KIO 823/22 WYROK dnia 13 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 823/22 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

A

ldona Karpińska 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2022  r.  przez 

odwołującego  REVOL  Sp.  z  o. o.  Sp.  k.  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Powiat Koniński – Starostwo Powiatowe w Koninie przy udziale wykonawcy 

A.  N.  prowad

zącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  AnECO  A.  N.  w  Złotnikach 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  REVOL  Sp.  z  o. o. 

Sp. k.  w 

Łodzi w Warszawie i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem 

tysięcy pięćset złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 823/22 

Zamawiaj

ący Powiat Koniński – Starostwo Powiatowe w Koninie al. 1 Maja 9, 62-510 

Konin,  p

rowadzi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Usuwanie 

w

yrobów  zawierających  azbest  z  terenu  Powiatu  Konińskiego  w  roku  2022”,  o  ogłoszeniu 

o zam

ówieniu publicznym  opublikowanym  w  dniu  21  lutego  2022  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 022/BZP 00062875/01, zwane dalej 

„postępowaniem”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia 

11  września  2019.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  d

alej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. 

W  dniu  23  marca  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

w pos

tępowaniu  wniósł  wykonawca

REVOL  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  ul.  Senatorska  21/30,  93-192 

Łódź (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił 

zamawi

ającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  226  ust.  1  pkt  7)  i  8)  p.z.p.  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  AnECO  A.  N.,  w  tym 

również  w  związku  z  ustawą  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  w 

szczególności  art.  15  ust.  1  pkt  1,  jako  oferowania  ceny  znacząco 

niższej  niż  rynkowa  i  w  sposób  obiektywny  niemożliwą  do  wykonania  za  cenę 

ofertową również wobec  tego,  że  wykonanie 3  usług  z których  dwie składają się na 

oferowaną usługę i cenę AnECO A. N. wycenił na około 50% niższą kwotę od wyceny 

tylko dwóch usług z pośród tych trzech i w kwocie która świadczy o jej oderwaniu od 

jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby  uzyskać  zamówienie,  co 

narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  i  może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i 

jednocześnie  jest  niezgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego  lub  przepisami 

prawa utrudniając innym wykonawcom dostęp do rynku; 

art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez nieuznanie oferty AnECO A. N. 

zawierającą rażąco 

nis

ką  o  ceną  oraz  dodatkowo  poprzez  brak  wezwania  go  w  tym  zakresie  do 

wyjaśnień  jak  również  nie  wezwanie  AnECO  A.  N.  do  ewentualnego  złożenia 

wyjaśnień  również  w  odniesieniu  do  uznania  złożonej  oferty  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, i w konsekwencji 

nieuprawnione  dokonanie  oceny  i  wyboru  oferty  AnECO  A.  N.  w  oparciu  o art.  239 

ust. 1 i ust. 2 p.z.p. 

Wobec 

powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej

,  za  którą  uznano  ofertę  złożoną  przez  A.  N. 

prowadz

ącego działalność gospodarczą pod firmą AnECO A. N. (dalej także jako „AnECO”) 

oraz nakazanie 

zamawiającemu: odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w 

zakresie 

istotnego  składnika  ceny/kosztu,  tj.  ceny  C1  za  usługę  demontażu,  transportu  i 

unieszkodliwienia wyrobów zawierających azbest (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 

i  2  p.z.

p.)  oraz  jako  złożonej  w  warunkach  oczywistego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 

ust.  1  pkt  7  p.z.p.)

,  powtórzenie  oceny  ofert  i  wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez odwołującego. Ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że w niniejszej 

sprawie  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  AnECO  (art.  226  ust.  1  pkt  7  lub  8 

p.z.p.)  z

amawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  to  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  i  wyboru  ofert,  a  następnie  wezwanie 

wykonawcy AnECO 

do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  sytuacji  uznania,  że  dokumenty  postępowania  nie  są 

wystarczające  dla  uznania  oferty  AnECO  za  złożoną  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  podlegającą  z  tego  tytułu  odrzuceniu  lub  dla  uznania,  że  oferta  ta  zawiera 

r

ażąco niską cenę, co uzasadnia wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, wnosi o dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  -  pani  P.K.  pracownika  odwołującego 

(wezwanie  na  adres  do  doręczeń  dla  odwołującego)  na  wykazanie  faktu  cen  za  usługi 

demontażu,  transportu  i  utylizacji  wyrobów  zawierających  azbest  oraz  usług  samego 

transportu  i  uty

lizacji  wyrobów  zawierających  azbest,  rażąco  niskiej  ceny  oferowanej  przez 

