresie zamówienia na rzecz Wojskowej Akademii Technicznej, jak sam stwierdził ten
Zamawi
ający w swojej decyzji, odstąpienie nastąpiło za powstałe opóźnienie. Jak sama
nazwa
wskazuje, opóźnienie nie oznacza okoliczności leżących po stronie dłużnika, lecz
może być wynikiem działania podmiotów trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: "
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady."
Z brzmienia regulacji wynika, że aby doszło do materializacji przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie, że:
a)
Wykonawca nie wykonał, nienależycie wykonał lub długotrwale nienależycie wykonywał
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
b)
Zobowiązanie to było zobowiązaniem istotnym;
c)
Finalnie powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że okoliczności związane z realizacją
tych umów stanowią̨ przesłankę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie
przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą̨ być rozumiane dowolnie. Wykluczając
Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać,
że do rozwiązania umowy (lub zasadzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
ni
enależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
j
ą nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporcz
ywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczarce. Rolą Zamawiającego jest
zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie
przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania
zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw.
samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Analiza uzasadnienia wykl
uczenia Odwołującego z postępowania wskazuje, że uznał, iż brak
jest podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w
żadnym miejscu nie wskazał, że w jego ocenie to Odwołujący ponosi odpowiedzialność za
rozwiązanie tych umów. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się
wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający.
Podkreślić bowiem należy, że interes zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami
wykonawców realizujących zamówienia. Choć co do zasady dążą̨ oni do realizacji jednego
celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu
kontraktowym, pojawić się mogą̨ spory co do interpretacji zapisów umownych czy
dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą̨ dokonywać odmiennej
oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to skutkować może sporami w
trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy
stanowisk obu stron sporu,
analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej
poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron.
Ad. 6. Również ten zarzut podnoszony jest z ostrożności, gdyż Odwołujący nie wie, czy
podstaw
ą odrzucenia oferty nie jest fakt, że Odwołujący został wykluczony z wcześniejszych
postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Ad. 6a. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że art. 111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp
może mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wcześniejsze wykluczenie nastąpiło na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 nowej ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 dawnej ustawy Pzp. Powyższy wniosek wynika z trzech zasadniczych
okoliczności.
Po pierwsze, gdyby wol
ą ustawodawcy było odniesienie okresu karencji również do
wykluczeń na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy Pzp, znalazłoby to
wyraźne odzwierciedlenie w postanowieniu.
Po drugie
, sankcje wykluczenia należy rozpatrywać raczej opierając się na zasadach prawa
karnego, gdyż stanowi swoistego rodzaju karę za niewłaściwe postępowanie. Tym samym,
brak jest podstaw do uznania, że sankcja wykluczenia można obejmować zdarzenia
występujące przed wprowadzeniem takiej sankcji stosując analogie do zasady „nie ma
przestępstwa bez ustawy” i „prawo nie działa wstecz”. Skoro wykonawcy nie mieli wiedzy, że
z powodu podania „nieprawdziwych” informacji mogą̨ zostać wykluczeniu także z przyszłych
postępowań, to pomimo, że takie działanie jak najbardziej naganne i godne potępienia, nie
może być dodatkowo sankcjonowane wykluczaniem z kolejnych postępowań.
Po trzecie
, w odniesieniu do dawnego art. 24 ust. 1 pkt 16, wskazać należy, że zasadniczo
zmienił się opis sankcjonowanego postępowaniu w porównaniu do obecnego art. 109 ust. 1
pkt 8, co oznacza, że tym samym przepisem nie mogą̨ być objęte różne zdarzenia.
Ad. 6b).
Odwołujący wskazuje, że sam fakt braku zaskarżenia decyzji Zamawiających w
poprzednich postępowaniach nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że doszło
zdarzeń będących przedmiotem wykluczenia. Co najwyżej istnieje pewne domniemanie, ale
z uwagi na to, że nie zostało ono usankcjonowane w ustawie Pzp w postaci właśnie
domniemania, należy stwierdzić, że Zamawiający winien wykazać te okoliczności. Już w tym
miejscu należy stwierdzić, że w postępowaniach wskazanych w pkt VI lit. B), C) i D),
Odwołujący nie miał szans na uzyskanie tych zamówień, co powodowało wniesienie środka
odwoławczego bezprzedmiotowym, natomiast w przypadku zamówienia wskazanego w pkt
VI lit. A), Odwołujący podjął decyzję o zaniechaniu ubiegania się o udzielenie zamówienia, o
czym zreszt
ą̨ poinformował Zamawiającego.
Po drugie
, Odwołujący wyjaśnił w „Informacji (…), dlaczego w jego ocenie brak było podstaw
do wykluczenia go z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zamawiający, w
swoim uzasadnieniu, w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień.
Decyzje Zamawiających w danym postępowaniu, wiążą̨ Zamawiającego i uczestników tylko
w tym postępowaniu, nie korzystają̨ z żadnego domniemania, a tym bardziej nie stanowią̨
żadnej podstawy do działania przez innych Zamawiających.
Odwołujący kwestionuje, że we wskazanych postępowaniach doszło do ziszczenia się
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp, z jednym wyjątkiem,
o którym będzie mowa poniżej.
Ad. 6c). Jeżeli Zamawiający zastosował wobec Odwołującego przesłankę wykluczenia na
podstawie art. 111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp, to wskazać należy, że Zamawiający całkowicie
mylnie przyjął daty, od których należy liczyć okres karencji, co w efekcie doprowadziło do
błędnych decyzji. Przyjmując nawet z ostrożności, z czym Odwołujący się nie zgadza, że
zaistniały zdarzenia będące podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
dawnej ustawy pzp i że w ogóle przepis ten ma zastosowanie do takich zdarzeń, to wskazać
należy, że oba postanowienia nie odnoszą̨ się do samej decyzji wykluczenia, ale do
zaistnienia zdarzeń stanowiących podstawę wykluczenia. Tym samym, Zamawiający winien
najpierw ustalić, kiedy w danych postępowaniach nastąpiło podanie nieprawdziwych danych,
a następnie wyliczyć właściwy okres karencji. Powyższe ma zasadnicze znaczenie, gdyż w
przypadku postępowania VI. Lit. B) uzasadnienia – ewentualne informacje, które stanowiły
podstawę wykluczenia zostały złożone na długo przed 14.05.2021r., co oznacza, że okres 1
– rocznej karencji upłynął, przed decyzją Zamawiającego o wykluczeniu z tego
postępowania;
Natomiast w odniesieniu do postępowań wskazanych w pkt VI. Lit. A) i C) uzasadnienia –
ewentualne informacje, które stanowiły podstawę wykluczenia zostały złożone również
wcześniej niż rok od dnia wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania, przy czym
wskazać należy, że absolutnie nie zachodziły w tych postępowaniach wobec Odwołującego
podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp.
W odniesieniu do pos
tępowania wskazanego w pkt VI. Lit. D, Odwołujący wskazuje, że
absolutnie nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdyż informacje zawarte w
dokumentach odpowiadały prawdzie, a spór w istocie rzeczy dotyczył interpretacji warunku
udziału w postępowaniu. Jedynie w odniesieniu do postępowania wskazanego w pkt VI. Lit
B, Odwołujący wskazuje, że w wyniku zaufania do osoby przekazującej informacje, nie
zweryfikował ich i doszło do podania nieprawdziwych informacji, jednak, jak wskazano
powyżej podanie informacji nastąpiło wcześniej niż rok liczony od dnia 18.03.2022r., w
związku z czym Odwołujący nie podlega wykluczeniu z tytułu tego postępowania.
Ad. 7. Odwołujący wskazuje, że jeżeli jakiekolwiek informacje zawarte w dokumencie
„Informacja (…)” załącznikach do tego dokumentu lub JEDZ, Zamawiający winien wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie tej czynności, jak widać, doprowadziło
Zamawiającego do podjęcia całkowicie błędnych decyzji w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) stwierdził, że:
(…) zarzuty podniesione w treści Odwołania są niezasadne i winny być oddalone w
całości”. Podał w szczególności (cyt.):
Ad. 1 i 2
W ocenie Zamawiającego jego czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
była prawidłowa, zaś Konsorcjum BBC nie udowodniło okoliczności przeciwnej. Zamawiający
wyeliminował BBC z postępowania, ponieważ stwierdził wypełnienie hipotezy art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1
0 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum
BBC wraz z ofertą złożyło dokumenty JEDZ, w których każdy z członków Konsorcjum BBC
udzielił odpowiedzi „NIE” na pytania w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy
związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”.
„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”.
co stoi w sprzeczności z faktami oraz dokumentami zebranymi w toku badania oferty.
Ponadto wraz z ofertą BBC złożyło dokument z dnia 08 listopada 2021r. pt. „Informacja o
sytuacjach spornych”. W przedmiotowym piśmie Wykonawca przedstawił swoją wersję
wydarzeń, w całości obciążając zamawiających winą za nienależytą realizację umów i ich
wcześniejsze zakończenie oraz wskazując, że wszelkie wykluczenia z postępowań były
niezasadne i Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tego tytułu.
Dokument „Informacje o sytuacjach spornych” wzbudził u Zamawiającego szereg
wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń składanych przez BBC, wobec czego celem
zachowania należytej staranności i celem umożliwienia dokonania prawidłowej i rzetelnej
weryfikacji przedstawionych przez BBC informacji, Zamawiający skierował zapytania do
inwesto
rów zadań wskazanych w ww. dokumencie w przedmiocie m.in. realizacji tychże
zadań i ich wcześniejszego zakończenia oraz podstaw i przyczyn wykluczenia z
postępowań.
Nadto mając na uwadze konieczność wyjaśnienia okoliczności, na które powoływało się
BBC, Z
amawiający pismem z dnia 05 stycznia 2022r. wezwał BBC do złożenia wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 10 stycznia 2022 r.
Weryfikacja udzielonych odpowiedzi wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, konieczne jest
spełnienie następujących przesłanek: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie wskazuje się, że do zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do
wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd (tak:
„Prawo zamówień publicznych. Komentarza” pod red. Huberta Nowaka, Matusza Winiarza,
UZP Warszawa 2021, str.410).
Przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę
samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki
wykluczenia, albowiem jest to rola zamawi
ającego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 14 marca 2022r., KIO 449/22 (dalej KIO 449/22), „pytanie w JEDZ jest
proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość
dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji
innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają
wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie
będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu
JEDZ (…)
Niemniej w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal
obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym
pytaniu zdarz
eniach (nie zaś o całej historii kontraktowej)(…) warto również zaznaczyć, że
konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje
możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem,
że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie
w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość
szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.
(…) udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej
co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument
JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim
informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu
podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy. Odwołujący, który
zaznaczył odpowiedź „nie”, mając na uwadze okoliczności dotyczące przebiegu realizacji
umowy na budowę […], zachował się nieprawidłowo. (…)
Rację ma również zamawiający, który w informacji o odrzuceniu oferty podkreślał, że
podanie przez odwołującego prawdy w JEDZ pozwoliłoby jednostce zamawiającej na
rzetelną ocenę oferty wykonawcy, także w postaci sprawdzenia czy nie zachodzą wobec
niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego zamawiający został
pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista
zdaje sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny
wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje
podejmowane w przetargu”.
Konsorcjum BBC zaznaczając w JEDZ odpowiedź „NIE” na ww. pytania samo zamknęło
sobie drogę do skutecznego wyjaśnienia okoliczności, które zaistniały przy realizacji
wcześniejszych umów oraz we wcześniej prowadzonych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, a także skutecznego przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia.
Udzielenie odpowiedzi „NIE” wyraźnie wskazuje na ocenę dokonaną przez Konsorcjum BBC
tj., że wykonawca nie znajdował się w żadnej z sytuacji, o której mowa w JEDZ, a która
mogłaby stanowić podstawę wykluczenia, co jest niezgodne z ustalonym stanem
faktycznym.
