KIO 779/22 WYROK dnia 5 kwietnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 779/22 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:            Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                    Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  5  kwietnia  2022 

roku  odwołania 

wniesionych  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2022  roku  przez 

wykonawc

ę  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wólce 

Kozodawskiej, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie w całości. 

2.  Kosztami  p

ostępowania  obciąża  wykonawcę  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej i: 

a.  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Wólce Kozodawskiej tytułem wpisu od odwołnia, 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  wykonawcy  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej  na  rzecz 

Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad,  Oddział  w  Szczecinie  kwotę  3  600,  00  zł    (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 779/22 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu nieograniczonego pn.: 

„Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, Odcinek 1, Budowa 

obwodnicy  Sławna  w  ciągu  S6  (początek  obwodnicy  m.  Sławno  /bez  w.  „Słupsk  Zachów””. 

(nr Po

stępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021). 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod numerem 2021/S 172-448243 w d

niu 6 września 2021 roku.  

W  dniu  21  marca  2021  roku  wykonawca 

POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej  (dalej:  Odwołujący  lub  Polaqua)  w 

oparciu  o  art.  513  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  505  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  roku 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „p.z.p.”),  wniósł  odwołanie  od  czynności 

Zama

wiającego polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej ceny 

wraz  z  załącznikami  złożonych  przez  Odwołującego  pismami  z  dnia  4  lutego  2022  r.,  18 

lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 

−  naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„u.z.n.k.”)  przez  podjęcie  decyzji  o  odtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  wskutek  bezzasadnego  uznania,  że  Odwołujący  

nie wykazał, że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następującej czynności: 

−  unieważnienia decyzji  z dnia 9  marca  2022  r.  o odtajnieniu wyjaśnień  zaoferowanej 

ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego w pismach z dnia 4 lutego 

2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r., 

−  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i 

zgodnie 

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

O

dwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  505 

p.z.p.  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  Postępowaniu.  Utrzymanie  

w  mocy  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  skutkowałoby  udostępnieniem  innym 

wykonawcom  informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa  Odwołującego,  mających 

dla  niego  wartość  gospodarczą,  które  do  tej  pory  nie  były  powszechnie  znane.  Powyższe 

może skutkować również ujawnieniem informacji podmiotów trzecich, z którymi Odwołujący 

współpracuje,  co  może  doprowadzić  do  roszczeń  ze  strony  tych  podmiotów  oraz  

do obniżenia zaufania tych podmiotów do Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący może 

ponieść  szkodę  zarówno  na  gruncie  niniejszego  Postępowania,  jak  i  innych  postępowań  

w  przyszłości.  Udostępnienie  przedłożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  i  dokumentów 

może  znacząco  ograniczyć  konkurencyjność  Odwołującego  i  doprowadzić  do  uzyskania 

nieuprawnionej przew

agi przez innych wykonawców działających na tym samym rynku. 

Odwołujący podał, że powziął informację o odtajnieniu złożonych przez niego wyjaśnień 

zaoferowanej  ceny  w  dniu  9  marca  2022  r.  Termin  na  wniesien

ie  odwołania  upływa  zatem  

w dniu 21 marca 2022 r

., dlatego też odwołanie wnoszone jest w terminie. 

O

dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

O

dwołujący podał następujący stan faktyczny: 

Dnia 6 września 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 

238 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, 

Odcinek 1

, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. 

„Słupsk Zachów"", numer postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021. 

Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. 

Dnia 18 stycznia 2022 

r. Zamawiający wystosował na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 

ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w celu 

ustaleni

a  czy  oferta  Odwołującego  zawiera  cenę  rażącą  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. 

Pismem  z  dnia  4  lutego  2022  r.  Odwołujący  przedstawił  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  ww.

wezwanie  Z

amawiającego.  Odwołujący  dokonał  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  tym 

piśmie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismami z dnia 1

1 lutego 2022 r. i 23 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował na podstawie 

art.  223  ust.  1  oraz  art.  224  ust.  1  i  2  pkt  1  p.z.p.  wezwania  do  udzielenia  dodatkowych 

w

yjaśnień. 

Pismami  z  dnia  18  lutego  20

22  r.  i  1  marca  2022  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkowe 

wyjaśnienia  w  zakresie  wskazanym  w  wezwaniach.  Odwołujący  zastrzegł  treść  tych  pism 

jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Dnia  9  marca  2022  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odtajnieniu  w  całości 

wyjaśnień wraz z załącznikami, które zostały przesłane przez Odwołującego pismami z dnia 

8 lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r. 

Taka  decyzja 

Zamawiającego,  w  ocenie  Odwołującego,  narusza  przepisy  p.z.p.  i  u.z.n.k.

