KIO 802/22 WYROK dnia 7 kwietnia 2022 r.

 Sygn. akt: KIO 802/22 
         
 

     WYROK 

z dnia 7 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez Odwołującego –P. J. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PJS COMFORT P. J., ul. Podgórna 16, 62-

002  Suchy  Las 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Operator 

Gazociągów  Przesyłowych GAZ-SYSTEM  Spółka  Akcyjna,  ul.  Mszczonowska 4,  02-337 

Warszawa  

przy udziale 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  A.  K.,  K.  K.,  I.  S. 

prowadzący  wspólnie  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Clima 

Technology  s.c.  A.  K.,  K.  K.,  I.  S.,  ul. 

Dąbrowa  5b,  80-297  Banino  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3.600,00  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  00  gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poni

esionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 802/22 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział we 

Wrocławiu  na  usługi  konserwacji  i  napraw  urządzeń  klimatyzacyjnych  i  wentylacyjnych  w 

obiektach  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  (nr  postępowania: 

ZP/2021/11/0115/PW), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 

3  stycznia  2022  r.,  2022/S  001-001924-2021-PL,  wobec 

czynności  podjętych  w 

postępowaniu  na  część  1,  2  i  4  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (Clima 

Technology  s.c.) 

i  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę, 

wniesione  zostało  21  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wykonawcy PJS COMFORT P. J. (sygn. akt KIO 802/22).  

Od

wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 16 pkt 1 Pzp 

poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskutek  wyboru  oferty 

wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w częściach 1, 2, 4; 

art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w częściach 1, 2 i 4, 

która zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  część  1,  2,  4,  nakazanie  odrzucenia  oferty 

Clima  Technology  s.c.  A.  K.,  K.  K.,  I.  S. 

w  części  1,  2,  4,  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach i dokonanie 

wyboru oferty najkorzystniejszej.    

Odwołujący w dniu 11.03.2022 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty.  

Uzasadnienie. 

Odwołujący  wskazał  na  wystąpienie  okoliczności  uzasadniającej  podejrzenie  zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Clima  Technology  s.c.,  tj.  różnicy  ceny  do  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (niższa o 31% w cz. 1, a w cz. 4 32,47%). W części 

2 zamówienia oferta jest na skraju progu 30% wprowadzonego w art. 90 ust. 1a (obecnie art. 

224 ust. 1 pzp). 

Odwołujący  przedstawił  wyliczenia  uwzględniające  warunki  zamówienia,  przepisy 

powszechnie  obowiązujące,  które  odpowiadają  stawkom  rynkowym,  co  ma  uzasadniać 

wniosek, iż wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia w częściach 1, 2, 4 

zgodnie  z  warunkami  zamówienia  i  w  sposób  oczekiwany  przez  Zamawiającego  bez 

ponoszenia w tym zakresie strat. 

Obliczenia dotyczą: 

kalkulacji  jednorazowego  wyjazdu  serwisowego  dwóch  pracowników  do  danej  lokalizacji 

(zgodnie  z  ofertą  90  PLN  netto/ilość  godzin)  –  kwota  24.279,54  zł  (siedziba  OGP  w 

Poznaniu),  5.962,66  zł  (TJE  Kotowo),  5.902,90  zł.  (TJE  Lwówek),  5.733,58  zł  (TJE  Piła), 

5.751,84 (TJE Ujście); 

koszty  przeglądów  serwisowych  bez  wezwań  serwisowych  dla  każdej  z  lokalizacji  przy 

danej wyjściowej dotyczącej kosztu jednorazowego wyjazdu i 5 przeglądów serwisowych w 

danej lokalizacji 

– łącznie 238.152,60 zł; 

koszt  wykonania  badań  efektywności  energetycznej  urządzeń  klimatyzacyjnych  powyżej 

12kW mocy chłodniczej dla OGP Poznań (5szt.x kosztu jednorazowego wyjazdu – 1500) – 

7.500,00 zł netto (cena rynkowa). 

Suma  wartości  netto  wykonywanych  czynności  to  238.152,60  +  7.500,00  wyniesie 

245.652,60 zł netto (wartość rynkowa). 

Do tej kwoty należy dodać 35.423,50 zł netto  – kwota przeznaczona przez Zamawiającego 

na  usuwanie  usterek  urządzeń  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  wykonywanie 

dodatkowych  czynności  związanych  z  montażem,  demontażem  oraz  ewentualnym 

przeniesieniem  istniejących  urządzeń  wraz  z  infrastrukturą  przynależną  oraz 

zagospodarowaniem  odpadów  powstałych  w  wyniku  świadczonej  usługi.  Po  zsumowaniu 

wartość  netto  oferty  powinna  wynosić  281.076,10  zł,  a  po  zwiększeniu  o  wartość  podatku 

VAT 23% - 

345.723,60 Zł brutto. 