AnECO

,  niemożności  wykonania  usługi  demontażu,  transportu  i  utylizacji  rzeczonych 

wyrobów za oferowaną w tym zakresie cenę, stanowienia przez propozycję nierynkowej ceny 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  (art.  226  ust.  1  pkt 

7  p.z.p.)  oraz  na  tożsame  okoliczności 

dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony odwołującej - panów K.Ł. i P.M. oraz dowodu 

z dokume

ntów  w  postaci  wezwania  do  usunięcia  naruszenia  i  dokumentów  postępowania 

(w szcze

gólności  ogłoszenia,  SWZ  -  na  okoliczność  zakresu  zamówienia  oraz  kryteriów 

oceny ofert, ofert złożonych w postepowaniu, informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie 

jak

ą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o ocenie 

i wyborze  oceny  AnECO  jako  najkorzystniejszej,  ofert  -  na 

okoliczność  wysokości 

oferowanych  cen,  rażąco  niskiej  ceny  oraz  nierynkowości  ceny  ofertowej  AnECO,  istnienia 

podstaw  uz

nania  tej  oferty  za  rażąco  niską  cenę,  oraz  będącą  czynem  nieuczciwej 

konkurencji, 

a więc istnienia podstaw do odrzucenia tej oferty, błędnego nieodrzucenie oferty 

AnECO oraz uznania jej za na

jkorzystniejszą i wyboru zamiast oferty odwołującego). 

W 

uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje. 

W 

postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty,  w  tym  jedna  oferta  została  odrzucona  –  tak 

informacja 

ze  złożenia  ofert,  informacja  o  wyborze  oferty.  Wykonawca  AnECO  w  swoim 

formularzu  ofertowym  w  kryterium  oceny  ofert  C1  (cena  za  1  kg  za 

demontaż,  transport 

i unieszkodliwienie  wyr

obów zawierających azbest) zaoferował kwotę 0,26 zł brutto (0,24 zł 

netto),  zaś  za  C2  (cena  za  1  kg  za  transport  i  unieszkodliwienie  wyrobów  zawierających 

azbest)  zaoferowano 

0,52  zł  brutto  (0,48  zł  netto),  natomiast  odwołujący  wycenił  C1  na 

zł  brutto  (0,47  zł  netto)  i  C2  na  0,48  zł  brutto  (0,44  zł  netto).  Co  istotne,  zgodnie 

z 

dokumentacją  postępowania  za  cenę  w  kryterium  oceny  ofert  C1  można  było  otrzymać 

maksymalnie  35  pkt,  a  za  kryterium  oceny  ofert  C

2  25  punktów,  co  wskazano  w  rozdziale 

XVI pkt 1 i 2 SWZ. 

Wykonawca  AnECO  przewi

dział,  że  usługa,  która  dodatkowo  obejmuje  demontaż 

wyrobów azbestowych za 1 kg będzie tańsza o połowę od usługi bez demontażu. Zdaniem 

odwołującego  nie  jest  to  ani  rynkowo  uzasadnione,  ani  nie  uwzględnia  realnej  ceny  za 

usługę transportu z utylizacją zawierającą także demontaż. Nie jest możliwym, aby cena bez 

demontażu  -  dla  tego  samego  produktu,  na  tym  samym  rynku,  w  tych  samych  warunkach 

realizacji  usługi  -  była  tak  znacząco  różna.  W  drugiej  złożonej  ofercie  stawka  ze  usługę 

z 

demontażem  wynosi  o  połowę  więcej,  ze  względu  na  jej  rynkowość.  Takie  działanie 

wykonawcy AnECO, w 

szczególności wobec ukształtowania kryteriów oceny ofert, wskazuje 

na  to,  że  jego  wycena  stanowi  manipulację  zmierzającą  do  uzyskania  zamówienia. 

Jednocześnie  mamy  oczywistą  niemożność  zrealizowania  usługi  z  demontażem  za 

zaoferowaną  cenę,  co  także  wskazuje,  że  finansowanie  wykonania  usługi  demontażu, 

transportu i uni

eszkodliwienia wyrobów zawierających azbest (cena C1) będzie się odbywało 

z  ceny  za transport  i unieszkodliwienie  (cena  C2), 

która jest dwa razy wyższa od pierwszej 

ceny. 