Uzasadnienie zarzutu 

O

dwołujący  odniósł  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego  w  piśmie  

z dnia 9 marca 2022 r., 

podał, że Zamawiający nie ma racji twierdząc, że informacje zawarte 

w  wyjaśnieniach  zaoferowanej  ceny  złożonych  przez Odwołującego  nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny  w  odróżnieniu  od  innych  dokumentów  składanych  w  toku 

Postępowania, bezpośrednio dotyczą zastosowanego przez Odwołującego sposobu wyceny 

oferty, a zatem ich 

udostępnienie innym wykonawcom prowadziłoby do ujawnienia autorskiej 

strategii  Odwołującego,  składającej  się  ze  starannie  wyselekcjonowanych  metod,  które  

w  niniejszym  Postępowaniu  zaważyły  o  jego  przewadze  nad  konkurentami.  Cena  oferty 

Odwołującego  okazała  się  bowiem  niższa  względem  zaoferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców,  co  nie  byłoby  możliwe  bez  rozległej  wiedzy,  wieloletniego  doświadczenia, 

know-

how  oraz  ogromnego  wysiłku  włożonego  w  optymalizację  procesów  kluczowych  dla 

prowadzonej przez niego dzi

ałalności. 

W Pos

tępowaniu Zamawiający zdecydował się wystosować wezwania bardzo szczegółowe, 

składające się z dużej ilości pytań (pierwsze wezwanie z 18 stycznia 2022 r. liczyło łącznie 

aż 95 pytania). Udzielenie wyczerpującej Odpowiedzi na wszystkie pytania nie było możliwe 

bez  przedstawieni

a  wyjaśnień  obszernych,  stanowiących  de  facto  fachowy  „podręcznik” 

opisujący  proces  przygotowań  do  złożenia  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu 

dotyczącym budowy odcinka drogi ekspresowej (pozyskiwanie partnerów, ustalanie potrzeb, 

czynienie  założeń  co  do  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych  i  szacowanie 

poszczególnych ryzyk), na którym opiera się kalkulacja cenowa. 

O

dwołujący podał, że rzeczone wyjaśnienia należy uznać za miarodajne nie tylko dla wyceny 

zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, lecz także dla przygotowania ofert w wielu 

innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Jest 

bowiem  okolicznością  powszechnie  znaną,  że  w  ramach  polskiego  programu  budowy  dróg 

ekspreso

wych  i  autostrad  ogłaszane  jest  wiele  podobnych  postępowań  na  realizację 

kolejnych odcinków dróg, w tym dróg ekspresowych, analogicznych względem odcinka drogi 

S6, którego budowy dotyczy niniejsze Postępowanie. 

Przekazane  informacje  zawierają  rozstrzygnięcia  konkretnych  problemów,  jakie  wiążą  się  

z  procesem  budowalnym.  Przesądzają  one  m.in.  jakie  kluczowe rodzaje  sprzętu,  urządzeń 

czy materiałów  muszą zostać  uwzględnione w  zaoferowanej  cenie.  Obejmują  one nie tylko 

elementy  podstawowe  z  perspektywy  samej  budowy,  jak  np.  warunki  najmu  maszyn 

b

udowlanych,  dostaw  materiałów  budowlanych,  oznakowania  czy  ekranów  akustycznych, 

lecz także te mniej oczywiste, choć o fundamentalnym znaczeniu dla zamówienia, jakimi są 

choćby dokumenty dotyczące kontenerów, kabin czy innych urządzeń zaplecza budowy. Na 

p

odstawie analizy całości wyjaśnień można ustalić, które czynniki są najbardziej istotne dla 

końcowej wyceny ofert.  

Wykonawcy  konkurujący  na  tym  samym  rynku  mają  także  możliwość  łatwego  odszukania 

tych  elementów,  które  w  ofercie  Odwołującego  zostały  lepiej  zoptymalizowane  (chociażby 

wskutek współpracy z partnerami oferującymi bardziej korzystne warunki niż inne podmioty). 

Wyżej  opisane  uwarunkowania,  w  tym  zwłaszcza  całościowy,  bardzo  szeroki  charakter 

wyjaśnień  i  okoliczność  zaoferowania  przez  Odwołującego  najkorzystniejszej  ceny, 

przesądzają  o  tym,  że  zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  co  stanowi 

najważniejszą  przesłankę  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Pozyskanie  tych 

informacji  przez  inne  podmi

oty  ułatwi  im  lepsze  przygotowanie  ofert  w  przyszłych 

postępowaniach dotyczących innych odcinków dróg ekspresowych. 

O

dwołujący podniósł, że żadna część wyjaśnień nie stanowi informacji dostępnej publicznie. 

Wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią dokumenty Odwołującego, które znane są jedynie 

jego  niektórym  pracownikom  (z  działów  ofertacji,  kosztorysowania  i  obsługi  prawno-

finansowej)  oraz 

w  przypadku  umów  czy  ofert  podmiotów  trzecich  —  tym  podmiotom. 

