KIO 778/22 KIO 842/22 WYROK dnia 5 kwietnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 778/22 

       KIO 842/22 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:            Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                    Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  5  kwietnia  2022 

roku  odwołań 

wniesionych do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej  

a)  w  dniu  21  marca  2022  roku  przez  wykonawc

ę  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22), 

b)  w  dniu  24  marca  2022  roku  przez 

wykonawcę  Stecol  Corporation  Tianjin,  Chiny 

(sygn. akt KIO 842/22) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie  

orzeka: 

A)  Oddala 

w całości odwołanie sygn. akt KIO 778/22, 

B)  Oddala w 

całości odwołanie sygn. akt KIO 842/22.  

2.  Kosztami  p

ostępowania  obciąża  wykonawcę  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej  (sygn.  akt  KIO  778/22)  oraz 

wykonawcę Stecol Corporation Tianjin, Chiny (sygn. akt KIO 842/22) i: 

a. 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr 

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

W

ólce  Kozodawskiej  (sygn.  akt  KIO  778/22)  oraz  wykonawcę  Stecol 

Corporation Tianjin, Chiny (sygn. akt KIO 842/22) 

tytułem wpisów od odwołań. 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  wykonawcy  POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22) 

na  rzecz  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych 

i Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł  (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

c. 

zasądza  od  Odwołującego  wykonawcy  Stecol  Corporation  Tianjin,  Chiny 

(sygn. akt KIO 842/22) 

na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł  

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 778/22 

       KIO 842/22 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu nieograniczonego pn.: 

„Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, Odcinek 2, Budowa 

obwodnicy  Sławna  w  ciągu  S6  (początek  obwodnicy  m.  Sławno  /bez  w.  „Słupsk  Zachów””. 

(nr Po

stępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021). 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

pod numerem 2021/S 172-

448238 w dniu 6 września 2021 roku.  

Sygn. akt KIO 778/22 

marca 

roku 

wykonawca 

POLAQUA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej,  (sygn.  akt  KIO  778/22)  (dalej: 

Odwołujący lub Polaqua) w oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 

11  wrz

eśnia  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „p.z.p.”),  wniósł  odwołanie  od 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  podjęciu  decyzji  o  odtajnieniu  wyjaśnień 

zaoferowanej  ceny  wraz  z  załącznikami  złożonych  przez  Odwołującego  pismami  z  dnia  4 

lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 

−  naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„u.z.n.k.”)  przez  podjęcie  decyzji  o  odtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  wskutek  bezzasadnego  uznania,  że  Odwołujący  

nie wykazał, że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następującej czynności: 

−  nieważnienia decyzji z dnia 9 marca 2022 r. o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej 

ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego w pismach z dnia 4 lutego 

2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r., 

−  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i 

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

O

dwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  505 

p.z.p.  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  Postępowaniu.  Utrzymanie  

w  mocy  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  skutkowałoby  udostępnieniem  innym 

wykonawcom  informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa  Odwołującego,  mających 

dla  niego  wartość  gospodarczą,  które  do  tej  pory  nie  były  powszechnie  znane.  Powyższe 

może skutkować również ujawnieniem informacji podmiotów trzecich, z którymi Odwołujący 

współpracuje,  co  może  doprowadzić  do  roszczeń  ze  strony  tych  podmiotów  oraz  

do obniżenia zaufania tych podmiotów do Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący może 

ponieść  szkodę  zarówno  na  gruncie  niniejszego  Postępowania,  jak  i  innych  postępowań  

w  przyszłości.  Udostępnienie  przedłożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  i  dokumentów 

może  znacząco  ograniczyć  konkurencyjność  Odwołującego  i  doprowadzić  do  uzyskania 

nieuprawnionej przewagi przez innych wyk

onawców działających na tym samym rynku. 

Odwołujący podał, że powziął informację o odtajnieniu złożonych przez niego wyjaśnień 

zaoferowanej  ceny  w  dniu  9 marca  2022  r.  Termin  na  wniesienie  odwołania  upływa  zatem  

w dniu 21 marca 2022 

r., dlatego też odwołanie wnoszone jest w terminie. 

O

dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

O

dwołujący podał następujący stan faktyczny: 

Dnia 6 września 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 

448238 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, 

Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. 

„Słupsk Zachów"", numer postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021. 

Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. 

Dnia 18 stycznia 2022 

r. Zamawiający wystosował na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 

ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w celu 

ustalenia  czy  oferta  Odwołującego  zawiera  cenę  rażącą  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. 

Pismem  z  dnia  4  lutego  2022  r.  Odwołujący  przedstawił  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  ww.

wezwanie  Zamawiającego.  Odwołujący  dokonał  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  tym 

piśmie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismami z dnia 1

1 lutego 2022 r. i 23 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował na podstawie 

art.  223  ust.  1  oraz  art.  224  ust.  1  i  2  pkt  1  p.z.p.  wezwania  do  udzielenia  dodatkowych 

wyjaśnień. 

Pismami  z  dnia  18  lutego  20

22  r.  i  1  marca  2022  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkowe 

wyjaśnienia  w  zakresie  wskazanym  w  wezwaniach.  Odwołujący  zastrzegł  treść  tych  pism 

jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Dnia  9  marca  2022  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odtajnieniu  w  całości 

wyjaśnień wraz z załącznikami, które zostały przesłane przez Odwołującego pismami z dnia 

8 lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r. 

Taka 

decyzja  Zamawiającego,  w  ocenie  Odwołujacego,  narusza  przepisy  p.z.p.  i  u.z.n.k.

Uzasadnienie zarzutu 

O

dwołujący  odniósł  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego  w  piśmie  

z dnia 9 marca 2022 r., 

podał, że Zamawiający nie ma racji twierdząc, że informacje zawarte 

w  wyjaśnieniach  zaoferowanej  ceny  złożonych  przez Odwołującego  nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny  w  odróżnieniu  od  innych  dokumentów  składanych  w  toku 

Postępowania, bezpośrednio dotyczą zastosowanego przez Odwołującego sposobu wyceny 

oferty, a zatem 

ich udostępnienie innym wykonawcom prowadziłoby do ujawnienia autorskiej 

strategii  Odwołującego,  składającej  się  ze  starannie  wyselekcjonowanych  metod,  które  

w  niniejszym  Postępowaniu  zaważyły  o  jego  przewadze  nad  konkurentami.  Cena  oferty 

Odwołującego  okazała  się  bowiem  niższa  względem  zaoferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców,  co  nie  byłoby  możliwe  bez  rozległej  wiedzy,  wieloletniego  doświadczenia, 

know-

how  oraz  ogromnego  wysiłku  włożonego  w  optymalizację  procesów  kluczowych  dla 

prowadzonej przez niego 

działalności. 

W Pos

tępowaniu Zamawiający zdecydował się wystosować wezwania bardzo szczegółowe, 

składające się z dużej ilości pytań (pierwsze wezwanie z 18 stycznia 2022 r. liczyło łącznie 

aż 94 pytania). Udzielenie wyczerpującej Odpowiedzi na wszystkie pytania nie było możliwe 

bez  przedstawieni

a  wyjaśnień  obszernych,  stanowiących  de  facto  fachowy  „podręcznik” 

opisujący  proces  przygotowań  do  złożenia  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu 

dotyczącym budowy odcinka drogi ekspresowej (pozyskiwanie partnerów, ustalanie potrzeb, 

cz

ynienie  założeń  co  do  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych  i  szacowanie 

poszczególnych ryzyk), na którym opiera się kalkulacja cenowa. 

O

dwołujący podał, że rzeczone wyjaśnienia należy uznać za miarodajne nie tylko dla wyceny 

zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, lecz także dla przygotowania ofert w wielu 

innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Jest 

bowiem  okolicznością  powszechnie  znaną,  że w  ramach  polskiego  programu  budowy  dróg 

ekspr

esowych  i  autostrad  ogłaszane  jest  wiele  podobnych  postępowań  na  realizację 

kolejnych odcinków dróg, w tym dróg ekspresowych, analogicznych względem odcinka drogi 

S6, którego budowy dotyczy niniejsze Postępowanie. 

Przekazane  informacje  zawierają  rozstrzygnięcia  konkretnych  problemów,  jakie  wiążą  się  

z  procesem  budowalnym.  Przesądzają  one  m.in.  jakie  kluczowe rodzaje  sprzętu,  urządzeń 

czy materiałów  muszą zostać  uwzględnione w  zaoferowanej  cenie.  Obejmują  one nie tylko 

elementy  podstawowe  z  perspektywy  samej  budowy,  jak  np.  warunki  najmu  maszyn 

b

udowlanych,  dostaw  materiałów  budowlanych,  oznakowania  czy  ekranów  akustycznych, 

lecz także te mniej oczywiste, choć o fundamentalnym znaczeniu dla zamówienia, jakimi są 

choćby dokumenty dotyczące kontenerów, kabin czy innych urządzeń zaplecza budowy. Na 

p

odstawie analizy całości wyjaśnień można ustalić, które czynniki są najbardziej istotne dla 

końcowej wyceny ofert.  

Wykonawcy  konkurujący  na  tym  samym  rynku  mają  także  możliwość  łatwego  odszukania 

tych  elementów,  które  w  ofercie  Odwołującego  zostały  lepiej  zoptymalizowane  (chociażby 

wskutek współpracy z partnerami oferującymi bardziej korzystne warunki niż inne podmioty). 