Powyższe  według  odwołującego  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje  na  ewidentną 

manipulację cenową, której celem jest uzyskanie zamówienia z naruszeniem podstawowych 

zasad  prawa  zamówień  publicznych.  Dodatkowo  powoduje  to  pozyskanie  zamówienia  za 

cenę wyższą od ceny oferowanej przez drugiego wykonawcę, który uwzględnił zwyżkę ceny 

usługi  z  demontażem  w  stosunku  do  ceny  bez  demontażu.  Doszło  zatem  do  działania 

naruszającego  interes  innego  przedsiębiorcy  (co  z  kolei  prowadzić  może  do  nierzetelnego 

wydatkowania  środków  publicznych  -  naruszenia  zasad  dyscypliny  finansów  publicznych). 

Ponadto, 

działanie  sprzeczne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  jest  szczególnie  widoczne 

wobec  faktu

,  iż  pozostałe  kryteria  oceny  ofert  są  spełniane  przez  wszystkich  uczestników 

p

ostępowania  w  takim  samym  stopniu,  tj.  oferty  różnią  się  jedynie  cenami,  a  łączna  cena 

wykonawcy  AnECO 

(która  w  kryterium  jest  o  połowę  niższa)  jest  wyższa  od  łącznej  ceny 

odwołującego. 

Odwołujący  w  sposób  rzetelny  dokonał  wyceny  poszczególnych  rodzajów  usług 

objętych  zamówieniem,  z  uwzględnieniem  ich  charakterystyki  i  kierując  się  zasadami 

ustanowio

nymi prawem zamówień  publicznych  oraz dobrymi  obyczajami.  Uznać  należy,  że 

oferta  wykonawcy  AnECO 

w  sposób  oczywisty  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji 

i zawiera 

cenę  rażąco  niską  za  istotną  część  składową  ceny  (koszt  usługi  z  demontażem) 

w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia. 

D

alej odwołujący wskazał, że jeżeli złożenie oferty przez wykonawcę AnECO stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

taka oferta powinna zostać odrzucona. W ocenie odwołującego ceny zawarte w ofercie tego 

wykonawcy 

świadczą  o  przerzucaniu  kosztów  pomiędzy  cenami  składowymi  oferty  dla 

uzyskania  efektu  w  postaci  podwyższenia  punktacji  przewidzianej  w  SWZ.  Wykonawca 

AnECO, jako podmiot stale 

zajmujący się działalnością objętą ofertowaniem, wykonuje swoją 

dz

iałalność  profesjonalnie  i  posiada  rozeznanie  rynku  branżowego.  Natomiast  nie  ma 

podstaw,  aby  uznać  za  rynkowo  uzasadnione  i  realne,  obniżenie  ceny  za  demontaż, 

transport  i  unieszkodliwienie 

aż  o  połowę  w  stosunku  do  ceny  za  transport 

i unieszkodliwienie  -  zaoferowana 

cena  jest  o  połowę  wyższa  w  stosunku  do  usługi 

podstawowe

j,  rozszerzonej  dodatkowo  o  demontaż,  który  jest  usługą  o  charakterze 

skomplikowanym  i  wymagającym  dodatkowego  zaangażowania  sprzętu  i  ludzi.  Powyższe 

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby - tak m.in. wyrok Izby sygn. akt: KIO 473/17 czy 

sygn. akt: KIO 1042/20. 

Odwołujący zaznaczył także, iż zaoferowana przez wykonawcę AnECO kwota za C1, 

która  jest  istotnym  składnikiem  cenowym,  jest  niższa  o  prawie  50%  od  ceny  C1  i  od  ceny 

zaoferowanej 

w  drugiej  ze  złożonych  ofert,  co  wskazuje,  że  mamy  do  czynienia  z  ceną 

rażąco niską. To z kolei implikuje obowiązek odrzucenia tej oferty lub uprzedniego wezwania 

do  złożenia  w  tym  zakresie  wyjaśnień  na  wezwanie  zamawiającego,  czego  nie  uczyniono, 

zate

m  doszło  do  naruszenia  przepisów  ustawy.  W  tym  zakresie  warto  wskazać,  że  rażąco 

niską  ceną  (jej  istotnym  składnikiem)  jest  cena,  „gdy  jest  oczywiste,  że  przy  zachowaniu 

reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, 

al

bo  gdy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi 

względami  pozwalającymi  wykonawcy  zrealizować  to  zamówienie  bez  strat  i  dodatkowego 

fin

ansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne" (tak wyrok 

Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18). 

