KIO 782/22 WYROK dnia 7 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 782/22 

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  kwietnia  2022  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    AGROBEX 

Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,    AGROBEX 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  –  Poznańskie Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  WEGNER 

Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  Spółka komandytowa,  DB  Serwis  Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna w Poznaniu zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1 pkt  2b  w  zw.  z  art. 

118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129  ze  zm.)  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wyk

onawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

WEGNER 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

Spółka 

komandytowa,  DB  Serwis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  jawna  w 

Poznaniu, 

pomimo  że  wykonawcy  ci  nie  potwierdzili  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazali realności 

dysponowania  zasobami  podmiotów  trzecich  udostępniających  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  i  nakazuje zamawiającemu  –  Poznańskiemu Towarzystwu  Budownictwa 

Społecznego  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  –  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  WEGNER  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialn

ością  Spółka  komandytowa,  DB  Serwis  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka jawna w Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ofert,  

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Poznańskie  Towarzystwo 

Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    AGROBEX 

Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,    AGROBEX 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i: 

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    AGROBEX  Budownictwo  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,    AGROBEX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  –  Poznańskiego  Towarzystwa  Budownictwa 

Społecznego  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  –  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    AGROBEX 

Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,    AGROBEX 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  kwotę  4 533  zł  33  gr  (słownie: 

cztery ty

siące pięćset trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze), stanowiącą stosunkową 

część  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 

14  dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 782/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Poznańskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  w  Poznaniu  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

budowa  zesp

ołu  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  z  garażem  podziemnym  w 

Poznaniu na polu inwestycyjnym 6MW, wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia 

na użytkowanie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  21  marca  2022  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:    AGROBEX  Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Poznaniu,    A

GROBEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  (dalej: 

odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  zarzucając 

naruszenie:

1.  art. 226 ust 1 pkt 2b 

w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p. 

poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  WEGNER  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Poznaniu, oraz DB Serwis spółka z 

ogra

niczoną  odpowiedzialnością  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zw.  dalej 

„Konsorcjum  WEGNER”  lub  „przystępujący”,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  potwierdził 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  i 

zawodowych, gdyż: 

a. 

ni

e wykazał realności dysponowania zasobami podmiotów trzecich udostępniających 

zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także osoby kierownika budowy, 

b. 

podmiot  udostępniający  zasoby  (Re-Bau)  nie  posiada  doświadczenia  wymaganego 

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, 

c. 

osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy - 

nie posiada 8 lat doświadczenia 

zawodowego,  które  było  wymagane  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucania  oferty  Konsorcjum  WEGNER,  mimo  iż  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny  - 

błędne  zastosowanie  8%  stawki  podatku  VAT  w  odniesieniu  do  robót  przygotowawczych 

placu budowy oraz robót uzbrojenia i urządzenia terenu; 

art.  226  ust  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  tj. 

PTB  NICKEL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jelonku  (k.  Poznania),  oraz  PTB 

NICK

EL  Technologia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jelonku  (k.  Poznania),  zw.  dalej  „Konsorcjum 

NICKEL”, mimo iż jej treść jest ona niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie w jakim 

oferta  Konsorc

jum  NICKEL  nie  obejmuje  całego  przedmiotu  zamówienia.  Konsorcjum 

NICKEL 

nie wyceniło i nie ujęło w ofercie kosztów wykonania instalacji uzbrojenia terenu w 

zakresie: 5. UZBROJENIE I URZĄDZENIE TERENU: 5.1 . 3. centralnego ogrzewania 5.1.4. 

wodociągowe; 

art.  226  ust  1  pkt  10  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucania oferty Konsorcjum NICKEL, mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne 

zastosowanie  8%  stawki  podatku  VAT  w  odniesieniu  do  robót  przygotowawczych  placu 

budowy 

oraz robót uzbrojenia i urządzenia terenu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 

3. odrzucenia oferty Konsorcjum WEGNER; 

4. odrzucenia oferty Konsorcjum NICKEL, 

5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, 

który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  przypadku  prawidłowego  działania 

zamawiającego,  oferta  odwołującego  powinna  być,  zgodnie  z  ustalonymi  kryteriami  oceny 

ofert, uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes we wniesieniu odwołania polega zatem na 

tym, iż jego uwzględnienie będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy, która została 

uznana za najkorzystniejszą, a także odrzuceniem oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji. 