Odwołujący  przechowuje  te  informacje  z  wykorzystaniem  do  ich  zabezpieczenia  środków 

ochrony. 

Odwołujący  chroni  informacje  zawarte w  złożonych  wyjaśnieniach  także  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  dokonując  zastrzeżenia  tych  informacji  jako 

tajemni

ca  przedsiębiorstwa.  Uzasadniając  zastrzeżenie  każdorazowo  posługuje  się  on 

podobnym  uz

asadnieniem,  które  jest  zwięzłe,  jednak  prawidłowo  oddaje  istotę  motywów, 

jakimi  kierował  się  Odwołujący  podejmując  decyzję  o  dokonaniu  zastrzeżenia.  Także  w 

niniejszej 

sprawie  złożone  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  pism  z  dnia  4  lutego 

2022 r., 

18 lutego 2022 r. i 1 marca 2022 r. należy uznać za odpowiednie. 

Dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako 

tajemnicy  prz

edsiębiorstwa  została  przy  tym  wielokrotnie  potwierdzona  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądów.  Tytułem  przykładu  wymienić  można  Wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że 

„Nie  budzi  zaś  wątpliwości  Izby,  iż  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  można  uznać 

przedstawioną  szczegółową  kalkulację  kosztów  i  przyjętą  przez  wykonawcę  metodologię 

wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku”.

Z kolei w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  17  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga 

148/19  doprecyzowano, 

że:  „tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  kalkulacje  ceny 

ofertowej  (sposób  kalkulacji,  przyjęte  kwoty,  źródła  dostaw,  ceny  intonacje  

o  podwykonawcach,  ceny  of

ert  na  wykonanie  robót  podwykonawczych,  rozwiązania 

organi

zacyjne  i  zasady  współpracy  w  ramach  danej  grupy,  a  także  sposób  kalkulacji  ceny 

zapewniający  wykonawcy  optymalizację  zysków,  to  bowiem  stanowi  zbiór  danych 

dotyczących  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  stanowiąc  know-how  przedsiębiorcy, 

wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość 

gospodarczą,  pozwalającą  na  utrzymywanie  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi 

podmiotami działającymi w tej samej branży”. 

Odwo

łujący  podał,  że  zastrzeżone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny 

st

anowią  dokumenty  w  całości  odnoszące  się  do  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Z tego  powodu 

nie było w tym przypadku możliwości zastrzeżenia jedynie części informacji w nim zawartych. 

Nie  można  bowiem  zapominać,  że  zawarta  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  definicja  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odnosi  się  także  do  informacji,  które  tako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się 

tym rodzajem informacji. 

Wyżej wskazaną zasadę ochrony zbioru informacji jako całości potwierdza w odniesieniu do 

kalkulacji ceny poniższa teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 

2020  r.,  sygn.  akt  KIO  979/20:  „Izba  stwierdza,  że  kalkulacja  ceny  na  dostawę  obudowy 

zmechanizowaneg

o  pokładu  dla  zamawiającego,  zawiera  informacje  ekonomiczne 

producenta,  to  jest  inne  info

rmacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  umożliwiające 

uzyskanie  zamówienia  (art.  11  ust.2  uznk).  Kalkulacja  ceny  na  dostawę  obudowy  objętej 

zamówieniem  stanowi  szczególne  zestawienie  to  jest  zgodne  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów kosztotwórczych czynników produkcji takich jak 

bezpośrednie  koszty  produkcji,  koszty  transportu  i  logistyki,  inne  koszty  obsługi  kontraktu 

(pismo wykonawcy wybran

ego z dnia 20.04.20r.), które nie są powszechnie znane, ponieważ 

zależą  od  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych  właściwych  dla  producenta  i  nie  są 

łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla odwołującego”. 

Jednym  ze  źródeł  potrzeby  całościowej  ochrony  zbiorów  informacji  jest  możliwość 

dokon

ywania dedukcji  informacji  samodzielnie stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na 

po

dstawie  innych  informacji,  które  poza  szczególnym  zestawieniem  nie  mogłyby  podlegać 

o

chronie,  co  następowałoby  również  w  przypadku  rozważanych  w  tej  sprawie  wyjaśnień  

w  r

azie  ich  częściowego  nawet  ujawnienia.  Jak  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt 2932/13: „Izba stwierdza, że zastrzeżeniu, 

jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  podlegać  cały  dokument  lub  tylko  niezbędne 

fragmenty 

tych  wyjaśnień,  czy  nawet  określone  postanowienie  w  nim  zawarte,  chyba,  

że  ujawnienie  takiego  fragmentu  [element]  informacji  stanowiłoby  podstawę  do  skutecznej 

dedukcji 

na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. 

Zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegał  bowiem  zbiór  funkcjonalnie 

połączonych  elementów,  przedstawiający  niepodany  do  powszechnej  wiadomości  sposób 

działania przedsiębiorstwa, który umożliwił Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty z 

naj

korzystniejszą  ceną.  Jako  że  poszczególnych  pytaniom  przyporządkowane  zostały 

określone  dokumenty  (dowody)  nie  byłoby  celowe  zastrzeżenie  ograniczone  jedynie  do 

dowodów  lub  jedynie  do  odpowiedzi  na  poszczególne  pytania.  Pierwsze  są  bowiem  ściśle 

powiązane  z  drugimi,  wobec  czego  jedynym  zasadnym  postępowaniem  z  perspektywy 

Odwołującego  było  zastrzeżenie  całości  wyjaśnień.  Odwołujący  ma  jednocześnie 

świadomość, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od obowiązującej 

w  sys

temie  zamówień  publicznych  zasady  jawności.  Trzeba  jednak  mieć  na  uwadze,  

że wyjaśnienia zaoferowanej ceny inaczej niż inne, niejednokrotnie niesłusznie zastrzegane 

przez  wykonawców  dokumenty,  odnoszą  się  do  samego  sedna  uwarunkowań  działalności 

gospodarczej  prowadzone

j  przez  wykonawcę.  Jeśli  więc  przyjęłoby  się,  że  wykonawca  

w  praktyce  nie  ma  możliwości  zastrzeżenia  nawet  takich  informacji,  jak  te  zawarte  

w  wyjaśnieniach  zaoferowanej  ceny,  to  należałoby  uznać,  że  art.  18  ust.  3  p.z.p.  jest 

przepisem  mart

wym,  gdyż  w  żadnych  okolicznościach  nie  jest  możliwe  dokonanie 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Mając na uwadze powyższą argumentację wskazuję, że niniejsze odwołanie jest zasadne. 

Po  przeprowadzeniu  roz

prawy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

u

staliła i zważyła, co następuje: 

Izba  wskazu

je,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstaw

ie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej: 

„ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  usta

liła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

nowej  ustawy  skutkujących  odrzuceniem  każdego  z  odwołania.  Odwołanie  zostało 

złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2022 roku od czynności z dnia 9 

marca  2022  roku,  a  kopia  zost

ały  przekazana  w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  

co z

ostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmio

towi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konk

ursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Na podstawie art. 552 ust. 1 usta

wy z 2019 Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy u

stalony w toku postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stan

owią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

p

rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  u

względniła  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  4  kwietnia 

roku  „Odpowiedź Zamawiającego  na  odwołanie”–  Izba  dopuściła załączone  do  pisma  

i zawnioskowane przez Zamawiaj

ącego dowody.  

Izba 

dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dowód  nr  1  –  objęty  w  całości 

tajemnicą przedsiębiorstwa – zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego.  

W zakresie podnoszonych przez 

Odwołującego naruszeń Izba uznała: 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w 

zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(da

lej:  „u.z.n.k.”)  przez  podjęcie  decyzji  o  odtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  zaoferowanej ceny  wskutek  bezzasadnego  uznania,  że Odwołujący  nie  wykazał, 

że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała 

za niezasadny.  

Na 

wstępie  Izba  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy prawa: 

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post

ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Na  podstawie  art.  18  ust.  3  3  ustawy  -  Nie  ujawnia  si

ę  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913),  je

żeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykaza

ł,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

mo

że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  art.  16    ustawy  Zama

wiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie za

mówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 11 ust. 2 ust

awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

–  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wart

ość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w pou

fności. 

Izba  ustali

ła,  że  za  pismem  z  dnia  4  lutego  2022  roku  Odwołujący  przedstawił 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  to  zastrzeżenie  zostało  objęte 

r

ównież  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  zostało  jednoznaczne  potwierdzone  przez 

Odwołującego w trakcie rozprawy w dniu 5 kwietnia 2022 roku.  

Uzasadnienie 

to  została  również  przedstawione  za  pismami  z  dnia  18  lutego  2022  oraz  

1 marca 2022 roku 

– Izba ustaliła, że złożony dokument pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy 

Przedsiębiorstwa”  przy  każdym  z  ww.  pism  był  tej  samej  treści,  co  również  potwierdził 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  podając,  że  złożone  zastrzeżenia  TP  w  postępowaniach  

ze  spraw  KIO  778/22  i  KIO  779/22  do 

każdego  z  wezwań  są  takie  same  jednocześnie 

oświadczając, że informacja ta jest jawna (co też zostało odnotowane w protokole).  

Pismem  z  dnia  9  marca  2022  roku  (jawnym  w  ca

łości)  Zamawiający  zawiadomił 

Odwołującego,  że  w  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  Państwa  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty,  zadanych  w  celu 

ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz 

czy 

uwzględnia  wszystkie  wymagania  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  Zamawiający 

odtajnia  ww.  wyjaśnienia  w  całości  wraz  z  załącznikami  przesłane  przez  Państwa  pismami 

dnia:  08.02.2022,  18.02.2022  oraz  01.03.2022  r. 