Wyżej  opisane  uwarunkowania,  w  tym  zwłaszcza  całościowy,  bardzo  szeroki  charakter 

wyjaśnień  i  okoliczność  zaoferowania  przez  Odwołującego  najkorzystniejszej  ceny, 

przesądzają  o  tym,  że  zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  co  stanowi 

najważniejszą  przesłankę  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Pozyskanie  tych 

informacji  przez  inne  po

dmioty  ułatwi  im  lepsze  przygotowanie  ofert  w  przyszłych 

postępowaniach dotyczących innych odcinków dróg ekspresowych. 

O

dwołujący podniósł, że żadna część wyjaśnień nie stanowi informacji dostępnej publicznie. 

Wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią dokumenty Odwołującego, które znane są jedynie 

jego  niektórym  pracownikom  (z  działów  ofertacji,  kosztorysowania  i  obsługi  prawno-

finansowej)  oraz 

w  przypadku  umów  czy  ofert  podmiotów  trzecich  —  tym  podmiotom. 

Odwołujący  przechowuje  te  informacje  z  wykorzystaniem  do  ich  zabezpieczenia  środków 

ochrony. 

Odwołujący  chroni  informacje  zawarte w  złożonych  wyjaśnieniach  także  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  dokonując  zastrzeżenia  tych  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Uzasadniając  zastrzeżenie  każdorazowo  posługuje  się  on 

podobnym  uz

asadnieniem,  które  jest  zwięzłe,  jednak  prawidłowo  oddaje  istotę  motywów, 

jakimi  kierował  się  Odwołujący  podejmując  decyzję  o  dokonaniu  zastrzeżenia.  Także  w 

niniejszej  sprawie  złożone  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  pism  z  dnia  4  lutego 

2022 r., 

18 lutego 2022 r. i 1 marca 2022 r. należy uznać za odpowiednie. 

Dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  przy  tym  wielokrotnie  potwierdzona  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądów.  Tytułem  przykładu  wymienić  można  Wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że 

„Nie  budzi  zaś  wątpliwości  Izby,  iż  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  można  uznać 

przedstawioną  szczegółową  kalkulację  kosztów  i  przyjętą  przez  wykonawcę  metodologię 

wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku”.

Z kolei w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  17  czerwca  2019  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga 

148/19  doprecyzowano, 

że:  „tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  kalkulacje  ceny 

ofertowej  (sposób  kalkulacji,  przyjęte  kwoty,  źródła  dostaw,  ceny  intonacje  

o 

podwykonawcach,  ceny  ofert  na  wykonanie  robót  podwykonawczych,  rozwiązania 

organizacyjne  i  z

asady  współpracy  w  ramach  danej  grupy,  a  także  sposób  kalkulacji  ceny 

zapewniający  wykonawcy  optymalizację  zysków,  to  bowiem  stanowi  zbiór  danych 

dotyczących  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  stanowiąc  know-how  przedsiębiorcy, 

w

pływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość 

gospodarczą,  pozwalającą  na  utrzymywanie  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi 

podmiotami działającymi w tej samej branży”. 

O

dwołujący  podał,  że  zastrzeżone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny 

stanowią  dokumenty  w  całości  odnoszące  się  do  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Z tego  powodu 

nie było w tym przypadku możliwości zastrzeżenia jedynie części informacji w nim zawartych. 

Nie  można  bowiem  zapominać,  że  zawarta  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  definicja  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odnosi  się  także  do  informacji,  które  tako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się 

tym rodzajem informacji. 

Wyżej wskazaną zasadę ochrony zbioru informacji jako całości potwierdza w odniesieniu do 

kalkulacji ceny poniższa teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 

2020  r.,  sygn.  akt  KIO  979/20:  „Izba  stwierdza,  że  kalkulacja  ceny  na  dostawę  obudowy 

zmechanizowa

nego  pokładu  dla  zamawiającego,  zawiera  informacje  ekonomiczne 

producenta,  to  jest  inne  info

rmacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  umożliwiające 

uzyskanie  zamówienia  (art.  11  ust.2  uznk).  Kalkulacja  ceny  na  dostawę  obudowy  objętej 

zamówieniem  stanowi  szczególne  zestawienie  to  jest  zgodne  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów kosztotwórczych czynników produkcji takich jak 

bezpośrednie  koszty  produkcji,  koszty  transportu  i  logistyki,  inne  koszty  obsługi  kontraktu 

(pismo wykonawcy wybranego z dnia 20.04.20r

.), które nie są powszechnie znane, ponieważ 

zależą  od  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych  właściwych  dla  producenta  i  nie  są 

łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla odwołującego”. 

Jednym  ze  źródeł  potrzeby  całościowej  ochrony  zbiorów  informacji  jest  możliwość 

dokon

ywania dedukcji  informacji  samodzielnie stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na 

po

dstawie  innych  informacji,  które  poza  szczególnym  zestawieniem  nie  mogłyby  podlegać 

ochronie,  co  następowałoby  również  w  przypadku  rozważanych  w  tej  sprawie  wyjaśnień  

w  r

azie  ich  częściowego  nawet  ujawnienia.  Jak  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt 2932/13: „Izba stwierdza, że zastrzeżeniu, 

jak

o  tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  podlegać  cały  dokument  lub  tylko  niezbędne 

fragmenty 

tych  wyjaśnień,  czy  nawet  określone  postanowienie  w  nim  zawarte,  chyba,  

że  ujawnienie  takiego  fragmentu  [element]  informacji  stanowiłoby  podstawę  do  skutecznej 

dedukcji 

na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. 

Za

strzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegał  bowiem  zbiór  funkcjonalnie 

połączonych  elementów,  przedstawiający  niepodany  do  powszechnej  wiadomości  sposób 

działania przedsiębiorstwa, który umożliwił Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty z 

najko

rzystniejszą  ceną.  Jako  że  poszczególnych  pytaniom  przyporządkowane  zostały 

określone  dokumenty  (dowody)  nie  byłoby  celowe  zastrzeżenie  ograniczone  jedynie  do 

dowodów  lub  jedynie  do  odpowiedzi  na  poszczególne  pytania.  Pierwsze  są  bowiem  ściśle 

powiązane  z  drugimi,  wobec  czego  jedynym  zasadnym  postępowaniem  z  perspektywy 

Odwołującego  było  zastrzeżenie  całości  wyjaśnień.  Odwołujący  ma  jednocześnie 

świadomość, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od obowiązującej 

w 

systemie  zamówień  publicznych  zasady  jawności.  Trzeba  jednak  mieć  na  uwadze,  

że wyjaśnienia zaoferowanej ceny inaczej niż inne, niejednokrotnie niesłusznie zastrzegane 

przez  wykonawców  dokumenty,  odnoszą  się  do  samego  sedna  uwarunkowań  działalności 

gospodarczej  prowadzonej  prze

z  wykonawcę.  Jeśli  więc  przyjęłoby  się,  że  wykonawca  

w  praktyce  nie  ma  możliwości  zastrzeżenia  nawet  takich  informacji,  jak  te  zawarte  

w  wyjaśnieniach  zaoferowanej  ceny,  to  należałoby  uznać,  że  art.  18  ust.  3  p.z.p.  jest 

przepisem 

martwym,  gdyż  w  żadnych  okolicznościach  nie  jest  możliwe  dokonanie 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Mając na uwadze powyższą argumentację wskazuję, że niniejsze odwołanie jest zasadne. 

Sygn. akt KIO 842/22 

24  marca  2022  roku  wykonawca  Stecol  Corporation  Tianjin,  Chiny  (sygn.  akt  KIO 

842/22) (dalej: 

Odwołujący lub Stecol) działając na podstawie art. 505 oraz dalszych ustawy 

z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa  Pzp”),  wniósł 

odwołanie  od  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  tj.  wobec 

czynności  polegającej  na  podjęciu  decyzji  o  odtajnieniu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

złożonych  przez  Odwołującego,  o  czym  Odwołujący  powziął  wiadomość  w  dniu  14  marca 

2022r., w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu stosowną informację w tym zakresie. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 

−  art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  p

rzez  podjęcie  nieprawidłowej 

decyzji  o  o

dtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. 

Postawiony  Zamawiającemu  zarzut  jest  ograniczony  do  następujących  dokumentów 

złożonych  przez  Odwołującego  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  co  do  których 

Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa: 

I. 

Załączniki do wyjaśnień z dn. 08.02.2022 r.: 

1) Załącznik nr 1A – stanowiący umowę przedwstępną z biurem projektowym 

2) Załącznik nr 1C – stanowiący umowy na zakup sprzętu budowlanego o znacznej 

wartości w tym m.in. wytwórni mas bitumicznych, układarek do asfaltu itp. 

3) Załącznik nr 2 (1) – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

4) Załącznik nr 3 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

handlową 

5) Za

łącznik nr 5 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

II. 

Załącznik do wyjaśnień z dn. 01.03.2022 r.: 

Załącznik nr 1 – stanowiący opis technologii przyjętej do realizacji zamówienia. 

W  pozostałym  zakresie  decyzja  Zamawiającego  o  odtajnieniu  nie  jest  przez  Odwołującego 

kwestionowana. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  decyzji  o  odtajnieniu  w  odniesieniu  do  wyżej  wskazanych  dokumentów,  

a w konsekwencji zakazanie odtajniania 

tych dokumentów. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  złożył 

Zamawiającemu  prawidłową  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę.  Skutkiem  wadliwej 

czynności  Zamawiającego  będzie  udostępnienie  konkurentom  Odwołującego  informacji 

chronionych, mających dla Odwołującego wartość gospodarczą, dla których wymóg ochrony 

wynika  także  z  zawartych  przez  Odwołującego  umów  z  kontrahentami.  Ujawnienie  tych 

informacji  może  doprowadzić  do  zmniejszenia  wiarygodności  Odwołującego  w  relacjach  

z je

go kontrahentami, a także może prowadzić do pogorszenia jego sytuacji konkurencyjnej. 