W  przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego  i  odrzucenia  ww.  ofert,  oferta 

odwołującego  zostałaby  sklasyfikowana  na  miejscu  pierwszym.  Nie  może  zatem  budzić 

wątpliwości,  że  objęte  odwołaniem  czynności  zamawiającego  prowadzą  do  możliwości 

poniesienia  szkody  przez  odwołującego,  polegającej  na  uniemożliwieniu  odwołującemu 

uzyskania  zamówienia.  Tym  samym  nie  można  odmówić  odwołującemu  interesu  we 

wniesieniu odwołania. 

Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 roku 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpiło  Konsorcjum 

WEGNER. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  zakresie  wymaganego  od  wykonawców  doświadczenia,  postawił 

warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 5 z dnia 

9.12.2022  r.,  zgodnie  z  którą  wskazał,  iż  „uwzględniając konieczność  określenia  warunków 

udziału w postępowaniu, w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego 

wykonania zamówienia, przy  zastosowaniu art.  118  PZP,  wprowadza  do rozdziału VI  pkt  1 

ppkt  3)  SWZ,  zapis  dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania instalacji  oddymiania i 

w

entylacji garażu podziemnego” i ukształtował treść warunku w następujący sposób: 

„Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą 

na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okr

es prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie 

z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jednej roboty budowl

anej o wartości co najmniej 

35  mln  zł  (słownie:  trzydzieści  pięć  milionów  złotych)  obejmującej  wykonanie  minimum 

jednego  budynku  mieszkalnego  wielorodzinnego  tub  zespołu  budynków  mieszkalnych 

wielorodzinnych 

wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami  technicznymi  (elektrycznymi, 

teletechnicznymi  i  sanitarnymi,  z  kompleksową  infrastrukturą  zewnętrzną  i  urządzeniem 

te

renu,  o  powierzchni  użytkowej  budynku/ów  min.  10.000,00  m

(dziesięć  tysięcy  metrów 

kwadratowych)  tub  ze  100  lokalami  mieszkalnymi,  wraz  z  garażem  podziemnym 

wielostanowiskowym  powierzchni  użytkowej  min.  1.501  m

(tysiąc  pięćset  jeden  metrów 

kwadratowych), 

które  są  zakończone,  odebrane  i  na  które  została  wydana  ostateczna 

decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zamawiający dopuszcza również spełnienie warunku 

poprzez wykazanie realizacji budynku lub zespołu budynków usługowych lub biurowych (lub 

o  funkcji  mies

zanej)  z  garażem  podziemnym,  zgodnych  z  wyżej  opisanymi  parametrami 

technicznymi i finansowymi.

W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden 

musi  spełniać  powyższy  warunek.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  nie  uzna  sumowania 

do

świadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. 

W  przypadku  udostępnienia  Wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  swojej  zdolności 

technicznej  Wyko

nawca  zapewni,  iż  ww.  podmiot  trzeci  zobowiąże  się  do  osobistego 

wykonania odpowiedniej części Zamówienia. 

Ocena  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie  dokonana 

zostanie  na  podstawie  odpowiedniego  oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  w 

powyższym  zakresie  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  (JEDZ) 

stanowiącym Załącznik Nr 3 do SWZ. ” 

Konsorcjum WEGNER posłużyło się zasobami udostępnionymi przez podmiot trzeci, 

tj.  Re-

Bau  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  „Re-Bau”),  dołączając  do  oferty 

zobowiązanie tego podmiotu.  

Do  oferty  zostało  załączone  zobowiązanie  do  udostępniania  zasobów  z  dnia  14 

grudnia 2022 roku udzielone przez Re-Bau s

p. z o.o. z siedzibą w Krakowie, a także JEDZ 

tego podmiotu. 

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 107 

ust.  2  ustawy  P.z.p.  został  złożony  wykaz  robót,  w  którym,  oprócz  roboty  wykonanej  przez 

Re-

Bau,  została  wskazana  również  robota  wykonana  przez  inny  podmiot,  tj.  Firmę 

Budowlaną A. M. sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. Jednocześnie oprócz wykazu Konsorcjum 

WEGNER  załączyło  również  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  z  dnia  16  grudnia 

2022 roku udzielone przez Firmę Budowlaną A. M. sp. z o.o., a także JEDZ tego podmiotu; 

Zobowiązanie i JEDZ Firmy Budowlanej A. M. sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zostały 

złożone bez wezwania. Zamawiający wezwał Konsorcjum WEGNER do ponownego złożenia 

tych  dokumentów.  W  odpowiedzi,  Konsorcjum  WEGNER  przekazało  ponownie  dokumenty 

dotyczące  Firmy  Budowlanej  A.  M.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu,  z  tym,  że  poprzednia 

referencja została uzupełniona o kolejną, wystawioną dnia 3.02.2022 r. 

