KIO 834/22 WYROK dnia 6 kwietnia 2022 r.

KIO 834/22 

Sygn. akt: KIO 834/22 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszaw

ie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę FAMUR 

S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA  S.A., 

ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

2.  kosztami  pos

tępowania  obciąża  odwołującego  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,      

40-698 Katowice, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2.  z

asądza  od  odwołującego  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice,  na 

rzecz 

zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 

Katowice, 

kwotę  3  600  zł  00  gr    (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                       

w  terminie  14  d

ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………… 

KIO 834/22 

Sygn. akt KIO 834/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Dzierżawa  dwóch  kombajnów  ścianowych  dla  potrzeb  eksploatacji  ścian 

wraz  z  zabezpieczeniem 

pełnej  obsługi  gwarancyjnej  i  serwisowej  dla  PGG  S.A.  Oddział 

KWK  ROW 

Ruch  Chwałowice”,  numer  referencyjny:  472101416. Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  01.02.2022  r.,                

nr 2022/S 022-056015.  

W  dniu  23.02.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.                   

z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  wprowadzenie  do 

projektowanych 

postanowień  umowy  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis  przedmiotu 

zamówienia  jest  dokonany  w  sposób  niejednoznaczny  i  wskazuje  na  wymagania 

dotyczące  dostawy,  które  nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  są 

nieproporcjonalne  do  uzasadnionych  potrzeb 

i  celów  zamawiającego  wynikających                     

z przedmiotu zamówienia, 

2)  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  705  kc  w  zw.  z  art.  5  kc  oraz  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

sformułowanie  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „swz”) 

oraz ustalenie projektowanych 

postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i 

natur

ą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak 

również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,                

w  zakresie  w  jakim  z

amawiający  zastrzega  sobie  możliwość  niezwrócenia  przedmiotu 

dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  on  znajdować  stosownie  do  przepisów                  

o  wykonaniu  dzierżawy  i  zapłaty  odszkodowania  nie  stanowiącego  wyrównania  szkody 

wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, 

3)  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  437  kc  w  zw.  z  art.  435 

§  1  kc  w  zw.  z  art.  5  kc  oraz  w  zw.                      

z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  sformułowanie  postanowień  swz  oraz  ustalenie 

projektowanych  post

anowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą 

stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w 

sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie, 

w  jakim  zama

wiający  wprowadza  mechanizm  rozliczenia  za  zagubione  i  zniszczone 

części  zamienne  przedmiotu  dzierżawy  polegający  na  ustaleniu  wysokości 

KIO 834/22 

odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty szkody wyrządzonej w mieniu wykonawcy 

wynikającej  z  niezwrócenia  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  co  stanowi 

nieuprawnione  ograniczenie  odpowiedzialności  zamawiającego  za  szkodę  w  pełnej 

wysokości, 

4)  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  415  kc  w  zw.  z  art.  5  kc  oraz  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

sformułowanie  postanowień  swz  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień 

umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie  w  jakim  zamawiający 

wprowadza  mechanizm  rozliczenia  za  zagubione  i  zniszczone  z  winy  z

amawiającego 

części  zamienne  przedmiotu  dzierżawy  polegający  na  ustaleniu  wysokości 

odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty rzeczywistej szkody wyrządzonej w mieniu 

wykonaw

cy  wynikającej  z  niezwrócenia  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  co  stanowi 

nieuzasadnione  ograniczenie 

odpowiedzialności  zamawiającego  za  szkodę  w  pełnej 

wysokości. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„(…)  Zamawiający  pismem  z  dnia  15  marca  2022  r.  znak  70NZ/NZP/JB/22350/22  po  raz 

kolejny 

poinformował o zmianie treści SWZ wskazując, że skreśla § 3 ust.13 Załącznika nr 5 

do SWZ, 

jednocześnie wprowadził nową treść § 7 Załącznika nr 5 do SWZ w następującym 

brzmieniu: 

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy. 

1.  W  przypadku  gdy  na  podstawie  Protokołu  zdawczo-odbiorczego  przedmiotu  dzierżawy 

sporządzanego  zgodnie  z  Częścią  4  SOPZ  po  demontażu  przedmiotu  dzierżawy, 

stwierdzony 

zostanie  brak  części  lub  nadmierne  zużycie  części,  przyjmuje  się  następujące 

zasady rozliczenia 

wartości tych części. 