Co  jednak  najważniejsze  w  ocenie  Odwołującego,  ujawnienie  informacji  poufnych, 

zastrzeżonych  jako  takie  przez  kontrahentów  Odwołującego  może  generować  roszczenia 

odszkodo

wawcze  wobec  Odwołującego,  a  zatem  w  efekcie  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. 

O

dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Pismem  z  dnia  14.03.20

22r.  Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  informację  o  podjęciu 

decyzji o odtajni

eniu całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wraz z załącznikami, 

które złożone zostały przez Odwołującego w dniach: 08.02.2022r. oraz 01.03.2022r. 

Odwołujący  podniósł,  że  załączniki  złożone  zarówno  z  wyjaśnieniami  z  dnia  08.02.2022r.  

jak  i  uzupe

łnieniem  wyjaśnień  z  01.03.2022r.  objęte  zostały  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  

a 

Odwołujący  zastrzegając  te  informacje  wykazał,  stosownie  do  wymogów  art.  18  ust.  3 

ustawy 

Pzp, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z uzasadnienia decyzji przesłanej  Odwołującemu przez  Zamawiającego  wynika,  że  została 

ona  podjęta  w  efekcie  oceny  złożonego  przez  Odwołującego  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  zostało  przez  Zamawiającego  uznane  za  niedostateczne  

i 

niewystarczające  do  utrzymania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  W  ocenie 

Odwołującego stanowisko Zamawiającego – w zaskarżonym zakresie – jest nieprawidłowe.  

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego,  Odwołujący  składając  przedmiotowe  zastrzeżenie  nie 

popr

zestał  na  lakonicznym  stwierdzeniu,  że  zastrzegane  informacje  mają  wartość 

gospodarczą.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  objęte  ochroną  informacje  zawierają  w  sobie  know-

how 

dotyczący  podejścia  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  a  zatem  są  wyrazem 

specjalistycznej  w

iedzy  posiadanej  przez  Odwołującego,  wynikającej  z  jego  bogatego 

doświadczenia  w  realizacji  zamówień  tego  typu,  która  może  nie  być  dostępna  jego 

konkurentom. 

W  szczególności  podkreślić  należy,  iż  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że 

ujawnienie  zastrzeganyc

h  informacji  może  doprowadzić  do  wyrządzenia  szkody  jemu 

samemu,  ale  także  potencjalnym  podwykonawcom,  których  pozycja  negocjacyjna  z  innymi 

ich kontrahentami 

mogłaby ulec pogorszeniu.  

Odwołujący  oparł  się  także  na  aktualnym  orzecznictwie,  które  zakresem  faktycznym 

odpowiada  sytuacji  Odwołującego  w  Postępowaniu,  w  szczególności  wyjaśniając,  

iż  powzięcie  przez  konkurencję  Odwołującego  wiedzy  odnośnie  konkretnych  podmiotów,  

z 

którymi  Odwołujący  współpracuje  oraz  cen  jakie  są  mu  oferowane  mogłoby  prowadzić  

do 

podejmowania  prób  nawiązania  kontaktu  z  tymi  kontrahentami,  co  mogłoby  wpływać  

na 

pozycję  konkurencyjną  Odwołującego,  ale  także  prowadzić  do  pogorszenia  jego  relacji  

z  kont

rahentami.  W  przytoczonym  przez  Odwołującego  wyroku  KIO  149/16  Izba  zwróciła 

r

ównież  uwagę  na  to,  że  wyszukiwanie  i  utrzymywanie  korzystnych  kontaktów  handlowych 

wymaga  znacznego  zaangażowania  czasowego  i  poniesienia  nakładów.  Odwołujący 

wskazuje,  że  jego  wysiłki  związane  z  pozyskaniem  tych  kontaktów,  w  efekcie  decyzji 

Zamawiającego,  zostaną  zaoszczędzone  konkurencji,  która  uzyska  pełny  dostęp  do 

informacji 

na  temat  wypracowanych  przez  Odwołującego  relacji  handlowych  i  ich 

parametrów. 

Odwołujący  uzasadniając  zastrzeżenie  wykazał  także,  dlaczego  chronione  informacje mają 

wa

rtość  gospodarczą  wskazując  na  ich  funkcję  oraz  na  fakt,  że  ujawnienie  tych  informacji 

będzie skutkowało koniecznością poszukiwania innych podwykonawców i dostawców i osłabi 

pozycję  rynkową  Odwołującego.  Z  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  wynika,  iż  w  jego 

ocenie  k

ażdy  aspekt związany z  wykazywaniem charakteru danej  informacji  jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ma  mieć  szczegółowe  odniesienie  w  treści  zastrzeżenia.  Z  takim 

stanowiskiem  jednak  nie  sposób  się  zgodzić,  albowiem  zarówno  Odwołujący  jak  

i  Zamawiaj

ący  działają  profesjonalnie  w  obszarze  zamówień  publicznych  i  w  ocenie 

Odwołującego  nie  jest  konieczne  wyjaśnianie  pewnych  oczywistych  mechanizmów 

gospodarczych.  W  szczególności  należy  to  stanowisko  uwzględnić  w  relacji  do  takich 

twierdzeń Zamawiającego jak np. „Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy 

mogliby  zaoszczędzić  wydatki  lub  przysporzyć  sobie  zyski  dzięki  zapoznaniu  

się z  zastrzeżonymi  dokumentami/informacjami”.  Pomijając fakt, że zdaniem  Odwołującego 

t

a  kwestia  została  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  zaadresowana,  to  Odwołujący  nie  widzi 

powodu,  dla  którego  miałby  opisywać  mechanizmy  ewentualnego  działania  konkurencji  

w 

celu zaoszczędzenia wydatków. Zakres uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy również musi 

m

ieć  swoje  granice,  aby  nie  doprowadzić  instytucji  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

do 

takiego  stanu,  w  którym  skorzystanie  z  niej  już  nie  będzie  możliwe.  Pomimo  tego,  

że  przedmiotowe  zamówienie  obejmuje  swoim  zakresem  projektowanie  i  budowę,  

to  Zamawi

ający  wystosował  wobec  Odwołującego  bardzo  szczegółowe  pytania  odnoszące 

się  wprost  do  etapu  budowy  wymagając  w  wielu  miejscach  przedstawienia  kalkulacji 

poszczególnych elementów, co związane było oczywiście z potrzebą wykazania zasadności 

zaoferowanej cen

y, ale także zmusiło Odwołującego do ujawnienia jego koncepcji realizacji 

zamówienia  oraz  czynników  kalkulacyjnych  opartych  o  uzyskane  oferty  od  kontrahentów. 

Ten aspekt w szczególności ma znaczenie w odniesieniu do załącznika do wyjaśnień z dnia 

2r.,  w  którym  Odwołujący  zawarł  opis  technologii  przyjętej  do  realizacji 

zamówienia.  Trzeba  przy  tym  podkreślić,  iż  skutki  ujawnienia  tego  dokumentu  wykraczają 

poza  zakres  Postępowania,  albowiem  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w  sposób  szablonowy  przygotowuje  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

a  zatem  w  przypadkach  kolejnych  zamówień,  których  przedmiotem  będą  drogi  podobne  

do  tej  objętej  Postępowaniem,  Odwołujący  do  pewnego  stopnia  będzie  wykorzystywał 

założenia  technologiczne  i  organizacyjne  przyjęte  na  potrzeby  Postępowania,  z  tą  różnicą,  

iż  w  razie  ujawnienia  wskazanego  wyżej  załącznika  –  założenia  te  i  przyjęte  technologie 

będą  już  znane  otoczeniu  konkurencyjnemu,  co  doprowadzi  do  utraty  przez  Odwołującego  

w tej mierze przewagi konkurencyjnej. 

Zamawiający pominął też w całości, iż w składanych 

dowodach  Odwołujący  wykazał,  iż  zastrzegane  informacje  są  chronione  postanowieniami 

umów dotyczącymi poufności. 

Stosownie  do  stanowiska  doktryny: 

Wykonawca  obowiązany  jest  natomiast  do  wykazania,  

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzegając  więc 

określone  informacje,  powinien  udowodnić,  że  spełnione  są  przesłanki  określone  w  art.  11 

ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to 

może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia 

oświadczenia  uzasadniającego,  dlaczego  określone  informacje  mają  przymiot  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  lub  przedstawienia  innych  dokumentów,  np.  wyciągu  z  umów  

z 

kontrahentami  zawierających  postanowienia  o  zachowaniu  określonych  okoliczności  

w 

poufności. Przedstawienie informacji uzasadniających prawidłowość zastrzeżenia powinno 

nastąpić  wraz  z  przekazaniem  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  

M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski,  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M. 

Stachowiak, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18.) 

S

tosowne klauzule dotyczące obowiązku zachowania poufności zawarte zostały w: 

−  Załączniku nr 1A do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r. (§ 4) 
−  Załączniku nr 1C Odp nr 1-2 z dnia 08.02.2022r. (§ 6) 
−  Załączniku  nr  2  (1)  do  wyjaśnień  z  dnia  08.02.2022r.  (uwagi  i  warunki  informacji 

Cenowej) 

−  Załączniku  nr  3  do  wyjaśnień  z  dnia  08.02.2022r.  (pozostałe  warunki  informacji 

handlowej) 

−  Załączniku nr 5 do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r. 