Nie można przyjąć, tak jak sugeruje Odwołujący na str. 7 odwołania, iż w stanie faktycznym
sprawy zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE”, chociaż winien w ocenie Zamawiającego
zaznaczyć „TAK” jest „irrelewantne”. Zamawiający także stanowczo nie zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego, iż „Nie sposób przy tym się zgodzić, że w pozycjach tych
chodzi o wskazanie obiektywnych informacji, a nie subiektywnego nastawienia do przesłanek
wykluczenia”.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ stanowi oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego.
Jak wskazuje się w doktrynie „Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofertą przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu
pr
zedłożenia podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji (w trybach
postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera
po
stać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie
z art. 126 ust. 1 p.z.p. regułą jest, że jedynie wykonawca, którego oferta została oceniona
najwyżej, będzie przedkładał na żądanie zamawiającego zestaw oświadczeń oraz
dok
umentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji.
Złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści jest obowiązkiem wykonawcy, który składa
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę – w zależności od trybu, w
jakim prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia”. (M. Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 125.)
Udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytania dotyczące możliwości występowania w
stosunku do wykonawcy przesłanek wykluczenia, skutkuje powstaniem u Zamawiającego
przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą. Powstanie u Zamawiającego takiego
p
rzeświadczenia w stosunku do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, może
doprowadzić do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy Pzp, zatem kwestii dotyczącej udzielenia odpowiedzi w JEDZ nie można traktować
jako irrelewantnej.
Nadto należy wskazać, że sposób uzupełniania JEDZ nie zależy od subiektywnej oceny i
odczuć wykonawcy. Rolą wykonawcy jest przedstawienie Zamawiającemu kompleksowej
informacji dotyczącej nieprawidłowości przy realizacji innych zamówień, bądź istnienia
innych przesłanek wykluczenia, a rolą Zamawiającego ocena, czy te przesłanki faktycznie
zostały wypełnione, czy wykonawca złożył przekonywujące wyjaśnienia w tym zakresie oraz
ostatecznie czy podlega wykluczeniu.
Powyższe znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej, np. w wyroku z dnia z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3467/21) Izba
wskazała: „Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący
winien przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O
ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy
nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter oceny. Tym też
należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma
udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych,
natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – ma udzielić szczegółowych
informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej
przesłanki wykluczenia.”
Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 28 lutego 2022r., KIO 315/22, wskazując: „kwestia,
czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy ma charakter oceny i ta ocena nie należy do wykonawcy lecz do Zamawiającego
– żeby była możliwa do przeprowadzenia konieczne jest podanie odpowiednich informacji
przez wykonawcę.”
Stan faktyczny niniejszej sprawy jest taki, że w przypadku Konsorcjum BBC doszło do
wcześniejszego rozwiązania (przez odstąpienie) umów na realizację zadań publicznych oraz
wykluczono odwołującego z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 starej
ustawy Pzp. Zgodnie z informacjami, które posiada Zamawiający, doszło do wcześniejszego
zakończenia m.in. następujących umów, których stroną był członek Konsorcjum BBC:
1. Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej remontu kapitalnego
zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową zmianą sposobu
użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót
wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji (Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.); 04.10.2019 r. – odstąpienie od umowy przez
BBC (wg pisma BBC z dnia 10.01.2022 r.), 15.10.2019 r.
– odstąpienie od umowy przez
TBS;
Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę
„Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki”; Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna);
odstąpienie od umowy przez zamawiającego - 22.12.2020 r.; kary umowne z tytułu
odstąpienia - 47 880,00 zł.
Mając na uwadze powyższe okoliczności wskazane w pkt. 1 i 2 powyżej nie ma wątpliwości,
że Wykonawca znajdował się niejednokrotnie w sytuacjach, które winny skutkować
udzieleniem odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., gdzie Izba orzekła:
„Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub
naliczenie kar umownych ni
e musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie
tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie
wykonawcy.
Nadto członkowie Konsorcjum BBC byli wykluczani na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp z
następujących postępowań:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa przebudowa
obiektów Palmiarni Poznańskiej - wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji
towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie z zakresem określonym w Umowie, w tym
świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego
pozwolenia na budowę”, nr: PIM/08/20/ZP49/2020-258; Zamawiający: Poznańskie
Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
działająca w imieniu i na rzecz Miasta Poznań; podstawa wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 starej ustawy Pzp; informacja o powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty - 28.01.2021
r.;
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją Kontraktu pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”.
Nr: DWZ/61/2020; Zamawiający: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., podstawa wykluczenia -
art. 24 ust. 1 pkt 17 starej ustawy Pzp; zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy -
14.05.2021 r.;
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorys
owej dla zadania pn. „Budowa nowej siedziby dla Zespołu Szkół
Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce Letnisku”; Zamawiający: Zespół
Szkół Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce-Letnisku; podstawa
wykluczenia -art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp; zawiadomienie o wykluczeniu
wykonawcy - 20.05.2020 r.;
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji
projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn.:
„Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki,
Kolejowej i Konopnickiej”; Zamawiający: Fabryka Pełna Życia Sp. z o.o.; podstawa
wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp, zawiadomienie o wykluczeniu
wykonawcy - 11.06.2021 r.
Wykonawca nie zaskarżył skutecznie żadnej z ww. czynności wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp, uznać zatem należy,
że podstawa wykluczenia nie była przez niego kwestionowana, a czynności wykluczenia były
w pełni skuteczne.
Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, w której doszło do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, przedstawił informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, skutkujące uznaniem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie podważa informacji
przekazanych Zamawiającemu przez inwestorów innych zadań, zatem uznać należy je za
prawdziwe, a okoliczności tam wskazane za przyznane przez Konsorcjum BBC.
Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było
decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą
okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Ocenie podlega czy w momencie złożenia
dokumentu JEDZ
i udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytania Wykonawca przekazał
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję
zamawiającego w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający
podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z
postępowania.
Zamawiający opierając się wyłącznie na treści JEDZ złożonych wraz z ofertą przez
Konsorcjum BBC mógł uznać, iż w stosunku do ww. Wykonawcy nie zachodzą okoliczności,
o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp. Jednak z
analizy stanu faktycznego i informacji w posiadanie, których wszedł Zamawiający w toku
postępowania wynika, że istniały takie okoliczności i Zamawiający winien móc je zbadać.
Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca był
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem faktycznym
informacji.
W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytania zawarte w JEDZ oznacza
podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy
przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zgodni
e z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje
nieprawdzi
we informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy,
implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost
wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi
mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie
niedbałe.
Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności.
Zgodnie z art. 355 § 2 KC - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w stosunku do Konsorcjum BBC ziściły się
wszystkie
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp,
zatem czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty były
prawidłowe, a zarzuty odwołania w tym zakresie są bezzasadne.
Ad. 3
Zamawiający wskazuje, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak było podstaw do
wzywania Konsorcjum BBC do uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub
niekompletność. Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie
wynika, iż niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami
prawdziwymi
– tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 czerwca 2012r., KIO
1181/12 „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych
informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą.” oraz z dnia 24
października 2008r., KIO/UZP 1098/08 „Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do
uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą
nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
który można sanować”. Równie istotny dla rozpoznawania okoliczności niniejszej sprawy jest
przywołany wyżej wyrok KIO 449/22, gdzie wskazano: „Co prawda, art. 128 ust. 4 p.z.p. nie
wyłącza możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzez wielokrotne
wzywanie wykonawcy,
jednakże nie dotyczy to sytuacji, w których wykonawca przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest
jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.) a jego
ofertę należy odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p). Przyjęcie innego stanowiska
prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca
mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej
przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli zamawiający
posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z
wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów. Taka sytuacja byłaby
nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona
wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Przy tym
podstawa eliminacji odwo
łującego z postępowania, czyli art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.,
systemowo pełni także rolę prewencyjną, jego celem nie jest tylko wykluczenie nierzetelnych
wykonawców ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt
pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną
opcją na „poprawę” czy „późniejsze wyjaśnienie” swojego działania w przypadku, gdy ich
zachowanie zostanie wykryte.”
Dalej w wyroku KIO 449/22 Izba wskazuje: „Skład orzekający uznał za bezpodstawny także
zarzut nr 4
– naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z
art. 16 pkt. 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia treści
JEDZ oraz umożliwienia przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z
postępowania. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien
dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia
wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest
przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenie
stosownego oświadczenia w JEDZ.” Jak wskazuje się w orzecznictwie „to obowiązkiem
wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie zamawiającego, który dokonuje oceny tych
informacji, jest
weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub
mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty. Stwierdzić zatem należy, że sama możliwość
dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji, nie
może legitymizować oczywistej niedbałości w podejmowanych przez wykonawcę działaniach
i braku rzetelnej weryfikacji okoliczności faktycznych objętych treścią składanych
oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej
p
rofesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu” (wyrok
Krajowej Izby odwoławczej z dnia 26 października 2020r., KIO 2422/20).
Mając na uwadze brak możliwości uzupełnienia/ poprawienia JEDZ BBC stwierdzić należy,
że wobec Konsorcjum BBC zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, a zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać
należy za bezzasadny.
Ad. 4
Jak wskazuje Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 16 września 2019r., KIO 1688/19,
„Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz
faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIWZ). Tak opisany
obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla
postępowania - wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może
albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej”.
Należy wskazać, że uzasadnienie odrzucenia oferty BBC, zawarte w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2022r. (O/BY.D-
3.2410.5.15.2021.15.pw), spełnia
ww. przesłanki. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum
BBC jest art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp, a podstawą wykluczenia jest art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp przy czym wyczerpująco uzasadnił podstawy podjętej decyzji.
Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego wyrażone na str. 9 odwołania, iż Zamawiający
nie wskazuje w uzasadnieniu, czy ocenił, iż wcześniejsze rozwiązanie umów lub wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy, stanowią podstawę wykluczenia
oraz że w żadnym fragmencie uzasadnienia, Zamawiający nie wskazał, że uznaje, iż ziściły
się przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy też w art. 111 pkt 5 lub 6
Pzp.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że art. 111 pkt 5 i 6 ustawy Pzp nie stanowią
przesłanek wykluczenia z postępowania.
Kolejno Zamawiający wskazuje, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi samodzielną
podstawę wykluczenia z postępowania. Jest to odrębny przepis, który nie jest uzależniony od
stwierdz
enia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp czy innych. „Zamawiający nie ma
dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., aby
prawidłowo wykluczyć odwołującego za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p” (KIO 449/22).
Mając powyższe na uwadze Zamawiający wskazuje, iż nie dopuścił się naruszenia art. 253
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad. 5, 6, 7
Z uwagi na ewentualny charakter zarzutów, z ostrożności procesowej Zamawiający w
niniejszym piśmie odniesie się do nich pokrótce.
Ad. 5
W pierwszej kolejności Zamawiający raz jeszcze wskazuje, że podstawą wykluczenia
Konsorcjum BBC z postępowania był art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a nie art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, co s
tara się sugerować Odwołujący. Jak już wskazano w pkt ad. 4
odpowiedzi na odwołanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zawiera samodzielną podstawę
wykluczenia i nie jest uzależniony od dodatkowego badania wypełnienia przesłanek, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Badanie przesłanek wykluczenia z
postępowania związanych z niewykonaniem/ nienależytym wykonaniem umowy miałoby
miejsce, gdyby Konsorcjum BBC nie wprowadziło Zamawiającego w błąd przy uzupełnianiu
JEDZ i rzetelnie poinformowało o nieprawidłowościach przy realizacji wcześniejszych umów,
co jednak w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Ad. 6a
Kolejno Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzenie, o którym mowa w ww. przepisie, to
moment w którym zamawiający ostatecznie uzyskał przekonanie iż, doszło do
niedozwolonego wpływu wykonawcy na jego czynności w postępowaniu i wprowadzenia go
w błąd, to znaczy, że wykonawca co najmniej przez swoją lekkomyślność lub niedbalstwo
przedstawił mu informacje wprowadzające go w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na jego
decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dojście do takiego
przekonania poprzedzone jest analizą dokumentów i oświadczeń wykonawcy złożonych w
postępowaniu i finalnie przybiera postać konkretnej decyzji zamawiającego że wprowadzenie
w błąd nastąpiło tj. czynności zawiadomienia wykonawcy o wykluczeniu go z postępowania.