W  konse

kwencji  powyższego,  zamawiający  naruszył  przepisy  prawa  zamówień 

publicznych,  przez  co  o

dwołujący  bezpodstawnie  został  pozbawiony  możliwości  wygrania 

postępowania  -  gdyby  oferta  wykonawcy  AnECO  została  odrzucona  oferta  odwołującego 

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemne

j wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. 

Wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udzi

ału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  A.  N.  prowadzącego  działalność 

gosp

odarczą  pod  firmą  AnECO  A.  N.

ul.  Krzemowa  1,  62-002  Z

łotniki,  który  zgłosił 

przyst

ąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego „przystępującym”. 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i odpowi

edzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z  do

kumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  po  wys

łuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o  zakre

ślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

od

woławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

Zgodnie  z  rozdzi

ałem  IV  SWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  usuwanie  wyrobów 

zawierających  azbest,  tj.  odpadów  o  kodach  17  06  01*  (materiały  izolacyjne 

zawierające  azbest)  i  17  06  05* (materiały  budowlane  zawierające  azbest),  zgodnie 

z 

rozporządzeniem  Ministra  Klimatu  z  dnia  2  stycznia  2020  r.  w  sprawie  katalogu 

odpadów tj.:  

1)  ich 

demontaż  na  obiekcie  wskazanym  przez  właściciela,  użytkownika 

wieczystego  l

ub  zarządcę  nieruchomości  (osobę  fizyczną),  który  zakwalifikował 

się do programu pn.: „Program usuwania wyrobów zawierających azbest z terenu 

powiatu  konińskiego  -  kontynuacja”  oraz  transport  i  przekazanie  wyrobów 

azbestowych  do  miejsca  ich  unieszkodliwien

ia,  tj.  na  składowisko  posiadające 

odpowiednie zezwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. 

o odpadach, 

transport  i  unieszkodliwienie  wyrobów  zawierających  azbest  na  składowisku 

określonym w punkcie 1. 

Szacunkowa ilość  wyrobów  zawierających  azbest przeznaczonych  do  usunięcia 

w tym 

zamówieniu  to  ok.  1.000  ton  (1.000.000  kg),  w  tym  demontaż,  transport 

i 

unieszkodliwienie  płyt  azbestowo  -  cementowych  -  ok.  100  ton  (100.000  kg)  oraz 

transport  i  unieszkod

liwienie  płyt  azbestowo  -  cementowych  już  zdemontowanych  - 

ok. 900 ton (900.000 kg). Zakres prac obejmuje 

również usunięcie płyt azbestowych, 

które są rozdrobnione.  

Z  uwagi  na  fakt,  i

ż  podane  ilości  wyrobów  zawierających  azbest  określone 

zostały  w  sposób  szacunkowy  na  dzień  sporządzenia  treści  SWZ,  zamawiający 

zastrzeg

ł, że ilości te w trakcie realizacji umowy mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub 

zwiększeniu)  w  czasie  realizacji  zadania  podczas  faktycznego  ważenia  odpadów. 

Zamawiający  zapłaci  za  rzeczywistą  ilość  zdemontowanych,  przetransportowanych 

i 

unieszkodliwionych  odpadów  zawierających  azbest  lub  przetransportowanych 

i 

unieszkodliwionych  opadów  azbestowych,  do  maksymalnej  kwoty  środków 

finansowych 

na  realizację  przedmiotowego  zadania.  Szacunkowa  ilość  wyrobów 

zawierających azbest podana została w celu określenia cen jednostkowych za 1 kg, 

które  przez  cały  okres  realizacji  przedsięwzięcia  nie  mogą  zostać  zmienione  przez 

w

ykonawcę,  a  ilość  podanych  wyrobów  azbestowych  może  ulec  zmniejszeniu  i/lub 

zwiększeniu  w  czasie  realizacji  zadania  ze  względu  na  rezygnację  wnioskodawców 

uczestniczących  w  programie  i/lub  zaistnienia  warunków  zezwalających  na 

dołączenie osób uczestniczących w programie. 

II. 

W  rozdziale  XIV  SWZ 

określono  sposób  obliczenia  ceny  oferty,  w  tym  m.in. 

wskazano,  że  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane 

z real

izacją  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz 

istotnymi  postanowieniami  umowy 

określonymi  w  SWZ  (załącznik  nr  8  do  SWZ). 

