KIO 843/22 WYROK dnia 13 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 843/22 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 12 kwietnia 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  24  marca  2022  r.  przez  odwołującego  PSN 

Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt KIO 843/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Polskie  Radio  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  jako: 

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 

132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na usługi emisji programów radiowych Polskiego Radia S. 

A. w zakresie UKF-FM, znak sprawy: BZP.B5.26.2021. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 30 listopada 2021 r. pod numerem

 2021/S 232-611474. 

W  dniu  24  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  PSN  Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  w  zakresie  zadania  nr  8,  w  którym  zarzucił  on 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  18  ust.  2  oraz  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  1913,  dalej 

jako: „UZNK”) poprzez: 

a)  zaniechanie  ograniczenia  dostępu  do  prawie  wszystkich  zastrzeżonych  informacji 

dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 złożonych przez Odwołującego na 

żądanie  Zamawiającego  w  Załączniku  nr  2  do  wyjaśnień  z  dnia  8  lutego  2022  r.,  mimo  że 

zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP  wraz  z  przekazaniem  tych  informacji  Odwołujący 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, 

b)  błędną,  niekonsekwentną  i  nie  uwzględniającą  rzeczywistości  gospodarczej  ocenę 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  z  Załącznika  2  do 

wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lutego 2022 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, 

c)  zapowiedź  odtajnienia  przez  Zamawiającego  prawie  wszystkich  tych  informacji,  które  to 

odtajnienie  istotnie  zagraża  interesom  Odwołującego  i  grozi  wyrządzeniem  mu  przez 

Zamawiającego  poważnej,  nieodwracalnej  szkody  –  z  powodu  naruszenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołującego,  czyli  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  11  ust.  4  UZNK 

oraz przestępstwa z art. 23 ust. 1 UZNK oraz art. 266 § 1 kodeksu karnego. 

2)  art.  16  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  brak  zapewnienia  przejrzystości  postępowania  w 

odniesieniu do Załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez błędne uznanie 

go za brak dowodu oraz pozostawienia w niejasnej sytuacji prawnej. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie Zamawiającemu, w ramach zadania nr 8: 

1)  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  badaniu  i  ocenie  zasadności 

zastrzeżenia  przez  Odwołującego  informacji  z  załącznika  2  do  wyjaśnień  Odwołującego  z 

dnia 8 lutego 2022 r., 

powtórzenia  przez  Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  zasadności  powyższego 

zastrzeżenia, 

3) utajnienia przez Zamawiającego informacji z Załącznika 2 do wyjaśnień Odwołującego z 

dnia 8 lutego 2022 r. dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8. 

Odwołujący  wniósł  również  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych  w  uzasadnieniu 

odwołania  na  okoliczności  tam  wskazane,  wyłączenie  na  podstawie  art.  545  ust.  2  ustawy 

PZP  jawności  rozprawy  w  całości  oraz  na  podstawie  art.  545  ust.  3  ustawy  PZP  –  w 

przypadku  zgłoszenia  przystąpienia  –  o  ograniczenie  wglądu  do  materiału  dowodowego 

załączonego  do  akt  sprawy,  ponieważ  ujawnienie  tego  materiału  grozi  ujawnieniem 

tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego. 

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że jednoznacznie nie zgodził się 

na odtajnienie i ujawnienie przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji z Załącznika 2 do 

wyjaśnień z dnia 08.02.2022 r. dotyczących wyliczenia ceny. Wśród zastrzeżonych informacji 

znajdują się informacje szczególnie chronione i wrażliwe dla Odwołującego. 

Wraz z przekazaniem zastrzeżonych informacji Odwołujący wyraźnie wskazał w pkt 4 (str. 4) 

wyjaśnień  z  dnia  8.02.2022  r.  zakres  informacji,  które  zastrzega  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (Załącznik 2 do tych wyjaśnień) oraz oświadczył, że informacje te stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK i nie mogą być 

udostępniane  innym  uczestnikom  postępowania  oraz  podmiotom  wnioskującym  o 

udostępnienie  ofert  lub  dokumentacji  postępowania.  Zgodnie  z  pkt  XIV.15  SWZ  (str.  21) 

Odwołujący przekazał zastrzeżone informacje Zamawiającemu w oddzielnym i odpowiednio 

oznaczonym pliku. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  mają  charakter 

organizacyjnych, technicznych i technologicznych z uwagi na to, że: pokazują krytyczne dla 

Odwołującego  szczegółowe  koszty  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  Odwołującego  (nie 

tylko  w  odniesieniu  do  zadania  nr  8),  w  tym  konkretne  k

woty  i  metody  kalkulacji  kosztów 

osobowych,

  ujawniają  szczegółowo  sposób  organizacji  i  metody  działania  w  celu 

świadczenia  usług  przez  Odwołującego,  ujawniają  i  wyjaśniają  szczegółowo  sposób 

kalkulacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zadaniu nr 8, w tym konkretny wskaźnik 

oraz metodę kalkulacji zakładanego przez PSN zysku oraz inne dane cenotwórcze. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zastrzeżone  informacje  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej.  Dotyczą  one  wyjaśnienia  kalkulacji  stawek,  w  oparciu  o  które 
wyliczone  zostały  ceny  zaoferowane  przez  PSN  w  zadaniu  nr  8.  Kalkulacja  ta  jest 

nieupubliczniona i nie została ujawniona w ofercie i jest wynikiem know-how Odwołującego. 

Ponadto zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty 

trzecie,  które  są  niezbędne  do  prawidłowego  i  należytego  wykonania  zadania  nr  8 

przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  PSN  nie  ma  zgody  żadnego  z  tych  podmiotów  na 

publiczne  ujawnienie  tych  informacji.  Te  części  zastrzeżonych  informacji,  które  dotyczą 

innych  podmiotów  (pracowników  lub  kontrahentów  Odwołującego),  są  dokumentami 

dwustronnymi  między  Odwołującym  i  danym  podmiotem,  które  także  nie  są  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej.  W  przypadku  kluczowego  w  okolicznościach  sprawy  kontrahenta 

Odwołującego, od którego Odwołujący wynajmuje miejsce na obiekt nadawczy w Gorlicach, 

wynika  to  z  poufnej  umowy  dwustronnej,  którą  każda ze  Stron  ma  obowiązek  zachować  w 

tajemnicy.