2.  Dzierżawca  zapłaci  Wydzierżawiającemu  odszkodowanie  za  część  zgubioną  lub 

nadmiernie zużytą: 

Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia 

jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stan

owiącą  równowartość  100%  wartości  części  wg 

cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,                     

a w przypadku 

braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen  

z  ostatniego  o

bowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, 

Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  do  od  4  do  12  miesięcy 

licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości 

części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części 

KIO 834/22 

nowych, a w przypadku braku cennika ak

tualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, 

wg  cen  z  ostatniego 

obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części 

nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak 

jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, 

Jeżeli  dana  część była używana przez  Dzierżawcę w  okresie wynoszącym  od  13  do  24 

miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

60%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy 

zak

upie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej 

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego, 

Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  powyżej  24 

miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy 

zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej 

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego. 

W  przypadku,  gdy  dana  część  podlegała  wymianie  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

umowy, 

dzień  zamontowania  danej  części  ustalony  zostanie  na  podstawie  Protokołu 

wykonania  usługi  serwisowej/Protokołu  serwisowego/Notatki  serwisowej/Dowodu 

dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

3.  Za

płata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia  Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu 

przedmiotu 

dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi. 

…) W ocenie odwołującego nowowprowadzony do SWZ § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na 

celu 

umożliwienie Zamawiającemu niezwrócenie części zamiennych stanowiących elementy 

składowe przedmiotu dzierżawy i zalegalizowanie nabycia przez Zamawiającego tych części 

na własność, po zapłacie „odszkodowania” wyliczonego wg ustalonego w tym postanowieniu 

sposobu. 

Takie 

zastrz

eżenie,  jak  i  proponowany  sposób  wyliczenia  wartości 

„odszkodowania” w ocenie odwołującego jest nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i 

celów  Zamawiającego  wynikających  z  przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia                

w  niniejszym  pos

tępowaniu zgodnie z jego nazwą jest dzierżawa kombajnów ścianowych, i 

do tego przedmiotu powinny ograniczać się zapisy postanowień umowy. Zgodnie z art. 705 

k.c. 

Po  zakończeniu  dzierżawy,  dzierżawca  obowiązany  jest,  w  braku  odmiennej  umowy, 

zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do 

KIO 834/22 

przepisów o wykonywaniu dzierżawy. 

Zaskarżone  postanowienie  §  7  Załącznika  nr  5  do  SWZ,  ma  na  celu  przede 

wszystkim  ograniczenie 

odpowiedzialności  materialnej  Zamawiającego  za  niezwrócenie 

kompletnego  pr

zedmiotu  dzierżawy,  co  wynika  wprost  z  treści  tego  postanowienia,  a  jest 

realizacją wcześniejszego stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 23 lutego 

2022  r.  zawierającym  odpowiedzi  na  pytania  Odwołującego.  Natomiast  w  ocenie 

Od

wołującego  nie  można  wykluczyć  także  takiej  ewentualności,  że  owo  zastrzeżenie  ma 

stworzyć  także  Zamawiającemu  możliwość  zalegalizowania  nabycia,  po  okresie  dzierżawy, 

po  korzystnych  cenach  (za  zapłatą  „odszkodowania”  wyliczonego  zgodnie  z  §  7  umowy), 

u

żywanych  części  zamiennych  kombajnów,  z  pominięciem  procedur  przetargowych  i                       

z  pokrzywdzeniem  wykonawcy.  Nal

eży  zwrócić  uwagę,  że  zaproponowany  przez 

Zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do rekompensaty szkody, 

j

aką  Wydzierżawiający  poniesie  w  sytuacji  zwrotu  niekompletnego  przedmiotu  dzierżawy. 