Co istotne, takie działania (zabiegi) wykonawcy mogą nastąpić w innym postępowaniu u
innego zamawiającego. Potwierdzenie tego twierdzenia znajduje się w oficjalnym
komentarzu UZP do nowej ustawy Pzp: Przepisy art. 109 ust. 1 pkt
9 i 10 Pzp nie wymagają,
aby niedozwolony wpływ nastąpił w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę
wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich
postępowaniach, jeżeli zdarzenia będące podstawą wykluczenia zaistniały odpowiednio w
okresie 3 lat bądź 1 roku od wykluczenia (art. 111 pkt 4 i 6 Pzp). W przypadku ziszczenia się
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 9 lub 10 Pzp nie stosuje się art. 109 ust. 3 Pzp, który
przewiduje możliwości odstąpienia od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty
sposób nieproporcjonalne. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021).
Tak rozumiane zdarzenie i odesłanie do innych postępowań należy również stosować na
gruncie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj. wprowadzenia w błąd w przypadku wyższego
stopnia winy. Natomiast, oprócz innego opisu samego zachowania wykonawcy w tym
przepisie różnicą jest także to, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym
mowa w art. 10
9 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd
nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również
stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach. Zgodnie z
art. 111 pkt 5 Pzp chodzi o zdarzenia zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed
wykluczeniem. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021).
Również aktualna instrukcja wypełniania JEDZ
(str. 47), dostępna na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, w odniesieniu do podstawy
wykluczenia opisanej w następujący sposób:
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
wyjaśnia, że należy brać pod uwagę wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich
postępowaniach.
Poprzednia instrukcja wypełniania JEDZ
Aktualna instrukcji wypełniania JEDZ
W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie
wprowadzenia w błąd zamawiającego w
niniejszym
postępowaniu.
W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie do
wprowadzenia w błąd zamawiającego w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia.
Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, że ustawodawca nie przewidział w przepisach
wprowadzających nową ustawę Pzp zatarcia przewinienia jakie zaistniało w okresie
obowiązywania poprzedniej ustawy Pzp, ale zakreślił ramy czasowe w jakich należy się
poruszać aby ocenić czyn wykonawcy. Taką postawę ustawodawcy należy uznać za słuszną
i racjonalną, zgodną z dobrem publicznym i indywidualnym interesem każdego
zamawiającego dążącego do wybrania oferty rzetelnego i profesjonalnego wykonawcy, który
z powodzeniem zrealizuje umowę.
Ad. 6b
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż „sam fakt braku zaskarżenia decyzji
Zamawiających w poprzednich postępowaniach nie stanowi wystarczającej podstawy do
uznania, że doszło do [przyp. Zamawiającego] zdarzeń będących przedmiotem
wykluczenia”.
W ocenie Zamawiającego jest wręcz odwrotnie, fakt braku zaskarżenia decyzji
zamawia
jących w poprzednich postępowaniach stanowi wystarczają podstawę do uznania,
że doszło do zdarzeń będących przedmiotem wykluczenia, w szczególności, że nie były one
kwestionowane przez Konsorcjum BBC w postępowaniu odwoławczym. Raz jeszcze
Zamawiający wskazuje, że przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie
przez wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą
przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego.
Ad. 6c
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, jakoby całkowicie mylnie przyjął
daty, od których należy liczyć okres karencji, co w efekcie doprowadziło do błędnych decyzji.
Zgodnie z art. 111 pkt. 5 i 6 ustawy Pzp okres wykluczenia liczy się od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Nawet gdyby uznać, że za „zaistnienie zdarzenia” należy
uznać moment otwarcia ofert tj. najdalej wysunięty w postępowaniu przetargowym moment,
w którym zamawiający uzyskuje dostęp do oferty wykonawcy, to i tak warunki te uznać
należy za spełnione. Wskazać także należy, że istnienie choćby jednego przypadku
stanowiącego podstawę wykluczenia z postępowania, czyni to wykluczenie skutecznym. W
stosunku do umów realizowanych na rzecz 1) Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Warszawa Południe sp. z o.o. oraz 2) Wojskowej Akademii Technicznej, które zostały
rozwiązane przed terminem, wskazać należy, że do wprowadzenia w błąd doszło w
momencie złożenia oferty, a Zamawiający po raz pierwszy zapoznał się z tymi informacjami
(przy czym nie wiedział jeszcze, że są one nieprawdziwe) w dniu otwarcia ofert tj. 8 listopada
2021 r.
Natomiast w zakresie postępowań, z których Wykonawca został wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, gdyby uznać, że terminy o których mowa w art. 111 pkt
5 i 6 us
tawy Pzp należy liczyć od dnia otwarcia ofert (choć można przyjąć, że wprowadzenie
błąd miało miejsce później), to okresy te biegłyby od następujących dat:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa przebudowa
obiektów Palmiarni Poznańskiej - wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji
towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie z zakresem określonym w Umowie, w tym
świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego
po
zwolenia na budowę” - otwarcie ofert: 22 września 2020 r.,
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej dla zadania pn. „Budowa nowej siedziby dla Zespołu Szkół
Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce Letnisku” – otwarcie ofert: 28
kwietnia 2020 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji
projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn.:
„Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki,
Kolejowej i Konopnickiej” – otwarcie ofert: 16 listopada 2020 r.
Z kolei w stosunku do postępowania prowadzonego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru
nad realizacją Kontraktu pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji
„Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, Nr:
DWZ/61/2020, wskazać należy, że otwarcie ofert nastąpiło 29 stycznia 2021 r., jednakże w
uzasadnieniu wykluczenia z teg
o postępowania, zamawiający wskazuje na pismo
Wykonawcy z 26 kwietnia 2021 r. mające stanowić wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
informacjami zawartymi w ofercie, a informacjami w posiadanie których wszedł zamawiający.
Zatem można uznać, że momentem wprowadzenia w błąd było pismo z dnia 26 kwietnia
2021 r.
Raz jeszcze Zamawiający wskazuje, że osobista, autorska ocena Odwołującego, iż
przesłanki wykluczenia z ww. postępowań nie wystąpiły lub wykluczenia były bezzasadne,
nie mają znaczenia dla rozpoznawania niniejszej sprawy. Wykonawca miał prawo
kwestionować je w tamtych postępowaniach, a nie w niniejszym.
Ad. 7
Zamawiający w pkt. ad. 3 w sposób szczegółowy odniósł się do braku podstaw wezwania
Konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień i podtrzymuje uzasadnienie w tym zakresie.
Do
postępowania
odwoławczego
przystąpienie
zgłosili
po
stronie
Z
amawiającego:
A.
Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP
Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy
B.
Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy;
C.
Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja);
D.
Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku; Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; Partner: EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu -
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu, albowiem Izba uznała podnoszone w nich zarzuty za
niezasadne z następujących powodów:
Sygn. akt: KIO 866/22
Odwołujący 1 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum
MGGP lub Odwołujący MGGP ) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz § 11 ust. 3 i ust. 16, § 13 ust. 4
i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ;
2) art.
224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO
do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza
Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO
do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4,
2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP
Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO
Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20;
5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Konsorcjum
INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w
niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III
Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca
może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO
Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu
LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20;
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z
o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w
błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO
w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca
może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie
było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO
Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w
Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w
konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej;
7) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako
niezgodnej z warunkami zamówienia;
8) wykluczenie
Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji
uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp;
wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3,
2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego;
10) dokonanie ponownej oceny i badania ofert.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości z uwagi na niezasadność podnoszonych w
nim zarzutów, co do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 tej
ustawy (pkt 1 do 3) nie podlegają uwzględnieniu z następujących powodów:
Jak wskazał Zamawiający: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
p
rzez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia”.
Przedmiotem
zamówienia w postępowaniu jest „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi
ekspresowej S10 Bydgoszcz Toruń, odcinek 1 i odcinek 2”
Zamawiający w dokumentacji przedmiotowego postępowania (SWZ i jej załącznikach)
w zakresie spornym określił (po korekcie pozycja 1.4 i 1.5 Formularza cenowego, a nie jak
wskazał wykonawca 1.5 i 1.6) wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach
Personelu zatrudnił:
✓ Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu
projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla
odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu.
✓ Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu
projektowania ora
z okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla
odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu.
Wykonawca zobowiązany będzie zatem do zatrudnienia min. 3 osób z personelu biurowego i
min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób łącznie na odc. 1 i 2. Zamawiający
– jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie - nie wskazał ile konkretnie osób
wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób)
ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy.
Oznacza to, że wykonawcy mogli przykładowo założyć, że na odc. 1 skierują po dwie osoby
z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem
wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te
koszty podzielić na pół między oba odcinki. Zamawiający w odpowiedzi wskazał na
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 r. (wg rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.) i
przedstawił kalkulację kosztu pracodawcy dla 3 pracowników z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia. Podobnie dla personelu pomocniczego. Ponadto
– uwzględniając praktykę,
co jest faktem notoryjnie znanym -
należało zgodzić się z Zamawiającym, że na czas urlopu
oraz zwolnienia lekarskiego
– z zasady – pracodawcy (w tym przypadku wykonawcy) nie
zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności
dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia.
Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu
obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dotyczące zastępstw na
innych, podobnych stanowiskach.
Zgodnie ze Wzorem Umowy (w tym jej § 11 ust. 17 i 18), w przypadku, gdy członek
Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub
Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu
Konsult
anta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub
zmienianej, przy czym stan taki nie
może trwać dłużej niż 3 miesiące oraz Konsultant nie
otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Zatem brak jest podstaw do
domagania się „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych
kosztów związanych z zastępstwem pracowników.
Za niezasadne należy uznać także twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku
zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt
związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań
lekarskich. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez
Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po
drugie pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy
i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie. Po trzecie, Zamawiający nie wymaga
nowego wyposażenia dla stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby
Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w
asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że
Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant posiadał sprzęt, nie zobowiązuje go natomiast
do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy.
Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie – jak zauważył Zamawiający -
oparta została na własnych wyliczeniach odnośnie kosztu pracodawcy w przypadku umowy
o pr
acę, które to wyliczenia opierają się na przyjętych przez niego nieuzasadnionych
założeniach odnośnie absencji z powodu choroby, nieobecności z tytułu urlopu, wykonania
badań lekarskich, a także wyliczonych kosztów wyposażenia danego stanowiska.
Niewątpliwie nawet w przypadku umowy o pracę koszty pracodawcy, na które zwraca uwagę
Odwołujący, kształtują się różnie w różnych podmiotach. Tym samym wyliczenia w zakresie
dodatkowych składników, które w ocenie Odwołującego należy uwzględnić w kosztach pracy
będą zależne od przyjętych przez dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie
prowadzonej działalności czy zasad prowadzenia działalności, a zatem mogą się różnić lub
w ogóle nie wystąpić.
W konkluzji Izba stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, brak jest podstaw do
nakazywania Z
amawiającemu kierowania wezwania do Konsorcjum INKO, celem złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego i tym
samym zarzuty w tym zakresie
– oparte na wątpliwościach Odwołującego - uznać należało
za niezasadne.
W odniesieniu do kolejnych pozycji (2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7,
2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza
Cenowego) kwestionowanych w odwołaniu, Izba wskazuje z kolei na przepis art. 224
ust.1.Pzp, który stanowi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
Tak
jak Zamawiający wskazał, w przedmiotowym Postępowaniu złożono 13 ofert. Z
zestawienia ofert wynika, że osiem ofert ma ceny niższe od wartości zamówienia wynoszącej
27 714 759,71 zł brutto – różnica w przedziale od 2 % do 19 %. Z kolei, w odniesieniu do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 26 270 637,11 zł -
siedem ofert ma ceny niższe od średniej – różnica w przedziale od 9 % do 15 %.