Odnośnie  wartości  gospodarczej zastrzeganych informacji  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wykazał 

powyższą okoliczność w punkcie 3 załącznika nr 1 do wyjaśnień. W realiach gospodarczych 

ujawnienie tych informacji konkurentom Odwołującego - zarówno wykonawcy Emitel S.A., jak 

i wykonawcom ubiegającym się o udzielenie im innych zamówień - oznacza uzyskanie nad 

Odwołującym  nieuzasadnionej  przewagi  oraz  naraża  Odwołującego  na  niezasłużoną 

przegraną  w  walce  konkurencyjnej  z  nimi.  Dotyczy  to  zwłaszcza  tych  zastrzeżonych  przez 

Odwołującego 

informacji, 

które 

ujawniają 

szczegółowe 

koszty 

funkcjonowania 

przedsiębiorstwa  oraz  sposób  organizacji  i  metody  działania  Odwołującego  (nie  tylko  w 

odniesieniu do zadania nr 8). Są to bowiem informacje, które można wykorzystać więcej, niż 

raz.  O  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  świadczy  również  sytuacja  bardzo 

o

strej  konkurencji  istniejącej  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia na usługi emisji programów radiowych małych i średnich mocy w zakresie UKF-

FM.  Od  wielu  lat  w  prowadzonych  przez  Zamawiającego  postępowaniach  o  udzielenie 

takiego  zam

ówienia  publicznego  trwa  bardzo  ostra  rywalizacja.  Oferty  na  pojedyncze 

zadania składa często kilku wykonawców, a zaoferowane przez nich-kwoty za realizację tego 

samego zadania potrafią różnić się od siebie zaledwie o ułamki procenta, nawet - o 1 grosz 

za 

godzinę  emisji  (np.  zadanie  nr  19  w  postępowaniu  znak  sprawy  BP-DZP.B5.52.2017, 

zadanie nr 23 w postępowaniu znak sprawy DZP.B5.22.2019). 

Ujawnianie w takiej sytuacji jakiegokolwiek elementu - 

rodzaju czy wysokości - ponoszonego 

kosztu,  sposobu  kształtowania  ceny  czy  zakładanego  zysku  danego  wykonawcy  w  sposób 

oczywisty  dyskredytuje  jego  pozycję  względem  pozostałych  wykonawców,  dając  wiedzę  o 

sposobie  i  kosztach  funkcjonowania  tego  wykonawcy  i  pozwalając  również  w  przyszłych 

postępowaniach  określić  z  dużym  prawdopodobieństwem  minimalną  cenę,  za  jaką  ten 

wykonawca będzie w stanie świadczyć usługę emisji. 

Odwołujący podkreślił również, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w 

celu  utrzymania  w  poufności  zastrzeżonych  informacji.  O  działaniach  tych  Odwołujący 
poinformował  Zamawiającego  w  pkt  4  Załącznika  1  do  wyjaśnień  z  dnia  8.02.2022  r.  Z 

informacji  tych  jasno  wynika,  że  Odwołujący  nie  ujawnił  do  wiadomości  publicznej 

zastrzeżonych  informacji  oraz  ma  wolę  zachowania  ich  w  poufności.  Wolę  tę  Odwołujący 

jednoznacznie potwierdził sprzeciwiając się odtajnieniu i ujawnieniu zastrzeżonych informacji 

przez Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  zbadał,  czy  zastrzeżone  informacje  spełniają 

wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  UZNK.  Dla  zbadania,  czy  zastrzeżona  informacja 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wymagana jest ocena wszystkich przesłanek tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  UZNK,  to  jest:  charakteru  zastrzeżonej  informacji 

(techniczny,  technologiczny,  organizacyjny),  wa

rtości  gospodarczej  zastrzeżonej  informacji, 

braku  upublicznienia zastrzeżonych  informacji  oraz podjęcia  przez  uprawnionego działań  w 

celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. 

Tymczasem  Zamawiający  zbadał  zastrzeżenie  Odwołującego  tylko  częściowo,  z 

pominięciem  badania  charakteru  zastrzeżonych  informacji,  który  jest  kluczowy  w 

okolicznościach  sprawy.  Zastrzeżone  informacje  zawierają  bowiem  m.in.  szczególnie 

chronione  i  ważne  dla  Odwołującego  informacje  organizacyjne,  m.in.  krytyczne  dla 

Odwołującego  szczegółowe  koszty  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  w  tym 

konkretne  kwoty  i  metody  ujmowania  w  kalkulacji  kosztów  osobowych.  Zamawiający  nie 

skorzystał  ponadto  z  możliwości  zażądania  od  Odwołującego  wyjaśnień  w  sprawie 

zastrzeżenia informacji z Załącznika 2 dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w zadaniu 

nr 8. 

Zdaniem Odwołującego art. 18 ust 3 PZP nie wymaga, by Odwołujący „udowodnił", lecz by 

„wykazał”,  co  oznacza,  że  nie  jest  wymaganie  udowodnienie  określonych  okoliczności.  Co 

więcej,  zdaniem  Odwołującego  mógł  on  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za pomocą własnych oświadczeń. 

Zamawiający uznał za uzasadnione zastrzeżenie przez Odwołującego faktury kontrahenta z 

Załącznika  2.2,  jednocześnie  nie  uznał  za  uzasadnione  zastrzeżenia  przez  Odwołującego 

faktury  kontrahenta  Odwołującego  wystawionej  tytułem  czynszu  najmu  niezbędnego  do 

instalacji i funkcjonowania obiektu nadawczego do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.3), 

ani  sześciu  faktur  kontrahenta  Odwołującego  wystawionych  tytułem  zużycia  energii 

elektrycznej przez urządzenia w stacji nadawczej do wykonania zadania nr 8 (Załącznik 2.4). 

Nie jest przy tym jasne dla Odwołującego, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wobec 

Załącznika 2.2  istnieje „zastrzeżenie poufności poczynione przez  kontrahenta".  Odwołujący 

wskazał bowiem (w pkt 1 Załącznika 1 do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r.), że nie ma zgody 

żadnego z tych podmiotów na ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług. 

Odwołujący  podkreślił  także  niekonsekwencję  Zamawiającego  w  porównaniu  do  innych 

postępowań  prowadzonych  przez  niego  poprzednio,  w  których  uznawał  on  za  skuteczne 

zastrzeżenie przez Odwołującego określonych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W zakresie zarzutu II, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił Załącznik 2.5 do 

wyjaśnień Odwołującego (Kalkulacja zysku w zadaniu nr 8). Załącznik ten nie jest elementem 
oferty  Odwołującego i  nie został  z  nią złożony. Odwołujący  złożył  go wyłącznie na  żądanie 

Zamawiającego z dnia 28.01.2022 r. wskazując, że żądane przez Zamawiającego szczegóły 

dotyczące kalkulacji kosztów i sposobu obliczenia ceny i stawek (w tym kalkulacja zysku) nie 

były określone w SWZ. Wbrew ocenie Zamawiającego, kalkulacja zysku z Załącznika 2.5 nie 

odnosi 

się więc do treści oferty. 