Zgodnie  z 

załączonym  do  SWZ  formularzem  ofertowym  (załącznik  nr  1  do  SWZ) 

wykonawca 

został zobowiązany wycenić następujące usługi: 

demontaż  1  kg  wyrobów  zawierających  azbest  wraz  z  transportem 

i unieszkodliwieniem - C1,  

2)  transport  i 

unieszkodliwienie  1  kg  wyrobów  zawierających  azbest,  w  tym 

pr

zypadku  cena  obejmuje  jedynie  ich  odbiór  od  posiadaczy  oraz  transport 

i unieszkodliwienie - C2. 

Powyższe  ceny  stanowiły  element  oceny  ofert  w  kryteriach  oceny  ofert, 

tj. zgodnie  z  ro

zdziałem  XVI  SWZ  cena  C1  (cena  demontażu  1  kg  wyrobów 

zawierających  azbest  wraz z transportem  i  unieszkodliwieniem)  posiada wagę  35%, 

wykonawca 

mógł  uzyskać  maksymalnie  35  punktów  w  tym  kryterium,  zgodnie  ze 

wzorem 

określonym  w  dokumentacji  postępowania,  zaś  cena  C2  (cena  transportu 

i unieszkodliwienia 

1 kg wyrobów  zawierających azbest -  cena  obejmuje jedynie ich 

odbiór  od  posiadaczy  oraz  transport  i  unieszkodliwienie)  posiada  wagę  25%, 

wykonawca  mógł  uzyskać  maksymalnie  25  punktów  w  tym  kryterium,  zgodnie  ze 

wzorem z SWZ. 

III. 

W postępowaniu złożono trzy oferty:  

1)  oferta o

dwołującego, który wycenił cenę C1 na 0,51 zł brutto (0,47 zł netto), zaś 

cenę C2 na 0,48 zł brutto (0,44 zł netto),  

2)  oferta 

przystępującego,  który  wycenił  cenę  C1  na  0,26  zł  brutto  (0,24  zł  netto), 

zaś cenę C2 na 0,52 zł brutto (0,48 zł netto), 

3)  oferta  wykonawcy  Logistyka Odpad

ów Sp. z o. o. w Bielsku Białej, który wycenił 

cen

ę  C1  na  0,19  zł  brutto  (0,18  zł  netto),  a  cenę  C2  na  0,72  zł  brutto  (0,67  zł 

netto) 

–  oferta  została  odrzucona  przez  zamawiającego  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.; 

IV. 

W  dniu  11.03.2022  r.,  na  podstawie  art.  223  ust.  1  i  art.  224  ust.  1  p.z.p., 

zamaw

iający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień.  

W  wezwaniu  wskazano: 

„Zaoferowana  przez  Państwa  cena  demontażu, 

transportu  i unieszkodliwiania 

za  1  kg  wyrobów  zawierających  azbest  jako  istotna 

część  składowa  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  Zamawiający,  żąda  od 

Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu, 

istotnych  części  składowych  zaoferowanej  ceny  jednostkowej  za  1  kg  demontażu, 

transportu  i 

unieszkodliwiania  wyrobów  zawierających  azbest.  Wskazana  istotna 

część  składowa  ma  znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  gdyż 

zgodnie  z 

treścią  SWZ  stanowi  aż  35%  (35  pkt)  wszystkich  kryteriów  oceny  ofert. 

Zaoferowana  cena  kompleksowa  usługi  demontażu,  transportu  i  unieszkodliwiania 

wyrobów  zawierających  azbest  w  kwocie  0,26  zł  brutto  za  kg  jest  w  ofercie 

wykonawcy  o 

50%  niższa  od  ceny  usługi  nie  obejmującej  demontażu,  a  mającej 

w 

zakresie  tylko  transport  i  unieszkodliwienie  wyrobów  zawierających  azbest.  (…) 

Budzi  to  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  większego 

za

kresu  prac  za  cenę  podaną  w  ofercie  z  należytą  starannością  w  konkretnych 

warunkach gospoda

rczych i konkretnych okolicznościach sprawy.  

Wobec  powyższego,  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty 

dotyczącej  ceny  demontażu,  transportu  i  unieszkodliwiania  wyrobów  zawierających 

azbest,  w  tym  do  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  istotnych  części 

składowych  zaoferowanej  ceny.  Udzielone  wyjaśnienia  wraz  dowodami,  do  których 

przedstawienia  zobowiązany  jest  Wykonawca,  winny  potwierdzić,  iż  złożona  oferta 

została  przygotowana  rzetelnie,  a  cena  ustalona  prawidłowo.  Wyjaśnienie  powinno 

być  konkretne  i  odnoszące  się  do  wszelkich  wątpliwości  Zamawiającego,  ponadto 

powinno  być  poparte  dowodami  uzasadniającymi  wskazane  ceny  lub  koszty. 