W  zobowiązaniach  obu  podmiotów  trzecich  znajduje  się  następująca  informacja 

dotycząca zakresu i okresu udziału przy wykonywaniu zamówienia: 

„udział  w  realizacji  robót  budowalnych,  przez  cały  okres  wykonywania  przedmiotu 

zamówienia w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia”. 

f. 

W  ofercie  Konsorcjum  WEGNER  brak  jest  jakichkolwiek  informacji  na  temat 

powierzen

ia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  oraz  zakresu  planowanego 

powierzenia; 

g. 

Informacja  o  powier

zeniu  wykonania  części  zamówienia  podmiotowi,  na 

którego zasoby powołuje się Konsorcjum WEGNER znajduje się w dokumentach JEDZ obu 

konsorcjantów,  jednak  i  tutaj  brakuje  zarówno  wskazania  nazwy  podmiotu,  któremu 

powierzona zostanie realizacja części zamówienia, jak również powierzanego zakresu. 

Zgodnie  z  pkt  VI.  4  s.w.z.,  zamawiający  postawił  następujący  warunek  w  zakresie 

posiadania zdolności zawodowej: 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  dysponuje  osobą  zdolną  do  pełnienia 

funkcji  kierownika  budowy.  Wy

konawca  wykaże,  że  osoba  która  będzie  pełnia  funkcję 

kierownika budowy, posiada: 

uprawnienia do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej, jest wpisany na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie 

z Usta

wą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów 

budownictwa, 

staż pracy: minimum 8 lat, w tym minimum 2 lata na stanowisku kierownika budowy 

przy realizacji minimum jednej inwestycji opisanej powyżej w ust. 3) niniejszego rozdziału. ” 

Konsorcjum WEGNER, na stanowisko kierownika budowy przedstawiło Pana Ł. S. . 

Pan  Ł.  S.  uprawnienia  budowlane  uzyskał  w  roku  2013  roku,  natomiast  wpis  na  listę 

inżynierów budownictwa uzyskał w roku 2015. 

Konsorcjum  WEGNER  o

raz  konsorcjum  NICKEL  zastosowały  8%  stawki  podatku 

VAT  w  odniesieniu  do  robót  przygotowawczych  placu  budowy  oraz  robót  uzbrojenia  i 

urządzenia terenu. Dla pozostałych robót wykonawcy ci zastosowali stawkę 23%. 

W  ofercie  Konsorcjum  NICKEL  wykonawca  ten  wyc

enił  na  kwotę  0  zł  następujące 

roboty: 

5. UZBROJENIE I URZĄDZENIE TERENU: 

5.1 . 3. centralnego ogrzewania 

5.1.4. wodociągowe. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z 

art.  118  ust.  2,  3  i  4  oraz  art.  112  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

z

amówienia: WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, DB 

Serwis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  jawna  w  Poznaniu,  pomimo  że 

wykonawcy  ci  nie  potwierdzili  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazali realności dysponowania zasobami 

podmiotów trzecich udostępniających zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej 

kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

W zakresie zarzutu uwzględnionego przez Izbę, Izba wskazuje, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

z

dolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi stosunków prawnych. 

W  myśl  ust.  2,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do 

realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zgodnie  z  ust.  3,  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Stosownie  do  ust.  4,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym 

mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi 

zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu 

do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  iż  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  powołuje  się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  udostępnienie  tych  zasobów  musi  mieć  charakter  realny,  a 

podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. 

W  tym  przedmiocie  wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia  7 

kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D. 

. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma 

swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza 

ustanowić  z  podmiotami,  na  których  zdolnościach  polega,  to  jest  on  jednak  zobowiązany 

przedstawić  dowód,  że  rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby 

nie  stanowią  jego  własności,  a  są  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  (zob.  podobnie 

wyrok  z  dnia  2  grudnia 1999  r.  Holst  Italia,  C-176/98,  EU:C:1999:593, pkt  29  i  przytoczone 

tam orzecznictwo). 