Załącznik  ten  jest  oczywisty,  zwłaszcza  dla  osób,  które  miałyby  go  merytorycznie 

weryfikować, ponieważ: 

a) 

Załącznik ten to wydruk komputerowy z liczbami, zawierający kalkulację finansową w 

powszechnie  stosowanym  układzie.  Tylko  w  niewielkim  zakresie  zawiera  on  tekst  - 

częściowo  w  języku  polskim  i  częściowo  w  języku  angielskim.  Część  użytych  w 

Załączniku  terminów  podanych  w  języku  angielskim  jest  jednak  powszechnie 

wykorzystywana  w  praktyce  biznesowej  bez  tłumaczeń  na  język  polski  i  bez 

stosowania  zamienników  -  polskich  skrótów,  które  nie  funkcjonują  nawet  w  obrocie 

gospodarczym, np. EBIT, EBIDTA, NPV, Opex, Capex. 

b) 

wykazane  w  kalkulacji  początkowe  wartości  liczbowe  dotyczące  kosztów  i 

przychodów  powołane  zostały  w  tych  samych  wartościach  w  innych  częściach 

uzasadnienia  - 

w  części  opisowej  Załącznika  2  do  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia 

8.02.2022 r. 

W okolicznościach sprawy Załącznik ten jest więc całkowicie zrozumiały bez tłumaczenia na 

język  polski.  Zamawiający  nie podał  podstaw  prawnych swoich czynności  podjętych wobec 

Załącznika  2.5  do  wyjaśnień  Odwołującego  i  pozostawił  ten  Załącznik  w  niejasnej  sytuacji 

prawnej.  Tymczasem  informacje  w  tym  Załączniku  stanowią  także  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Odwołującego  i  Odwołujący  wykazał  zasadności  zastrzeżenia  także  tych 

informacji w Załącznika do wyjaśnień z dnia 8.02.2022 r. Załącznik 2.5 również podlega więc 

utajnieniu  na  podstawie  art.  18  ust.  3  PZP  w  związku  z  art.  11  ust.  2  UZIMK  i  podlega 

zbadaniu przez Zamawiającego. 

Odwołujący złożył także w dniu rozprawy dodatkowe stanowisko pisemne wraz z wnioskami 

dowodowymi, które złożone zostały na okoliczność, że: 1) we wcześniejszym postępowaniu 

prowadzonym  przez  siebie  nie  ujawnił  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  informacji  o 

kosztach  najmu,  2)  Za

mawiający  po  raz  pierwszy  odrzucił  przedstawiony  przez 

Odwołującego  dowód  (wyciąg  z  umowy  o  pracę),  mimo  iż  w  prowadzonych  przez  siebie 

postępowaniach  od  roku  2016  taki  dowód  akceptował,  3)  Zamawiający  po  raz  pierwszy  od 

2016  r.  odrzucił  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy,  które  w  dotychczas  prowadzonych 

postępowaniach  akceptował,  4)  w  niniejszym  postępowaniu  stanowisko  Zamawiającego 

wobec  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  Odwołującego  jest  przeciwne  niż  stanowisko 

wobec analogicznego uzasadnienia zastr

zeżenia informacji przez konkurenta Odwołującego 

–  Emitel  S.  A.  we  wcześniejszym  postępowaniu,  5)  wyroki  KIO  potwierdzają  prawidłowość 

wykazania przez Odwołującego, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  dniu  23  marca  2022  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  on  o 

oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego  oraz  odniósł  się  do  twierdzeń 

Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego odwołanie powinno został oddalone w całości jako 

niezasadne.  Podtrzymał  tym  samym  Zamawiający  swoje  stanowisko  dotyczące  odtajnienia 

określonych informacji oraz przedstawił uzupełniającą argumentację w tym zakresie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwo

łania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj.  przede  wszystkim  w  oparciu  o  dokumentację  przedmiotowego  postępowania,  w 

szczególności  treść  uzasadnienia  Odwołującego  zastrzeżenia  informacji  składanych  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  wyliczenia  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

(pismo  z  dnia  8  lutego  2022  r.),  a  także  treść  odpowiedzi  Zamawiającego  zawierającej 

informację o zamiarze odtajnienia dokumentacji oraz stosowną argumentację w tym zakresie 

(pismo z dnia 14 marca 2022 r.). 

Izba postanowiła pominąć złożone jako załączniki do odwołania dowody, tj.: 

uzasadnienie zastrzeżenia przez Odwołującego informacji z dnia 7 października 2016 r. w 

postępowaniu BZ-DZP.B5.16.2016 prowadzonym przez Zamawiającego – załącznik nr 9 do 

odwołania, 

uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  przez  wykonawcę  Bcast  z  dnia  9  lutego  2021  r.  w 

postępowaniu  BZP.B5.15.2020  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  załącznik  nr  10  do 

odwołania,  które  złożone zostały  na  okoliczność  niekonsekwencji  Zamawiającego  w  ocenie 

zastrzeżeń  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozpatrywanym  oraz  we 

wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zdaniem Izby ww. dowody są nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na 

fakt,  że  badając  zgodność  z  przepisami  ustawy  PZP  czynności  dokonanych  przez 

Zamawiającego,  Izba  porusza  się  w  ramach  postępowania,  w  którym  odwołanie  zostało 

złożone.  Niekonsekwencja  w  zachowaniu  Zamawiającego  mogłaby  stanowić  przedmiot 

zarzutu, gdyby w ramach tego samego postępowania, takie same zachowania wykonawców 

traktował  on  w  inny  sposób  –  co  mogłoby  świadczyć  o  ich  nierównym  traktowaniu  bądź 

dyskryminacji.  Natomiast  fakt,  że  Zamawiający  w  ramach  postępowań  historycznych 

akceptował pewne zachowania wykonawców, nie oznacza, że tożsamy obowiązek ciąży na 

nim  również  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu.  Wobec  historycznych  postępowań 

nigdy nie ma pełnej analogii, składane są różne dokumenty, w różnych okolicznościach. Nie 

można  również  odmówić  Zamawiającemu  prawa  do  zmiany  stanowiska  w  pewnych 

kwestiach, które może ewoluować na przestrzeni lat, tak jak ewoluuje orzecznictwo i poglądy 

doktryny.  Z  tego  względu  wywodzenie,  że  Zamawiający  powinien  uznać  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  treścią  co  do  zasady  odpowiada 

uzasadnieniom  składanym  w  historycznych  postępowaniach  przez  niego  prowadzonych,  z 

uwagi  na  to,  że  wtedy  były  one  akceptowane,  jest  nieuzasadnione  i  pozbawione 

jakichkolwiek 

podstaw. Izba podziela w tym względzie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 

5 maja 2021 r. KIO 696/21, iż ocena skuteczności zastrzeżenia dokonywana jest w danym 

postępowaniu  w  odniesieniu  do  informacji  w  nim  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Wobec  powyższego  dowody  złożone  przez  Odwołującego  należało 

pominąć jako nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. 