Trzeba  mieć  na  uwadze,  że  różne  części  zamienne  kombajnu  ścianowego,  mają  różną 

żywotność  i  w  różnym  tempie  tracą  swoją  wartość  oraz  właściwości  użytkowe.  Ponadto 

kombajn 

ścianowy,  który  będzie  przedmiotem  dzierżawy  składa  się  z  wielu  części 

zamiennych,  w  tym  wielu  powtarzalnych  części  tego  samego  rodzaju  np.  wałki  napędowe, 

sworznie,  tuleje,  koła  zębate  także  elementy  handlowe  jak  np.  łożyska,  bezpieczniki, 

przewody  hydrau

liczne,  uszczelnienia  Goetza  itp.,  wobec  czego  nie  sposób  ustalić,  na 

podstawie dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5 

do SWZ, 

czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która 

zos

tała rzekomo zgubiona. 

Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest 

kompletny 

kombajn  ścianowy  i  taki  sam  kompletny  kombajn  powinien  zostać  po  okresie 

dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 

do  SWZ.  Dla  wykonawcy 

zwrot  kombajnu  pozbawionego  niektórych  (czasem  istotnych) 

części  zamiennych  powoduje,  że  urządzenie,  jako  całość,  staje  się  bezużyteczne  i  aby 

doprowadzić  je  z  powrotem  do  stanu  używalności,  konieczne  jest  odtworzenie  brakującej 

części.  Nie  jest  natomiast  możliwe  odtworzenie  brakującej  części  używanej,  a  więc 

konieczne jest  odtworzenie części  nowej,  dlatego  szkodą Wydzierżawiającego  jest  wartość 

części  nowej  tj.  wartość  jej  zakupu  lub  wytworzenia.  Nie  ma  żadnego  uzasadnienia  ani 

uspra

wiedliwienia  dla  rozumowania  Zamawiającego  i  planowanego  przez  niego  sposób 

„rozliczenia  się”  z  tytułu  odszkodowania,  polegającego  na  tym,  że  gdy  część  kombajnu 

zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro 

nie  może  zwrócić  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  to  wystarczającym  miałaby  być 

zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1 

– 4. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zaproponowanych 

KIO 834/22 

zasadach,  nie  będzie  w  żadnym  wypadku  stanowiła  naprawienia  szkody,  a  potencjalnie 

może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  Zamawiającego  kosztem 

Wykonawcy,  gdyby  okazało  się,  że  część  „odnalazła  się”.  W  świetle  kwestionowanego 

postanowie

nia  Wykonawca  pozostaje  w  niepewności,  co  do  tego,  w  jakim  stanie  zostanie 

zwrócony  przedmiot  dzierżawy  po  okresie  dzierżawy  –  kompletny  czy  z  brakującymi 

częściami,  za  które  Zamawiający  zapłaci  jako  odszkodowanie  jedynie  części  ich  wartości. 

Trzeba 

zwrócić  uwagę,  iż  to  Zamawiający  jednostronnie  będzie  deklarował  w  świetle  tego 

postanowienia,  czy 

część się zgubiła. Wydzierżawiający nie ma żadnych instrumentów aby 

weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby określić moment zamontowania 

cz

ęści  w  kombajnie  w  sytuacji  gdy  jest  to  część  powtarzalna  występująca  w  kombajnie                   

w  większej  ilości  niż  jedna  sztuka.  Wykonawca  tym  bardziej  nie  ma  możliwości 

wprowadzenia  jakichkolwiek  rozwiązań  zapobiegających  gubieniu  części.  To  po  stronie 

Z

amawiającego jest obowiązek zorganizowania prac wykonywanych przedmiotem dzierżawy 

w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie dzierżawy w stanie kompletnym               

i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw 

do  tego  aby 

wydzierżawiający  partycypował  w  szkodzie  jaką  dzierżawca  może  wyrządzić 

wydzierżawiającemu  poprzez  zwrócenie  niekompletnego  lub  nadmiernie  zużytego 

przedmiotu  dzierżawy.  Wprowadzone  postanowienie  §  7  Załącznika  nr  5  do  SWZ,  może 

nato

miast  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  będzie  zainteresowany 

zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym 

dla  niego  może  okazać  się  zatrzymanie  części  i  podzespołów  kombajnów,  które  powinny 

zosta

ć  zwrócone,  za  zapłatą  „odszkodowania”  nie  stanowiącego  ekwiwalentu  faktycznej 

szkody,  równej  wartości  nowych  części  takich  jak  niezwrócone.  Jeżeli  zamawiający 

„odnajdzie”  części,  które  zostały  zgłoszone  przez  niego  jako  zagubione,  to  potencjalnie 

będzie mógł wykorzystać je we własnych kombajnach ścianowych. 

Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone 

postanowienie 

powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe, 

gdyż  Wykonawca  pozostaje  w  niepewności  co  do  faktycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa 

kombajnu  ścianowego  i  jeżeli  taki  jest  rzeczywiście  przedmiot  zamówienia,  to  kombajn 

ścianowy  po  okresie  dzierżawy  powinien  zostać  zwrócony  kompletny,  a  jeżeli  z  jakiś 

względów  okazałoby  się  to  niemożliwe  (co  powinno  być  sytuacją  ekstremalnie 

nadzwyczajną,  której  przy  założeniu  należytej  staranności  Zamawiającego,  nie  należy 

zakładać  już  na  etapie  zawierania  umowy),  to  Zamawiający  powinien  wyrównać  szkodę 

poniesion

ą przez wykonawcę w pełnej wysokości. Wprowadzone do SWZ postanowienie § 7 

załącznika  nr  5,  określające  sposób  wyliczenia  „odszkodowania”,  może  prowokować 

sytuacje, w których Zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny 

KIO 834/22 

przedmiot  dz

ierżawy,  lecz  uzna,  że  bardziej  opłacalną  dla  niego  jest  zapłata 

„odszkodowania”.  Bazując  na  tak  skonstruowanych  zapisach  SWZ,  Wykonawca  nie  jest                  

w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część „zgubi” 

–  czyli  de  facto  zdecyduje  się  nabyć  po  okresie  dzierżawy  za  zapłatą  „odszkodowania”, 

wobec  czego  nie  może  prawidłowo  skalkulować  oferty.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

pozostaje  bez  prawa  dochodzenia  odszkodowania  w  pe

łnej  wysokości,  gdyż  w  §  7  ust.3 

Załącznika  nr  5  do  SWZ  zastrzeżono,  że  Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia 

Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  niekompletnego  lub  z  częściami 

nadmiernie zużytymi” 

Ponadto  n

ależy  zwrócić  uwagę,  iż  wskazany  w  spornym  postanowieniu  sposób 

ustalenia  wartości  odszkodowania,  które  Zamawiający  miałby  zapłacić  Wykonawcy  z  tytułu 

zwrócenia  niekompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  jest  niezrozumiały  i  nieprecyzyjny. 

Zamawiający  posłużył  się bowiem  określeniem  „wg cen  obowiązujących dla Polskiej Grupy 

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty, 

ani  też  nie  precyzuje  na  jakiej  podstawie  owe  obowiązujące  ceny  mają  być  ustalane  tj.                     

o  jakich  dokładnie  cennikach  mowa  w  tym  postanowieniu,  z  jakich  umów  dostawy  części,              

z  kim  i  kiedy  zawartych.  Wartość  odszkodowana  będzie  ustalona  na  podstawie  tego 

postanowienia  przez  Zamawiaj

ącego,  w  całkowitym  oderwaniu  od  faktycznej  wysokości 

szkody,  Nie  będzie  ona  najprawdopodobniej  (z  wyjątkiem  sytuacji  z  §  7  ust.2  pkt  1) 

rekompensowała  szkody,  jaką  Wydzierżawiający  poniesie  w  związku  ze  zwróceniem 

niekompletnego przedmiotu 

dzierżawy. 

T

rzeba  mieć  na  uwadze,  iż  odpowiedzialność  odszkodowawcza  Zamawiającego,  co 

do zasady opiera 

się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny 

rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, 

el

ektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, 

wyrządzoną  komukolwiek  przez  ruch  przedsiębiorstwa  lub  zakładu,  chyba  że  szkoda 

nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za 

którą nie ponosi odpowiedzialności. (…)  

Nal

eży podkreślić, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c. nie 

można  zgodnie  z  art.  437  k.c.  z  góry  wyłączyć  ani  ograniczyć  dlatego  też  skarżone 

postanowienie narusza 

także ten przepis. 