O

dwołujący stwierdził, że nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, iż 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  uzasadniających  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  powołał  orzeczenie  sygn.  akt  KIO  54/15  z  dnia  27.01.2015r., 

zgodnie  z 

którym:  Umowy  z  podmiotami  prywatnymi  nie  mają  przymiotu  jawności  i  żaden 

przepis  prawa  nie  obliguje  st

ron  takiego  stosunku  do  ujawnienia  informacji  dotyczących 

realizacji  takiej 

umowy.  Praktyką  przy  zawieraniu  tego  typu  umów  jest  zastrzeganie  przez 

strony  tych 

umów  poufności  informacji  w  nich  zawartych.  Tego  typu  informacje  

są  informacjami  handlowymi  posiadającymi  wartość  gospodarczą  i  mają  znaczenie  

dla  prowadzonej 

działalności,  w  tym  dla  pozycji  wykonawcy  na  rynku.  Zamawiający 

podejmując  decyzję  o  odtajnieniu  w  sposób  bezrefleksyjny  pominął  powszechne  praktyki 

rynkowe,  które  niewątpliwie  są  mu  znane,  a  którym  należy  nadać  rangę  zwyczaju,  który  

z  kolei  - 

zgodnie  z  doktryną  prawa  cywilnego  -  jest  jednym  ze  źródeł  prawa.  Mając  

na  uwadze  powyższe,  wnoszę o  uwzględnienie odwołania i  zasądzenie od  Zamawiającego 

na rze

cz Odwołującego kosztów postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  roz

prawy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

u

staliła i zważyła, co następuje: 

W odniesieniu do obu spraw 

odwoławczych: 

Izba  wskazu

je,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstaw

ie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej: 

„ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  usta

liła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone 

do Prezesa Krajowej Izby Odwo

ławczej 21 i 24 marca 2022 roku od czynności z dnia 9 i 14 

marca  2022  roku,  a  kopie  zost

ały  przekazane  w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  

co z

ostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba  ustaliła,  że  w  odniesieniu  do  każdego  z  odwołań  zostały  wypełnione  łącznie 

przes

łanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkod

ę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania 

interesu w uzyskan

iu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Sygn. akt KIO 778/22 

Na podstawie art. 552 ust. 1 usta

wy z 2019 Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy u

stalony w toku postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stan

owią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

p

rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  u

względniła  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  4  kwietnia 

roku  „Odpowiedź Zamawiającego  na  odwołanie”–  Izba  dopuściła załączone  do  pisma  

i zawnioskowane przez Zamawiaj

ącego dowody.  

Izba 

dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dowód  nr  1  –  objęty  w  całości 

tajemnicą przedsiębiorstwa – zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego.  

W zakresie podnoszonych przez 

Odwołującego naruszeń Izba uznała: 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w 

zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(da

lej:  „u.z.n.k.”)  przez  podjęcie  decyzji  o  odtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  zaoferowanej ceny  wskutek  bezzasadnego  uznania,  że Odwołujący  nie  wykazał, 

że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała 

za niezasadny.  

Na 

wstępie  Izba  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy prawa: 

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post

ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Na  podstawie  art.  18  ust.  3  3  ustawy  -  Nie  ujawnia  si

ę  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913),  je

żeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykaza

ł,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

mo

że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  art.  16    ustawy  Zama

wiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie za

mówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 11 ust. 2 ust

awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

–  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wart

ość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w pou

fności. 

Izba  ustali

ła,  że  za  pismem  z  dnia  4  lutego  2022  roku  Odwołujący  przedstawił 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  to  zastrzeżenie  zostało  objęte 

r

ównież  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  zostało  jednoznaczne  potwierdzone  przez 

Odwołującego w trakcie rozprawy w dniu 5 kwietnia 2022 roku.  

Uzasadnienie 

to  została  również  przedstawione  za  pismami  z  dnia  18  lutego  2022  oraz  

1 marca 2022 roku 

– Izba ustaliła, że złożony dokument pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy 

Prz

edsiębiorstwa”  przy  każdym  z  ww.  pism  był  tej  samej  treści,  co  również  potwierdził 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  podając,  że  złożone  zastrzeżenia  TP  w  postępowaniach  

ze  spraw  KIO  778/22  i  KIO  779/22  do 

każdego  z  wezwań  są  takie  same  jednocześnie 

oświadczając, że informacja ta jest jawna (co też zostało odnotowane w protokole).  

Pismem  z  dnia  9  marca  2022  roku  (jawnym  w  ca

łości)  Zamawiający  zawiadomił 

Odwołującego,  że  w  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa Państwa wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zadanych w celu 

ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz 

czy 

uwzględnia  wszystkie  wymagania  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  Zamawiający 

odtajnia  ww.  wyjaśnienia  w  całości  wraz  z  załącznikami  przesłane  przez  Państwa 

pismami  dnia:  08.02.2022,  18.02.2022  oraz  01.03.2022  r. 

Przedłożone  przez  Wykonawcę 

uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane 

ja

ko  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  przedstawił  również  uzasadnienie  w  tym 

zakresie.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez 

Odwołującego  w  uzasadnieniu 

odwo

łania  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  

z dnia 9 marca 2022 roku była nieprawidłowa.  

Pismem  z  dnia  9  marca  2022  roku  Zamawi

ający  przedstawił  szeroką  argumentację 

dotyczącą  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  dokonaną  przez  Odwołującego,  którą  Izba 

uzn

ała za prawidłową. 

Izba  nad

mienia  w  tym  miejscu,  że  w  oparciu  o  dokonane  ustalenia  treść  dokumentu 

„Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”  złożonego  przy  każdym  z  pism  przez 

Odwołującego  również  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  że  co  do 

t

reści podanych, a nie uznanych za jawne w trakcie rozprawy przez Odwołującego, w tymże 

zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  do  chwili  ujawnienia  tego  ww.  dokumentu  przez 

Zamawiaj

ącego  również  podlega  on  objęciu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby 

Zamawia

jący wydaje się dostrzegać i tą zależność, bowiem w piśmie z dnia 9 marca 2022 

roku  strona  4  akapit  3 

odnosi  się do  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  samego 

dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Izby

,  w  treści  odwołania  brak  jest  jakiejkolwiek  argumentacji  odnoszącej  się  

do  kwestionowania  zasadności  odtajnienia  przez  Zamawiającego  treści  dokumentu  pod 

nazwą  „Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”.  Tym  samy  w  zakresie  tego  dokumentu 

Izba 

uznała, że nie jest ta okoliczność w żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego. 

Co 

do treści dokumentu pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” i wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  z  dnia  4  

i  18  lutego  oraz  1  marca  2022  roku  Izba  stwi

erdziła,  że  wyjaśnienia  te  nie  zawierają 

argumentacji  uzasadniającej  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  poczynionych  wyjaśnień  

w zakresie kalkulacji ceny oferty.  

N

admienić  należy  w  tym  miejscu,  że  dokumenty  te  tj.  „Zastrzeżenie  Tajemnicy 

Przedsiębiorstwa”  składane  przy  każdym  z  wyżej  wymienionych  pism  były  tożsame  

co do 

swojej treści. Izba w tym miejscu zaznacza również, że w ramach rozpoznania sprawy 

odwoławczej sygn. akt KIO 779/22, która była rozpoznawana łącznie ze sprawami sygn. akt 

KIO  778/22  oraz  842/22  z  uwagi  na  ich 

połączenie  do  rozpoznania,  a  odnoszących  się  

do  różnych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonych  przez 

Zamawiającego,  również  składane  były  trzykrotnie  te  dokumenty  w  treści  zbieżnej  do  tych  

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  drogi  S6  Koszalin  — 

Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno 

bez w. „Słupsk Zachów”” tj. postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie.  

Maj

ąc  na  uwadze  treść  pism  tj.  „Zastrzeżenie  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”  (dalej: 

zastrzeżenia)  składanych  przez  Odwołującego  Zamawiającemu  należy  mieć  na  uwadze  to, 

jak 

wskazał  Odwołujący,  że  treść  tych  dokumentów  jest  taka  sama.  Zatem  w  każdym  

z 

postępowań  o  udzielenie zamówienia publicznego,  do  każdej czynności  jaką  podejmował 

Odwołujący  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  na  wezwanie 

Zamawiającego  składał  on  dokładnie  takie  same  zastrzeżenia.  Posługiwanie  się  takim 

dokumentem, 

w każdej okoliczności, pozbawia ten dokument jakiegokolwiek indywidualności 

oraz  faktycznego  odnoszenie  się  do  składanych  dokumentów,  które  mają  stanowić 

dokumenty 

podlagające  tak  daleko  idącej  ochronie  jak  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

S

pełnienie  wymagania  z  art.  18  ust.  3  ustawy  nie  opiera  się  na  przedstawianiu 

blankietowego  dokumentu,  przy  czym  Izba  zaznacza

,  że  oczywistym  jest,  że  pewne 

odniesienia  oraz  argumenty  mogą  być  powtarzalne.  Niemniej  dokument  taki  powinien  

w  każdym  przypadku  odznaczać  się  pewną  indywidualnością  określoną  zakresem 

d

okumentów  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz  argumentacją  odnoszącą  się  do  ich 

walorów i sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument który ma 

się  nadawać  do  wszystkich  czy  wielu  zastrzeżeń  będzie  dokumentem  nakierowanym  

na  konkretn

e  wyjaśnienie,  wykazanie  i  tym  samym  zabezpieczenie  prezentowanych  treści. 