Izba zwraca uwagę, że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę: 22
240 564,80 zł, a wybrana oferta Konsorcjum INKO wynosi 22 225 159,05 zł. Różnica
pomiędzy tymi ofertami wynosi jedynie 15 405,75 zł. Pięć ofert spośród trzynastu – jak
wynika z ich Formularzy
– określono na kwotę ca’ 22 mln zł, a różnice pomiędzy tymi
ofertami liczone są w tysiącach złotych. Zatem, chociażby ta okoliczność nie wskazuje, że
cena w ofercie Konsorcjum INKO, wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
za
mówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Także, że wskazane ceny jednostkowe pozycji, do
których Odwołujący odnosi jego wątpliwości, mają charakter rażąco niskich lub
nierynkowych.
Wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysu dotyczą wynagrodzenia ekspertów. Niewątpliwie,
p
rzedmiotem zamówienia są usługi nadzoru oparte – co podkreślał Zamawiający - na pracy
intelektualnej, wymagającej indywidualnego doświadczenia oraz umiejętności, także
umiejętności organizacyjnych, które to usługi nie są policzalne kosztowo według jednolitej
metodologii.
Tym samym, podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka
cenowa danego wykonawcy. Nie można zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności
i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy
wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. Izba zwraca uwagę, że
SWZ w odniesieniu do wymienionych ekspertów nie wymaga zatrudnienia tego personelu na
postawie umowy o pracę. W tym zakresie wykonawcy, również Konsorcjum INKO i personel
ekspercki, mają dowolność w kształtowaniu łączącego ich stosunku prawnego. Taka
współpraca może być oparta na różnego typu (rodzaju) umowach cywilnoprawnych (umowy
zlecenia, świadczenia usług i innego typu, przykładowo B2B _„Business to Business”),
zawartych w trybie negocjacji i opartych na zasadzie swobody kontraktowej w zakresie
ustalenia należnego ekspertowi wynagrodzenia. Przepisy o minimalnym wynagradzaniu
odnoszą się wyłącznie do dwóch form, w jakich możliwa jest współpraca pomiędzy
wykonawcą a osobami, które wykonywały będą czynności, przewidziane w ramach
zamówienia – umowy o pracę i umowy zlecenia.
W konkluzji Izba
– za Zamawiającym - stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że
kwestionowane ceny jednostkowe pozycji są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, że nie są cenami realnymi, że nie zostały skalkulowane prawidłowo. W związku
z powyższym, także w tym przypadku, brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu
przeprowadzania procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny ofert.
Niewątpliwie cena oferty danego wykonawcy w kontekście oceny czy nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być badana w odniesieniu do
warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów, dostępnych danemu
wykonawcy.
Odnosząc się do nieuwzględnionych także zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 111 pkt 5 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na przedstawienie
w JEDZ przez konsorcjanta INKO Consulting sp. z o.o.
– wg twierdzeń Odwołującego -
nieprawdziwych wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji, Izba ustaliła, co
następuje:
Wnioskowane przez Odwołującego wykluczenie Konsorcjum INKO z postępowania
oparte zostało na ustaleniach w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (KIO 1320/20), a dotyczących podania nieprawdziwych
informacji -
w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzenia w błąd PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (PKP PLK) w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem
dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.:
,,Prace na linii kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -
Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace
na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)",
znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 -
POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy
przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa
S.A. (DTŚ) spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4
SIWZ Tom I-
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, z uwagi na treść JEDZ złożonego we wskazanym postępowaniu LOT A -
według wyroku KIO 1320/20 - INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego
wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z
Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp 2004 r.) na skutek wskazywanego wyroku KIO
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że w myśl art. 110 ust.1 Pzp: „1. Wykonawca
może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia”, a zatem dowolnym, gdy tylko ujawnią się podstawy jego wykluczenia (przed
jego zakończeniem aż do zawarcia umowy lub jego unieważnieniem), o ile jak dalej stanowi
przepis wykonawca nie poddał się skutecznemu (uznanemu przez zamawiającego za
udowodniony) samooczyszczeniu (self-
cleaningowi). Tym samym Zamawiający może
powoływać się na dokonywaną ocenę opartą na dokumentach i oświadczeniach
przekazywanych mu przez
wykonawców i te dokumenty oraz oświadczenia weryfikować, ale
w konsekwencji nie wyłącznie. Jak już wskazano pozyskanie wiedzy o podstawie
wykluczenia od konkurencyjnego wykonawcy, także po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zweryfikowania pod kątem
przesłanek określonych w Pzp. Także takiej przeszkody nie mogłoby stanowić
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, która tylko ze względów stricte formalnych nie
mogłaby orzec o uwzględnieniu takiego zarzutu. Prowadziłoby to bowiem w konsekwencji do
zawarcia umowy z naruszeniem prawa i wynikającymi z tego konsekwencjami na gruncie
ustawy Pzp.
Jednakże w tej sprawie kluczowe znaczenie ma okoliczność, że powyższe zarzuty
zostały oparte na ustaleniach w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt:
KIO 1320/20 i jego rozstrzygnięciu. W sentencji powoływanego wyroku w punkcie 1 skład
orzekający KIO stwierdził:
„1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach:
− na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu
informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I
– IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
− na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego, mających wpływ na ocenę oferty w Kryterium 2 - doświadczenie
personelu wykonawcy, Podkryterium 2 (PK2) -
Doświadczenie Inspektora Nadzoru w
spe
cjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;
− na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego, mogących mieć wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 5 SIWZ Tom I - IDW, dotyczącego
doświadczenia geodety;”
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w uzasadnieniu do tego wyroku podano (str
3 akapit 1
), że: „Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 2 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 232-570250.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”).”
Rozpoznawane odwołanie w tym postępowaniu odwoławczym zostało wniesione w
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na podstawie ustawy z
dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp], której przepisy weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.
W
przedmiotowej sprawie kluczowe było w pierwszej kolejności rozstrzygnięcie, czy
na gruncie przepisów ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r., której przepisy weszły w życie
z dniem 1 stycznia 2021 r. możliwe było - w związku z art. 111 pkt 5 obecnie obowiązującej
ustawy i na jego podstawie
wykluczenie Konsorcjum INKO przez Zamawiającego z
prowadzonego postępowania na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK
25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" w powołaniu na ustalenia cytowanego
wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. oparte na art. 24 ust.1 pkt
16 uprzednio obowiązującej i wskazanej ustawy Pzp w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w roku 2019/2020 a dotyczące Konsorcjum, którego
liderem był wykonawca INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedz
ibą w Pszczynie (także Przystępujący w ramach Konsorcjum jako jego lider w
niniejszym postępowaniu odwoławczym).
Powoływane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp stanowią:
„Art. 109. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę: (…)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
(…)
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, który odnosi się do okoliczności z art. 109 ust.1 pkt
8 Pzp stanowi:
„Wykluczenie wykonawcy następuje:
w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; (…).
Izba zauważa, że do okoliczności wymienionych w art. 109 ust.1 pkt 10) Pzp odnosi się
punkt 6) w myśl którego: „6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres
roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”
W Ogłoszeniu w Sekcji VI. 3.7). Informacje dodatkowe wskazane zostały przesłanki
wykluczenia wy
konawcy z postępowania, również wskazano na te fakultatywne do których
odnoszą się zarzuty odwołania, a mianowicie: „7. Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o
których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1), 2) lit. a), 3) w zakresie odnoszącym
się do pkt. 2 lit. a), 4)-10) Pzp”.
O
dnosząc się do spornej kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO przez
Zamawiającego na podstawie wskazanych przepisów obowiązujących ustawy z dnia 11
września 2019r. w zw. z jej art. 111 pkt 5 Pzp – z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10
Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z
rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec", Izba stwierdza, że nie
było możliwe wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane
przepisy w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16
ustawy z dnia
29 stycznia 2004r., której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to
zostało przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu).
Przeciwne stanowisko powodowałoby konieczność nałożenia na wykonawcę sankcji,
która nie obowiązywała w dacie zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W
ocenie Izby, taka wykładnia przepisów prowadziłaby do naruszenia zasady nie retroakcji (lex
retro non agit)
. W myśl tej zasady (niedziałania prawa wstecz) niedopuszczalne jest
stosowanie do określonych deliktów sankcji nieobowiązującej w dacie ich popełnienia. W tym
zakresie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone przykładowo w
wyrokach z
dnia 19 listopada 2021 r. w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21,
KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 oraz w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r. KIO
3315/21, w których wskazywano, że (…) Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym
dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane,
a
które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma
zapobiegać zasada lex retro non agit (…).” I dalej: „skutki wykluczenia z postępowań
prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się – według przepisów obowiązujących w dacie ich
zaistnienia
– do przyszłych postępowań (…).” W tej sprawie warto także wskazać na
stanowisko KIO w wyroku z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1248/21, w uzasadnieniu
którego Izba stwierdziła: „Przede wszystkim przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia
2021 r., na podstawie których toczy się postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do
podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim
wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres
karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczególnych punktów
art. 24 ust. 1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd
zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem oświadczenia złożonego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym
wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy
o ch
arakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na stany
faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy dotyczące wykluczenia
wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego
przed
udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe,
nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia pisemności i przejrzystości nie
poz
walają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził z ustawy konsekwencje, które
nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność prawa.”
Niewątpliwie wykonawca INKO, wchodzący w skład Konsorcjum INKO także w tym
postępowaniu, będąc świadomym ewentualnych negatywnych skutków wykluczenia
rozciągających się na przyszłość, pozostający w przekonaniu o niezasadności wykluczenia
mógłby decyzję zamawiającego kwestionować, chociażby poprzez złożenie środka ochrony
prawnej, jakim jest skarga do Sądu, co dla tej sprawy mogło być problematyczne z uwagi na
dalsze miejsce jego oferty w rankingu ofert.
Jednakże dla tego stanu faktycznego Izba podkreśla, że ustawa z 2004 r. (nie
obowiązująca dla tej sprawy) nie przewidywała sankcji wykluczenia na przyszłość, a jedynie
skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a to powoduje, że Konsorcjum INKO w przedmiotowym
postępowaniu miało prawo złożyć oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w
wym
aganym zakresie, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia odwołanie o sygn. akt KIO 866/22 podlega
oddaleniu w całości.
Sygn. akt: KIO 886/22
Odwołujący 2 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - BBC Best
Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum
BBC lub Odwołujący BBC) w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia:
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie INKO Consulting sp. z
o.o., MP Consulting sp. z o.o., PPT Consult sp. z o
.o. (dalej „Konsorcjum INKO”),
podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego wynikające z uznania, że Odwołujący podał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do faktu wcześniejszego rozwiązania z
Odwołującym umów oraz w zakresie wcześniejszych wykluczeń Odwołującego z powodu
podawania nieprawdziwych informacji, podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić
do uznania, że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd w tym
zakresie;
3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentu
JEDZ, który ewentualnie zawierał błędy w zakresie informacji dot. przesłanek z art. 109
ust. 1 pkt. 7, 8, 10 ustawy Pzp;
4) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niejasne uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, uniemożliwiające prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania,
który nie jest w stanie zidentyfikować, czy oprócz odrzucenia oferty z powodu rzekomego
podania informacji wprowadzających w błąd, podstawą decyzji Zamawiającego były
również inne przesłanki;
z dalek
o posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3) i uznaniu, że
podstawę odstąpienia stanowiły w również przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 111
pkt 5 lub 6 ustawy Pzp, zarzucił naruszenie:
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) zw. z ar
t. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie
przez Zamawiającego, że w ramach wskazanych pkt III li. A) i B) umów Odwołujący, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady podczas, gdy
rozwiązanie tych umów nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 oraz w zw. z 110 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że:
a) przepisy te maj
ą zastosowanie w odniesieniu do wykluczeń na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 dawnej ustawy Pzp,
b) zaistniały w uprzednio prowadzonych postępowaniach przesłanki do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 dawnej ustawy Pzp;
c) okres karencji udziału w postępowaniach winien być liczony od daty wykluczenia, a nie
zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia;
7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego wezwania do wyjaśnień, w
sytuacji, gdy informacje wskazane przez Odwołującego w dalszym ciągu budziły
wątpliwości Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości z uwagi na niezasadność podnoszonych w
nim zarzutów, co do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności Izba odniosła się do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że niejasne jest „uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, uniemożliwiające prawidłowe sformułowanie
zarzutów odwołania, który nie jest w stanie zidentyfikować, czy oprócz odrzucenia oferty z
powodu rzekomego podania informacji wprowadzających w błąd, podstawą decyzji
Zamawiającego były również inne przesłanki”.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2022 r. w uzasadnieniu decyzji wykluczenia
Konsorcjum BBC z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (str 5 do 26
oraz podkreślenia zamawiającego) wskazał w szczególności na następujące okoliczności
(cyt.):
„Uzasadnienie prawne:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
– oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania.