Nawe

t  gdyby  przyjąć,  że  odpowiedzialność  odszkodowawcza  Zamawiającego  za 

s

zkodę  wyrządzoną  niezwróceniem  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  powinna  być 

kształtowana nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie winy na podstawie art.415 i 416 k.c., 

to  niewątpliwie  taką  winę  Zamawiającemu  można  by  przypisać.  Zagubienie  części 

przedmiotu 

dzierżawy  na  terenie  zakładu  Zamawiającego  –  na  dole,  w  kopalni  węgla 

kamiennego,  gdzie  dostęp  osób  trzecich  jest  obwarowany  licznymi  ograniczeniami,  może 

KIO 834/22 

zaistnieć  niemalże  wyłącznie  z  przyczyn  całkowicie  zależnych  od  Zamawiającego.  Tylko                 

w  wyjątkowych  sytuacjach  do  utraty  cześć  może  dojść  z  przyczyn  niezależnych  od 

Zamawiającego,  takich jak  zdarzenia  losowe,  mające  znamiona  siły  wyższej,  lecz  w  takich 

okolicznościach  najczęściej  cały  przedmiot  dzierżawy  zostanie  utracony  i  wtedy,  w  tych 

ekstremalnie  rzadkich  sytuacjach,  odszkodowanie 

byłoby  ustalane  wg  reguł  określonych                

w § 11. 

Dlatego nawet przy uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej 

Zamawiającego  na  zasadzie  winy,  skarżone  postanowienie  w  sposób  bezprawny  i 

nieuzasadniony 

ogranicza  odpowiedzialność  Zamawiającego  z  rażącym  pokrzywdzeniem 

Wykonawcy. 

Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie 

określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie 

Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu 

ścianowego)  w  stanie  niekompletnym,  tj.  w  takim  stanie,  jaki  nie  pozwala  na  dalsze 

korzystanie  z  tego  urządzenia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem.  Wydzierżawiający  w  takiej 

sytuacji  narażony  jest  na  konieczność  ponoszenia  kosztów  związanych  z  odtworzeniem 

brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności. 

Tak  ukształtowana  treść  projektowanych  postanowień  umownych  powoduje,  że 

niemożliwe  jest  skalkulowanie  adekwatnej  ceny  ofertowej  i  jest  nadużyciem  ze  strony 

Zamawiającego,  naruszającym  dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów  (art.3531  k.c.). 

Stawia  Wykonawcę,  jako  właściciela  przedmiotu  dzierżawy  w  niepewności,  co  do  tego                     

w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot 

dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał 

ponieść  koszty  odtworzenia  brakujących  części  w  przypadku  zwrotu  niekompletnego 

kombajnu  oraz  czy  i  w  jakim  zakresie  takie  koszty  zostaną  zrekompensowane  przez 

Zamawiającego. (…)” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania 

modyfikacji  postanowień  swz  poprzez  usunięcie  w  całości  §  7  Załącznika  nr  5  do  swz 

„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia 

public

znego”. 

Pismem  z  dnia  05.04.2022 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w kt

órej wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie. 

KIO 834/22 

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pie

rwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.   

Ponadto 

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem, 

pod warunkiem  że są one związane  z  przedmiotem  zamówienia oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów. 

Zgodnie z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej: 

„kc”): 

Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić 

przedmiot  dzi

erżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  znajdować  stosownie  do 

przepisów o wykonywaniu dzierżawy. 

Zgodnie z art. 694 kc:  

Do  dzierżawy  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  o  najmie  z  zachowaniem  przepisów 

poniższych. 

Zgodnie z art. 675 

§ 1 kc: 

Po  zakończeniu  najmu  najemca  obowiązany  jest  zwrócić  rzecz  w  stanie  niepogorszonym; 

jednakże  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  zużycie  rzeczy  będące  następstwem 

prawidłowego używania. 

Zgodnie z art. 353

 kc: 

Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby 

jego 

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia społecznego. 

KIO 834/22 

W  dniu  15.03.

2022  r.  zamawiający  dokonał  modyfikacji  swz  poprzez  wprowadzenie 

do projektu umowy 

§ 7 o treści: 

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy 

1.  W  przyp

adku  gdy  na  podstawie  Protokołu  zdawczo-odbiorczego  przedmiotu  dzierżawy 

sporządzanego  zgodnie  z  Częścią  4  SOPZ  po  demontażu  przedmiotu  dzierżawy, 

stwierdzony  zostanie  brak  części  lub  nadmierne  zużycie  części,  przyjmuje  się  następujące 

zasady rozliczenia w

artości tych części. 

