KIO 854/22 POSTANOWIENIE dnia 15 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 854/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2022  r.  przez  wykonawcę  FBSerwis  S.A.  

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 

90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 854/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Dąbrowa  Górnicza  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

u

trzymanie  czystości  i  porządku  oraz  infrastruktury  komunalnej  na  terenie  Dąbrowy 

Górniczej (znak postępowania: ZP.WIF.271.4.12.2022). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 15 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 052- 135642. 

W  dniu  25  marca  2022 r.  wykonawca  FBSerwis  S.A. 

z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadniony  

i  ograniczający  konkurencję  brak  dokonania  podziału  zamówienia  na  części,  podczas  gdy 

przedmiot  zamówienia  ma  charakter  podzielny,  nie  istnieją  obiektywne  przyczyny  dla 

udzielenia  tak  szerokiego  zakresu  zamówienia  tylko  w  jednej  części,  a dokonanie  podziału 

zamówienia  jest  w  pełni  uzasadnione  ze  względu  na  otwarcie  Postępowania  na  innych 

wykonawców niż tylko ten, który obecnie realizuje umowę dla Zamawiającego; 

2.  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  warunku  udziału  

w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób, który tak istotnie 

ogranicza  konkurencję  Postępowania,  że  umożliwia  złożenie  oferty  w  Postępowaniu 

wyłącznie  przez  wykonawcę,  który  obecnie  realizuje  umowę  dla  Zamawiającego,  podczas 

gdy  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  o  ile  są  oparte  na  prawidłowo  przeprowadzonej 

analizie  co  do  możliwości  podziału  zamówienia  na  części,  powinny  umożliwiać  złożenie 

oferty  

w  Postępowaniu  wykonawcom  dającym  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  a  nie 

stanowić nieuzasadnionej bariery w dostępie do zamówienia; 

3.  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  warunku  udziału 

w  Pos

tępowaniu  w  zakresie  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  polegającego  na 

konieczności  dysponowania  minimum  jedną  osobą  posiadającą  uprawnienia  budowlane  

o  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń,  podczas  gdy  tak  postawiony 

warunek  jest  niep

roporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  dotyczy  bardzo 

niewielkiej  części  przedmiotu  zamówienia  (cykliczne  kontrole  techniczne  placów  zabaw)  

a  w  dodatku  eliminuje  on  z  udziału  w  Postępowaniu  wykonawców  dających  rękojmię 

prawidłowej realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia; 

4. art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw.  

z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego 

zadeklarowanej  przez  wykonawcę  wysokości  kar  umownych,  podczas  gdy  tak  ustalone 

kryterium  oceny  ofert  w żaden  sposób  nie  przekłada się na jakość  wykonania zamówienia, 

ma  charakter  podmiotowy  i  w  istocie  dotyczy  właściwości  wykonawcy  (w  zakresie 

finansowym  

i  ekonomicznym)  a  w  dodatku  będzie  pośrednio  prowadziło  do  dwukrotnej  punktacji 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  a  przy  tym 

kryterium  to  nie  spełnia  swego  celu,  tj.  nie  umożliwia  Zamawiającemu  rzeczywistej 

weryfikacji  i  porównania  oferowanego  poziomu  wykonania  usługi  oraz  nie  odnosi  się  do 

żadnego  aspektu  mającego  jakikolwiek  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia,  a  w 

konsekwencji  należy  uznać,  że  Zamawiający  zapewnił  sobie  swobodę  wyboru  oferty 

wykonawcy  ze  względu  na  dowolnie  wybraną  przez  siebie  cechę,  naruszając  tym  samym 

zasadę 

uczciwej 

konkurencji  

i równego traktowania wykonawców; 

5. art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

poprzez  ustalenie  literalnie  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  poziomu  emisji  spalin,  

a  w  rzeczywistości  kryterium  lokalizacji  bazy  magazynowo-transportowej  wykonawcy, 

podczas gdy tak ustalone kryterium oceny ofert ma charakter podmiotowy, nie ma żadnego 

związku  

z  jakimikolwiek  aspektami  dotyczącymi  ochrony  środowiska  i  tym  samym  nie  może  być 

uznane  za  opisane  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  a  dodatkowo  premiuje  w  sposób 

nieuzasadniony  wykonawców  posiadających  swoje  bazy  magazynowo-transportowe  na 

terenie Gminy Dąbrowa Górnicza, a ponadto kryterium to w istocie nie spełnia  swego celu, 

gdyż  ani  nie  zapewnia  rzeczywistej  weryfikacji  i  porównania  oferowanego  poziomu 

wykonania  usługi,  ani  nie  preferuje  rozwiązań  proekologicznych,  skoro  w  ramach 

przedmiotowego  kryterium  ocenie  podlega  wyłącznie  odległość  bazy  magazynowo  – 