Przedłożone  przez  Wykonawcę 

uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane 

ja

ko  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  przedstawił  również  uzasadnienie  w  tym 

zakresie.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez 

Odwołującego  w  uzasadnieniu 

odwo

łania  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  

z dnia 9 marca 2022 roku była nieprawidłowa.  

Izba 

na  wstępie  podkreśla,  że  postępowanie  odwoławcze  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie 

postępowania  odwoławczego  następuje,  przez  złożenie  odwołania,  które  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  ma  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest 

przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia 

przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołaniu 

og

ólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet 

bez  wskazania  źródła  czy  też  cytowania  stanowisk  doktryny.  Oczywiście  odnotowanie  

w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest 

dz

iałaniem  nieprawidłowym,  jednakże  nie  zastępuje  ono  argumentacji  faktycznej 

Odwołującego.  Po  stronie  Odwołującego  pozostaje  obowiązek  wskazania  argumentacji 

nakierowanej  na  kwestionowane  dane  działania  bądź  zaniechania  Zamawiającego  w  tym 

konkretnym post

ępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi 

być  skonkretyzowana  i  powiązana  z  danym  postępowaniem.  Taki  stan  rzeczy  niezmiennie 

znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  

a  dotychczasowy  dorobek  or

zeczniczy  pozostaje  aktualny  w  obliczu  obowiązującej  

od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.   

Istota  kontradyktoryjności  postępowania  odwoławczego,  jak  również  każdego  innego 

postępowania  kontradyktoryjnego,  zawiera  się  w  ograniczeniu  roli  organu  prowadzącego 

postępowanie,  a  pozostawieniu  inicjatywy  w  zakresie  podejmowanych czynności  stronom  - 

uczestnikom  postępowania,  które  zaangażowane  są  w  spór.  Wymaga  podkreślenia,  

że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie 

wnioski  o  charakterze  dyspozytywnym  (na  gruncie  postępowania  cywilnego  -  pozew,  lub 

wniosek  w  postępowaniu  nieprocesowym,  a  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą - odwołanie). 

Pismem  z  dnia  9  marca  2022  roku  Zamawi

ający  przedstawił  szeroką  argumentację 

dotyczącą  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  dokonaną  przez  Odwołującego,  którą  Izba 

uznała za prawidłową. 

Izba  nadmi

enia  w  tym  miejscu,  że  w  oparciu  o  dokonane  ustalenia  treść  dokumentu 

„Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”  złożonego  przy  każdym  z  pism  przez 

Odwołującego  również  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  że  co  do 

treści podanych, a nie uznanych za jawne w trakcie rozprawy przez Odwołującego, w tymże 

zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  do  chwili  ujawnienia  tego  ww.  dokumentu  przez 

Zamawiaj

ącego  również  podlega  on  objęciu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby 

Zamawia

jący wydaje się dostrzegać i tą zależność, bowiem w piśmie z dnia 9 marca 2022 

roku  strona  4  akapit  3 

odnosi  się do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  samego 

dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Izby

,  w  treści  odwołania  brak  jest  jakiejkolwiek  argumentacji  odnoszącej  się  

do  kwestionowania  zasadności  odtajnienia  przez  Zamawiającego  treści  dokumentu  pod 

nazwą  „Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”.  Tym  samy  w  zakresie  tego  dokumentu 

Izba 

uznała, że nie jest ta okoliczność w żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego. 

Co 

do treści dokumentu pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” i wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  z  dnia  4  

i  18  lutego  oraz  1  marca  2022  roku  Izba  stwier

dziła,  że  wyjaśnienia  te  nie  zawierają 

argumentacji  uzasadniającej  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  poczynionych  wyjaśnień  

w zakresie kalkulacji ceny oferty.  

N

admienić  należy  w  tym  miejscu,  że  dokumenty  te  tj.  „Zastrzeżenie  Tajemnicy 

Przedsiębiorstwa”  składane  przy  każdym  z  wyżej  wymienionych  pism  były  tożsame  

co do 

swojej treści. Izba w tym miejscu zaznacza również, że w ramach rozpoznania sprawy 

odwoławczej sygn. akt KIO 778/22 oraz 842/22, które były rozpoznawane łącznie ze sprawą 

sygn.  akt  KIO  779/22  z  uwagi  na  ich 

połączenie  do  rozpoznania,  a  odnoszących  się  

do  różnych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonych  przez 

Zamawiającego,  również  składane  były  trzykrotnie  te  dokumenty  w  treści  zbieżnej  do  tych  

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  drogi  S6  Koszalin  — 

Słupsk, Odcinek 1, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno 

bez w. „Słupsk Zachów”” tj. postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie.  

