KIO 825/22 POSTANOWIENIE dnia 29 marca 2022 roku

Sygn. akt KIO 825/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron  w  dniu  29  marca  2022  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

23  marca  2022  roku  przez 

Odwołującego  wykonawcę  Agencję  Ochrony  MK  Spółka  

z o

graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Instytut  Podstawowych 

Pr

oblemów Techniki PAN z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  wykonawcę  Agencję  Ochrony  MK 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 825/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Instytut  Podstawowych  Problemów  Techniki  PAN  z  siedzibą  

w Warszawie 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

ustawy 

Prawo zamówień  publicznych z  dnia  11  września  2019 r. (t.j.  Dz.  U. z  2021  r.  poz. 

1129  ze  zm.  dalej:  „ustawa  Pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Świadczenie 

całodobowej  usługi  ochrony  fizycznej  budynków  i  mienia  IPPT  PAN”.  Ogłoszenie  

o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 23 grudnia 2021 roku 

pod  numerem  2021/BZP/00329930/01. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  progów 

unijnych. 

Informacja  o  wyniku  postępowania  została  przekazana  Odwołującemu  w  dniu  

18 marca 2022 roku. 

W  dniu  23  marca  2022  roku  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp

ółka  

z  o

graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy 

Pzp 

czynności Zamawiającego polegających na: 

Wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców:  (1)  BASMA 

Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  (2)  Cerber  Ochrona  

Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie (Partner) (dalej jako „konsorcjum Basma”); 

Zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Basma  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także że złożenie takiej oferty stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

Zaniechaniu  wezwania  konsorcjum  Basma  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny, 

podczas  gdy  oferta  ta  nie  pozwal

a na  zrealizowanie przedmiotu zamówienia,  ponieważ nie 

pokrywa  nawet  minimalnych  kosztów  pracy  pracowników  wymaganych  do  realizacji 

zamówienia, w związku z tym powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania przedmiotu zam

ówienia; 

Błędnym  oszacowaniu  wartości  przedmiotu  zamówienia,  przez  brak  uwzględnienia 

obowiązujących  cen  i  aktualnych  kosztów  pracy  wynikających  z  wymogu  zrealizowania 

każdej  roboczogodziny  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  z  jednoczesnym  uniemożliwieniem 

skierowania  do  realiza

cji  zamówienia  osób  z  orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności,  

a w związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania.  

Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie: 

Art.  224  ust.  1 w  związku z  art.  16  ustawy  Pzp przez  zaniechanie zwrócenia się do 

konsorcjum  Basma  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  zaoferowanej  ceny  i  kosztów  wykonania  usługi  mimo  wskazywanej  przez 

Odwołującego rażącej dysproporcji między rynkową wartością usługi a ceną oferty; 

Art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  przejawiające  się  w  uznaniu,  

że  oferta  konsorcjum  Basma  nie  budzi  wątpliwości,  co  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiający  nie  dokonał  rzetelnego  zbadania  ofert  oraz  nie  uwzględnił,  że  oferta  zwiera 

rażąco  niską  cenę,  zaś  samo  złożenie  takiej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  

co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Basma; 

Art.  239  w  związku  z  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  podczas  gdy  zaoferowane  przez  konsorcjum  Basma  warunki  cenowe 

zawierają  rażąco  niską  cenę,  zaś  wykonanie  zamówienia  nie  spełnia  postawionych  przez 

Z

amawiającego wymogów; 

Art. 28 ustawy Pzp przez niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego, 

tym samym przez błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, brak uwzględnienia 

cen rynkowych i realiów rynkowych, brak możliwości skorzystania z dofinansowania i dotacji 

wobec niemożliwości zatrudnienia osób z orzeczeniem o niepełnosprawności; 

Art. 74 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 204 oraz art. 226 ustawy Pzp przez dokonanie 

wyboru  oferty  konsorcjum  Basma,  której  weryfikacja  pod  kątem  spełnienia  wymagań  jest 

niemożliwa.  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonanie  ponownej 

oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

2.  wezwanie konsorcj

um Basma do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 

odrzucenie  oferty  konsorcjum  Basma  w  związku  z  faktem,  że  jej  cena  jest  rażąco 

niska; 

ponowne, poprawne oszacowanie wartości zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, 

złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, nie podlega wykluczeniu. Gdyby Zamawiający 

prowadził  postępowanie  zgodnie  z  regułami  ustawy  Pzp,  to  oferta  Odwołującego  mogłaby 

zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  

z 

nieudzieleniem mu zamówienia.  

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię  odwołania 

Zamawiającemu. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

W 

postępowaniu  odwoławczym  do  momentu  wydania  niniejszego  postanowienia  do 

akt sprawy nie załączono żadnych przystąpień po którejkolwiek ze Stron. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  do 

sprawy  KIO  209/22  (którą  Izba  z  urzędu  włączyła  w  poczet  materiału  dowodowego)  oraz 

złożonego  przez  Zamawiającego  wniosku  o  uchylenie  zakazu  zawarcia  umowy  wraz  

z  załącznikami,  a  także  na  podstawie  informacji  zamieszczonych  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego,  gdzie  prowadzone  jest  postępowanie,  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  20  stycznia 

2022  r.  Zamawi

ający  dokonał  po  raz  pierwszy  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu  –  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  MUSI  NOVUM  sp.  z  o.o.  (dalej  jako: 

MUSI  NOVUM).  Zamawiający  po  dokonaniu  badania  ofert  nie  dokonał  odrzucenia  żadnej 

z  ofert.  W  ustalonym  przez 

Zamawiającego  rankingu  ofert  obecnie  Odwołujący  zajmował 

czwarte miejsce.  