Na  tej  samej  podstawie  należało  odmówić  waloru  przydatności  wnioskom  dowodowym 

przedstawionym  przez 

Odwołującego  w  piśmie  przedłożonym  w  dniu  rozprawy, 

wyszczególnionym  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  jak  też  dowodowi  w  postaci 

wniosku o udostępnienie informacji z innego postępowania skierowanego do Zamawiającego 

przez wykonawcę BCAST Sp. z o. o. datowanego na dzień 31 marca 2021 r. 

W  zakresie  dowodów  przedłożonych  przez  Zamawiającego,  z  tożsamych  względów  co 

powyżej,  Izba  postanowiła  nie  brać  pod  uwagę  dowodu  nr  6,  załączonego  przez 

Zamawiającego  do  odpowiedzi  na  odwołanie.  Także przedłożone  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie wnioski Odwołującego z 2017 i 2018 r., świadczące o tym, że podejmuje on próby 

uzyskania  informacji  zawartych  w  ofertach  swoich  konkurentów,  są  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dlatego też dowody te Izba również pominęła.  

W  pozostałym  zakresie Izba  przy  wydawaniu  rozstrzygnięcia  oparła  się  tylko  na  niektórych 

dowodach, co znajdzie wyraz w uzasadnieniu. 

Podsumowując  tę  część,  zdaniem  Izby  dla  wydania  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie, 

kluczowa  jest  treść  dokumentacji  postępowania,  tj.  treść  uzasadnienia  utajnienia  informacji 

przez  Odwołującego,  informacje  przez  niego  utajnione  oraz  argumentacja  Zamawiającego 

dlaczego utajnienie przez niego dokonane nie było skuteczne. Oczywiście strony mają prawo 

i obowiązek składania dowodów na poparcie swoich twierdzeń stosownie do treści art. 534 

ustawy PZP, jednak w niniejszej sprawie, zwłaszcza w przypadku Odwołującego, termin na 

przedstawianie  argumentacji,  że  informacje  przez  niego  zastrzeżone  stanowią  tajemnicę 

przeds

iębiorstwa  tak  naprawdę  upłynął.  Jak  trafnie  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku  z  dnia  20  lipca  2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  1530/21 

„zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za 

bezskuteczną,  ponieważ  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym 

zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania 

winien bez wezwania 

udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia”.  

W związku z powyższym rola Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym sprowadza się 

do oceny trafności stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim uznał on za nieskuteczne 

zastrzeżenie  określonych  informacji  z  uwagi  na  niewykazanie  przez  Odwołującego 

przesłanek  warunkujących  skorzystanie  z  możliwości  utajnienia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odnośnie wniosków Odwołującego dotyczących ograniczenia jawności postępowania jak też 

ograniczenia  możliwości  wglądu  do  akt  sprawy,  Izba  ustaliła,  że  żaden  z  wykonawców  nie 

zgłosił  przystąpienia  po  żadnej  ze  stron  w  niniejszej  sprawie.  Z tego  względu  ograniczanie 

prawa  wglądu  do  materiału  dowodowego  było  bezprzedmiotowe.  To  samo  dotyczy 

ograniczenia jawności rozprawy, z uwagi na to, że w razie jej utajnienia, toczy się ona wtedy 

wyłącznie  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  lub  ich 

pełnomocników. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługi  emisji 

programów  radiowych  Polskiego  Radia  S.  A.  w  zakresie  UKF-FM.  Zamówienie  zostało 

podzielone  na  42  części,  których  podstawą  wydzielenia  była  lokalizacja  stacji  nadawczych. 

Część  8,  której  dotyczy  przedmiotowe  odwołanie,  obejmuje  swoim  zakresem  emisję 

Programu  1  i  Programu  3  Polskiego  Radia  z  obiektu  nadawczego  Gorlice.  Zgodnie  z 

informacją  z  otwarcia  ofert  datowaną  na  dzień  12  stycznia  2022  r.,  w  zakresie  części  8 

wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy Emitel S. A. 

Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 

pkt  1  ustawy  PZP,  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferowanej za świadczenie usług emisji w zadaniu nr 

8  przedmiotu  zamówienia  (nazwa  zadania:  emisja  Programu  1  i  Programu  3  z  obiektu 

nadawczego Gorlice), w tym, zważywszy na ukształtowany sposób wyliczenia ceny, również 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  stawek  netto  za  godzinę  emisji,  będących  podstawą 

obliczeń  ceny  oferowanej  w  zadaniu  nr  8.  Zamawiający  przedstawił  szczegółowe  pytania 

oraz  podkreślił  najważniejsze  kwestie,  które  powinny  zostać  wyjaśnione  przez 

Odwołującego. 

Pismem  z  dnia  8  lutego  2022 

r.  Odwołujący  przedstawił  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia 

ceny zaoferowanej w zadaniu nr 8 przedmiotu zamówienia. Jednocześnie poinformował, że 

„składając  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  28  stycznia  2022  r.  znak 

BZP.B5.26.2021.KP.542/22 prz

edmiotowe wyjaśnienia wraz z dowodami PSN informuje, że 

zawarł je w osobnym pliku (Załącznik 2 do wyjaśnień) i zastrzega, że informacje zawarte w 

tym  pliku,  oznaczonym  jako  „Tajemnica  przedsiębiorstwa”,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  PSN  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  16.04.1993  r.  i  nie  mogą  być  udostępniane  innym  uczestnikom 

postępowania  oraz  podmiotom  wnioskującym  o  udostępnienie  ofert  lub  dokumentacji 

postępowania.  Wykazanie  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

odniesieniu do tych wyjaśnień zostało zawarte w Załączniku 1 do wyjaśnień”. 

Jak wskazywał Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 

„Składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 

r.  znak  BZP.B5.26.2021.KP.542/22,  Wykonawca  PSN  Infrastruktura  Sp.  z  o.o.  („PSN”) 

zastrzegł, że informacje zawarte w osobnym pliku oznaczonym „Tajemnica przedsiębiorstwa” 

(Załącznik  2  do  wyjaśnień)  nie  mogą  być  udostępniane  innym  uczestnikom  postępowania 

oraz  podmiotom  wnioskującym  o  udostępnienie  ofert  lub  dokumentacji  postępowania. 

Informacje  zawarte  w  tym  pliku  stanowią  bowiem  tajemnicę  przedsiębiorstwa  PSN  w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji z dnia 16.04.1993 r., 

co zgodnie z punktem XIV.15 SWZ PSN wykazuje w następujący sposób: 

1) Informacje zawarte w Załączniku 2 nie są ujawnione do wiadomości publicznej przez PSN. 

Nie  są  to  więc  informacje  w  ogóle  znane  ogółowi,  w  szczególności  konkurentom  PSN, 

przede wszystkim ze względu na to, że informacje te: 

dotyczą wyjaśnienia kalkulacji ceny oraz stawek zaoferowanych przez PSN w zadaniu nr 8. 