Maj

ąc  na  uwadze  treść  pism  tj.  „Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”  (dalej: 

zastrzeżenia)  składanych  przez  Odwołującego  Zamawiającemu  należy  mieć  na  uwadze  to, 

jak 

wskazał  Odwołujący,  że  treść  tych  dokumentów  jest  taka  sama.  Zatem  w  każdym  

z 

postępowań  o  udzielenie zamówienia publicznego,  do  każdej czynności  jaką  podejmował 

Odwołujący  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  na  wezwanie 

Zamawiającego  składał  on  dokładnie  takie  same  zastrzeżenia.  Posługiwanie  się  takim 

dokumentem, 

w każdej okoliczności, pozbawia ten dokument jakiegokolwiek indywidualności 

oraz  faktycznego  odnoszenie  się  do  składanych  dokumentów,  które  mają  stanowić 

dokumenty 

podlagające  tak  daleko  idącej  ochronie  jak  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

S

pełnienie  wymagania  z  art.  18  ust.  3  ustawy  nie  opiera  się  na  przedstawianiu 

blankietowego  dokumentu,  przy  czym  Izba  zaznacza

,  że  oczywistym  jest,  że  pewne 

odniesienia  oraz  argumenty  mogą  być  powtarzalne.  Niemniej  dokument  taki  powinien  

w  każdym  przypadku  odznaczać  się  pewną  indywidualnością  określoną  zakresem 

dokum

entów  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz  argumentacją  odnoszącą  się  do  ich 

walorów i sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument który ma 

się  nadawać  do  wszystkich  czy  wielu  zastrzeżeń  będzie  dokumentem  nakierowanym  

na  konkretne 

wyjaśnienie,  wykazanie  i  tym  samym  zabezpieczenie  prezentowanych  treści. 

Wymaga 

podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest 

ja

wność  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza  jawność 

przekazywanych  informacji.  Ta 

jawność  informacji  może  i  musi  zostać  ograniczona  

w  przypadkach,  gdy  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  (art.  18  ust.  3  ustawy).  Przepis  ten  jednoznacznie  wskazuje  na 

konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę 

oraz  wymaga  od  wykonawcy  staranności  w  wykazaniu  tego,  że  podane  przez  niego 

informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  Szczególny charakter ww. 

przepisu  wymaga  od  wykonawcy 

również  szczególnego  działania.  Nie  stanowi  takiego 

niewątpliwie  wręcz  „sztampa”  zastrzeżeń  mająca  uzasadnia  tak  istotny  element 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jak  ograniczenie  jawności  tego 

postępowania.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  z  dnia  8 

października  2020  r.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913,  dalej:  „uznk”)  przez  tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

z

wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  połączeniu  z  treścią 

art.  18  ust.  3  ustawy  w 

sposób  jednoznaczny  należy  wywieść,  co  ugruntowane  jest  już  w 

orzecznictwie  Izby  ale  i  sądów  powszechnych  oraz  Sądu  Najwyższego,  że  skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  nie  tylko  ogólnego 

uzasadn

ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej 

istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Takie 

stanowisko  w  sposób  jednoznaczny  wymaga  podkreślenia,  że  w  każdym  przypadku 

informacje 

jakie  są  przedstawiane  a  jakie  mają  być  chronione  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

powinny  zostać  zdefiniowane  do  jakiej  grupy  informacji  -  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  -  należą  w  ocenie  wykonawcy  i  co  za  tym  przemawia  i  uzasadnia  takie 

twierdzenia  wykonawcy.  W  jakim  zakresie  informacje  - 

całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu  i  zbiorze  ich  e

lementów  –  podlegają  tej  ochronie  i  dlaczego  właśnie  taka 

konfiguracja  w  ocenie  wykonawcy  jest  istotna  i 

została  uznana  za  tajemnicę  danego 

przedsiębiorstwa.  Kolejnym  elementem  jest  koniczność  wykazania,  że  prezentowane 

inf

ormacje  o  określonym  ich  charakterze  i  zakresie  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

z

wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

oraz  że  wykonawca  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  pou

fności.  Taka  konstrukcja,  „przepis”  na  skuteczność  złożonego 

zastrzeżenia  wymaga  bardzo  indywidualnego  podejścia  do  zawartej  w  tym  zastrzeżeniu 

argumentacji.  Walor  i

nformacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może 

mie

ć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli 

wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien 

poczyni

ć  wszystko  czego  wymagają  regulacje  prawne  aby  ta  ochrona  była  skuteczna. 

Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy)

, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

stanowi  obowiązek  wykonawcy,  to  na  nim  spoczywa  odpowiedzialność,  która  materializuje 

się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności 

jakie legły u podstaw zastrzeżenia.  