Wymaga 

podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest 

ja

wność  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza  jawność 

przekazywanych  informacji.  Ta 

jawność  informacji  może  i  musi  zostać  ograniczona  

w  przypadkach,  gdy  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  (art.  18  ust.  3  ustawy).  Przepis  ten  jednoznacznie  wskazuje  na 

konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę 

oraz  wymaga  od  wykonawcy  staranności  w  wykazaniu  tego,  że  podane  przez  niego 

inform

acje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  Szczególny charakter ww. 

przepisu  wymaga  od  wykonawcy 

również  szczególnego  działania.  Nie  stanowi  takiego 

niewątpliwie  wręcz  „sztampa”  zastrzeżeń  mająca  uzasadnia  tak  istotny  element 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jak  ograniczenie  jawności  tego 

postępowania.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  z  dnia  8 

października  2020  r.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913,  dalej:  „uznk”)  przez  tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

z

wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  połączeniu  z  treścią 

art.  18  ust.  3 

ustawy  w  sposób  jednoznaczny  należy  wywieść,  co  ugruntowane  jest  już  w 

orzecznictwie  Izby  ale  i  sądów  powszechnych  oraz  Sądu  Najwyższego,  że  skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  nie  tylko  ogólnego 

uzasadn

ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej 

istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Takie 

stanowisko  w  sposób  jednoznaczny  wymaga  podkreślenia,  że  w  każdym  przypadku 

informacje 

jakie  są  przedstawiane  a  jakie  mają  być  chronione  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

powinny  zostać  zdefiniowane  do  jakiej  grupy  informacji  -  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  -  należą  w  ocenie  wykonawcy  i  co  za  tym  przemawia  i  uzasadnia  takie 

twierdzenia  wykonawcy.  W  jakim  zakresie  informacje  - 

całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu  i  zbiorze  ich  e

lementów  –  podlegają  tej  ochronie  i  dlaczego  właśnie  taka 

konfiguracja  w  ocenie  wykonawcy  jest  istotna  i 

została  uznana  za  tajemnicę  danego 

przedsiębiorstwa.  Kolejnym  elementem  jest  koniczność  wykazania,  że  prezentowane 

inf

ormacje  o  określonym  ich  charakterze  i  zakresie  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

z

wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

oraz  że  wykonawca  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  pou

fności.  Taka  konstrukcja,  „przepis”  na  skuteczność  złożonego 

zastrzeżenia  wymaga  bardzo  indywidualnego  podejścia  do  zawartej  w  tym  zastrzeżeniu 

argumentacji. 

Walor informacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może 

mie

ć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli 

wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien 

poczyni

ć  wszystko  czego  wymagają  regulacje  prawne  aby  ta  ochrona  była  skuteczna. 

Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy)

, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

stanowi  obowiązek  wykonawcy,  to  na  nim  spoczywa  odpowiedzialność,  która  materializuje 

się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności 

jakie legły u podstaw zastrzeżenia.  

Izba, 

mając na uwadze, że treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” objęta 

z

ostała  również  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  poczynionych 

zastrzeżeniach  nie  uzasadnił  i  nie  wykazał  w  sposób  indywidualny  z  odwołaniem  się  

do 

poszczególnych  dokumentów  czy  ich  zakresów  charakteru  tych  dokumentów  w  sposób 

pozwalający na ich daleko idącą ochronę. Nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odwołanie  się  do  tego,  że  w  niektórych  dokumentach  zawarte  zostały 

określone klauzule. To po stronie wykonawcy ukształtowany jest obowiązek wykazania jaka 

to 

wartość  wynika  dla  niego  z  określonych  informacji  o  skonkretyzowanym  charakterze  

i w jaki sposób ją chroni, aby możliwa była ocena takiego zastrzeżenia. Wykonawca w żaden 

sposób  nie  wyjaśnił  również  jak  może  dojść  do  zidentyfikowania  czynników  istotnych  dla 

końcowej  wyceny  oferty,  a  na  co  wskazywał  w  odwołaniu,  co  miało  stanowić  o  objęciu 

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty. 

W 

ocenie Izby złożone zastrzeżenia nie spełniają swojego zadania oraz nie zostały w żaden 

sposób  wykazane.  Nie  złożył  Odwołujący  żadnych  dokumentów  wykazujących, 

potwierdzających,  że  określone  działania  w  zakresie  ochrony  informacji  podejmuje.  

Nie 

wykazał  w  żaden  sposób  jak  chroni  informacje,  które  obejmuje  tajemnicą 

przedsiębiorstwa oraz jaki zakres pracowników ma dostęp do takich informacji. Podnoszona 

argumentacja  w  zastrzeżeniach  co  do  sposobu  ochrony  informacji  jest  nader  lakoniczna  

a brak jednocze

śnie brak jest po stronie wykonawcy jakiegokolwiek wykazania takiego stanu 

rzeczy.  Izba 

wyjaśnia  w  tym  miejscu,  że  wykonawcy  podejmując  się  zastrzeżenia 

określonych  dokumentów  w  całości  czy  części  (co  też  powinni  wykazać  i  uzasadnić) 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  powinni  dowieść  (wykazać),  że  w  tym  celu  podjęli  działania 

polegające  na  zapewnieniu  odpowiedniej  ochrony  tym  informacjom.  Wykonawca  powinien 

m.in.  wykazać,  że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podjął 

działania  o  charakterze  zarówno  fizycznym  jak  i  prawnym,  takich  jak  np.:  wprowadzone 

przez  wykonawcę  wewnętrzne  reguły  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji, 

postanowienia  w  umowach  z  pracownikami  oraz  kontrahentami,  jak  również  technologie 

zabezpieczające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstwa  czy  też  sposobu 

przechowywania 

dokumentów.  Powyższe  wyjaśnienia  powinny  być  poparte  odpowiednimi 

dowodami  jak  np.:  polityka  ochrony  informacji  poufnych  czy  polityka 

wewnętrznego  obiegu 

dokumentów  bądź  też  klauzule  umowy  lub  umowy  o  zachowaniu  poufności  

co  powod

owałoby  wykazanie  tych  okoliczności  przez  wykonawcę  zgodnie  z  regułą  art.  18 

ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk

azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 

211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00) 

wyjaśniając, że 

informacja  staje  się  „tajemnicą”,  kiedy  przedsiębiorca  wyraża  wolę  jej  zachowania  jako 

niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Pozostanie  określonych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął  działania  zmierzające  do 

wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  w  normalnych  toku  zdarzeń,  bez 

konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Jednocześnie  art.  11  ust.  4  ZNKU 

uzależnia  istnienie  stanu  tajemnicy  od  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  określonych  działań 

zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią  danych.  Działania  te  –  jak  trafnie 

podnosi  się  w  literaturze  przedmiotu  –  powinny  zmierzać  do  osiągnięcia  takiego  stanu,  

w  którym  osoby  trzecie  chcąc  zapoznać  się  z  treścią  informacji,  muszą  doprowadzić  

do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez 

niekontrolowanym  wypływem  danych”  (tak  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dn.  5.09.2001  r.  

I  CKN  1159/00).  Przedstawienie  przez 

Odwołującego  dowodu  nr  1  na  rozprawie  w  ocenie 

Izby  potwierdza  jedynie  fakt  braku  rzetelnego 

i  prawidłowego  przygotowania  złożonych 

zastrzeżeń.  Okoliczności,  które  maiłby  potwierdzać  ten  dowód  złożony  powinien  być 

Zamawiającemu  wraz  z  zastrzeżeniami  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jego  złożenie  

na  rozprawie  nie  zmienia  podstawy  dokonania  oceny 

dokumentów  złożonych 

Zama

wiającemu,  bowiem  dokumentu  tego  Zamawiający  nie  otrzymał.  Wymaga 

podkreślenia,  że  to  Zamawiający  dokonuje  badania zasadności  zastrzeżeń,  a Izba  poddaje 

ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku została dokonana prawidłowo.   

O

dwołujący  zarówno  w  odwołaniu  jak  i  na  rozprawie  podnosił,  że  wartość  chronionych 

informacji  stanowi  sama  z  siebie  o  tym

,  że  podlegają  one  ochronie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, bowiem to nie z 

dokumentu  składanego  w  ramach  wyjaśnień  ceny  oferty  lecz  z  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wynikać  musi,  że  dokument  objęty  taką  tajemnicą  podlega  właśnie  tej 

ochronie.  Nie  jest  zdaniem 

Zamawiającego  jak  i  składu  orzekającego  Izby  poszukiwanie 

uzasadnienia  dla 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danego  dokumentu,  co  rzekomo  ma 

wynikać  z  tego  dokumentu.  Odwołujący  podał,  że  złożone  zastrzeżenia  mogą  wynikać  z 

mechanicznego 

działania  twórcy  tego  zastrzeżenia,  który  większą  wagę  przykładał  do 

samych elementów wyjaśnień RNC, szczegółowych dokumentów, załączników, ofert, aniżeli 

do  samego 

zastrzeżenia  TP,  uznając,  że  same  wyjaśnienia  RNC  bronią  się  tym,  że  mają 

istotną  wartość  gospodarczą  i  istotność  tych  wyjaśnień  RNC  i  ich  zakres  bronią  się  co  do 

objęcia  ich  TP.  Jednakże  fakt,  że  dokumenty  te  mają  taką  wartość  dla  wykonawcy,  że 

konieczne  jest  ograniczenie 

jawności  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

musi  być  wykazane  w  składanych  zastrzeżeniach,  a  nie  stanowić  bliżej  nieokreślonej 

wynikowej 

stanowiącej  subiektywną  ocenę  tych  dokumentów.  Ocenie,  co  do  skuteczności 

spełnienia  przesłanek  z  art.  18  ust.3  ustawy  podlegają  przedstawione  zastrzeżenia  

i wykazana w nich podstawa 

do objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc pod 

uwagę,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodowy  wykazania,  że  spełnione  zostały 

wszystkie  przesłanki  art.  11  ust.  2  uznk  i  dalej  z  art.  18  ust.  3  ustawy,  należy  stwierdzić,  