Kalkulacja  ta  została  przygotowana  na  potrzeby  udziału  PSN  w  niniejszym  postępowaniu  i 

nie  zosta

ła  dotychczas  w  ogóle  upubliczniona.  Wynikający  z  doświadczenia  PSN  i 

przyjmowanych  przez  PSN  założeń  sposób  kalkulacji  ceny  i  stawek  zaoferowanych  przez 

PSN  w  zadaniu  nr  8  (poza  ich  wzajemną  relacją  wynikającą  z  SWZ)  nie  został  nawet 

ujawniony w ofercie 

– ujawniony został tylko jej wynik w postaci zaoferowanej w tym zadaniu 

ceny oraz stawek. 

zawierają informacje o cenach stosowanych w rozliczeniach z PSN przez podmioty trzecie. 

Infrastruktura  i  obiekty  oraz  usługi  podmiotów  trzecich  są  niezbędne  do  prawidłowego  i 

należytego wykonania zadania nr 8 przedmiotu zamówienia. PSN nie ma zgody żadnego z 

tych podmiotów na publiczne ujawnienie informacji o zakresie i cenach tych usług.  

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są łatwo dostępne dla takich osób. Te części Załącznika 2, które dotyczą innych podmiotów 

(pracowników lub kontrahentów PSN), są dokumentami dwustronnymi między PSN i danym 

podmiotem, które także nie są ujawnione do wiadomości publicznej. 

Zachodz

i więc faktyczny brak upublicznienia tych informacji. 

2) Kwalifikacja rodzajowa informacji zawartych w Załączniku 2 

Dokument  ten  zawiera  w  odniesieniu  do  przedsiębiorstwa  PSN  informacje  techniczne, 

technologiczne i organizacyjne, które: 

przedstawiają szczegółowo infrastrukturę sprzętową posiadaną przez PSN i planowaną na 

potrzeby realizacji zadania nr 8 

ujawniają  szczegółowo  sposób  organizacji  i  metody  działania  w  celu  świadczenia  usług 

przez PSN 

ujawniają  i  wyjaśniają  szczegółowo  sposób  kalkulacji  ceny  zaoferowanej  przez  PSN  w 

zadaniu  nr  8.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  20.06.2011  r.  (KIO  1243/11)  informacje  takie 

stanowią podlegającą ochronie informację organizacyjną w rozumieniu definicji z art. 11 ust. 

4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  która  podlegają  ochronie,  co  ma 

zastosowanie także do obecnie obowiązującej definicji z art. 11 ust. 2 tej ustawy. 

3)  Informacje  zawarte  w  Załączniku  2  mają  istotną  wartość  gospodarczą,  w  szczególności 

dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia, 

zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu 

zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im 

innych zamówień. 

Informacje  zawarte  w  tym  dokumenci

e  ujawniają  bowiem  szczegółowo  sposób  i  koszty 

funkcjonowania  przedsiębiorstwa  PSN,  stanowiące  istotę  jego  pozycji  konkurencyjnej. 

Dotyczy  to  w  szczególności  wyjątkowo  wrażliwych  informacji  dotyczących  kosztów 

świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu – zarówno ich rodzaju jak i sposobu kalkulacji. 

Ujawnienie  przez  Zamawiającego  tych  informacji  konkurentom  PSN  występującym  w 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  lub  innym  podmiotom  wnioskującym  o 

udostępnienie  ofert  lub  dokumentacji  postępowania  istotnie  zagraża  więc  interesom  PSN  i 

powoduje, że pozycja konkurencyjna PSN w tym i przyszłych postępowaniach może zostać 

osłabiona  a  nawet  przekreślona  w  wyniku  posłużenia  się  przez  konkurentów  PSN  tymi 

informacjami. 

4)  PSN  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji  zawartych  w 

Załączniku 2, np. nie ujawniając tych informacji do wiadomości publicznej, oraz zgłaszając co 

do nich niniejsze zastrzeżenie. 

PSN podjął też działania, by ograniczyć krąg pracowników, którzy mają dostęp do informacji 

zawartych w Załączniku 2, oraz zobowiązać ich do zachowania poufności tych informacji. 

Dostęp do zawartych w tym dokumencie informacji finansowych dotyczących szczegółowych 

kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa PSN, dodatkowo w układzie wykorzystywanym do 

kalkulacji ceny na potrzeby złożenia przez PSN oferty oraz zaprezentowanym w niniejszym 

piśmie PSN, mogą mieć po części lub w całości jedynie wybrani pracownicy PSN. Umowy o 

pracę  zawarte  z  pracownikami  zobowiązują  ich  do  zachowania  tajemnicy  zawodowej  i 

poufności. 

Dowód:  kopia  strony  umowy  o  pracę  z  dnia  29.05.2015  r.  pomiędzy  PSN  (poprzednio: 

Arkena Sp. z o.o. ) i jednym z pracowników. 

5) Podsumowanie 

Jak  wynika  z  powyższego,  zastrzeżenie  Załącznika  2  przez  PSN  jako  tajemnicy 

przed

siębiorstwa jest więc zasadne. 

Zasadność tę potwierdza np. wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, zgodnie z 

którym „Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez 

Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną 

rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą 

być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi 

uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt 

XIX  Ga  167/07).  Informacje  te  powstają  bowiem  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  o 

zamówienie publiczne. Sposób  budowania strategii  cenowej  w  ofercie i elementy składowe 

tej strategii (kosztorysy i struk

tura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  stanowią  know-how  przedsiębiorstwa,  jako  posiadające 

wartość  handlową  i  gospodarczą,  obrazują  bowiem  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny 

(…).  Ujawnienie  tych  informacji,  na  gruncie  przedmiotowego  postępowania  może  wywołać 

negatywne  dla  Przystępującego  konsekwencje,  m.in.  podmioty  konkurencyjne  mogą 

osiągnąć  korzyść majątkową w  związku z poznaniem  szczegółów  dotyczących rozwiązania 

oferowanego przez Przystępującego.” 

Powyższe  stanowisko  KIO  w  pełni  odnosi  się  także  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  PSN  w  niniejszym  postępowaniu  i  dodatkowo  uzasadnia  to 

zastrzeżenie”. 