Izba, 

mając na uwadze, że treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” objęta 

z

ostała  również  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  poczynionych 

zastrzeżeniach  nie  uzasadnił  i  nie  wykazał  w  sposób  indywidualny  z  odwołaniem  się  

do 

poszczególnych  dokumentów  czy  ich  zakresów  charakteru  tych  dokumentów  w  sposób 

pozwalający na ich daleko idącą ochronę. Nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odwołanie  się  do  tego,  że  w  niektórych  dokumentach  zawarte  zostały 

określone klauzule. To po stronie wykonawcy ukształtowany jest obowiązek wykazania jaka 

to 

wartość  wynika  dla  niego  z  określonych  informacji  o  skonkretyzowanym  charakterze  

i w jaki sposób ją chroni, aby możliwa była ocena takiego zastrzeżenia. Wykonawca w żaden 

sposób  nie  wyjaśnił  również  jak  może  dojść  do  zidentyfikowania  czynników  istotnych  dla 

końcowej  wyceny  oferty,  a  na  co  wskazywał  w  odwołaniu,  co  miało  stanowić  o  objęciu 

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty. 

W 

ocenie Izby złożone zastrzeżenia nie spełniają swojego zadania oraz nie zostały w żaden 

sposób  wykazane.  Nie  złożył  Odwołujący  żadnych  dokumentów  wykazujących, 

potwierdzających,  że  określone  działania  w  zakresie  ochrony  informacji  podejmuje.  

Nie 

wykazał  w  żaden  sposób  jak  chroni  informacje,  które  obejmuje  tajemnicą 

przedsiębiorstwa oraz jaki zakres pracowników ma dostęp do takich informacji. Podnoszona 

argumentacja  w  zastrzeżeniach  co  do  sposobu  ochrony  informacji  jest  nader  lakoniczna  

a brak jednocze

śnie brak jest po stronie wykonawcy jakiegokolwiek wykazania takiego stanu 

rzeczy.  Izba 

wyjaśnia  w  tym  miejscu,  że  wykonawcy  podejmując  się  zastrzeżenia 

określonych  dokumentów  w  całości  czy  części  (co  też  powinni  wykazać  i  uzasadnić) 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  powinni  dowieść  (wykazać),  że  w  tym  celu  podjęli  działania 

polegające  na  zapewnieniu  odpowiedniej  ochrony  tym  informacjom.  Wykonawca  powinien 

m.in.  wykazać,  że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podjął 

działania  o  charakterze  zarówno  fizycznym  jak  i  prawnym,  takich  jak  np.:  wprowadzone 

przez  wykonawcę  wewnętrzne  reguły  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji, 

postanowienia  w  umowach  z  pracownikami  oraz  kontrahentami,  jak  również  technologie 

zabezpieczające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa  czy  też  sposobu 

przechowywania 

dokumentów.  Powyższe  wyjaśnienia  powinny  być  poparte  odpowiednimi 

dowodami  jak  np.:  polityka  ochrony  informacji  poufnych  czy  polityka 

wewnętrznego  obiegu 

dokumentów  bądź  też  klauzule  umowy  lub  umowy  o  zachowaniu  poufności  

co  powod

owałoby  wykazanie  tych  okoliczności  przez  wykonawcę  zgodnie  z  regułą  art.  18 

ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk

azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 

211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00) 

wyjaśniając, że 

informacja  staje  się  „tajemnicą”,  kiedy  przedsiębiorca  wyraża  wolę  jej  zachowania  jako 

niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Pozostanie  określonych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął  działania  zmierzające  do 

wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  w  normalnych  toku  zdarzeń,  bez 

kon

ieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Jednocześnie  art.  11  ust.  4  ZNKU 

uzależnia  istnienie  stanu  tajemnicy  od  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  określonych  działań 

zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią  danych.  Działania  te  –  jak  trafnie 

podn

osi  się  w  literaturze  przedmiotu  –  powinny  zmierzać  do  osiągnięcia  takiego  stanu,  

w  którym  osoby  trzecie  chcąc  zapoznać  się  z  treścią  informacji,  muszą  doprowadzić  

do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez 

niek

ontrolowanym  wypływem  danych”  (tak  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dn.  5.09.2001  r.  

I  CKN  1159/00).  Przedstawienie  przez 

Odwołującego  dowodu  nr  1  na  rozprawie  w  ocenie 

Izby  potwierdza  jedynie  fakt  braku  rzetelnego 

i  prawidłowego  przygotowania  złożonych 

zastrzeżeń.  Okoliczności,  które  maiłby  potwierdzać  ten  dowód  złożony  powinien  być 

Zamawiającemu  wraz  z  zastrzeżeniami  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jego  złożenie  

na  rozprawie  nie  zmienia  podstawy  dokonania  oceny 

dokumentów  złożonych 

Zamawiającemu,  bowiem  dokumentu  tego  Zamawiający  nie  otrzymał.  Wymaga 

podkreślenia,  że  to  Zamawiający  dokonuje  badania zasadności  zastrzeżeń,  a Izba  poddaje 

ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku została dokonana prawidłowo.   