Zgodnie  zatem  z  art.  47  ust.  2  i  art.  48  ust.  3  dyrektywy  2004/18  oferent  nie  może 

polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję 

zamawiającą warunków w czysto formalny sposób. 

T

S stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 

44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że: 

– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego 

zamówienia,  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  łączących  go  z 

tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub 

oferent  będzie w rzeczywistości  dysponował  zasobami tych podmiotów, które  to  zasoby są 

niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz 

–  nie  można  wykluczyć,  że  korzystanie  z  tego  prawa  może  być  ograniczone  w 

szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. 

Jest  tak  w  szczególności  w  przypadku,  gdy  kandydat  lub  oferent  nie  może  polegać  na 

zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, 

że  może  on  powołać  się  na  wskazane  zdolności  wyłącznie  wtedy,  gdy  podmiot  trzeci 

osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  stwierdziła,  iż  dla  oceny,  czy  udostępnienie  zasobów 

podmiotu  trzeciego  ma  charakter  realny  i  czy  wykonawca  daje  gwarancję  należytego 

wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego nie wystarczy, by podmiot trzeci 

w  złożonym  zobowiązaniu  wskazał  jedynie,  że  jego  udział  w  realizacji  robót  budowlanych 

będzie  miał  zakres  niezbędny  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Sformułowanie 

„zakres  niezbędny  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia”  jest  sformułowaniem  zbyt 

ogólnym i nieprecyzyjnym, by zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w 

sposób  należyty.  Podkreślić  należy,  że  zamawiający  ustanowił  jeden  warunek  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  przystępujący  w  zakresie  tego  warunku  w  całości  polega  na 

doświadczeniu  podmiotu  trzeciego.  Podmiot  udostępniający  zdolności,  zgodnie  z  art.  118 

ust.  2  ustawy  P.z.p.,  musi  wykonać  te  roboty,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane,  co  w  rozpoznawanym  przypadku  dotyczy  wykonania  zdecydowanej  większości 

zamówienia przez ten podmiot. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie 

roboty  wykona  podmiot,  tak  by  zamawiający  miał  pewność,  że  przedmiot  zamówienia 

zostanie  wykonany  przez  podmiot  doświadczony  i  dający  gwarancję  należytego  ich 

wykonania.  Określenie  „w  zakresie  niezbędnym”  nie  stanowi  dla  zamawiającego  żadnej 

wskazówki  co  do  rzeczywistego  zakresu,  jaki  podmiot  udostępniający  zdolności  będzie 

wykonywał. 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  wskazany  wyżej  zarzut  podniesiony  wobec  faktu 

udostępnienia  przez  podmiot  Re-Bau  osoby  kierownika  budowy.  Wydaje  się,  że 

udostępnienie  osoby  kierownika  budowy  oraz  fakt,  że  na  stanowisko  to  został  wyznaczony 

Pan  Ł.  S.,  nie  budzi  wątpliwości  zarówno  co  do  osoby  kierownika  budowy,  jak  i 

wykonywanych przez niego czynności.  

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 

118  ust.  2,  3  i  4  oraz  art.  112  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, DB 

Serwis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  jawna  w  Poznaniu,  pomimo  że 

wykonawcy  ci  nie  potwierdzili  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznych  i  zawodowych,  gdyż  podmiot  udostępniający  zasoby  (Re-Bau)  nie 

posiada  doświadczenia  wymaganego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postepowaniu.

Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazał szereg dowodów na okoliczność 

wykazania, że budynek ASTRIS, wykonany przez firmę Re-Bau, na którego zasoby powołał 

się przystępujący, nie posiada instalacji oddymiania, a także powierzchnia użytkowa garażu 

jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  odwołującego  podniesione  na  okoliczność 

wykazania,  że  budynek  wykonany  przez  Re-Bau  nie  posiada  instalacji  oddymiania 

(referencje  z  dnia  2.02.2022  r.,  strona  internetowa  najemcy  z  rzutami  kondygnacji 

https://astris.pl/planypieter/

https://www.youtube.com/watch?v=gSmW4WuGUcA

,  zdjęcia 

kondygnacji -

2 budynku ASTRIS). Izba wskazuje, że wymóg, by wykonany budynek posiadał 

taką instalację, nie został wyszczególniony w treści warunku wskazanego w rozdziale VI pkt 

1 ppkt 3 s.w.z.