K

oniecznym jest również, aby Wykonawca określił, jakie okoliczności mają wpływ na 

przedstawione przez niego ce

ny, a także w jaki sposób mają na nie wpływ (…)”. 

V. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  w  dniu  15.03.2022  r.  przystępujący  złożył 

wymagane 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  które  zastrzeżono  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawcy. 

VI. 

W dniu 18.03.2022 r. oferta pr

zystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza 

w pos

tępowaniu. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Osią  sporu  była  weryfikacja  czy  zaoferowana  przez  przystępującego  cena 

w kryterium  oceny  ofert  C1  (cena  za  1  kg  demon

tażu,  transportu  i  unieszkodliwienia 

wyrobów zawierających azbest), będąca istotny składnikiem cenowym, na poziomie 0,26 zł 

brutto 

powoduje, że wykonawca powinien zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum odwołania), a jego oferta 

powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) 

i 

złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 

15 ust. 1 pkt 1 z.n.k.) 

– zarzut nr 1 z petitum odwołania, co w konsekwencji prowadziłoby do 

naruszenia przez 

zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 3). 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustale

ń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ, 

złożone  oferty,  korespondencję  prowadzoną  w  toku  postępowania,  mając  na  względzie 

zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane 

odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  wybór  oferty  przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej zosta

ł dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. 

Z

godnie z materiałem procesowym zamawiający w toku badania i oceny ofert zwrócił 

się  do  przystępującego  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  którą  zaoferowano 

w kryterium  oceny  ofert  C1 

–  w  wysokości  0,26  zł  brutto  za  demontaż  1  kg  wyrobów 

zawierających azbest wraz z transportem i unieszkodliwieniem (vide pkt IV i V okoliczności 

istotnych  dla  rozstrzygnięcia),  zatem  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  nie  znalazł  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym 

i 

został  przez  Izbę  oddalony  jako  bezpodstawny.  Odwołujący  nie  zwrócił  się  do 

zamaw

iającego  o  udostępnienie  dokumentacji  postępowania,  nie  miał  wiedzy 

o przeprowadzonym 

postępowaniu  wyjaśniającym,  w  konsekwencji  w  odwołaniu  nie 

podniesiono 

argumentacji dotyczącej tych okoliczności, w tym nie podjęto próby podważenia 

przedstawionego przez 

przystępującego sposobu obliczenia ceny za C1. 

Odwołanie  w  znaczącej  części  sprowadza  się  do  tych  samych  okoliczności,  które 

zamawiający  wskazał  w  wezwaniu  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Fakty  te, 

dotyczące  oceny  ceny  C1  w  kryterium  oceny  ofert,  charakteru  tej  ceny,  która  jest  istotnym 

składnikiem  cenowym  czy  procentowych  różnić  pomiędzy  cenami,  nie  były  sporne. 

Natomiast  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską  nie 

może sprowadzać się do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie 

wartości  arytmetycznych  ze  złożonych  ofert.  Zgodnie  bowiem  z  utrwalonym  stanowiskiem 

orzecznictwa 

„okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie 

niższa  od  ustalonej  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia,  bądź  też  jest  znacznie 

niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie 

o  tym,  iż  oferta  zawierająca  najniższą  cenę  powinna  zostać  automatycznie  odrzucona  na 

postawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  [obecnie  art.  226  ust.  1  pkt  8  p.z.p. 

–  przyp.  Izba] 

Innymi 

słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco 

niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego 

poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa 

od  ustalonej  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia,  bądź  też  jest  znacznie  niższa  od 

średniej  cen  zawartych  w  pozostałych  ofertach,  może  jedynie  rodzić  przypuszczenie,  że 

zaoferowana  przez  danego  wykonaw

cę  cena  jest  rażąco  niska,  nie  przesądza  zaś 

automatycznie o jej odrzuceniu

”. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r. 

sygn.  akt:  III  Ca  548/16).  Podobnie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  „Cena  "rażąco 

niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła 

przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych 

przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana 

przez  jednego  z  wykonawc

ów,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  efektywności 

oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., 

sygn. akt: XIX Ga 175/10).  

Zdaniem Izby proste 

arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności 

odrzucenia jednej z ofert. 

Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu 

jest  fakt,  że  na  cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg  okoliczności  i  czynników  indywidualnie 

dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej 

wiarygodności  finansowej,  różnych  relacjach  handlowych,  właściwym  dla  siebie  potencjale 

technic

znym  i  zawodowym  oraz  własnym  know-how,  są  w  stanie  zaoferować  różne  ceny 

ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej 

gospodarki.  Argumentacja  ta  posiada 

odzwierciedlenie  w  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji 

ceny przyst

ępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla 

przedsiębiorcy,  a  także  na  posiadane  przez  wykonawcę  know-how  realizacji  tego  typu 

zamówień,  oparte  na  posiadanym  doświadczeniu,  co  powoduje  możliwość  zaoferowania 

przez p

rzystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 

Dokona

na przez Izbę kontrola czynności w postępowaniu skutkowała stwierdzeniem, 

że  przystępujący  wykazał,  że  posiada  uzasadnione  podstawy  do  przyjęcia  ceny  za 

C1 w 

wysokości  0,26  zł  brutto.  Wyjaśnienia  z  dnia  15  marca  2022  r.  w  sposób  pełny 

i wiarygodny 

odpowiadają  na  wezwanie  zamawiającego,  przedłożono  wraz  z  nimi  dowody 

(umowy i faktury), 

które są komplementarne z wyjaśnieniami i jednoznacznie je potwierdzają. 

Ponieważ  omawiane  wyjaśnienia  zostały  objęte  przez  wykonawcę  tajemnicą 

przeds

iębiorstwa  i  nie  zostały  odtajnione  przez  zamawiającego  (co  nie  zostało  także 

zaskarżone przez odwołującego), skład orzekający odniesie się do zastrzeżonych informacji 

w sposób ogólny, bez ujawniania konkretnych, utajnionych danych. 

Izba  ustaliła,  że  na  str.  2  -  5  wyjaśnień  przedstawiono  szczegółowe  kalkulacje 

dotyczące  ceny za  demontaż,  transport  i  unieszkodliwienie  wyrobów  zawierających  azbest. 

W 

wyjaśnieniach  zawarto  konkretne  składniki  cenowe,  które  składają  się  na  przyjętą  cenę, 

poparte  drobiazgowymi  wyliczeniami. 

Zaś  na  str.  6  -  8  wyjaśnień  przedstawiono 

wy

tłumaczenie przyjęcia niższej ceny za usługę wymagającą wykonania większego zakresu 

pracy

, tj.  demontażu,  zapakowania, transportu  i przekazania  na  składowisko  1  kg  wyrobów 

zawierających  azbest  od  usługi  wymagającej  wykonania  mniejszego  zakresu  czynności, 

tj. zapakowania,  transportu  i 

przekazania  na  składowisko  1  kg  wyrobów  zawierających 

azbest.  Poparte  dowodami  wyja

śnienia  przystępującego,  oparte  na  doświadczeniu 

wykonawcy  (

także  należyte  wykonanie  analogicznego  zamówienia  w  2021  r.)  szczegółowo 

odnoszą  się  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  w  tym  zawierają  porównanie  wykonywania 

obu  usług  -  z  demontażem  i  bez  demontażu,  co  przełożono  na  niższy  koszt.  Omawiane 

wyjaśnienia  zostały  przez  Izbę  uznane  za  spójne,  logiczne  i  przekonujące.  Racjonalnie 

wyjaśniono  różnice  w  zaoferowanych  cenach,  a  także  pokazano  metodę  realizacji 

zamówienia  usługi  C1  powodującą  niższy  jej  koszt  dla  przedsiębiorcy,  co  ma 

odzwierciedlenie  w  cenie  zaoferowanej  dla 

zamawiającego.  Skoro  więc  przystępujący 

w s

posób  prawidłowy  udowodnił,  że  jego  cena  jest  realna  i  rynkowa,  to  nie  doszło  do 

zaoferowania ceny rażąco niskiej. 