Uzasadnienie faktyczne:
Konsorcjum BBC zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”.
(…)
II. Argumentacja na potwierdzenie przed
stawienia informacji wprowadzających w błąd, poprzez
zaznaczenie w JEDZU-
u każdego członka konsorcjum BBC odpowiedzi „NIE” na pytanie:
"Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"
Zamawiający po dokonaniu analizy:
a) dokumentu „Informacja o sytuacjach spornych” z dnia 08 listopada 2021r.
b) wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2022 r.,
c) dokumentów i informacji pozyskanych od inwestorów zadań wskazanych w dokumencie z dnia 08
listopada 2022r.
ustalił, co następuje:
A. Przedmiot umowy:
Umowa dotycząca wykonania kompleksowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej remontu
kapitalnego zespołu budynków z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali i pełnieniem nadzoru
autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji (nazwa zadania
z pisma Wykonawcy z dnia 08.11.2021 r.)
Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej remontu kapitalnego zespołu
budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww.
dokumentacji
(pełna nazwa zadania ustalona po weryfikacji Zamawiającego)
Strony umowy:
Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. (dalej: TBS)
Wykonawca: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (siedziba: Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa) i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. (siedziba:
ul. Gen. Bema 42A, 96-300
Żyrardów) – tożsame konsorcjum jak występujące w niniejszym
postępowaniu.
Wg informacji zawartych w
piśmie BBC z dnia 08.11.2021 r. (Informacja o sytuacjach spornych): „W
ramach realizacji tej
inwestycji powstał spór wynikający z nadinterpretacji postanowień umownych
przez zamawiającego, który w sposób dowolny kreował dodatkowe (niewynikające z umów) obowiązki
BBC, kwestionując bezpodstawnie prawidłowość wykonywanych prac oraz żądając dokumentacji,
której termin wydania jeszcze nie nastąpił, tj. zamawiający w ramach realizacji danego etapu prac
oczekiwał dokumentacji, która zastrzeżona była dla etapów późniejszych. W ramach każdych z tych
zadań oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego zostało także złożone przez
BBC.
”
Zamawiający, celem weryfikacji tych okoliczności, dokonał przeglądu stron internetowych inwestora,
pobrał informacje z platformy zakupowej dotyczącej postępowania dla przedmiotowej umowy i
pozyskał informacje od TBS w drodze dostępu do informacji publicznej.
GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy zwrócił się do TBS Warszawa Południe z wnioskiem o udostępnienie
informacji publicznej w zakresie
odstąpienia od umowy. TBS pismem z dnia 10.02.2022 r.
poinformował, że: „W związku ze stwierdzeniem nienależytego wykonania postanowień umownych
przez Projektanta, wystąpieniem okoliczności uzasadniających nałożenie na Projektanta kar
umownych i brakiem współpracy Projektanta w zakresie realizowania przedmiotu umowy, w tym nie
usunięcie wad i braków w wyznaczonym terminie, Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa
Południe Sp. z o.o. w dniu 15.10.2019 r. w całości odstąpiło z winy Projektanta od Umowy nr
TBS/U/24/2019 z dnia 15.05.2019 r. opierając się na zapisach § 12 ust 1 pkt 2) oraz 7 ust. 5 Umowy
oraz przepisach Kodeksu Cywilnego art. 491 § 1 i 636 § 1.”.
Odstępując do umowy TBS powołało się na § 12 ust. 1 pkt 2 umowy tj.:
Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy w przypadkach wskazanych w obowiązujących
przepisach pr
awa, a także Zamawiający ma prawo do odstąpienia Umowy w każdym czasie bez
wyznaczenia dodatkowego terminu w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania postanowień
umownych przez Projektanta lub wystąpienia okoliczności uzasadniających nałożenie na Projektanta
kar umownych (§ 11) w terminie do 30 dni od daty powzięcia wiadomości przez Zamawiającego o
zaistnieniu tych okoliczności, w tym w szczególności w przypadku gdy:
2) Projektant realizuje Przedmiot Umowy w sposób niezgodny z Umową - w terminie do 30 dni od
daty powzięcia wiadomości przez Zamawiającego o zaistnieniu ww. okoliczności. oraz na § 7 ust. 5
umowy tj.:
W przypadku niewprowadzenia zmian, uzupełnień, poprawek lub nieusunięcia przez Projektanta wad
lub braków w wyznaczonym terminie, Zamawiający może zlecić usunięcie wady osobie trzeciej w
zastępstwie Projektanta i na jego koszt po uprzednim pisemnym powiadomieniu Projektanta, z
jednoczesnym zastosowaniem odpowiednich zapisów dotyczących kar umownych lub obniżyć
wynagrodzenie Projektanta
odpowiednio do zmniejszonej wartości użytkowej lub technicznej
Dokumentacji albo odstąpić od Umowy uprzednio wyznaczając Projektantowi termin na usunięcie wad
lub braków.
(treść na podstawie wzoru umowy załączonego do SIWZ)
TBS
poinformowało również, że naliczyło wykonawcy kary umowne za: „zwłokę w wykonywaniu
umowy, za nieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy”.
Nadto TBS
poinformowało, że w Sądzie Okręgowym w Warszawie prowadzone jest postępowanie
sądowe zainicjowane pozwem wykonawcy i przedmiotem postępowania jest także pozew wzajemny
złożony przez TBS.
Na podstawie uzyskanych informacji ustalono
następującą chronologię zdarzeń:
16.10.2018 r. -
ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego,
24.04.2019 r. -
wybór oferty BBC jako najkorzystniejszej,
15.05.2019 r.
– zawarcie umowy,
04.10.2019 r.
– odstąpienie od umowy przez BBC (wg pisma BBC z dnia 10.01.2022 r.),
30.10.2019 r.
– odstąpienie od umowy przez TBS (wg pisma BBC z dnia 10.01.2022 r.),
15.10.2019 r.
– odstąpienie od umowy przez TBS (wg pisma TBS z dnia 10.02.2022 r.)
Strony
ustaliły termin realizacji przedmiotowej umowy na 480 dni czyli 16 miesięcy, natomiast
odstąpienie od umowy nastąpiło już po 5 miesiącach od jej zawarcia.
Realizacja umowy
była podzielona na etapy. Pierwszy etap to wykonanie i przekazanie
Zamawiającemu inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej (I Etap) – do 90 dni od podpisania Umowy.
Kolejne etapy
były do wykonania w terminie 210 dni oraz 480 dni od podpisania umowy. Tym samym
można by przypuszczać, że spór powstał podczas realizacji pierwszego etapu.
Wykonawca, jako dowód na okoliczność sposobu realizacji przedmiotowej umowy, przedstawił
niez
ależną prywatną opinię biegłego sądowego sporządzoną przez mgr inż. M. K. (zwany dalej
Ekspertem),
działającego w imieniu CAS sp. z o.o. Zamawiający z ostrożności i mając na uwadze
obowiązek rzetelnego wyjaśnienia wszelkich okoliczności budzących jego wątpliwości w trakcie
prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, podjął próbę analizy
przedstawionego dokumentu.
Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca załączył wyłącznie str. 1, 2, 3, 72 i 99 opinii z dnia
31.01.2020r., co
uniemożliwia jej pełną analizę i w efekcie w ocenie Zamawiającego taki dokument nie
może stanowić wiarygodnego dowodu na poparcie twierdzeń BBC. Należy zwrócić uwagę na fakt, że
z przedstawionych
fragmentów opinii nie wynika wprost jakiej inwestycji ona dotyczy. Jej lakoniczny
tytuł nie jest zgodny z pełną nazwą umowy zawartej z TBS. W toku analizy fragmentów załączonej
opinii GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy stwierdził, że wartość zamówienia wskazana w opinii tj. 1 332
zł, jest zgodna z informacją z otwarcia ofert, co pozwala przypuszczać, że opinia dotyczy
umowy zawartej dnia 15.05.2019 r. z TBS na „Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej remontu kapitalnego
zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową
zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót
wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji”.
W ocenie
Zamawiającego opinia CAS to tak naprawdę stanowisko BBC w zakresie rozliczenia
umowy. Wiadomym jest,
że nawet jeśli nastąpi odstąpienie od umowy to strony umowy muszą się
wzajemnie
rozliczyć za wykonane prace. Sam fakt, że w ocenie Eksperta istnieją jakieś należności do
zapłaty na rzecz wykonawcy nie przesądza jeszcze o przyczynach odstąpienia ani o winie
którejkolwiek strony za wcześniejsze zakończenie umowy. BBC nie przedstawił żadnych innych
obiektywnych informacji (pism, dowodów) dotyczących przyczyn odstąpienia i braku swojej winy. BBC
ograniczyło się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że spór wyniknął z nadinterpretacji postanowień
umownych przez
zamawiającego, przy czym nie wyjaśnił konkretnie na czym ta nadinterpretacja
miałaby polegać, dlaczego w jego ocenie jest błędna i co z niej w efekcie wynika.
Nadto Wykonawca jako
załącznik do „Informacji o sytuacjach spornych” przedłożył pierwsze dwie
strony z pozwu przeciwko
zamawiającemu TBS, przy czym z załączonego fragmentu pozwu nie
wynika jakich
roszczeń dotyczy i z jakiego tytułu. Sam Wykonawca nie wyjaśnia także na jaką
okoliczność przedkłada skan dwóch pierwszych stron pozwu i czego mają one dowodzić, zatem
zdaniem
Zamawiającego dokonanie oceny takiego dokumentu i wyciąganie z niego jakichkolwiek
wniosków jest niemożliwe.
Zamawiający z tak przedstawionej dokumentacji nie jest w stanie wywieść nawet podstawowych
informacji
dotyczących realizowanej umowy, naliczenia kar umownych za naruszenia postanowień
umownych, przyczyn
odstąpienia od umowy, przedmiotu spraw spornych powstałych między stronami
oraz stanowisk stron w
powstałym sporze.
Zamawiający stwierdza, że przedstawienie tak lakonicznych i wybiórczych informacji przez BBC
stanowi
celową próbę zatajenia pewnych faktów związanych z realizacją umowy i uniknięcia
przedstawienia prawdziwych
okoliczności związanych z jej wcześniejszym zakończeniem.
B. Przedmiot umowy:
Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum
Innowacji Wydziału Cybernetyki”.
Strony umowy:
Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna (dalej: WAT)
Wykonawca: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (siedziba: Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa) i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. (siedziba:
ul. Gen. Bema 42A, 96-300
Żyrardów) – tożsame konsorcjum jak występujące w niniejszym
postępowaniu.