W  analogiczny  sposób  Odwołujący  przedstawił  wyliczenia  dla  części  2  zamówienia 

wskazując na kwotę brutto 172.234,32 zł oraz części 4 zamówienia kwotę netto 106.397,00 

zł.  

Z  uwagi  na  rozkład  ciężaru  dowodu  przy  zarzucie  rażąco  niskiej  ceny  (art.  537  Pzp) 

Odwołujący  uznał,  iż  co  do  zasady  ciężar  ten  nie  obciąża  odwołującego,  ale  wykonawcę, 

którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ten nie przystąpi do 

postępowania odwoławczego, ciężar ten przechodzi na zamawiającego.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  6.04.2022  r.)  wnosząc  o  jego 

oddalenie w całości. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  wszystkich  wykonawców  w  piśmie  z  21.01.2022  r.  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 

1 Pzp. 

Odwołujący  stawiając  zarzut  oparty  na  twierdzeniu,  iż  Przystępujący  nie  jest  w  stanie 

wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi warunkami i w sposób oczekiwany 

przez Zamawiającego bez ponoszenia strat, opiera się wyłącznie na orzecznictwie KIO oraz 

wyliczeniach własnych poczynionych dla części 1, 2, 4., co nie może być dowodem. 

Odwołujący nie zakwestionował złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie postawił w 

tym  zakresie  żadnych  zarzutów.  Nie  kwestionuje  również  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  –  Clima 

Technology s.c. A. K., K. K., I. S..  

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w 

dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. 

Izba 

nie  stwierdziła  aby  zachodziły  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  jak  również,  że 

spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.      

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  podziale  na 

części.  

W  formularzu  oferty  wykonawcy  zobowiązani  byli  wskazać  cenę netto  za  wykonanie jednej 

czynności,  netto  za  wykonanie  czynności  w  trakcie  trwania  umowy  oraz  ceny  brutto 

oddzielnie dla każdej z lokalizacji w danej części zamówienia. Do wypełnienia w formularzu 

były  trzy  pozycje,  a  czwarta  została  uzupełniona  przez  Zamawiającego  i  podlegała 

zsumowaniu z pozycjami wypełnianymi przez wykonawców.  

Zamawiający wzywał wykonawców na podstawie art. 224 Ustawy, w tym Przystępującego do 

postępowania odwoławczego oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji 

ceny  oferty.  W  wezwaniu  z  21.01.2022  r. 

Zamawiający wskazał  w  odniesieniu do  oferty  na 

cz.  2,  3,  4 

Przystępującego  na  różnice  ceny  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert oraz wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i wezwał do 

wyjaśnienia kalkulacji ceny. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.01.2022 r. 

Izba zważyła. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  odwołanie  mając  na  uwadze  zakres  zarzutów,  który  wyznaczony  zostaje  nie 

tylko  wskazaniem  na  naruszenie  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim  okolicznościami 

faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony 

środek ochrony prawnej.  

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  odnosił  się  jedynie  do  różnicy 

ceny  oferty  wybranej  do  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  na  część  1,  2  i  4  w  celu 

wykazania  zasadności  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  …. 

Ustawy.  N

astępnie  prezentował  własne  wyliczenia  ceny  przyjmując  w  części  dane  z  oferty 

wybranej (ceny jednostkowe), jak również własne założenia dotyczące, np. ilości godzin do 

wyliczenia  kosztów  pracowniczych.  Na  rozprawie  w  ramach  repliki  ze  stanowiskiem 

Przystępującego  Odwołujący  kwestionował  poprawność  założeń  wskazanych  w  piśmie 

procesowym uczestnika postępowania odwoławczego.  

Powyższe  okoliczności  nie  mogły  jednak  doprowadzić  do  uznania  zasadności  zarzutów 

związanych z błędną oceną oferty wybranej, jak również jej wyborem.  

Zasadniczo,  konstrukcja  zarzutów  opiera  się  na  założeniu  przez  Odwołującego,  iż  to  po 

stronie  wykonawcy  wobec,  k

tórego  oferty  podnosi  zarzut  rażąco  niskiej  ceny,  ewentualnie 

Zamawiającego,  spoczywał  ciężar  wykazania,  iż  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Powołanie  się 

na skutki, jakie Ustawa w art.  537 

wiąże z wniesieniem odwołania i zarzutem zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  oznacza,  iż  wykonawca  składając  odwołanie  zwolniony  jest  z 

obowiązku  wskazania  okoliczności,  które  miałyby  uzasadniać  tak  twierdzenia  co  do 

wystąpienia  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  zaniżenie  kalkulacji  w  stopniu 

uzasadniającym uznanie ceny za rażąco niską. Odwołujący dopiero na rozprawie odnotował 

fakt,  iż  Zamawiający  wzywał  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  (co 

również  dotyczyło  jego  oferty  na  inną  część  zamówienia).  Co  istotne  wyjaśnienia 

Przystępującego  nie  były  utajnione,  a  zatem  Odwołujący  mógł  zapoznać  się  z  ich  treścią 

przed złożeniem odwołania. 