Natomiast  odwołujący  nie  zdecydował  się  na  wskazanie  w  odwołaniu  okoliczności 

potwie

rdzających,  że  usługa  z  demontażem  wymaga  znacznego,  dodatkowego 

zaangażowania  sprzętu  i  zasobów  kadrowych,  odwołanie  sprowadza  się  do  zapewnień 

strony,  że  tak  jest.  O  ile  każdy  z  wykonawców  przyjmuje  sposób  realizacji  umowy  zgodny 

z 

własnym  know-how  i  posiadanym  zapleczem  technicznym,  to  Izba  nie  miała  z  czym 

skonfrontowa

ć  wyjaśnień  przystępującego,  co  spowodowało  oddalenie  odwołania  w  tym 

zakresie.  Zarzut 

zaniechania  odrzucenia  oferty  ze  względu  za  zaoferowanie  rażąco  niskiej 

ceny  nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych  twierdzeń,  że  cena jest  rażąco  niska.  Nic 

nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  odwołujący  przedstawił  model  kalkulacji  lub  ogólne 

wyliczenia,  które  doprowadziły  go  do  postawienia  omawianego  zarzutu.  Odwołujący  zaś 

w 

sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena 

ofertowa  jest  kwestionowana,  posiada  charakter  absolutny 

i  wystarczającym  jest  samo 

zakwestionowanie  poziomu  ceny,  tak  jakby 

nie  była  ona  szczegółowo  wyjaśniania. 

U

dzielając  wyjaśnień  przystępujący  dostarczył  już  materiał  dowodowy  na  poparcie  swoich 

kalkulacji cenowych, a w

ięc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – 

w 

przypadku uznania tego materiału za  prawidłowy nie sposób jest odnaleźć w regulacjach 

p.z.p.  obowiązku  dalszego  dowodzenia  okoliczności  już  dostatecznie  wyjaśnionej  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przyjmując  koncepcję  powstania 

domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień,  należy  stwierdzić,  że  domniemanie  to  zostało  przez  przystępującego  obalone 

w 

wyniku  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami.  Ponadto,  pomimo  że  na  wykonawcy 

wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że 

jego cena nie j

est rażąco niska, czemu sprostano poprzez złożenie wyjaśnień z dowodami, 

to  jednocze

śnie  nie  zwalnia  to  odwołującego  z  wykazania  zasadności  stawianych  przez 

niego zarzutów (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10 p.z.p.). 

Dodatkowo  Izba  zaznacza

,  że  przyjęte  przez  przystępującego  założenia  potwierdza 

trzecia 

oferta,  która  została  złożona  w  postępowaniu,  a  odrzucona  przez  zamawiającego, 

gdzie 

również cena za usługę z demontażem jest znacząco niższa od ceny za sam transport 

i  unieszkodliwienie  wyrobów  z  azbestem  (ppkt  3  pkt  III  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygn

ięcia). 

Konkludując, nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby przystępujący 

nie  miał  uzasadnionych  podstaw  do  zaoferowania  ceny  C1  na  poziomie  0,26  zł  brutto. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  udowadniają  ekwiwalentny  poziom  ceny,  zaś  odwołujący  nie 

wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 

1  pkt  8 

p.z.p. został  przez Izbę  oddalony jako  bezzasadny.  Nie  potwierdził  się  także zarzut 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  z.n.k.,  oparty  na  tych 

samych  okolicznościach  faktycznych  odwołania.  Wykazanie  przez  przystępującego 

w 

złożonych  wyjaśnianiach  rynkowego  charakteru  ceny,  który  zapewni  prawidłowe 

wykonanie przedmiotu 

zamówienia powoduje, że nie mógł zostać uwzględniony także zarzut 

złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.  

W  konsekwencji  oddalenia  przez 

Izbę  zarzutów  nr  1  i  2  z  petitum  odwołania, 

oddaleniu podlegał również zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez jednostkę zamawiającą 

art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. 

Brak 

potwierdzenia 

zarzu

tów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  zos

tała  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

– zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty przystępującego, więc odwołanie 

zostało przez skład orzekający oddalone w całości. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  zd. 1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia z  dnia 

30 grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Iz

ba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone k

osztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis od odwo

łania. 

Skład  orzekający  nie  zasądził  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego od odwołującego, ponieważ strona ograniczyła się do złożenia wniosku o ich 

zas

ądzenie,  kiedy  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  są  ustalane  na 

podstawie 

rachunków  lub  spisu  kosztów  złożonych  do  akt  sprawy  (§  5  ust.  2  lit.  b  ww. 

r

ozporządzenia).  W  tym  zakresie  Izba  orzeka  w  oparciu  o  szczególne  regulacje, 

wprowadzone  do  systemu  prawa  na  potrze

by  postępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  które  wymagają  nie  tylko  złożenia  formalnego  wniosku,  a  warunkują 

uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – 

dowodu poniesienia tych 

wydatków, w przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia 

takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………