Wg informacji zawartych w
piśmie BBC z dnia 08.11.2021 r. (Informacja o sytuacjach spornych): „W
ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zamawiający złożył oświadczenie odstąpieniu od
umowy z uwagi na opóźnienie w realizacji prac. Opóźnienie to było wywołane okolicznościami
całkowicie niezależnymi od Wykonawcy. Po pierwsze w trakcie prac projektowych pojawiły się
znaczne opóźnienia w ramach toczących się postępowań administracyjnych (co ważne na chwilę
odstąpienia, Wykonawca posiadał już decyzję w przedmiocie pozwolenia na budowę wobec czego
rezultat umowy został osiągnięty). W toku prac pojawiały się także liczne uchybienia ze strony
Zamawiającego, które przejawiały się brakiem współdziałania. W szczególności Zamawiający
wielokrotnie przez okresy kilkutygodniowe, lub wręcz kilkumiesięczne zwlekał z udzielaniem
Wykonawcy pełnomocnictw do reprezentacji Zamawiającego w toczących się postępowaniach
administracyj
nych, bez których niemożliwym było niezakłócone prowadzenie prac.”
Wg informacji zawartych w
piśmie BBC z dnia 10.01.2022 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 05.01.2022 r.: „Odstąpienie od umowy dotyczącej
opracowania dokumentacji projektowo-
kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału
Cybernetyki”, nastąpiło po stronie Zamawiającego poprzez przesłanie oświadczenia o odstąpieniu od
umowy dnia 22.12.2020 r.
”
Tak przedstawione informacje
spowodowały powstanie u Zamawiającego istotnych wątpliwości, co do
rzetelności BBC i prawdziwości jego twierdzeń, wobec czego GDDKiA Oddział w Bydgoszczy zwrócił
się do Wojskowej Akademii Technicznej im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie, jako
zamawiającego, z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej.
Celem
wyjaśnienia okoliczności związanych z realizacją przedmiotowej umowy, które w ocenie
Zamawiającego zostały przedstawione przez BBC celowo w sposób niekompletny i wybiórczy,
Zamawiający dokonał także przeglądu stron internetowych WAT i pobrał informacje z platformy
zakupowej
dotyczącej postępowania przetargowego dla przedmiotowej umowy.
Na podstawie uzyskanych informacji ustalono
następującą chronologię zdarzeń:
06.03.2019 r.
– ogłoszenie o zamówieniu,
01.10.2019 r.
– wybór oferty BBC jako najkorzystniejszej,
04.11.2019 r.
– zawarcie umowy, kwota umowy: 588 924,00 PLN brutto,
22.12.2020 r.
– odstąpienie od umowy przez zamawiającego WAT.
BBC nie
przedstawiło żadnych dowodów dotyczących realizacji tego zamówienia.
Zamawiający stwierdza, że przedstawienie tak lakonicznych i wybiórczych informacji przez BBC
stanowi
celową próbę zatajenia pewnych faktów związanych z realizacją umowy i uniknięcia
przedstawienia prawdziwych
okoliczności związanych z jej wcześniejszym zakończeniem.
Według informacji udzielonych przez WAT dnia 27.01.2022 r. w drodze dostępu do informacji
publicznej:
„… w związku z odstąpieniem Zamawiającego od umowy, zostały naliczone kary umowne w
wysokości 47 880,00 zł.
W związku z realizacją umowy nie są i nie były prowadzone spory sądowe.”
Natomiast BBC informuje w
piśmie „Informacja o sytuacjach spornych”: „(...) w ramach każdych z
zamówień toczą się postępowania sądowe o zapłatę należnego BBC wynagrodzenia za wykonane
prace
”. Powyższe stwierdzenie, wobec informacji uzyskanej od WAT, należy uznać za nieprawdziwe.
Ponadto WAT
przekazał skan oświadczenia o odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty
kar umownych z dnia 18.12.2020 r. Z
treści oświadczenia wynika, że przyczyną odstąpienia było
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy przekraczające 150 dni, a naliczona na podstawie § 8
ust. 1 pkt 4 umowy kara umowna za
odstąpienie wynosi 47 880,00 zł.
Ponadto
Zamawiający stwierdza, że zgodnie z SIWZ dla przedmiotowej inwestycji termin wykonania
zamówienia wynosił: minimum 8 miesięcy i maksymalnie 10 miesięcy od dnia podpisania umowy. BBC
otrzymał maksymalną liczbę punktów w postępowaniu przetargowym za proponowany termin
realizacji, to oznacza,
że zaoferował wykonanie umowy w terminie minimalnym tj. 8 miesięcy.
Stwierdzić więc należy, że zestawienie przyjętego terminu realizacji umowy wynoszącego 8 miesięcy
(tj. 240 dni) z ponad 150dniowym
opóźnieniem w wykonaniu przedmiotu umowy w pełni uzasadniało
odstąpienie od umowy przez zamawiającego i naliczenie kary umownej z tego tytułu. W ocenie
Zamawiającego wszystkie wyżej wskazane okoliczności pozwalają na uznanie, że BBC dopuściło się
rażącego naruszenia warunków kontraktu.
Mając na uwadze powyższe okoliczność opisane w lit. A i B nie ma wątpliwości, że Wykonawca
znajdował się niejednokrotnie w sytuacjach, które winny skutkować udzieleniem odpowiedzi „TAK” na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
W tym miejscu
należy przywołać raz jeszcze wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r.: „Wypowiedzenie
lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie
musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed
sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy. Dowodem nienależytego wykonania
umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze
spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza, UZP Warszawa 2021 , str. 406) (...)
Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku
odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
odwołujący winien przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji.
O ile bowiem
przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania
zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie
okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi
„TAK” — ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać
oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej
sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji
została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" należało odpowiedzieć twierdząco.
Odwołujący, udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. )” (KIO 3467/21).
IV. Dodatkowo
Zamawiający wskazuje, że BBC załączyło do pisma z dnia 08.11.2021 r. (Informacja o
sytuacjach spornych)
załączniki, których nie można w żaden sposób powiązać z informacjami oraz
inwestycjami przedstawionymi w ww.
piśmie. Jednak celem zachowania należytej staranności
Zamawiający podjął próbę ich analizy i badania, albowiem uznał za zasadne zweryfikować wszystkie
dokumenty przedstawione przez
Wykonawcę wraz z ofertą.
W
załącznikach do „Informacji o sytuacjach spornych” BBC przedstawił fragmenty kolejnej opinii
sporządzonej przez CAS sp. z o.o. - pana mgr inż. D. K. z dnia 19.10.2018 r. (str. 1, 2, 28, 29, 53, 54,
55 ). W opinii tej mowa o
zakończeniu jakiejś nieokreślonej umowy z dniem 13.08.2018 r. na poziomie
82% zaawansowania,
jednakże żaden z udostępnionych fragmentów opinii nie określa przedmiotu
umowy, daty jej zawarcia ani jej stron, co
uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację informacji
przedstawionych w opinii i przypisanie jej do jakiejkolwiek z inwestycji opisanych w dokumencie
„Informacja o sytuacjach spornych”. Dla Zamawiającego taki dokument jest całkowicie nieprzydatny do
oceny czy wobec Wykonawcy
zaistniały przesłanki do wykluczenia z postępowania oraz czy dokonał
on skutecznego samooczyszczenia, a jedynie wprowadza chaos informacyjny.
Jednakże to co udało
się wywnioskować z opinii z dnia 19.10.2018 r. to fakt, że doszło do kolejnego odstąpienia od umowy,
którą realizowało BBC, o czym Wykonawca nie poinformował Zamawiającego.
Kolejnym
załączonym dokumentem są fragmenty opinii sporządzonej przez CAS sp. z o.o. - pana M.
K. z dnia 19.09.2018 r. (str. 1, 2, 27, 28, pkt. 5.5, str. 59, 60, 62, 140, 145, 157, 158). Opinia wskazuje
na naruszenie praw autorskich przez zam
awiającego na kwotę 98 626,32 zł brutto. Ponownie żaden z
udostępnionych fragmentów opinii nie określa przedmiotu umowy, daty jej zawarcia ani jej stron, co
uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację informacji przedstawionych w opinii i przypisanie jej do
jakiejkolwiek z inwestycji opisanych w dokumencie „Informacja o sytuacjach spornych”. Jednakże to
co
udało się wywnioskować z opinii z dnia 19.09.2018 r. to fakt, że doszło do odstąpienia od
opisywanej w opinii umowy,
którą realizowało BBC, o czym Wykonawca nie poinformował
Zamawiającego.
BBC w
załącznikach do „Informacji o sytuacjach spornych” przedstawił także pierwszą stronę pozwu z
dnia 04.10.2018 r. przeciwko Skarbowi
Państwa – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej na kwotę
zł nie wskazując przy tym jakich roszczeń i jakiej inwestycji spór dotyczy oraz na jaką
okoliczność Wykonawca przedstawia Zamawiającemu przedmiotowy fragment pozwu.
Następnie BBC przedstawił pierwszą stronę pozwu z dnia 22.07.2019 r. przeciwko Gminie Miasto
Gdańsk – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska na kwotę 506.965,00 zł po raz kolejny nie
wyjaśniając czego spór dotyczy.
Zamawiający nie wie w jakim celu przedstawiono wyżej wskazane dokumenty, czego mają dowodzić i
jak je
interpretować. Jedyny nasuwający się logicznie wniosek to, że są to dowody na kolejne
odstąpienia od umów realizowanych przez BBC jakie miały miejsce.
V. Zgodnie z wytycznymi
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi instrukcji wypełniania JEDZ w
części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów „wykonawca składa oświadczenie odnośnie
nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
(…) W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat”.
W ocenie
Zamawiającego na ww. pytanie JEDZ Wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z
prawdą tj. zaznaczyć odpowiedź „TAK” i opisać okoliczności faktyczne i prawne dotyczące
nieprawidłowości związanych z realizacją umowy oraz ich wcześniejszym rozwiązaniem. Pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego.
Pytanie
zostało sformułowane na tyle jasno, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”.
Obowiązkiem Wykonawcy było zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna ocena przez Wykonawcę
przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować odpowiedzi na pytania zawarte w
JEDZ.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r. (sygn. akt KIO 3467/21):
„Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien przekazać zamawiającemu
wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile bowiem przesłanki dotyczące
niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają
charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
ma już charakter oceny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C
JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i
obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – ma udzielić
szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej
przesłanki wykluczenia.”
Wykonawca
oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, w której doszło do wcześniejszego
rozwiązania umowy lub nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z
wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wprowadzające
Zamawiającego w błąd.
Dodatkowo
wskazać należy, że przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych /instrukcji dotyczących zasad
wypełnienia JEDZ nie wynika, aby w przypadku, gdy pomiędzy stronami trwa spór, co do sankcji
związanych z naliczeniem kar umownych czy też w przypadku gdy inwestor wystawia referencje,
Wykonawca
był zwolniony z obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie
zawarte w JEDZ w
części III w sekcji C.
VI. Argumentacja na potwierdzenie przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, poprzez
zaznaczenie w JEDZU-
u każdego członka konsorcjum BBC odpowiedzi „NIE” na pytanie:
„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstaw
ić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
Zamawiający po dokonaniu analizy:
a) dokumentu „Informacja o sytuacjach spornych” z dnia 08 listopada 2021r.
b) wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2022 r.,
c) dokumentów i informacji pozyskanych od inwestorów zadań wskazanych w dokumencie z dnia 08
listopada 2022r. ,
ustalił, co następuje:
W
piśmie z dnia 08 listopada 2021r. Wykonawca wskazał wcześniejsze inwestycje, gdzie został
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp (obecnie odpowiednio art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp).
Zamawiającego dokonał zestawienia informacji przedstawionych przez Wykonawcę z informacjami
pozyskanymi od inwestorów poszczególnych zadań. Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, iż
w
następujących postępowaniach doszło do ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp:
A.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa przebudowa obiektów
Palmiarni Poznańskiej - wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej
oraz świadczenie usług zgodnie z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług
nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego
pozwolenia na budowę”, nr:
PIM/08/20/ZP49/2020-258.