Pismem z dnia 14 marca 2022 r. Zamawiający skierował pismo do Odwołującego, w którym 

poinformował go, że „w nawiązaniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego 

wobec  części  Państwa  wyjaśnień  z  dnia  8  lutego  2022  roku  w  przedmiocie  sposobu 

wyliczenia  ceny  oferty  w  zadaniu  nr  8  przedmiotu  zamówienia  (emisja  Programu  1  i 

Progr

amu 3 z obiektu nadawczego Gorlice), tj. „Załącznika 2 do wyjaśnień Wykonawcy PSN 

Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  z  dnia  7  lutego  2022  r.”,  Zamawiający  informuje,  że  –  w  świetle 

obowiązującego  stanu  prawnego  i  ratio  legis  przepisu  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP  – 

po

czynione zastrzeżenie w zakresie informacji zawartych w Załączniku nr 2, należy uznać za 

częściowo  nieskuteczne  i  niezasadne.  Nie  sprostali  Państwo  ciężarowi  wykazania,  że 

informacje,  wobec  których  dokonali  zastrzeżenia,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 1913 ze zm.).

W  związku  z  powyższym  jawne  stają  się  informacje  zawarte  w  treści  Załącznika  nr  2  w 

zakresie: 

1)  pkt  4.1) 

–  akapit  pierwszy,  akapit  trzeci  zdanie  drugie  oraz  akapity  od  czwartego  do 

siódmego, 

2) pkt 4.2) 

– w całości, 

3)  pkt  4.3) 

–  akapit  pierwszy,  akapit  drugi  do  sformułowania  „alokowaną  przez  PSN  do 

zadania nr 8 z ceny 750 zł” i od wyrazu „oraz” w punktorze drugim, 

4) pkt. 4.4) 

– 4.9) – w całości 

5) Załącznika nr 2.3 i Załącznika nr 2.4”. 

Zamawiający wskazał również, że: „Jednocześnie, mimo niedochowania wymogu utrzymania 

ochrony informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający: 

zważywszy,  że  Załącznik  nr  2.1  zawiera  bardzo  szczegółowe  dane  finansowe  Państwa 

przedsiębiorstwa, wpisujące się w ogólną tezę o ujawnianiu szczegółowo sposobu i kosztów 

funkcjonowania  przedsiębiorstwa  –  pozostawił  Załącznik  nr  2.1,  jako  niepodlegający 

ujawnieniu, 

z  powodów  wskazanych  powyżej  –  pozostawił,  jako  niepodlegający  ujawnieniu  pkt.  4.1) 

akapit drugi i akapit trzeci zdanie pierwsze, 

z uwagi na zastrzeżenie poufności poczynione przez kontrahenta – pozostawił Załącznik nr 

2.2, jako niepodlegający uzasadnieniu, 

kierując się zasadą minimalizmu i niezbędności w przetwarzaniu danych osobowych, które 

wynikają  z  przepisów  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/679  z 

dnia  27  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem 

danych  osobow

ych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia 

dyrektywy  95/46/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  119  z  04.05.2016,  str.  1) 

–  pozostawił,  jako 

niepodlegające  ujawnieniu dane  osobowe zawarte w  Załącznikach  nr  2.3  i  2.4  pochodzące 

od innych podmiotów, 

-  zw

ażywszy,  że  wydruk  programu  komputerowego,  będący  Załącznikiem  nr  2.5  został 

złożony  w  języku  angielskim,  bez  wymaganego,  zgodnie  z  Rozdziałem  XIV  pkt  14  SWZ, 

tłumaczenia  dokumentów,  czego  konsekwencją  jest  uznanie  ich  za  brak  dowodu,  przy 

jednoczesnym  bra

ku  możliwości  ich  uzupełnienia,  jako  odnoszących  się  do  treści  oferty  – 

pozostawił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu. 

Zamawiający  informuje,  że  treść  Załącznika  nr  2  i  Załączników  nr  2.3  i  2.4  w  zakresie 

wynikającym  z  pkt  1)  –  4),  przy  uwzględnieniu  wskazanych  powyżej  wyjątków,  zostanie 

odtajniona  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  przekazania  Panu  przedmiotowej 

informacji”. 

Zamawiający przedstawił również szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, w której powołał 

się  na  liczne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  dokładnie  wskazał,  jakie  były 

motywy takiej, a nie innej decyzji. 

Izba zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest 

kluczowym  elementem  zarówno  funkcjonowania  systemu  zamówień 

publicznych  jak  i  zasadności  (transparentności)  wydatkowania  na  ten  cel  środków 

publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych 

istnieje  możliwość  ograniczenia  jawności  postępowania  i  to  wyłącznie  w  uzasadnionych 

przypadkach  i  po  spełnieniu  wskazanych  w  przepisach  prawa  przesłanek.  Każdy  podmiot 

starający  się  o  uzyskanie  zamówienia  finansowanego  że  środków  publicznych  winien  mieć 

powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). 

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  nie  może  być 

nadużywana,  traktowana  rozszerzająco,  bądź  oceniana  na  zasadzie  analogii  do  innych 

sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  okazało  się  skuteczne.  Nie  jest  uprawionym,  zdaniem  Izby,  stanowisko 

Odwołującego,  jakoby  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  innych 

postępowaniach  z  analogicznym  przedmiotem  usług,  gdzie  Zamawiający  uznawał  za 

skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  automatycznie  przesądzało  również  o 

takim  samym  rozstrzygnięciu  Zamawiającego  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Zdanie

m  Izby  uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za 

zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle  w  granicach  jej  definicji, 

zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 

dalej „uznk”). 

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  który  statuuje  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  „przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. 

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  zastrzeżona  informacja  spełnia  łącznie 

wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacja  ma  charakter  techn

iczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie 

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna 

dla takich osób, 

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które 

odznaczają się "wartością gospodarczą". 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  samo  stwierdzenie  bez 

wykazania,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Powyższe  w 

uzasadnieniu  potrzeby  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  winno  być 

jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji 

wykonawcy  jest  zadaniem  trudnym,  gdyż  wykonawca  musi  z  jednej  strony  wykazać 

podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z 

drugiej  nie  ujawnić  jej  w  opisie.  Podkreślić  należy,  że  dla  wymaganego  "wykazania"  nie 

wystarczą same deklaracje i twierdzenia. 

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek 

od  zasady  jawności  postępowania,  w  związku  z  tym  przesłanki  umożliwiające  jego 

zastosowanie  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Nie  można  uznać  za  skuteczne 

zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji 

ich 

prawidłowości,  bez  względu  na  rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających 

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Przechodząc  do  oceny  zasadności  przedmiotowego  zarzutu  w  rozpatrywanym  stanie 

faktycznym  wskazać  należy,  że  zdaniem  Izby,  nie  została  przez  Odwołującego  wykazana 

przesłanka wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz podjęcia, przy zachowaniu 

należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności. 

Jak  wskazane  zostało  wyżej,  co  Izba  pragnie  z  całej  mocy  podkreślić,  dla  wykazania  ww. 

przesłanek,  a  także  pozostałych,  koniecznym  jest  wykazanie  określonych  okoliczności,  nie 

wystarczą same deklaracje i twierdzenia. 