Dzierżawca  zapłaci  Wydzierżawiającemu  odszkodowanie  za  część  zgubioną  lub 

nadmiernie zużytą:  

Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia 

jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  sta

nowiącą  równowartość  100%  wartości  części  wg 

cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a                

w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen                 

z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  do  od  4  do  12  miesięcy 

licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości 

części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części 

nowy

ch, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, 

wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części 

nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak 

jest mo

żliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

Jeżeli  dana część była używana przez  Dzierżawcę w  okresie wynoszącym  od  13  do  24 

miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy 

zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej 

S.A.  cennika  cz

ęści nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego,  

Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  powyżej  24 

miesięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącej  równowartość 

40%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy 

zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej 

KIO 834/22 

S.A.  cennik

a części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego.  

5)  W  przypadku, 

gdy  dana  część  podlegała  wymianie  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

umow

y,  dzień  zamontowania  danej  części  ustalony  zostanie  na  podstawie  Protokołu 

wykonania  usługi  serwisowej/Protokołu  serwisowego/Notatki  serwisowej/Dowodu 

dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia  Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi. 

Punktem  wyjścia  przy  rozpoznaniu  niniejszej  sprawy,  jest  w  ocenie  Izby,  treść                     

art. 705 kc oraz art. 675 

§ 1 w zw. z art. 694 kc. Z przywołanych przepisów wynika, że strony 

umowy  dzierżawy  mogą  w  odmienny  niż  wskazany  w  art.  705  kc  sposób  ustalić  zasady 

zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  a  ponadto  że  dzierżawca  obowiązany  jest  zwrócić  rzecz                    

w stanie niepogorszonym, 

jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące 

następstwem  prawidłowego  używania.  Tym  samym  przedmiot  dzierżawy  nie  musi  zostać 

zwrócony  w  stanie,  w  jakim  był  przekazany  dzierżawcy.  W  świetle  ww.  przepisów,  jak  też 

charakteru  niniejszego  zamówienia  polegającego  na  dzierżawie  kombajnu  służącego  do 

wydo

bycia  węgla  w  kopalni,  należy  więc  przyjąć,  że  zwrócony  po  zakończeniu  umowy 

kombajn 

będzie  zużyty  i  skutkiem  tego  zużycia  może  być  też  utrata  określonych  części. 

Zamawiający  był  zatem  uprawniony  do  wprowadzenia  do  projektu  umowy  postanowień 

przewidujących  zasady  rozliczenia  z  wykonawcą  m.in.  za  zgubione  części,  które  to 

postanowienia 

stały się przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego,  po  pierwsze,  Izba  nie  podzieliła 

podejrzeń odwołującego co do możliwości celowego „gubienia” części przez zamawiającego 

po  to

,  by  nabyć  je  na  własność  po  zapłacie  zbyt  niskiego,  w  ocenie  odwołującego, 

odszkodowania.  Przede  wszystkim 

proceder  taki  nie  leżałby  w  interesie  zamawiającego, 

gdyż  powodowałby  zaprzestanie  pracy  kombajnu.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  zgodnie                  

z  postanowieniami 

części  4  i  6  SOPZ,  wydzierżawiający  ma  obowiązek  świadczyć  usługi 

serwisowe 

dla  przedmiotu  dzierżawy,  jak  też  przewidziany  jest  jego  udział  w  demontażu 

kombajnu  w  celu  jego  zwrotu. 

Oznacza  to,  że  wykonawca  w  czasie  realizowania  umowy 

będzie  miał  dostęp  do  przedmiotu  dzierżawy  i  będzie  mógł  monitorować  sposób  używania 

kombajnu 

i jego części, także w trakcie demontażu, co pozwala mu kontrolować i ograniczać 

ryzyko  ewentualnego  celowego 

„gubienia”  części  przez  zamawiającego  (niezależnie  od 

braku interesu 

zamawiającego w tym zakresie). 