• Zamawiający: Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu,
działająca w imieniu i na rzecz Miasta Poznań,
• Z postępowania wykluczono BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. (podmiot występujący w
niniejszym
postępowaniu jako Lider konsorcjum) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej
ustawy Pzp,
• Informacja o powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty, w której zawarto uzasadnienie prawne i
f
aktyczne wykluczenia na podstawie ww. przepisów, została przesłana wykonawcy w dniu
28.01.2021 r.
Decyzja
zamawiającego nie została zaskarżona poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
B.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją Kontraktu pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i
przebudowa trasy tramwajowej w
ciągu ul. Kasprzaka i ul.
Wolskiej. Nr: DWZ/61/2020
• Zamawiający: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
• Z postępowania wykluczono BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. (podmiot występujący w
niniejszym
postępowaniu jako Lider konsorcjum) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 starej ustawy
Pzp,
• Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, w którym zawarto uzasadnienie prawne i faktyczne
wykluczenia na podstawie ww. przepisu,
zostało przesłane wykonawcy w dniu 14.05.2021 r.
Decyzja
zamawiającego nie została zaskarżona poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
C. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej dla zadania pn. „Budowa nowej siedziby dla Zespołu Szkół Drzewnych i
Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce Letnisku”.
• Zamawiający: Zespół Szkół Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce-Letnisku,
• Z postępowania wykluczono tożsame konsorcjum tj. BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k.
(Lider) i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. (Partner) na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp,
• Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, w którym zawarto uzasadnienie prawne i faktyczne
wykluczenia na podstawie ww. przepi
sów, zostało przesłane wykonawcy w dniu 20.05.2020 r.
• Decyzja zamawiającego nie została zaskarżona poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
D.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej
wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn.:
„Fabryka Pełna Życia –
nowe centrum
Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopnickiej”
• Zamawiający: Fabryka Pełna Życia Sp. z o.o.,
• Z postępowania wykluczono BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. (podmiot
występujący w niniejszym postępowaniu jako Lider konsorcjum), między innymi, na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp,
• Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, w którym zawarto uzasadnienie prawne i faktyczne
wykluczenia na podstawie ww. przepisów, zostało przesłane wykonawcy w dniu 11.06.2021 r.
• Decyzja zamawiającego nie została zaskarżona poprzez wniesienie środka ochrony prawnej w
postaci
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej, wykonawca w dniu 01.07.2021 r.
oświadczył w piśmie, iż rezygnuje z dalszego udziału w postępowaniu i tym samym nie zamierza
korzystać z jakichkolwiek środków ochrony prawnej.
• W dniu 21.06.2021 r. Wykonawca wystąpił z wnioskiem o reasumpcję stanowiska ws.
wykluczenia z
postępowania. Ze względu na obszerną dokumentację zgromadzoną w
postępowaniu stanowiącą dowód, iż wystąpiła nawet kwalifikowana forma wprowadzenia w błąd
tj. wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, zamawiający Fabryka Pełna Życia Sp. z o.o. w ogóle nie rozważał zmiany swojej
decyzji.
Zgodnie z wytycznymi
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi instrukcji wypełniania JEDZ w
części III, sekcja C, pytanie dot. wprowadzenia w błąd „W tym miejscu formularza wykonawca składa
oświadczenie odnośnie do wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywne przesłanki do wykluczenia z
postępowania w art. 109 ust. 1 pkt 8 - 1 0 ustawy Pzp.”
Mając na uwadze powyższe okoliczność opisane w lit. A - D nie ma wątpliwości, że Wykonawca
znajdował się niejednokrotnie w sytuacjach, które winny skutkować udzieleniem odpowiedzi „TAK” na
pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
Wykonawca
oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, w której doszło do wprowadzenia
zamawiającego w błąd, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym, skutkujące
uznaniem,
że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.
VII. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz z
określonymi dokumentami i oświadczeniami, obowiązek aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada
rzeczywistości.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wpr
owadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie wskazuje się, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp wystarczy, aby przedstawione informacje
cechowały się zdolnością do wprowadzenia w
błąd. Zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd (tak: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarza” pod red. Huberta Nowaka, Matusza Winiarza, UZP Warszawa 2021,
str.410).
Za aktu
alną należy uznać wypowiedź Krajowej Izby Odwoławczej: „Analizując zaistnienie przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16, należy zauważyć, że posługuje się ona zwrotem w
formie dokonanej
– «wprowadził w błąd», zatem podstawą wykluczenia [wprowadzenia – przyp. aut.]
w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie
faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii
podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji. (...)
Ustawodawca odmienn
ie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
– dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to
informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego
wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek
przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło
powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości
zamawiającego, niezależnie od okoliczności, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło” (wyrok
KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, KIO 2014/17, LEX nr 2406828).
Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący dla ustalenia
wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek
jaki
powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego (Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok
KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt. 460/21).
Podanie przez
Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było decydujące dla
oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy
zachodzą okoliczności stanowiące
podstawę wykluczenia.
Ocenie podlega czy w momencie
złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej odpowiedzi na
pytania Wykonawca
przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć
istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w postępowaniu.
Nie ulega
wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający podejmuje decyzję
czy w stosunku do wykonawcy
istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający opierając się wyłącznie na treści JEDZ złożonych wraz z ofertą przez Konsorcjum BBC
mógł uznać, iż w stosunku do ww. Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp. Jednak z analizy stanu faktycznego i informacji
w posiadanie, których wszedł Zamawiający w toku postępowania wynika, że zaistniały takie
okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. Przy czym wymaga podkreślenia, że brak
jest podstaw prawnych do
przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje
przesłanki wykluczenia wynikające z ustawy Pzp.
Wykonawca
miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy realizacji umów wskazanych w
„Informacji o sytuacjach spornych” oraz o fakcie i podstawach wykluczeń z postępowań o udzielenie
zamówień przywołanych w tym dokumencie. Informacje przedstawione przez Wykonawcę w JEDZ
pozostają zatem w oczywistej sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym
przekonaniem
Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z
zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca był zobowiązany
do przedstawienia
Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem faktycznym informacji.
W tych
okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytania zawarte w JEDZ oznacza podanie
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy przypisać winę w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie
sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając
sobie z tego sprawy)
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca
krajowy,
implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał,
iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru
umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych przesłanek
uzasadniających wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się
należy do również wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga
849/18 zgodnie, z którym: „Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje
nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane
przez niego w JEDZ informacje
dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust.1 pkt. 7, 8 i 10
ustawy Pzp
są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać
ocenione jako
działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w JEDZ obiektywnie
nieprawdziwe informacje nie
zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym
okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do ich podania, w konsekwencji czego
wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako
niedbalstwo.
W ocenie
Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wskazuje na to, że możliwe
jest przypisanie Wykonawcy co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu
Zamawiającemu
przedmiotowych informacji
polegającego na braku należytego zweryfikowania zgodności z
rzeczywistością treści składanych Zamawiającemu oświadczeń.
Jak wskazuje
się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy,
gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika
należytej staranności (tak m.in. wskazano w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).
Dodatkowo
podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w prowadzonym
przez
zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winna być
oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego
działalności. Zgodnie z art. 355 § 2 KC -
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 – „Za
profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.”
Nie
może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej i rzetelnej
weryfikacji
składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści sformułowanych w JEDZ pytań,
czego jednak nie
uczynił. W konsekwencji, złożenie przez wykonawcę biorącego udział w
postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, niezgodnych z rzeczywistością
informacji
dotyczących okoliczności istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty
odbiega od miernika
należytej staranności przynależnej profesjonaliście.
Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z
którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również co najmniej wina nieumyślna, jako przesłanka
uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający dodatkowo podkreśla, iż doktryna i orzecznictwo nie pozostawia wątpliwości co do tego,
że możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji. W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21)
KIO stwierdza: „Izba
uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi "TAK" w
pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw. "samooczyszczenia", a w
konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
proporcjonalny.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust.
1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez
względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania. Wobec uznania za
zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., za niezasadny
należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca, który przedstawił
informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą wprawdzie pod
rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), lecz mającą
zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy P.z.p. z
2019 r., w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia
dokume
ntów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 128 ust. 1) (tak m.in. wyrok KIO z 2
kwietnia 2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11 lutego 2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13 lipca 2015 r.,
KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy
dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt. 10 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki wynikające z
ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę jeśli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
VIII. Dodatkowo
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub
art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki
określone w tym przepisie („selfcleaning”).
Decyzja
zamawiającego o tym, aby wykonawcy nie wykluczać z ubiegania się o zamówienie,
następuje każdorazowo po przeprowadzeniu określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni
zamawiającemu, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego czynu w
przyszłości.
Instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając
świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w
cytowanych przepisach, korzysta z
przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia
zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały
wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie
publiczne.
To wykonawca w pierwszej
kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa
wykluczenia z
postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu
wyeliminowania podobnych
zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w
oświadczeniu, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w jednolitym dokumencie
(JEDZ).
O istnieniu podstawy wykluczenia, jak
też o podjętych przez wykonawcę działaniach, zamawiający
powinien
dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy.
Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie są wystarczające do
wykazania jego
rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Procedura naprawcza (samooczyszczenia („self-cleaningu”) nie daje możliwości zakwestionowania
podstaw wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy
udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku
przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp podjęte przez
niego
działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu,
że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do
wykluczenia wykonawcy,
jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania
powstania takich
naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.
(patrz: Józef Edmund Nowicki, Komentarz do Pzp).
W orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że inicjatywa mająca na celu przeprowadzenie procedury self-
cleaning leży wyłącznie po stronie wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18,
stwierdził "łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 PrZamPubl2004
[obecnie art. 110 ust. 2 i 3]
prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą
samooczyszczenia i przedsta
wić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od
obowiązku wykluczenia tego wykonawcy”.
Co istotne i co wymaga
podkreślenia „aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do
deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne” (wyroki
KIO: z dnia 31.07.2020 r., KIO 1248/20 oraz z dnia 03.02.2017 r., KIO 139/17).
W przedmiotowym przypadku,
mając na uwadze treść dokumentów JEDZ i udzielone odpowiedzi
„NIE”, uznać należy, że pisma BBC „Informacja o sytuacjach spornych” nie można traktować, jako
„self–cleaningu”, a Wykonawca udzielając takiej odpowiedzi świadomie zrezygnował z
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia”.
Przytaczane w całości uzasadnienie decyzji przeczy twierdzeniom Odwołującego, że
jest „niejasne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, uniemożliwiające
prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania, który nie jest w stanie zidentyfikować, czy
oprócz odrzucenia oferty z powodu rzekomego podania informacji wprowadzających w błąd,
podstawą decyzji Zamawiającego były również inne przesłanki”.
Wskazany art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, aby w uzasadnieniu decyzji, w
tym
przypadku o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający podał podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne
(okoliczności, które uzasadniały wykluczenie). Przytoczone uzasadnienie spełnia te
przesłanki. Zamawiający – jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie - wyraźnie wskazał, że
podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum BBC jest art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp, a
podstawą wykluczenia jest art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i wyczerpująco uzasadnił
po
dstawy podjętej decyzji. Niewątpliwie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi
samodzielną podstawę wykluczenia z postępowania. Jest to odrębny przepis, który nie jest
uzależniony od stwierdzenia innych przesłanek, w tym m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i
tym samym zamawiający nie ma dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia
hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, aby prawidłowo wykluczyć odwołującego za
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Ni
e jest także zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na jego wykluczenie z przedmiotowego postępowania z powodu
podania info
rmacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do faktu wcześniejszego
rozwiązania z Odwołującym umów oraz w zakresie wcześniejszych wykluczeń Odwołującego
z powodu podawania nieprawdziwych informacji jest prawidłowa. Tak jak wskazał
Zamawiający w cytowanym piśmie, wykluczył Konsorcjum BBC z postępowania, ponieważ
stwierdził wypełnienie hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp. Konsorcjum BBC wraz z ofertą złożyło dokumenty JEDZ, w których każdy z członków
Konsorcjum
BBC udzielił odpowiedzi „NIE” na pytania w części III: „Podstawy wykluczenia,
sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
”, sprzecznie z ustaleniami Zamawiającego opartymi także na dokumentach
uzyskanych w toku badania oferty.