Odnosząc  się  do  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  Odwołujący  swoje 

przekona

nie w tym względzie opiera na twierdzeniu, że informacje te są szczególnie istotne 

„dla konkurentów PSN, którzy w tym postępowaniu ubiegają się o udzielenie im zamówienia, 

zarówno dla wykonawcy Emitel S.A., który w tym postępowaniu ubiega się o udzielenie mu 

zamówienia na wykonanie zadania nr 8, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie im 

innych  zamówień”.  Co  podkreśla  Odwołujący  „ujawnienie  przez  Zamawiającego  tych 

informacji  konkurentom  PSN  występującym  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  lub  innym  podmiotom  wnioskującym  o  udostępnienie  ofert  lub  dokumentacji 

postępowania  istotnie  zagraża  więc  interesom  PSN  i  powoduje,  że  pozycja  konkurencyjna 

PSN  w  tym  i  przyszłych  postępowaniach  może  zostać  osłabiona  a  nawet  przekreślona  w 

wyniku posłużenia się przez konkurentów PSN tymi informacjami”. 

Co  zostało  już  podkreślone  wcześniej,  a  co  zdaniem  Izby  ma  kluczowe  znaczenie, 

uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

może  być  stosowane  do  gry  konkurencyjnej  wykonawców.  Wykonawcy  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku 

postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, zarówno dla pozostałych wykonawców, 

jak  też  dla  każdego  zainteresowanego.  Wynika  to  ze  szczególnego  charakteru  zamówień 

publicznych, w ramach których wydatkowane są środki publiczne. 

Ograniczenie dostępu do informacji znajdujących się w ofertach może mieć miejsce jedynie 

w  szczególnych  przypadkach.  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  zaprezentowane  w  wyroku 

KIO  z  dnia 23  czerwca 2021  r.  o sygn.  KIO  11732/21,  które zostało także powołane przez 

Zamawiającego,  że  postawiona  przez  Odwołującego  teza  o  zagrożeniu  jego  przewagi 

konkurencyjnej  w  przypadku  ujawnienia  wyjaśnień  z  dnia  8  lutego  2022  r.  nie  została  ani 

szerzej uzasadniona, ani wykazana. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  dokumenty  przez  nich 

składane  co  do  zasady  będą  jawne.  Okoliczność,  że  konkurencyjni  wykonawcy  mogliby 

poznać  sposób,  w  jaki  Odwołujący  skalkulował  cenę  na  potrzeby  tego  konkretnego 

postępowania  nie  przesądza  jeszcze  o  tym,  że  doszłoby  do  zagrożenia  jego  interesów  i 

zmniejszenia  przewagi  konkurencyjnej  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia. 

Oczywistym  jest,  że  podmioty  konkurujące  ze  sobą  na  danym  rynku  zbierają  i  analizują 

informacje  na  temat  cen,  kontrahentów  czy  metod  realizacji  zamówienia  przez  swoich 

konkurentów.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  właśnie  poznanie  przez  wykonawców 

danych  zawartych  w  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  składanych  na  potrzeby  tego 

jednego,  konkretnego  post

ępowania  i  pod  jego  wymagania  konstruowanych  miałoby 

powodować  umniejszenie  przewagi  konkurencyjnej  w  innych  postępowaniach  i  z  czego 

p

owyższe miałoby wynikać. 

Izba nie podważa faktu, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, 

ale  pod  warunkiem,  że  ma  ona  unikalny,  autorski  charakter  i  posiada  elementy  ją 

wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (tak: wyrok KIO z dnia 25 października 

2021  r.,  KIO  2600/21).  Odwołujący  nie  sprostał  w  rozpatrywanym  stanie  faktycznym 

obowiązkowi wykazania, że przedłożone przez niego dokumenty faktycznie takim unikalnym 

charakterem  się  wyróżniają.  Jedynym  twierdzeniem  Odwołującego  w  tym  zakresie  jest 

przekonanie,  że  „informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  ujawniają  bowiem  szczegółowo 

sposób  i  koszty  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  PSN,  stanowiące  istotę  jego  pozycji 

konkurencyjnej.  Dotyczy  to  w  szczególności  wyjątkowo  wrażliwych  informacji  dotyczących 

kosztów świadczenia przez PSN usług w tym zadaniu  – zarówno ich rodzaju jak i sposobu 

kalkulacji”. Brak jest jednak próby ze strony Odwołującego wykazania dlaczego informacje te 

są szczególnie wrażliwe i w jaki sposób mogłyby wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa,  jak  każda  ustawowo  chroniona  tajemnica,  ma  charakter 

obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o 

oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę  (tak: Wyrok  WSA w  Warszawie z  dnia 

14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Dotyczy to również informacji przedstawianych przez 

kontrahentów  wykonawcy.  Skoro  następnie  chce  on  je  wykorzystać  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  powinien  mieć  na  względzie,  że  w  razie  braku 

wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  także ona  zostanie  ujawniona.  Samo  twierdzenie  o  poufnym  charakterze 

danych  informacji  nie  jest  w  tej  sytua

cji  wystarczające.  Nie  jest  możliwe  do  przyjęcia 

zapatrywanie,  z  którego  wynika,  iż  to  wyłącznie  wola  przedsiębiorcy  ma  decydować  o 

utajnieniu  określonej  informacji  publicznej  (tak:  Wyrok  NSA  z  17  stycznia  2020  r.,  I  OSK 

Odnosząc  się  do  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji 

zawartych  w  Załączniku  2,  Izba  ustaliła,  iż  dla  skutecznego  zastrzeżenia  określonych 
informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca  je  zastrzegający  obowiązany  jest 

także  wykazać,  jakie  podjął  działania  w  celu  ochrony  zastrzeganych  informacji  przed 

dostępem  osób  trzecich,  przy  czym  wykonawca  powinien  wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedstawić dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, 

np. polityka bezpiecze

ństwa, klauzula poufności, itp. 

Odwołujący,  tak  jak  w  przypadku  próby  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji,  oparł  się  jedynie  na  twierdzeniach  i  deklaracjach.  Jedyny  dowód  przedłożony 

przez Odwołującego na poparcie swoich tez stanowi wyciąg z umowy o pracę. Przy czym nie 

sposób ustalić czy wyciąg ten jest nadal obowiązujący u Odwołującego, czy w ogóle został 

podpisany,  czy  jest  to  może  tylko  projekt  pewnych  postanowień  umownych.  Walor 

dowodowy przedstawionego dokumentu jest niezwykle niski. 