że  we  wskazanym  powyżej  zakresie  Odwołujący  nie  sprostał  temu  ciężarowi.  Nadmienić 

należy  w  tym  miejscu  również,  że  wykonawca  nie  wyjaśnili  na  czym  miałby  polegać 

wskazane  w 

zastrzeżeniach  na  stronie  2  „niekorzyści”  wynikające  z  ujawnienia 

przedstawionych  informacji.  Jednocze

śnie  treści  tam  wskazane  potwierdzają  brak 

jakiegokolwiek  faktycznego  i  indywidualnego  odniesienia  si

ę  do  wykazania  koniecznych 

prze

słanek  dla  ochrony  informacji  w  przedstawionych  dokumentach  i  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Izba 

dopuściła  dowody  złożone  przez  Zamawiającego  za  pismem  procesowym,  które  

w  sposób  jednoznaczny  potwierdzają,  że  Odwołujący  nie chroni  przedstawianych  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  (GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy)  zbieżnych 

informacji

.  W  ocenie  Izby  pozwala  to  na  przyjęcie  tezy,  że  działania  Odwołującego  w  tym 

postępowaniu  nie  są  nakierowane  na  ochronę  informacji,  które  mogłyby  (gdyby  

to 

Odwołujący  wykazał)  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  

że  raz  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  tym  samym  czasie  

w  innym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  innym  oddziale  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  zbieżne  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, bowiem Odwołujący nie kwestionował odtajnienia tych dokumentów, w tym 

odtajnienia zastrzeżeń. Pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczył również, 

że  zgodnie  z  informacjami  z  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy,  informacje  jakie  zostały 

złożone  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  prowadzonym  w  tamtym  oddziale  zostały  

już  udostępnione  innym  wykonawcom,  którzy  o  te  informacje  wnioskowali.  Oznacza  to  też, 

że podnoszony w odwołaniu element jakoby wyjaśnienia były miarodajne nie tylko dla tego  

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lecz też dla przygotowania ofert w wielu 

innych 

postępowaniach  jest  również  niezasadny  skoro  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  oraz  dokumenty  składane  na  potwierdzenie  wyjaśnienia  ceny  oferty  

w Oddziale w Bydgoszczy 

zostały ujawnione.  

M

ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego 

określonych  w  zarzucie  regulacji  prawnych,  w  tym  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  Prawa 

z

amówień  publicznych  tj.  proporcjonalności  i  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Sygn. akt KIO 842/22 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba  

wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy us

talony w toku postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  sta

nowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o 

której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  u

względniła  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  4  kwietnia 

roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. 

W zakresie podnoszonych pr

zez Odwołującego naruszeń Izba uznała: 

W zakresie zarzutu art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 

2  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  p

odjęcie 

nie

prawidłowej  decyzji  o  odtajnieniu  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do: 

Załączniki do wyjaśnień z dn. 08.02.2022 r.: 

1) Załącznik nr 1A – stanowiący umowę przedwstępną z biurem projektowym 

2) Za

łącznik nr 1C – stanowiący umowy na zakup sprzętu budowlanego o znacznej 

wartości w tym m.in. wytwórni mas bitumicznych, układarek do asfaltu itp. 

3) Załącznik nr 2 (1) – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

4) Załącznik nr 3 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

handlową 

5) Za

łącznik nr 5 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

Załącznik do wyjaśnień z dn. 01.03.2022 r.: 

Załącznik nr 1 – stanowiący opis technologii przyjętej do realizacji zamówienia. 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Na 

wstępie  Izba  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy prawa: 

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post

ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Na  podstawie  art.  18  ust.  3  3  ustawy  -  Nie  ujawnia  si

ę  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913),  je

żeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykaza

ł,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

mo

że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  art.  16    ustawy  Zama

wiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie za

mówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalc

zaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

–  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wart

ość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji lub rozpo

rządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w pou

fności. 

Izba 

ustaliła: 

O

dwołujący za pismem z dnia 8 lutego 2022 roku złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na 

pismo  Zamawiaj

ącego  z  dnia 18  stycznia  2022 w  zakresie wyliczenia ceny  złożonej  oferty, 

miedzy innymi 

wskazując: 

Przyjmując,  za  wezwaniem  Zamawiającego,  że  wątpliwości  budzą  zakresy  wskazane  

w  Państwa  zapytaniu,  poniżej  przedstawiamy  wyjaśnienia  w  zakresie  postawionych  pytań, 

wska

zując,  że  dokumenty  załączone  do  niniejszych  wyjaśnień  i  oznaczone  „TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA”  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  poniższym 

uzasadnieniem.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2020r., 

poz.  1913  ze  zm.  Dalej  „uznk”),  „przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle 

zajmującym się̨ tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania nimi podjadł, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.  

Tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  stanowi  zatem  poufna  informacja  posiadająca  wartość 

gospodarcz

ą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (A. 

Michalak (w:) M. Zdyb (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. 

Sieradzka, J. Sroczyński, M.  

Objęte  tajemnicą  załączniki  zawierają̨  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 
posiadające  wartość  zarówno  techniczną,  organizacyjną  i  gospodarczą,  tj.  na  temat 

zawartych  umów  podwykonawczych,  konkretnych  rozwiązań  technicznych  w  zakresie 

realizacji  zamówienia,  które  mają  szczególny  walor,  podejścia  do  czynników  kształtujących 

cenę.  

Informacje  te  s

ą  ściśle  związane  z  działalnością̨  prowadzoną  przez  Spółkę̨,  a  więc  ich 

ujawnienie 

umożliwi innym uczestnikom niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  zapoznanie  si

ę  z  istotnymi  aspektami  działalności  Spółki.  Są  to  bowiem  dane 

obrazujące  kontakty  z  podwykonawcami,  otrzymane  parametry  ofert,  itp.  Ujawnienie  tych 

informacji,  nie  tylko  naraziłoby  na  szkodę  Wykonawcę,  ale  również  potencjalnych 

podwykonawców,  których  pozycja  negocjacyjna  z  innymi  kontrahentami  uległaby 

pogorszeniu, w związku z ujawnieniem cen.  

W  wyroku  z  dnia  17  lutego  2016r.  (sygn.

akt:  KIO  149/16)  KIO  uznała,  że  „źródła  dostaw, 

ceny  materiałów,  usług  podwykonawczych,  jakie  są  oferowane  wykonawcy  wysokość 

rabatów  i  zasady  otrzymywania  tych  rabatów  są  również  elementem  organizacji 

przedsiębiorstwa,  elementem  prowadzonej  działalności,  wypracowanych  kontaktów  i 

posiadają  wartość  gospodarczą,  jako  informacje  handlowe.  Gdyby  konkurenci  mieli 

świadomość  tego,  od  jakich  podmiotów,  za  jakie  ceny  i  na  jakich  warunkach  dany 

wykonawca  kupuje 

materiały  i  uzyskuje  usługi,  mogliby  podejmować  próby  nawiązania 

kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami  i  uzyskania  podobnych  cen,  co  mogłoby  wpłynąć 

negatywnie  na  konkurencyjność  skarżonego  konsorcjum.  Niewątpliwie  wyszukanie  i 

nawiązanie  korzystnych  kontaktów  handlowych,  wypracowanie  własnych  procedur  w  toku 

realizacji  zamówienia  -  wymagało  zaangażowania  czasowego  i  poniesienia  nakładów  po 

stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.”.  

Informacje zawarte w załącznikach obrazują planowany przez Wykonawcę̨ sposób realizacji 
przedmioto

wego zamówienia i mają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ponieważ 

m.in. szczegółowo przedstawiają:  

i 

(i) planowany sposób wykonania zaoferowanego świadczenia opracowany w oparciu 

o dotychc

zasowe doświadczenia oraz posiadane zasoby własne oraz bazę podwykonawców 

i dostawców,  

ii 

(ii)  przyj

ęte  rozwiązania  techniczne  pozwalające  na  wykonanie  niniejszego  

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przygotowane na podstawie rozwiązań 

i metod wypracowanych w trakcie realizacji analogicznych inwestycji.  

Spełnione  zostały  również  pozostałe  przesłanki  kwalifikacji  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 unzk. Wykonawca wskazuje bowiem, że wszelkie 

informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach:  

a) nie s

ą i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,  

b) podj

ął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania 

ich poufności,  

c) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie 

znane  osobom  zwykle  zajmuj

ącym  się tym rodzajem  informacji  oraz  nie  są  łatwo  dostępne 

dla takich osób.  

Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały 

ujawnione  do  publicznej  wiadomości  i  są  znane  jedynie  ograniczonemu  kręgowi  osób,  tj. 

zarz

ądowi  Wykonawcy  i  upoważnionym  przez  nich  pracownikom  lub  współpracownikom. 

Tajemnica  przedsi

ębiorstwa  nie  traci  swego  „poufnego”  charakteru  przez  to,  że  wie  o  niej 

pewne  ograniczone  grono osób, zobowiązanych do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak  pracownicy 

Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informację.  

Wykonawca  wskazuje, 

że  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji  podjął 

odpowiednie działania o charakterze fizycznym i prawnym.  

Proces  ofertowani

a  realizowany  jest  z  zachowaniem  zasad  bezpieczeństwa  informacji,  a 

wgląd w pełen zestaw informacji jest organizacyjnie ograniczony do odpowiedzialnego za ten 

proces pracownika i kierownictwa. Zasoby 

dotyczące ofertowania umieszczone są jedynie w 

sieci  we

wnętrznej.  Dostęp  do  wewnętrznych  zasobów  sieciowych  nadaje  Kierownik 

Oddziału.  W  celu  zabezpieczenia  poufności  posiadanych  informacji  pozyskiwane  są  od 

kontrahentów  zobowiązania  do  zachowania  poufności  (wzór  stosowanego  oświadczenia  w 

załączeniu). 