Izba  przeprowadziła  dowody  przedstawione  przez  odwołującego  na  okoliczność 

wykazania,  że  powierzchnia  użytkowa  garażu  w  budynku  ASTRIS  jest  mniejsza  niż 

wymagana  przez  zamawiającego  i  wynosi  1315  m

  (rzuty  kondygnacji  budynku  ASTRIS, 

projekt architektoniczno-budowlany rzut poziom -

2, tabela/legenda wykazu pomieszczeń rzut 

poziom  -

2,  analiza  wymagań  i  stopnia  skomplikowania  technicznego  dla  garaży  o 

powierzchni  całkowitej  do  1500  m

i  powyżej  1500  m

)  i  stwie

rdziła,  że  powierzchnia 

użytkowa  w  tym  garażu  jest  mniejsza  niż  1501  m

.  Niezależnie  od  tych  ustaleń  Izba 

wskazuje, że zarówno zamawiający, jak i przystępujący, nie podjęli polemiki z argumentacją 

odwołującego w tym zakresie. Izba uznała zatem stanowisko odwołującego za właściwe. 

Niemniej jednak Izba wskazuje, że przystępujący w przedmiotowym postępowaniu w 

wyniku  wezwania  przez  zamawiającego  złożył  zobowiązanie  Firmy  Budowlanej  A.  M.  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu.  Odwołujący  nie  zakwestionował  doświadczenia  tego  podmiotu, 

zatem  Izba  uznała,  że  udostępniający  zdolności  posiada  wymagane  w  przedmiotowym 

postępowaniu doświadczenie. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2b w związku z 

art.  118  ust.  2,  3  i  4  oraz  art.  112  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  tj.  WEGNER  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

Komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu,  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka Jawna z siedzibą w Poznaniu, zw. dalej „Konsorcjum WEGNER” 

lub „przystępujący”, pomimo iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż osoba wskazana na 

stanowisko  kierownika  budowy  nie  posiada  8  lat  doświadczenia  zawodowego,  które  było 

wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  pkt  VI.  4  s.w.z.,  zamawiający  postawił  warunek  dotyczący  kierownika 

budowy:  staż  pracy:  „minimum  8  lat,  w  tym  minimum  2  lata  na  stanowisku  kierownika 

budowy  przy  realizacji  minimum  jednej  inwestycji  opisanej  powyżej  w  ust.  3  niniejszego 

rozdziału”.  

Odwołujący  podniósł,  iż  przedstawiony  przez  przystępującego  na  stanowisko 

kierownika  budowy  Pan  Ł.  S.  nie  posiada  8-letniego  doświadczenia  na  stanowisku 

kierownika budowy, ponieważ – mimo że uprawnienia budowlane uzyskał w roku 2013 – to 

jednak wpis na listę inżynierów budownictwa uzyskał dopiero w roku 2015. 

Izba  nie  p

odziela  stanowiska  odwołującego.  Analiza  treści  przytoczonego  wyżej 

warunku wskazuje, że zamawiający wobec kierownika budowy wymagał minimum 8-letniego 

stażu  pracy,  bez  doprecyzowania  konkretnego  stanowiska  czy  funkcji.  Warunek  dotyczący 

stażu  pracy  na  stanowisku  kierownika  budowy  wskazywał  na  minimum  2  lata.  Odwołujący 

nie wykazał, by Pan Ł. . nie posiadał minimum 8-letniego stażu pracy, w tym minimum 2 lat 

na  stanowisku  kierownika  budowy.  Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  odwołującego  w  tym 

zakresi

e  (wykaz  miesięczny  przynależności  Pana  Ł.  S.  do  Polskiej  Izby  Inżynierów 

Budownictwa), jako że postawiony był na wykazanie okoliczności, która nie wynikała z treści 

warunku określonego w pkt. VI.4 s.w.z. 

Izba  uznała  za  nieuzasadnione  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy 

P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WEGNER i 

Konsorcjum NICKEL, mimo iż zawierają one błędy w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 

8% stawki podatku VAT w odniesieniu do rob

ót przygotowawczych placu budowy oraz robót 

uzbrojenia i urządzenia terenu. 