transpo

rtowej  do  granicy  gminy  Dąbrowa  Górnicza,  a  nie  rzeczywista  ilość  emitowanych 

spalin,  która  zależna  jest  przede  wszystkich  od  rodzaju  pojazdów  wykorzystywanych  przez 

wykonawcę,  zaś  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  określa  kryterium  oceny  ofert  i  wymaga 

jedyn

ie  (w  ramach  warunków  udziału  w  Postępowaniu),  aby  co  najmniej  50%  pojazdów 

wykorzystywanych  przy  realizacji  zamówienia  spełniało  normę  emisji  spalin  EURO  6, 

natomiast  wszystkie  pozostałe  winny  spełniać  normę  min.  EURO  5,  w  konsekwencji  czego 

należy  uznać,  że  Zamawiający  zapewnił  sobie  swobodę  wyboru  oferty  wykonawcy  ze 

względu na dowolnie wybraną przez siebie cechę, naruszając tym samym zasadę uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

6. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw.  

z  art.  3531  KC  w  zw.  z art.  387  §  1 KC  poprzez  brak  precyzyjnego  określenia szacowanej 

ilości  materiałów,  jakie  każdorazowo  będą  wymagane  do  realizacji  zadań  objętych 

przedmiotem  zamówienia,  co  nie  będzie  pozwalało  wykonawcy  na  dostateczne 

przygotowanie się do realizacji usług na rzecz Zamawiającego a dodatkowo brak wskazania 

jakiegokolwiek  ograniczenia  w  zakresie  ilości  robót  do  wykonania  w  danym  miesiącu, 

podczas  gdy  wykonawca  otrzymujący  zlecenie  realizacji  usług  musi  być  w  stanie 

odpowiednio przygotować się do realizacji zamówienia i zapewnić zawczasu niezbędne dla 

tego materiały, zasoby osobowe i sprzętowe; 

7. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. 

z  art.  353

1  KC  w  zw.  z  art.  387  §  1  KC  poprzez  ukształtowanie  wymogu  w  zakresie 

maksymalnego czasu reakcji na poziomie 30 minut od chwili telefonicznego zgłoszenia przez 

Zamawiającego  bez  jakichkolwiek  dodatkowych  ograniczeń  w  tym  zakresie,  podczas  gdy 

wykonawca  pow

inien  mieć  zagwarantowaną  możliwość  dotrzymania  tego  terminu  

z  uwzględnieniem  posiadanych  (i  weryfikowanych  w  toku  Postępowania)  zasobów 

osobowych  i  sprzętowych,  co  może  okazać  się  niemożliwe  w  przypadku  większej  liczby 

zleceń przekazanych przez Zamawiającego jednorazowo; 

8.  art.  95  ust.  1  i  2  pkt  1  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  precyzyjnego 

określenia wymagań Zamawiającego stawianych w zakresie dotyczącym zatrudniania przez 

wykonawcę  osób  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  Biurze  Obsługi  Klienta  („BOK”)  oraz 

wymagań  dotyczących  samego  utworzenia  BOK  i  celu,  jakiemu  ma  służyć  (uwzględniając 

zakres  usług  składających  się  na  zamówienie),  w  szczególności  nieokreślenie  rodzaju 

czynności związanych z realizacją zamówienia, które miałyby wykonywać osoby zatrudnione 

w BOK (poza wskazaniem tylko na obowiązek udostępniania w ramach BOK worków na psie 

odchody), podczas gdy wykonawca mający utworzyć BOK i zatrudnić minimum jedną osobę 

powinien  móc  określić  niezbędne  zaangażowanie  osobowe  do  obsługi  BOK,  powierzchnię 

lokalu,  w  którym  ma  zostać  utworzony  BOK,  wyposażenie  lokalu,  szczegółowe  obowiązki 

osób tam zatrudnionych celem ich ujęcia w umowie o pracę, a przede wszystkim wykonawca 

musi  mieć  możliwość  należytej  wyceny  oferty  uwzględniającej  wyżej  wskazane  czynniki, 

które  wpływają  chociażby  na  czynsz  najmu  lokalu  o  odpowiedniej  powierzchni  i 

wyposażeniu; 

9.  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zobowiązanie  wykonawcy  do  pozostawania  

w  całodobowym  kontakcie  telefonicznym  i  całodobowej  dyspozycyjności  w  odniesieniu  do 

niektórych  usług  wskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  zobowiązanie 

to nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przypadku usług polegających na (i) usuwaniu 

odpadów  komunalnych  wzdłuż  linii  brzegowych  zbiorników  wodnych,  (ii)  utrzymaniu  

w  czystości  słupów  i  tablic  ogłoszeniowych,  (iii)  utrzymaniu  w  czystości  placów  zabaw, 

siłowni zewnętrznych i ich elementów, (iv) monitorowania i porządkowania promenady oraz 

terenów  przyległych  do  Plaży  Głównej  i  jako  takie  stanowi  wymóg  nadmiarowy, 

ograniczający konkurencję w Postępowaniu. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie Zamawiającemu: 

1. w stosunku do zarzutu z punktu 1. 