W sytuacji, gdy zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, czynności w postępowaniu należy 

oceniać  z  uwzględnieniem  informacji,  jakie  miał  wpływ  na  decyzję  o  wyborze  oferty 

n

ajkorzystniejszej.  Ma  to  w  niniejszej  sprawie  zasadnicze  znaczenie,  gdyż  z  odwołania 

można wnioskować, że Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a to pozostawało w 

opozycji  do  stanu  faktycznego.  Zamawiający  składając  odwołanie  odnosił  się  do  podstawy 

zarzutów,  w  której  nie  było  żadnych  okoliczności  uzasadniających  odmienną  ocenę  oferty 

wybranej.  Odwołujący  w  sposób  nieprawidłowy  skonstruował  zarzut  próbując  następnie 

przerzucić  na  wykonawcę  obowiązek  odparcia  zarzutów  wskazując  przy  tym  na  błędne 

w

nioski prezentowane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. 

Takie  działalnie  nie  mogło  prowadzić  do  uznania  zasadności  odwołania,  które  Izba  ocenia 

będąc związana podstawą faktyczną i prawną zarzutów i żądań. Odwołujący błędnie przyjął, 

iż  sam  jako  inicjujący  postępowanie  odwoławcze  zwolniony  jest  z  ciężaru  wykazania 

zasadności  zarzutów.  Nie  jest  wystarczającym  samo  wskazanie  na  mechanizm  art.  537 

Ustawy, aby uznać zasadność żądań wykonawcy. Punktem wyjścia do rozpoznania zawsze 

jest  zarzut  i  jego  pod

stawa  faktyczna  pozwalająca  ocenić  jego  zasadność.  W  niniejszym 

odwołaniu takiej podstawy faktycznej Odwołujący nie wskazał. 

Bez  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny,  jakie  złożył  Przystępujący  w 

postępowaniu przetargowym, nie było możliwe na etapie rozprawy kwestionowanie założeń 

przyjętych do kalkulacji ceny oferty wybranej, co prowadziłoby do wykroczenia poza zakres 

zarzutu.  Odwołujący  na  rozprawie  wyjaśnił  również,  iż  faktycznie  nie  kwestionuje  założeń 

wykonawcy (dotyczących godzin), jako zaniżonych, a jego argumenty miały na celu jedynie 

podważenie  spójności  stanowiska  Przystępującego,  na  którym  spoczywać  ma  ciężar 

wykazania,  iż  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Taki  obowiązek  stanowi  konsekwencję 

mechanizmu  badania  ceny  opartego  na  domniemaniu  zao

ferowania  rażąco  niskiej  ceny. 

Pierwszym,  a  tym  samym  kluczowym  dla  dalszego  działania  Zamawiającego  jest  zatem 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  a  następnie  ocena  tych  wyjaśnień.  Do  czasu  gdy 

o

dwołujący  w  drodze  środka  ochrony  prawnej  nie  podważy  poprawności  oceny  wyjaśnień, 

jakie  wykonawca  składał  w  postępowaniu,  Izba  nie  ma  podstawy  do  stwierdzenia,  iż 

z

amawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy uznając, iż oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny.  

W  sprawie  rozpoznawanej  Odwołujący  nawet  nie  zapoznał  się  z  wyjaśnieniami,  które  były 

jawne  i  dopiero  na  rozprawie  podważał  prawidłowość  wyliczeń,  jakie  Przystępujący 

prezentował  w  przystąpieniu,  co  stanowiło  odpowiedź  na  własne  wyliczenia  Odwołującego. 

Przede  wszystkim  należy  podkreślić,  iż  to  ocena  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  …. 

Ustawy  dokonana  przez  Zamawiającego  prowadziła  do  uznania,  iż  cena  zaoferowana  nie 

jest rażąco niska. Konstrukcja odwołania, w którym jedynie przedstawione zostały kalkulacje 

własne  Odwołującego  bez  nawiązania  do  założeń,  o  których  mowa  jest  w  wyjaśnieniach, 

powodowała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku oczekiwanego.  

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 

4  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  11  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31 

grudnia  2020  r

.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości 

0  zł.  oraz  koszty  Zamawiającego  w  kwocie  3.600,00  zł  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….