W  treści  odwołania  odwołujący  uzasadnił  podniesione  w  tym  zakresie  zarzuty  w 

sposób niezwykle lakoniczny, wskazując jedynie, że zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 

roku  o  podatku 

od  towarów  i  usług  (t.j.  Dz.U.  z  2021  roku,  poz.  685  ze  zm.),  grupa  robót 

(roboty przygotowawcze placu budowy oraz roboty, uzbrojenie i urządzenie terenu) w całości 

powinny  być  objęte  stawką  23%  stawką  VAT.  Tymczasem  Konsorcjum  WEGNER  i 

Konsorcjum NICKEL 

zastosowało mieszaną 8+23% stawkę VAT. 

Na  rozprawie  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  4  kwietnia  2022  roku 

odwołujący  przedstawił  jako  dowody:  porównanie  ofert  na  podstawie  harmonogramu 

rzeczowo-

finansowego,  uchwałę  NSA  z  dnia  3  czerwca  2013  roku  sygn.  akt  I  FPS  7/12, 

pismo  Dyrektor  Krajowej  Informacji  Skarbowej  0111-KDIB3-1-4012-237-2018-1-WN,  pismo 

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej 0112-KDIL1-2-4012-173-2018-1-TK.  

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  podniesione  przez  odwołującego  w  tym  zakresie. 

Izba 

wskazuje,  że  pisma  Dyrektor  Krajowej  Informacji  Skarbowej,  stanowiące  interpretacje 

indywidualne, zostały wydane w innych stanach faktycznych i nie mogą mieć zastosowania 

ani  stanowić  dowodu  w  przedmiotowej  sprawie.  Wskazać  należy  na  wyjątkowo  obszerne 

sta

ny  faktyczne  w  tych  sprawach,  których  nie  można  w  sposób  bezpośredni  przełożyć  na 

niniejsze  postępowanie.  Odwołujący  nie  przedstawił  natomiast  interpretacji  indywidualnej 

wydanej w tej konkretnej sprawie do tego postępowania. Również zamawiający nie podał w 

dokumentacji  postępowania  stawki  VAT  obowiązującej  dla  poszczególnych  robót,  jakie 

realizowane będą w ramach przedmiotowego zadania.  

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 

pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  NICKEL,  mimo  iż  jej  treść  jest  ona  niezgoda  z  warunkami  zamówienia,  w 

zakresie,  w  jakim  oferta  Konsorcjum  NICKEL nie obejmuje  całego przedmiotu zamówienia. 

Konsorcjum  NICKEL 

nie  wyceniło  i  nie  ujęło  w  ofercie  kosztów  wykonania  instalacji 

uzbrojenia  terenu  w  zakresie:  5.  UZBROJENIE  I  URZĄDZENIE  TERENU:  5.1  .  3. 

centralnego ogrzewania 5.1.4. wodociągowe. 

W  ocenie  Izby  nie  można  się  zgodzić,  że  wykonawca  Konsorcjum  NICKEL  nie 

wy

cenił wskazanych wyżej robót. Wykonawca wycenił te roboty na 0 zł. 

Izba  wskazuje,  że  żaden  przepis  prawa  nie  zabrania  stosowania  ceny  0  zł  za 

poszczególne roboty wchodzące w skład zamówienia podstawowego. Takiego wymogu nie 

ustanowił  również  zamawiający  w  treści  s.w.z.  Należy  podkreślić,  że  zaoferowanie  ceny  0 

złotych w ofercie Konsorcjum NICKEL nie dotyczyło całości oferty, ale niektórych robót.  

Izba wskazuje na definicję zamówień, zawartą w art. 7 pkt 32 ustawy P.z.p. zgodnie z 

którą  przez  „zamówienie”  należy  rozumieć  umowę  odpłatną  zawieraną  między 

zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie  przez  zamawiającego  od 

wybranego  wykonawcy  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług.  Izba  wskazuje,  że  wymóg 

odpłatności dotyczy ogólnie rozumianego przedmiotu zamówienia, a taki w przedmiotowym 

postępowaniu został zachowany. Konsorcjum NICKEL wyceniło całość zamówienia i cenę tę 

wskazało  w  ofercie.  Wycena  niektórych  robót  na  0  zł  być  może  uzasadniałaby  zarzut 

złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co uzasadniałoby jej odrzucenie na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.,  ale  taki  zarzut  nie  został  w  odwołaniu 

postawiony. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kos

ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

spr

awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

………………………………