W  dniu  21  stycznia  2022  r.  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  

(dalej  jako:  Odwołujący)  złożył  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów PZP:  

1) A

rt. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta MUSI 

NOVUM,  o  udzielnie  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi,  

2)  Art.  224,  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona 

pr

zez MUSI NOVUM oferta nie budzi wątpliwości (…); 

3)  art.  239  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  PZP  poprzez  wadliwy  wybór  oferty  pozornie 

najkorzystniejszej  podczas  gdy  zaproponowane  przez  MUSI  NOVUM  warunki  cenowe 

zawierają cenę rażąco niską (…);  

4) art. 28 PZP pop

rzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego  

i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia (…). 

Zarzutami  odwołania  objęto  jedynie  ofertę  wykonawcy  MUSI  NOVUM  sp.  z  o.o.. 

Odwołujący  nie  kwestionował  ofert  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców  

w  p

ostępowaniu  ani  realności  zaoferowanych  przez  innych  Wykonawców  cen,  w  tym 

wykonawców zajmujących wyższe miejsce w rankingu niż Odwołujący.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  28.01.2022  uwzględnił  odwołanie  w  części  dotyczącej 

zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień i w tym samym dniu unieważnił wybór oferty 

najkorzystniejszej oraz wezwał MUSI NOVUM do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca  MUSI 

NOVUM  złożył  w  dniu  1.02.2022  r.  stosowne  wyjaśnienia,  z  których 

wynikało,  że  cenę  skalkulował  m.in.  w  oparciu  o  zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych,  

co  Zamawiający  wprost  wykluczył  odpowiedziami  na  pytania  nr  2  i  3  do  SWZ.  

W konsekwencji Zamawiający w dniu 3.02.2022 r. uwzględnił odwołanie w całości. Wskutek 

braku  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  odwołania,  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  

o  sygn.  KIO 

209/22  zostało  umorzone,  stosowne  postanowienie  znajduje  się  w  aktach 

postępowania.  Zamawiający  uznał  ofertę  MUSI  NOVUM  za  podlegająca  odrzuceniu  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.  

W  dalszej  kolejn

ości  Zamawiający  opisał  we  wniosku  o  uchylenie  zakazu,  że 

przystąpił  do  weryfikacji  podmiotowej  kolejnego  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najwyżej 

ocenioną  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Wykonawca  Agencja  Ochrony  Osób  

i  Mienia  „Egida”  M.K.J.  R.  Sp.  j.  (dalej  jako:  EGIDA)  nie  złożył  prawidłowych  środków 

dowodowych  w  zakresie  warunku  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej.  Dokumenty  nie 

zostały  również  złożone  na  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  1  PZP.  Z  uwagi  na  powyższe 

oferta wykonawcy EGID

A została odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 2c PZP.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  dokonał  weryfikacji  sytuacji  podmiotowej 

następnego  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najwyżej  ocenioną  spośród  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu  badaniu,  konsorcjum  firm  BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.  

i  Cerber  Ochrona  sp.  z  o.o. 

(dalej  jako  „konsorcjum  Basma”).  Po  dokonaniu  pozytywnej 

weryfikacji  podmiotowej  Zamawiający  w  dniu  18  marca  dokonał  wyboru  oferty  konsorcjum 

BASMA  jako  najkorzystniejszej. 

Według  obecnego  rankingu  Odwołujący  zajmuje  drugie 

miejsce, po wybranym wykonawcy konsorcjum BASMA.  

W dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący złożył ponowne odwołanie, podnosząc w nim te 

same  zarzuty  oraz 

argumentację  wobec  oferty  konsorcjum  BASMA,  co w  odwołaniu z  dnia 

21 stycznia 2020 wobec oferty MUSI NOVUM.  

Jednocześnie,  jak  podał  Zamawiający  we  wniosku,  z  uwagi  na  fakt,  że 

dotychczasowa umowa obejmująca ochronę całodobowej usługi ochrony fizycznej budynków 

i mienia IPPT PAN 

realizowana przez Odwołującego wygasała z dniem 31 stycznia 2022 r., 

Zamawiający  zgodnie  z  zapisami  umowy  i  odnośnymi  przepisami  PZP  przedłużył  okres  jej 

obowiązywania do 31 marca 2022 r.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem 

odwołanie zostało wniesione po 

upływie terminu określonego w ustawie. 