Poza  przedłożonym  dowodem,  Odwołujący  fakt,  że  zostały  podjęte  odpowiednie  działania 

celem  utrzymania  zastrzeganych  informacji  w  poufności,  wywodzi  jedynie  ze  stawianych 

deklaracji,  nie  przedkładając  jednak  żadnych  dowodów,  który  mogłyby  choćby 

uprawdo

podobnić prawdziwość stawianych przez niego tez. Nie wiadomo np. w jaki sposób 

ograniczony  jest  dostęp  do  informacji  zawartych  w  załączniku  nr  2  pracownikom 

Odwołującego.  Odwołujący  powinien  w  sposób  przekonujący  i  nie  budzący  wątpliwości 

uargumentować  stawiane  twierdzenia  i  posługiwać  się  konkretami,  jak  wspomniane 

wcześniej  polityki  bezpieczeństwa  czy  też  pokoje  z  ograniczonym  dostępem,  szyfrowane 

serwery i jednocześnie twierdzenia te udowodnić. Nie wiadomo jakiego szczebla pracownicy 

mają  dostęp  do  tych  informacji,  od  jakich  przymiotów  zależy  uzyskanie  dostępu  do 

rzeczonych  informacji  itd.  Odwołujący  w  sposób  lakoniczny  i  ogólny  odniósł  się  do  ww. 

przesłanki, co uzasadniało przekonanie Zamawiającego, że nie została ona wykazana. 

Podsumowując,  zdaniem  Izby,  Odwołujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  dnia  8  lutego  2022  r.,  nie  wykazał  istnienia  wszystkich 

przesłanek,  o  których mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

niezbędnych do uznania, że określone informacje taką tajemnicą w rzeczywistości stanowią. 

W  konsekwencji  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  przedmiotowe  uzasadnienie  i  odmówił 

utajnienia przedstawianych przez niego informacji. 

Na marginesie jedynie Izba pragnie zwrócić uwagę, że teza stawiana przez Odwołującego w 

odwołaniu  o  częściowym  braku  konsekwencji  Zamawiającego,  ma  uzasadnienie.  Ciężar 

wykazania  zasadności  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

spoczywa  na  wykonawcy.  Jego  zadaniem  jest  wykazanie  równocześnie  z  zastrzeżeniem 

informacji,  że  realizują  się  w  stosunku  do  nich  przesłanki,  o  których  mowa  w  ustawie  o 

zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji.  Nawet  w  sytuacji,  gdy  określone  informacje  ze  swej 

istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia 

to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie 

wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca 

jest  dysponentem  tych  informacji  i  to  na  nim  s

poczywa  ciężar  wykazania  konieczności 

udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji 

jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi. 

Do  Zamawiającego  nie  należy  ocena  czy  dane  informacje  faktycznie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  jedynie  czy  wykonawca  który  tak  twierdzi,  wywiązał  się  z  obowiązków 

przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał.  

Nie  zmienia  to  faktu,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  kwestionował  nieprawidłową  ocenę 

Zamawiającego  poczynioną  co  do  informacji,  które  postanowił  on  odtajnić.  Okoliczność 

pozostawienia więc niektórych informacji utajnionymi była dla niego korzystna i pozostawała 

poza istotą sporu. 

Odnosząc się do zarzutu nr 2, Izba zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  treścią  przedmiotowego  zarzutu,  Odwołujący  postuluje  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  16  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  brak  zapewnienia  przejrzystości 

postępowania w odniesieniu do załącznika 2.5 do wyjaśnień z dnia 8 lutego 2022 r. poprzez 

błędne uznanie go za brak dowodu oraz pozostawienie go w niejasnej sytuacji prawnej. 

Jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 14 marca, odnośnie przedmiotowego załącznika: 

„zważywszy,  że  wydruk  programu  komputerowego,  będący  załącznikiem  nr  2.5  został 

złożony w języku angielskim, bez wymaganego – zgodnie z rozdziałem XIV punkt 14 SWZ – 

tłumaczenia  dokumentów,  czego  konsekwencją  jest  uznanie  ich  za  brak  dowodu,  przy 

jednoczesnym  braku  możliwości  ich  uzupełnienia,  jako  odnoszących  się  do  treści  oferty  – 

pozost

awił informacje zawarte w tym załączniku, jako niepodlegające ujawnieniu”. 

W pierwszej kolejności należy wskazać na treść SWZ, tj. Rozdział XIV punkt 14, zgodnie z 

którym: „Dokumenty i oświadczenia sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z 

tłumaczeniem  na  język  polski,  podpisanym  lub  poświadczonym  przez  wykonawcę  lub  jego 

pełnomocnika  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  W  przypadku  wskazania  przez 

wykonawcę  dostępności  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  w 

postaci  elektroni

cznej  pod  określonymi  adresami  internetowymi  ogólnodostępnych, 

bezpłatnych baz danych, Zamawiający będzie mógł zażądać od wykonawcy tłumaczenia na 

język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego 

dokumentów.  Tłumaczenie  załącza  się  na  Platformie,  jako  załącznik,  zgodnie  wytycznymi 

załączania dokumentów na Platformie zawartymi w Załącznik nr 7 do SWZ”. 

Co  istotne,  powyższe  postanowienia  specyfikacji  odnoszą  się  nie  tylko  do  treści  oferty,  ale 

również do oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu, na co wskazuje nazwa 

rozdziału  XIV.  Natomiast  nie  ulega  wątpliwości,  że  dokument  składany  przez  wykonawcę 

wraz z wyjaśnieniami ceny, za taki dokument wymagany w postępowaniu należy uznać. Na 

niezgodność  przedłożonego  przez  wykonawcę  dokumentu  w  języku  angielskim  z 

postanowieniami  Rozdziału  XIV  SWZ  wyraźnie  wskazał  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  14 

marca 2022 r. 

Nie  ulega  więc  wątpliwości,  że  dokument  ten  został  złożony  w  sposób  nieuwzględniający 

wymagań  sprecyzowanych  przez  Zamawiającego  w  SWZ,  które  jednocześnie  nie  są 

nadmierne  czy  nieuwzględniające  przepisów  wykonawczych  do  ustawy  PZP,  tj. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu 

sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów 

elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  lub  konkursie  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2452),  na  co  słusznie  w 

odpowiedzi na odwołanie wskazywał Zamawiający. 

W pozostałym zakresie dotyczącym przedmiotowego zarzutu, nie do końca wiadomo, gdzie 

Odwołujący  upatruje  niezgodności  działań  Zamawiającego  z  art.  16  ustawy  PZP, 

statuującym  zasadę  przejrzystości  postępowania.  Załącznik  pozostał  niejawny,  a  teza 

Odwołującego o pozostawieniu go w niejasnej sytuacji prawnej nie została w żaden sposób 

wykazana  i  uzasadniona.  Bez  znacznie  pozostaje  argumentacja,  że  dokument  ten  był 

akceptowany w innych postępowaniach czy też, że mimo jego częściowego sporządzenia w 

języku angielskim jest on oczywisty dla osób, które miałyby go merytorycznie zweryfikować. 

Z tego względu Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany. 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

pod

stawie  art.  557  w  zw.  z  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu  o  §  2  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobie

rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

……………………..