Po pierwsze, Konsorcjum BBC wraz z ofertą złożyło dokument z dnia 8 listopada 2021 r. pt.
„Informacja o sytuacjach spornych”. W przedmiotowym piśmie Wykonawca przedstawił jego
wersję oceny wydarzeń, w całości obciążając zamawiających winą za nienależytą realizację
umów i ich wcześniejsze zakończenie oraz wskazując, że wszelkie wykluczenia z
postępowań były niezasadne i Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tego tytułu.
Zamawiający z uwagi na ten dokument i złożone w JEDZ oświadczenie (oraz jego
wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń Konsorcjum BBC, celem dokonania
prawidłowej i rzetelnej weryfikacji przedstawionych przez BBC informacji, jak podał w
odpowiedzi) -
skierował zapytania do inwestorów zadań wskazanych w wymienionej
Informacji m.in. co do realizacji tych
zadań i ich wcześniejszego zakończenia oraz podstaw i
przyczyn wykluczenia z postępowań. Ponadto także pismem z dnia 5 stycznia 2022 r.
wezwał BBC do złożenia wyjaśnień. Wykonawca udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie
w dniu 10 stycznia 2022 r.
Weryfikacja udzielonych odpowiedzi wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Po drugie, Przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę
samodzieln
ej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki
wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Orzecznictwo KIO (także wskazane w
odpowiedzi na odwołanie KIO 449/22) zwraca uwagę, że „pytanie w JEDZ jego formuła
dotyczy obiektywnych z
darzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy
problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle
poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z
postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli
wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ (…). Nawet w
sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go
obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu
zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Także wskazuje się, że konstrukcja JEDZ
umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość
szerokiego odnie
sienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka
informacja zostanie wskazana
– po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w
JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość
szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza
odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie
ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie – w stanie faktycznym tej sprawy -
inicjatywa w spornym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista zdaje sobie
sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę
ofer
t dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w
przetargu”. Konsorcjum BBC zaznaczając w JEDZ odpowiedź „NIE” na ww. pytania
zamknęło sobie drogę do skutecznego wyjaśnienia okoliczności, które zaistniały przy
realizacji wcześniejszych umów oraz we wcześniej prowadzonych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, a także skutecznego przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia. Udzielenie odpowiedzi „NIE” wyraźnie wskazuje na ocenę dokonaną
przez Konsorcjum BBC tj., że wykonawca nie znajdował się w żadnej z sytuacji, o której
mowa w JEDZ, a która mogłaby stanowić podstawę wykluczenia, co jest niezgodne z
ustalonym stanem faktycznym.
Nie można przyjąć, tak jak sugeruje Odwołujący na str. 7
odwołania i na co zwracał uwagę Zamawiający, że w stanie faktycznym sprawy zaznaczenie
w JEDZ odpowiedzi „NIE”, chociaż winien w ocenie Zamawiającego zaznaczyć „TAK” jest
„irrelewantne”. Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ stanowi oświadczenie o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Zamawiający wskazując na doktrynę
prawidłowo zauważa, że „Wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofertą przedkłada deklarację tymczasowo zastępującą dowody (do czasu
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych), że nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji (w trybach
postępowania, w których mają one zastosowanie). To wstępne potwierdzenie przybiera
postać oświadczenia wiedzy wykonawcy co do wskazanych okoliczności. Natomiast zgodnie
z art. 126 ust. 1 Pzp
regułą jest, że jedynie wykonawca, którego oferta została oceniona
najwyżej, będzie przedkładał na żądanie zamawiającego zestaw oświadczeń oraz
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści
jest obowiązkiem wykonawcy, który składa wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofertę – w zależności od trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie o
udzielenie zamówienia”.
Udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytania dotyczące możliwości występowania w
stosunku do wykonawcy pr
zesłanek wykluczenia, skutkuje powstaniem u zamawiającego
przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą. Powstanie u zamawiającego takiego
przeświadczenia w stosunku do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, może
doprowadzić do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy Pzp, zatem kwestii dotyczącej udzielenia odpowiedzi w JEDZ nie można traktować
jako irrelewantnej. W istocie, sposób uzupełniania JEDZ nie zależy – w zakresie spornym -
od subiektywnej
oceny i odczuć wykonawcy. Rolą wykonawcy jest przedstawienie
kompleksowej informacji dotyczącej nieprawidłowości przy realizacji innych zamówień, bądź
istnienia innych przesłanek wykluczenia, a z kolei rolą zamawiającego ocena, czy te
przesłanki faktycznie zostały wypełnione, czy wykonawca złożył przekonywujące wyjaśnienia
w tym zakresie oraz ostatecznie czy podlega wykluczeniu. Nawet wątpliwości, co do
należytego wykonywania umowy, powinny sygnalizować u profesjonalnego przedsiębiorcy –
potrzebę podjęcia działań eliminujących takie wątpliwości w odniesieniu do kolejnych
zamówień (kontraktów). Powyższe jest związane z ocenną kwestią, czy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest skutkiem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i taka ocena
w danym postępowaniu należy do danego zamawiającego. Aby taka ocena była możliwa do
przeprowadzenia konieczne jest podanie odpowiednich informacji przez wykonawcę z
ryzykami, na które Izba wskazuje powyżej. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania
lub
nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter
obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
ma już charakter oceny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III
sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności
faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” –
ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać
oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia.” (tak: KIO 3467/21)
Stan faktyczny niniejszej sprawy jest taki, że w przypadku Konsorcjum BBC doszło do
wcześniejszego rozwiązania (przez odstąpienie) umów na realizację zadań publicznych oraz
wyk
luczono odwołującego z postępowań na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp
z dnia 29 stycznia 2004 r. Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego nastąpiło wcześniejsze
zakończenie m.in. następujących umów, których stroną był członek Konsorcjum BBC:
1. U
mowa dotycząca „Wykonania kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej
remontu kapitalnego zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie (…..) dla
którego to kontraktu zamawiającym było Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Warszawa Południe sp. z o.o.); 04.10.2019 r. – odstąpienie od umowy przez BBC (wg
pisma BBC z dnia 10.01.2022 r.), 15.10.2019 r.
– odstąpienie od umowy przez TBS;
Umowa dotycząca „Opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę
„Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki”; Zamawiający: Wojskowa Akademia
Techniczna); odstąpienie od umowy przez zamawiającego - 22.12.2020 r.; kary umowne z
tytułu odstąpienia - 47 880,00 zł.
Powyższe okoliczności wskazują, że Wykonawca znajdował się w sytuacjach, które powinny
skutkować udzieleniem odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
Także ustalenia co do postępowań z przedmiotem zamówienia pn.:
„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej - wykonanie koncepcji,
prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie z
zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo
opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę”, nr:
PIM/08/20/ZP49/2020-
258; Zamawiający: Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, działająca w imieniu i na rzecz
Miasta Poznań; podstawa wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp;
infor
macja o powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty - 28.01.2021 r.;
Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Kontraktu pn.: Zaprojektowanie i
wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu
ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej
”. Nr: DWZ/61/2020; Zamawiający: Tramwaje Warszawskie
Sp. z o.o., podstawa wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 17 starej ustawy Pzp; zawiadomienie
o wykluczeniu wykonawcy - 14.05.2021 r.;
„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania pn. „Budowa nowej
siedziby dla Zespołu Szkół Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w Garbatce
Letnisku
”; Zamawiający: Zespół Szkół Drzewnych i Leśnych im. Jana Kochanowskiego w
Garbatce-Letnisku; podstawa wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp;
zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy - 20.05.2020 r.;
„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu
realizacji inwestycji pn.: „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w
rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopnickiej”; Zamawiający: Fabryka Pełna Życia Sp.
z o.o.; podstawa wykluczenia - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starej ustawy Pzp, zawiadomienie
o wykluczeniu wykonawcy - 11.06.2021 r.
wskazują, że Konsorcjum BBC oświadczając w JEDZ, że nie znajdowało się w sytuacji, w
której doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, przedstawił informacje niezgodne ze
stanem faktycznym, skutkujące uznaniem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.
Konsorcj
um BBC, tak jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie
podważyło tych ustaleń - informacji przekazanych Zamawiającemu przez inwestorów innych
zadań. Domagając się w odwołaniu zastosowania procedury wyjaśnień wskazało, że jej nie
zastosowanie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zastosowanie
procedury
pozwoliłoby na uzupełnienie dokumentu JEDZ, który ewentualnie zawierał błędy
w zakresie informacji dot
yczących przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8, 10 ustawy Pzp. Na
grunc
ie tego stanu faktycznego brak było podstaw do wzywania Konsorcjum BBC do
uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub niekompletność. Z utrwalonej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że niedopuszczalnym jest
zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie
postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których
wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj
dyspozycja ustawodawcy j
est jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Tak jak podkreśla
się w orzecznictwie i doktrynie przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w
której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na
temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli
zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do
w
ykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów. Byłoby to
niezgodne z
z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
rzetelnego wykonawcy Obowiązkiem wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie
zamawi
ającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych,
szczególnie w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę oferty. Sama możliwość
dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji, nie
może legitymizować m.in. braku rzetelnej weryfikacji przez wykonawcę okoliczności
faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do
dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń
w da
nym postępowaniu. (tak: KIO 2422/20).
Tym samym podnoszone zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, a
także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać należało za bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutów ewentualnych wskazanych w punktach 5,6 i 7 odwołania
Izba (
podobnie jak Zamawiający) stwierdza, że podstawą wykluczenia Konsorcjum BBC z
postępowania był art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a nie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co
sugeruje Odwołujący. Wskazany art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi – jak podano
wyżej - samodzielną podstawę wykluczenia i nie jest uzależniony od dodatkowego badania
wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba ponownie
zwraca uwagę, że w tym stanie faktycznym podstawa wykluczenia była oparta na przesłance
z art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp.
Z kolei art. 111 ustawy Pzp, (częściowo w zakresie spornym omówiony w sprawie o
sygn. akt: KIO 866/22) stanowi o wykluczeniu wykonawcy w przypadku, o którym mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku o
d zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia, która to okoliczność nie stanowiła na gruncie tej sprawy podstawy wykluczenia
Konsorcjum BBC. Tak jak wskazywała Izba w sprawie KIO 866/22 wykładnia przepisów w
kierunku nałożenia na wykonawcę sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, prowadziłaby do naruszenia zasady niedziałania
prawa wstecz (lex retro non agit)
. Jednakże w tej sprawie wejście w życie przepisu art. 109
ust.1 pkt 10 Pzp nie zostało ograniczone czy opóźnione przepisami intertemporalnymi.
Przepis ten nie stanowi, że do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia mogłoby dojść
dopiero wówczas, gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było
prowadzone na podstawie nowego Pzp. W tym
przypadku nie dopatrywać się w czynności
Zamawiającego złamania zasady nie retroakcji prawa. W stanie faktycznym tej sprawy
Zamawiający dokonał samodzielnych ustaleń w kierunku podstaw wykluczenia Konsorcjum
BBC, dokonał oceny wskazywanych zamówień na liście oznaczonej jako „Informacja o
sytuacjach spornych
” załączonych do JEDZ i z tej oceny wynika podstawa wykluczenia
Konsorcjum BBC w oparciu o art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, o czym Konsorcjum zostało
szczegółowo powiadomione w piśmie z dnia 18 marca 2022 r.
W przedstawionych okolicznościach także odwołanie o sygn. akt: KIO 886/22 podlega
oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"