Nie  ulegało  wątpliwości,  że  Zamawiający  w  dniu  20  stycznia  2022  roku  dokonał 

pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  że  Zamawiający  nie  wzywał  żadnego  

z  wyk

onawców,  którzy  złożyli  w  postępowaniu  oferty  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej ceny w toku p

rowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było również 

wątpliwości  co  do  tego,  iż  w  ustalonym  przez  Zamawiającego  rankingu  ofert,  ofertę 

Odwołującego poprzedzały oferty następujących wykonawców: 

MUSI NOVUM Spółka z o. o. z siedzibą w Żyrardowie (100 pkt); 

Agencja  Ochrony  Osób  i  Mienia  “EGIDA”  M.K.J.  R.  Sp.  J.  z  siedzibą  

w Nowym Dworze Mazowieckim (90,64 pkt); 

Konsorcjum: (1)  BASMA SECURI

TY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 

(2) Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie (Partner) (90,45 pkt); 

Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (89,44 pkt).  

Odwołujący  w  dniu  21  stycznia  2022  roku  złożył  odwołanie,  którym  sformułował 

zarzuty  jedynie  wobec  oferty  wybranej.  Postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  zostało 

umorzone w sprawie pod sygnaturą KIO 209/22 bowiem Zamawiający uwzględnił w całości 

zarzuty odwołania, a Przystępujący nie złożył sprzeciwu. 

Powyższe  oznacza  w  ocenie  Izby,  iż  już  najpóźniej  w  dacie  20  stycznia  2022  roku,  

w  oparciu 

przekazane  przez  Zamawiającego  informacje  o  wyborze  i  liczbie  przyznanych 

poszczególnym ofertom punktów, Odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą 

w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien formułować zarzuty 

wobec 

cen ofert wykonawców poprzedzających jego ofertę w rankingu, jeżeli uważał, że ceny 

tych ofert noszą znamiona rażąco niskich, nie uwzględniają wszystkich wymogów SWZ. Ceny 

ofert  były  Odwołującemu  znane  od  ich  otwarcia,  Zamawiający  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień, czego również 

Odwołujący  miał  świadomość.  Ponadto  za  spóźnione  uznać  również  należało  zarzuty 

odwołania  skierowane  wobec  czynności  szacowania  wartości  zamówienia,  ta  czynność 

bowiem  powiązana  jest  z  fazą  początkową  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  jako  taka  może  być  kwestionowana  z  momentem  ogłoszenia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Skoro  O

dwołujący  już  w  oparciu  o  podane  przez  Zamawiającego  w  styczniu  2022 

roku wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej informacje, 

wiedział o podnoszonych obecnie 

w od

wołaniu przez siebie wadach, mógł zatem w terminach wynikających z art. 515 ust. 1 pkt 

1a 

ustawy  Pzp  składać  środki  ochrony  prawnej  wobec  takich  czynności,  zarzucając 

Zamawiającemu  naruszenie  odpowiednich  przepisów  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  treścią 

przywołanej  regulacji  odwołanie  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż 

progi  unijne, 

wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności 

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący jednak w pierwszym odwołaniu 

zdecydował się na kwestionowanie ceny tylko jednego z wykonawców, którego oferta została 

uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą.  Izba  nie  znalazła  podstaw,  by  obecnie 

kwestionowanie ceny oferty wybranej pr

zez Zamawiającego było możliwe.  

Podkr

eślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 18 marca 2022 

roku nie stanowi 

żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu do 

wniesienia  odwołania  wobec  oceny  ofert,  zwłaszcza  w  sytuacji,  kiedy  czynności 

Zamawia

jącego ograniczały się jedynie do wezwania kolejnych w rankingu wykonawców do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  których  oceny  Odwołujący  nie  kwestionuje, 

zaś zarzuty odwołania koncentrują się na ocenie wysokości cen ofertowych, która znana była 

już wcześniej Odwołującemu.  

Wybór  oferty  najkorzystniejszej  nie  wprowadził  żadnych  nowych  informacji  

w stosunku do 

poprzednich czynności Zamawiającego, które by to zmieniały. Odwołującemu 

znane  były  ceny  ofert  wykonawców  poprzedzających  go  w  rankingu  ofert.  Mógł  również 

zapoznać  się  z  treścią  ofert  i  dokumentacją  postępowania,  a  na  jej  podstawie  ustalić,  że 

żaden  z  wykonawców  nie  składał  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Jeżeli 

uważał,  że  takie  wezwania  są  konieczne  i  godzą  w  zasady  ustawy  Pzp  odnoszące  się  do 

prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był korzystać ze 

środków ochrony prawnej licząc termin od 20 stycznia 2022 roku. 

Zatem  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  oceny  wysokości  cen  ofertowych 

upłynął  dla  Odwołującego  najpóźniej  w  dniu  25  stycznia  2022  roku.  Reasumując,  należało 

uznać,  że  odwołanie  było  odwołaniem  wniesionym  z  uchybieniem  ustawowego  terminu  na 

jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia. Termin na wniesienie odwołania 

ma bowie

m charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu 

terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest 

odwołanie. 

Mając  na  względzie  powyższe,  na  podstawie  art.  529  ust.  1,  art.  553  zdanie  drugie 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne 

ustawy P

zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mi

nistrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437),  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….………..