O

dwołujący  zarówno  w  odwołaniu  jak  i  na  rozprawie  podnosił,  że  wartość  chronionych 

informacji  stanowi  sama  z  siebie  o  tym

,  że  podlegają  one  ochronie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, bowiem to nie z 

dokumentu  składanego  w  ramach  wyjaśnień  ceny  oferty  lecz  z  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wynikać  musi,  że  dokument  objęty  taką  tajemnicą  podlega  właśnie  tej 

ochronie.  Nie  jest  zdaniem 

Zamawiającego  jak  i  składu  orzekającego  Izby  poszukiwanie 

uzasadnienia  dla 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danego  dokumentu,  co  rzekomo  ma 

wynikać  z  tego  dokumentu.  Odwołujący  podał,  że  złożone  zastrzeżenia  mogą  wynikać  z 

mechanicznego 

działania  twórcy  tego  zastrzeżenia,  który  większą  wagę  przykładał  do 

samych elementów wyjaśnień RNC, szczegółowych dokumentów, załączników, ofert, aniżeli 

do  samego 

zastrzeżenia  TP,  uznając,  że  same  wyjaśnienia  RNC  bronią  się  tym,  że  mają 

istotną  wartość  gospodarczą  i  istotność  tych  wyjaśnień  RNC  i  ich  zakres  bronią  się  co  do 

objęcia  ich  TP.  Jednakże  fakt,  że  dokumenty  te  mają  taką  wartość  dla  wykonawcy,  że 

konieczne  jest  ograniczenie 

jawności  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

musi  być  wykazane  w  składanych  zastrzeżeniach,  a  nie  stanowić  bliżej  nieokreślonej 

wynikowej 

stanowiącej  subiektywną  ocenę  tych  dokumentów.  Ocenie,  co  do  skuteczności 

spełnienia  przesłanek  z  art.  18  ust.3  ustawy  podlegają  przedstawione  zastrzeżenia  

i wykazana w nich podstawa 

do objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc pod 

uwagę,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodowy  wykazania,  że  spełnione  zostały 

wszystkie  przesłanki  art.  11  ust.  2  uznk  i  dalej  z  art.  18  ust.  3  ustawy,  należy  stwierdzić,  

że  we  wskazanym  powyżej  zakresie  Odwołujący  nie  sprostał  temu  ciężarowi.  Nadmienić 

należy  w  tym  miejscu  również,  że  wykonawca  nie  wyjaśnili  na  czym  miałby  polegać 

wskazane  w 

zastrzeżeniach  na  stronie  2  „niekorzyści”  wynikające  z  ujawnienia 

przedstawionych  informacji.  Jednocze

śnie  treści  tam  wskazane  potwierdzają  brak 

jakiegokolwiek  faktycznego  i  indywidualnego  odniesienia  si

ę  do  wykazania  koniecznych 

prze

słanek  dla  ochrony  informacji  w  przedstawionych  dokumentach  i  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Izba 

dopuściła  dowody  złożone  przez  Zamawiającego  za  pismem  procesowym,  które  

w  sposób  jednoznaczny  potwierdzają,  że  Odwołujący  nie chroni  przedstawianych  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  (GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy)  zbieżnych 

informacji

.  W  ocenie  Izby  pozwala  to  na  przyjęcie  tezy,  że  działania  Odwołującego  w  tym 

postępowaniu  nie  są  nakierowane  na  ochronę  informacji,  które  mogłyby  (gdyby  

to 

Odwołujący  wykazał)  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  

że  raz  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  tym  samym  czasie  

w  innym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  innym  oddziale  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  zbieżne  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, bowiem Odwołujący nie kwestionował odtajnienia tych dokumentów, w tym 

odtajnienia zastrzeżeń. Pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczył również, 

że  zgodnie  z  informacjami  z  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy,  informacje  jakie  zostały 

złożone  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  prowadzonym  w  tamtym  oddziale  zostały  

już  udostępnione  innym  wykonawcom,  którzy  o  te  informacje  wnioskowali.  Oznacza  to  też, 

że podnoszony w odwołaniu element jakoby wyjaśnienia były miarodajne nie tylko dla tego  

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lecz też dla przygotowania ofert w wielu 

innych 

postępowaniach  jest  również  niezasadny  skoro  zastrzeżenia  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa  i  oraz  dokumenty  składane  na  potwierdzenie  wyjaśnienia  ceny  oferty  

w Oddziale w Bydgoszczy 

zostały ujawnione.  

M

ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego 

określonych  w  zarzucie  regulacji  prawnych,  w  tym  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  Prawa 

z

amówień  publicznych  tj.  proporcjonalności  i  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Koszty: 

Izba od

wołanie oddaliła w całości. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie 

o

dwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W  przedmiotowej 

sprawie o

dwołanie okazało się niezasadne.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  art.  574  

usta

wy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia  2020  r.  

w  sprawi

e  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do w

yniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..