KIO 834/22 

Po  drugie, 

należy  przyznać  rację  odwołującemu,  że  różne  części  zużywają  się                         

w  różnym  czasie.  Zamawiający  uśrednił  zatem  wysokość  odszkodowania  za  zgubienie 

części w zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Oznacza to, że 

odszkodowan

ie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale     

w  innych  bardziej  korzystne, 

w  zależności  od  tego,  jaka  część  zostanie  zgubiona.  Należy 

przy  tym  zauważyć,  że  w  przypadku  części  używanych  w  okresie  do  3  miesięcy, 

zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.  

Po  trzecie, 

należy  zwrócić  uwagę,  że  odszkodowanie  przewidziane  przez 

zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych 

przez  wykonawcę  kosztów.  Co  do  zasady  koszty  związane  z  dzierżawą  wydzierżawiający 

uwzględnia  w  czynszu  dzierżawnym,  czyli  w  tym  wypadku  –  w  cenie  oferty.  Jeżeli  zatem 

wykonawca uznaje przewidziane przez 

zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może 

wycenić  dodatkowe  ryzyka  z  tym  związane  w  cenie  oferty,  zwłaszcza  że  posiada 

doświadczenie we współpracy również z tym konkretnym zamawiającym.  

Po  czwarte

,  nie  można  się  zgodzić  z  odwołującym,  że  §  7  projektu  umowy  jest 

niejasny

,  gdyż  nie  wiadomo,  do  jakich  cenników  postanowienie  to  się  odwołuje.  Chodzi                      

w tym wypadku o  cenniki  do zawartej 

z wykonawcą umowy serwisowej, co wynika z SOPZ 

(część 6).  

Po 

piąte,  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  zgodnie  z  którym                                 

w  przedmiotowej  sprawie  nie  znajduje  zastosowania  art. 

435  kc,  który  dotyczy 

odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez ruch przedsiębiorstwa wprawianego w ruch 

za pomocą sił przyrody na zasadzie ryzyka.  Nie zachodzi bowiem w tym wypadku związek 

pomiędzy  ruchem  przedsiębiorstwa  a  szkodą  w  postaci  zagubienia  części,  jak  też 

przewidziana przez 

zamawiającego odpowiedzialność jest odpowiedzialnością kontraktową. 

Powoływane przez odwołującego wyroki KIO nie dotyczyły identycznych postanowień 

projektu umowy, dlatego też Izba się do nich nie odnosi. 

Reasumując,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu.                   

W szczególności nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji 

t

akże  art.  16  pkt  2  ustawy  Pzp,  gdyż  treść  kwestionowanego  §  7  projektu  umowy  jest 

jednoznaczna,  zawiera 

dostatecznie  dokładne  i  zrozumiałe  określenia,  zaś  kwestia 

wskazanych w nim cenn

ików wynika z SOPZ. Nie doszło też do naruszenia art. 705 kc, gdyż 

przepis ten dopuszcza odmienne uregulowanie w umowie zwrotu pr

zedmiotu dzierżawy. Izba 

nie 

stwierdziła  także,  aby  kwestionowane  postanowienie  sprzeciwiało  się  właściwości 

stosunku,  ustawie  lub 

zasadom współżycia społecznego, a zatem by doszło do naruszenia 

art.  353

  kc.  Z

właszcza  przewidziana  przez  zamawiającego  wysokość  odszkodowania 

KIO 834/22 

uwzględniająca czas używania części, w świetle faktu, że przecież i tak wykonawcy zostałby 

zwrócony kombajn zużyty, nie stanowi naruszenia zasad współżycia społecznego.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. 

Orzeczenie  Izby  zosta

ło  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie                

i  w  pismach  procesowych.  Iz

ba  dopuściła  dowody  złożone  na  rozprawie  przez 

zamawiającego  w  postaci  pisma  skierowanego  do  odwołującego  z  dnia  26.10.2021  r. 

odnoszącego  się  m.in.  do  udziału  wykonawcy  w  procesie  demontażu  kombajnu  oraz                    

w  postaci  wyc

iągu  z  umowy  zawartej  z  odwołującym  w  dniu  21.02.2020  r.  przewidującej 

m.in. 

koszty przeglądów i remontu kapitalnego wykonywanych przez wykonawcę.  

O  ko

sztach  postępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku, na  podstawie art.  574   i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).    

Pr

zewodniczący   ...…………………..