Wykona

wca  posiada  zabezpieczenie  dostępu  do  biura,  a  wszystkie  komputery  posiadają 

stosowne zabezpieczenia hasłowe.  

Wykonawca  wyjaśnia  ponadto,  iż  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

zostały  indywidualnie  dobrane  i  zestawione  przez  Wykonawcę  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania.  

Zastrze

żone  dane  nie  powinny  zatem  zostać  ujawniane.  Upublicznienie  ww.  informacji 

b

ędzie  stanowiło  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji.  Ewentualna  konieczność 

poszukiwania  nowych  podwykonawców  czy  dostawców,  zmiany  stosowanych  procesów 

organizacyjnych,  uja

wnienie  cen  oferowanych  przez  podwykonawców  czy  dostawców  oraz 

przyjęte  rozwiązania,  które  pozwoliły  zaoferować  najkorzystniejszą  cenę  Zamawiającemu, 

osłabią pozycję rynkową Wykonawcy.  

Z uwagi na powyższe, zastrzeżenie tajemnicy jest jak najbardziej zasadne. 

Pismem z dnia 14 marca 2022 roku Zamawi

ający zawiadomił Odwołującego: 

W wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Państwa 

wyjaśnień  w  zakresie wyliczenia ceny  oferty, zadanych  w  celu ustalenia czy  oferta zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  wszystkie 

wymagania  zgodnie  z  warunkami  zamówienia,  Zamawiający  odtajnia  ww.  wyjaśnienia  w 

całości  wraz  z  załącznikami  przesłane  przez  Państwa  pismami  dnia:  08.02.2022  oraz 

01.03.2022 r.  

Przedłożone  przez  Wykonawcę  uzasadnienie  nie  potwierdza,  że  informacje  zawarte  ww. 

dokumentach winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zamawiający,  na  podstawie  złożonego  przez  Państwa  uzasadnienia,  dokonał  badania 

zasadności  i  skuteczności  zastrzeżenia  dokumentów  /  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsi

ębiorstwa  oraz  ocenił  czy  Wykonawca  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że 

zastrzeżone informacje zasługują na ochronę. W wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający 

stwierdza,  iż  nie  wykazano,  że  względem  zastrzeganych  dokumentów/informacji  zostały 

spełnione wszystkie wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1913) 

– dalej: „ustawa ZNK”. To, 

czy  dane  informacje  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podlega  każdorazowo 

i

ndywidualnemu  badaniu  i  ocenie  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  ma  obowiązek 

zbadania  skuteczności  zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  na 

podstawie  złożonego  przez Wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia,  a  w  razie  stwierdzenia 

nienależytego  wykazania  przez  Wykonawcę,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje 

stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  obowiązany  jest  do  ich  ujawnienia.  Celem 

zastrzeżenia  informacji  nie  może  być  jedynie  uniemożliwienie  pozostałym  wykonawcom 

zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być 

stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci.  

Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Ogra

niczenie  zasady  jawności  możliwe  jest  wyłączenie  w  ściśle  określonych 

sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy  ZNK, 

jeżeli  Wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak możliwości objęcia 

danej  in

formacji  w  postępowaniu  ochroną  właściwą  dla  informacji  stanowiącej  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Nie ma także wątpliwości co do tego, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, na kim 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  dana  informacja  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa  - 

podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca; rolą zaś zamawiającego, w świetle brzmienia art. 

18 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie może być „wyręczanie" wykonawcy, ale ocena, na 

podstawie  podanych  przez  wykonawcę  argumentów/dowodów,  czy  wykonawca  sprostał 

wykazaniu,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  O  ile 

zamawiający oceni, że wykazaniu temu wykonawca nie sprostał,  aktualizuje się obowiązek 

zamawiającego  w  postaci  ujawnienia  informacji  wadliwie  lub  sprzecznie  z  prawem 

zastrzeżonych.  Pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  2  ustawy  ZNK,  w 

świetle  którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności.  

Jednocześnie,  jak  wynika z  orzecznictwa  Sądu Najwyższego,  informacja  „nie  ujawniona do 

wiadomości  publicznej"  to  informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na 

prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się 

„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla 

pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna. 

Bez  takiej  woli  informacja  może  być  nieznana,  ale  nie  będzie  tajemnicą  (por.:  wyrok  SN  z 

dnia 3 października 2000 r.  – I  CKN  304/00,  wyrok SN  z  dnia 5 września 2001  r.  –  I  CKN 

1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. 

– I CKN 89/01). Informacja podlegająca ochronie 

na  gruncie  art.  11  ustawy  ZNK  musi  mieć  przynajmniej  wartość  gospodarczą.  Samo 

przekonanie  Wykonaw

cy  o  wartości  posiadanej  przez  niego  informacji  nie  jest 

wystarczające.  Za  błędne  należy  uznać  przyjęcie,  iż  z  samego  faktu  uznania  przez 

Wykonawcę  danej  informacji  za  organizacyjną  czy  handlową  wynika  jej  wartość 

gospodarcza.  Wartość  gospodarcza  to  wartość  informacji  w  obrocie  pozwalająca 

skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym.  

Wykonawca,  aby  skutecznie  zastrzec  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

konkretnych  informacji  jest  zobowiązany  wykazać,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ustawy ZNK. Obowiązek „wykazania” 

oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie,  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  i  deklaracja,  że  przedstawione  informacje  spełniają  określone  w  tym 

przepisie przesłanki. Sam fakt, że dany Wykonawca uznaje dane informacje za tajemnicę nie 

oznacza,  że  to  jest  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  wyroku  z  dnia  10.12.2019  r.  (sygn.  akt 

KIO  2376/19),  Izba  wskazała:  „Sama  subiektywna  wola  wykonawcy  nie  stanowi  przesłanki 

decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 

ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem 

decydujące  znaczenie  mają  okoliczności  obiektywne  (…)”.  Z  kolei  w  wyroku  z  dnia  28 

stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20), Izba wskazała: „(…)ustawodawca wyraźnie uzależnił 

zaniechanie  ujawnienia  określonych  informacji  od  tego,  czy  wykonawca  „wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w 

tym  zakresie  sformułowaniem  „wykazał",  co  z  całą  pewnością  nie  oznacza  wyłącznie 

„oświadczenia",  czy  „deklarowania",  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wymóg  „udowodnienia" 

(…)”.  

W  ocenie  Zamawiającego  w  treści  przedłożonego  uzasadnienia  nie  wykazano  konkretnych 

okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przedłożone  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie może być nawet traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co 

dopiero wykazania.  

Uzasadnienie  przedstawione  przez 

Państwa  zawiera  szereg  ogólników,  które  nie  mogą 

stanowić  „wykazania"  zasadności  zastrzeżenia,  którego  wymaga  ustawodawca  od 

wykonawcy  w  art.  18  ust.  3 

ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  wskazano,  że:  „(…)  Objęte 

tajemnicą  załączniki  zawierają  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

posiadające  wartość  zarówno  techniczną,  organizacyjną  i  gospodarczą,  tj.  na  temat 

zawartych  umów  podwykonawczych,  konkretnych  rozwiązań  technicznych  w  zakresie 

realizacji  zamówienia,  które  mają  szczególny  walor,  podejścia  do  czynników  kształtujących 

cenę.. (…).”  

Samo  jednak  stwierdzenie,  że  dane  informacje  mają  wartość  nie  wystarczy  aby  uznać,  że 

Wykonawca  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  przedstawionej  argumentacji  nie  wynika  jaką  konkretnie  wartość 

gospodarczą  mają  zastrzeżone  dokumenty/informacje  i  jak  ta  okoliczność  przekłada  się  na 

funkcjonowanie  Wykonawcy  na  rynku.  Warto

ść  gospodarcza  danej  informacji  nie  może 

sprowadzać  się  do  samego  subiektywnego  przekonania  przedsiębiorcy  o  wartości 

posiadanej przez niego informacji. Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie 

elementy  zastrzeżonych  informacji  oraz  w  jaki  sposób  ich  pozyskanie  pozwoliłby  innym 

wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek 

może to wywrzeć na 

jego  sytuację  rynkową.  W  uzasadnieniu  nie  wykazano  istnienia  związku  przyczynowo  – 

skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może 

ponieść Wykonawca. Wykonawca ograniczył się w tym zakresie do ogólnego wskazania, że: 

(…) Informacje te są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Spółkę, a więc ich 

ujawnienie umożliwi innym uczestnikom niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  zapoznanie  się  z  istotnymi  aspektami  działalności  Spółki.  Są  to  bowiem  dane 

obrazuj

ące  kontakty  z  podwykonawcami,  otrzymane  parametry  ofert,  itp.  Ujawnienie  tych 

informacji,  nie  tylko  naraziłoby  na  szkodę  Wykonawcę,  ale  również  potencjalnych 

podwykonawców,  których  pozycja  negocjacyjna  z  innymi  kontrahentami  uległaby 

pogorszeniu, w związku z ujawnieniem cen (…).”.  

Nie odniesiono się jednak szczegółowo w treści uzasadnienia do ww. aspektów.  

Z uzasadn

ienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub 

przysporzyć  sobie  zyski  dzięki  zapoznaniu  się  z  zastrzeżonymi  dokumentami/informacjami. 