– wprowadzenia zmiany do rozdziału I, punktu 8.2 SWZ 

poprzez  podziele

nie  przedmiotu  zamówienia  na  części  odpowiadające  poszczególnym 

rodzajom świadczonych usług oraz umożliwienie składania wykonawcom ofert częściowych; 

2.  w  stosunku  do  zarzutu  z  punktu  2.   

–  wprowadzenia zmiany  do  rozdziału III,  punktu  4.1 

SWZ  poprzez  takie 

ukształtowanie  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  które  będzie 

odpowiadało podziałowi zamówienia na części i nie będzie w sposób nadmierny ograniczało 

konkurencji  

w Postępowaniu; 

3.  w  stosunku  do  zarzutu  z  punktu  3. 

–  wykreślenia  z  rozdziału  III,  punkt  4.2  lit.  a)  SWZ 

warunku udziału polegającego na konieczności wykazania przez wykonawcę, że na potrzeby 

realizacji  umowy  z  Zamawiającym  będzie  dysponował  1  osobą  posiadającą  uprawnienia 

budowlane  

o specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; 

4. w stosunku do zarzutu z punktu 4. 

– wykreślenia z rozdziału XI, punkt 4.3 SWZ kryterium 

oceny  ofert  premiującego  wysokość  zadeklarowanych  przez  wykonawcę  kar  umownych 

należnych Zamawiającemu; 

5. w stosunku do zarzutu z punktu 5. 

– wykreślenia z rozdziału XI, punkt 4.4 SWZ kryterium 

oceny  ofert  premiującego  odległość  bazy  magazynowo-transportowej  od  granicy  Gminy 

Dąbrowa Górnicza; 

6. w stosunku do zarzutu z punktu 6. 

– zmiany §3 punkt I ppkt 23 Projektu Umowy poprzez 

doprecyzowanie,  że  w  ramach  pisemnego  zlecenia  robót  Zamawiający  wskaże  także 

szacowane  ilości  materiałów,  jakie  będą  niezbędne  do  realizacji  zadań  objętych  zleceniem  

a  całkowita  ilość  robót  do  wykonania  w  danym  miesiącu  będzie  wyznaczana  przez 

Zamawiającego  z  uwzględnieniem  zasobów  osobowych  i  sprzętowych  skierowanych  przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia określonych w rozdziale III SWZ;  

7. w stosunku do zarzutu z punktu 7. 

– zmiany §3 punkt III ppkt 8 Projektu Umowy poprzez 

doprecyzowanie,  że  wskazany  w  nim  czas  reakcji  może  dotyczyć  więcej  niż  jednego 

przypadku,  pod  warunkiem,  że  łączna odległość  pomiędzy  punktami,  w  których  wymagana 

jest interwencja wykonawcy nie będzie większa niż 20 kilometrów; 

8.  w  stosunku  do  zarzutu  z  punktu  8. 

–  zmiany  §2  ust.  2  Projektu  Umowy  poprzez 

doprecyzowanie  ob

owiązków  wykonawcy  związanych  z  realizacją  zamówienia,  które  mają 

być  wykonywane  w  BOK,  a  dokładnie  rodzaju  czynności  związanych  z  realizacją 

zamówienia, które mają być wykonywane przez osoby zatrudnione w BOK;  

9.  w  stosunku  do  zarzutu  z  punktu  9. 

–  zmiany  Projektu  Umowy  poprzez  wykreślenie  z  jej 

postanowień  zobowiązania  wykonawcy  do  pozostawania  w  całodobowym  kontakcie 

telefonicznym  i  całodobowej  dyspozycyjności  w  odniesieniu  do  usług  polegających  na  

(i)  usuwaniu  odpadów  komunalnych  wzdłuż  linii  brzegowych  zbiorników  wodnych,  (ii) 

utrzymaniu  w  czystości  słupów  i  tablic  ogłoszeniowych,  (iii)  utrzymaniu  w  czystości  placów 

zabaw,  siłowni  zewnętrznych  i  ich  elementów,  (iv)  monitorowania  i  porządkowania 

promenady oraz terenów przyległych do Plaży Głównej. 

Izba 

stwierdziła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

W dniu 14 kwietnia 2022 

r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pismo  w  formie  elektronicznej

,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  wniesione  odwołanie.  Izba 

stwierdziła,  że  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę 

uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  wskazuje,  że  na  skutek  cofnięcia  odwołania 

wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 

ust.  1  i  2  oraz  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  treści  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie 

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby 

(art. 

ust.  2  ustawy  Pzp).  Z  kolei  w  myśl  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowania 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

w 

wysokości 15 000,00 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..