W  przedstawionych  wyjaśnieniach  brakuje  konkretów  obrazujących  przykładowo  to,  w  jaki 

spo

sób wykorzystanie przyjętych rozwiązań w tym postępowaniu, może wpłynąć ujemnie na 

przyszłą  działalność  Wykonawcy,  a  nawet  umożliwić  podmiotom  konkurencyjnym 

wyeliminowanie Wykonawcy z rynku. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego 

nie  uczynił),  że  takie  ryzyko  faktycznie  występuje  lub  kiedykolwiek  dotyczyło  jego  samego. 

Za wykazanie nie mogą zostać uznane ogólne i lakoniczne stwierdzenia.  

Uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  zostały  w  obiektywny 

sposób  uzasadnione  ani  poparte  dowodami.  Takich  deklaracji  nie  sposób  uznać  za 

wystarczające  dla  skutecznego  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

wykazał między innymi na czym dokładnie polega unikalny, wyjątkowy charakter przyjętych 

ww. zakresie rozwiązań.  

Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego 

przekonania  przedsiębiorcy  o  wartości  posiadanej  przez  niego  informacji.  Tajemnica 

przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia przez Wykonawcę 

w  tym  za

kresie  dowodów  podważa  wiarygodność  samych  oświadczeń  Wykonawcy.  Za 

dowód  nie  może  w  niniejszym  przypadku  zostać  uznane  to,  że:  „(…)  wszelkie  informacje 

zawarte  w  niniejszych  wyjaśnieniach:  a)  nie  są  i  nigdy  nie  były  ujawniane  do  wiadomości 

publicznej,  b) 

podjął  i  podejmuje w  stosunku do  tych  informacji  niezbędne  działania w  celu 

zachowania  ich  poufności,  c)  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji oraz n

ie są łatwo dostępne dla takich osób.  

Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały 

ujawnione  do  publicznej  wiadomości  i  są  znane  jedynie  ograniczonemu  kręgowi  osób,  tj. 

zarządowi  Wykonawcy  i  upoważnionym  przez  nich  pracownikom  lub  współpracownikom. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  traci  swego  „poufnego”  charakteru  przez  to,  że  wie  o  niej 

pewne  ograniczone  grono osób, zobowiązanych do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak  pracownicy 

Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informację”.  

W  uzasadnieniu  nie  wskazano  dokładnie  z  jakiego  dokładnie  katalogu  narzędzi  wskazany 

podmiot korzysta w celu zapewnienia ochrony tych informacji. W uzasadnieniu nie wskazano 

również  w  jaki  sposób  firma  kontroluje  liczbę  i  krąg  pracowników  mających  dostęp  do 

zastrzeżonych  informacji.  Tego  rodzaju  ogólniki  mogą  zostać  wskazane  przez  każdego 

wykonawcę na potrzeby każdego postępowania.  

Nie  jest  rolą  Zamawiającego  ocena,  czy  określone  informacje  mogą  potencjalnie  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zadaniem  Zamawiającego  jest  natomiast  zbadanie,  czy 

Wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji,  gdyż  to  jakość  tego  uzasadnienia 

decyduje  o  tym,  czy  w  jawnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

określone informacje mogą pozostać niejawne.  

Samo  powołanie  się  na  klauzule  w  zakresie  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

dokumentach załączonych do uzasadnienia bez podania realnych i obiektywnych powodów, 

nie  może  uzasadniać  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  skuteczne.  W 

ocenie Zamawiającego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdego 

z d

okumentów osobno i dla każdego z dokumentów wykazać, które z informacji zawartych w 

danym  dokumencie  mają  charakter  tajemnicy  i  dlaczego.  W  uzasadnieniu  nie  wykazano 

również,  które  z  przedłożonych  dokumentów  (dowodów)  pozwalają  na  zweryfikowanie 

prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje się Wykonawca w 

celu  zachowania  tajemnicy.  W  tym  miejscu  warto  również  dodatkowo  podkreślić,  że 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje,  że  zamawiający  badając  zasadność 

dokonanego  zastr

zeżenia  nie  może  tej  oceny  dokonać  w  oderwaniu  od  argumentów 

przedstawionych przez wykonawcę pomimo ich braku (tak między innymi wyrok KIO z dnia 

18 r., sygn. akt 1234/18, KIO 1276/18). Co istotne, samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy nie może być również w niniejszym przypadku objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Tego  typu  zastrzeżenie  w  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest 

niedopu

szczalne.  Uzasadnienie  jest  elementem  jawnym  i  powinno  służyć  weryfikacji 

prawidłowości  wykazania  przez  Wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  składnych 

dokumentów  -  tak  między  innymi  wyrok  KIO  z  dnia  17  grudnia  2018  r.  sygn.  akt  2498/18. 

Również w wyroku z dnia 23 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2314/18., Izba orzekła: „Uznaje 

się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za 

szczególnie  naganne.  Jest  to  działanie  ograniczające  jawność  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  możliwość  kontroli  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu 

odwoławczym.”  

Reasumując,  zdaniem  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  wykazał  ani  nawet  nie 

uprawdopodobnił, że dokumenty i informacje, przedłożone wraz z ofertą stanowią tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.  

Mając  na  uwadze  przytoczone  wyżej  argumenty  Zamawiający  z  dniem  25.03.2022  roku 

odtajnia informacje, o których mowa na wstępie. 

W 

piśmie  z  dnia  1  marca  2022  roku,  stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie 

Zam

awiającego z dnia 23 lutego 2022 roku Odwołujący podał miedzy innymi: 

W  celu  potwierdzenia  powyższego,  Wykonawca  przedstawia  w  załączniku  wyjaśnienia  w 

zakresie  konstrukcji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  uzasadnieniem 

zawartym  w  wyj

aśnieniach  z  dnia  08.02.2022r.  Przedstawione  informacje  dotyczą  sposobu 

realizacji  zamówienia,  który  przekłada  się  bezpośrednio  na  budowę  ceny  ofertowej  na 

poziomie,  który  pozwolił  na  osiągnięcie  najwyższej  pozycji  rankingowej  w  przedmiotowym 

postepowaniu. 

Tym samym wnosimy o nieudostępnianie tych wyjaśnień podmiotom trzecim. 

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez 

Odwołującego  w  uzasadnieniu 

odwo

łania  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  

z dnia 14 marca 2022 roku by

ła nieprawidłowa.  

Pismem  z  dnia  14  marca  2022  roku  Zamawi

ający  przedstawił  szeroką  argumentację 

dotyczącą  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty  dokonaną  przez  Odwołującego,  którą  Izba 

uznała za prawidłową. 

Wymaga 

podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest 

ja

wność  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza  jawność 

przekazywanych  informacji.  Ta 

jawność  informacji  może  i  musi  zostać  ograniczona  

w  przypadkach,  gdy  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzeg

ł,  

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  (art.  18  ust.  3  ustawy).  Przepis  ten  jednoznacznie  wskazuje  na 

konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę 

oraz  wymaga  od  wykonawcy  staranności  w  wykazaniu  tego,  że  podane  przez  niego 

informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  Szczególny charakter ww. 

przepisu  wymaga  od  wykonawcy 

również  szczególnego  działania.  Nie  stanowi  takiego 

niewątpliwie  wręcz  blankietowa  treść  zastrzeżeń  tajemnicy  przedsiębiorstwa  mająca 

uzasadnia  tak  istotny  element 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jak 

ograniczenie jawności tego postępowania. Przedstawione przez wykonawcę w piśmie z dnia 

8 lutego 2022 roku uzasadnienie, w ocenie Izby, stanow

i właśnie taki blankietowy dokument 

(treść), który w zasadzie można wykorzystać w każdym przypadku.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  z  dnia  8 

października  2020  r.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913,  dalej:  „uznk”)  przez  tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

z

wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  połączeniu  z  treścią 

art.  18  ust.  3 

ustawy  w  sposób  jednoznaczny  należy  wywieść,  co  ugruntowane  jest  już  w 

o

rzecznictwie  Izby  ale  i  sądów  powszechnych  oraz  Sądu  Najwyższego,  że  skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  nie  tylko  ogólnego 

uzasadn

ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej 

is

tocie tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Takie 

stanowisko  w  sposób  jednoznaczny  wymaga  podkreślenia,  że  w  każdym  przypadku 

informacje 

jakie  są  przedstawiane  Zamawiającemu,  a  jakie  mają  być  chronione  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  powinny  zostać  zdefiniowane  do  jakiej  grupy  informacji  -  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość gospodarczą - należą w ocenie wykonawcy i co za tym przemawia i uzasadnia takie 

twierdzenia wykonawcy. Og

ólna argumentacja jaka została przedstawiona przez wykonawcę 

nie  odnosi  się  do  żadnego  z  tych  elementów  w  powiazaniu  z  konkretnymi  złożonymi 

dokumentami. O

dwołanie się do wartości wszystkich złożonych dokumentów i ich znaczenia 

dla  wykonawcy  gospodarczego  czy  technologicznego  zamyka 

się  w  ogólnym  stwierdzeniu 

dotyczącym  tego,  że  informacje  te  mają  powyższą  wartość.  Sam  fakt  wskazania  na  dane 

wartości  czy  to  technologiczne  czy  gospodarcze  nie  uzasadnia  w  żaden  sposób  tego,  

że  stanowią  one  taką  wartość  dla  wykonawcy,  która  powinna  podlegać  tak  daleko  idącej 

ochronie. Odnoszenie 

się również do tego, że informacje są ściśle powiązane z działalnością 

spółki również nie stanowi uzasadnienia koniczności ograniczenia zasady jawności, bowiem 

w  żaden  sposób  nie  zostało  wykazane  przez  Odwołującego,  że  tak  właśnie  jest.   

W 

każdym  przypadku  informacje  przedstawiane  przez  wykonawców  będą  związane  

z  ich  dzia

łalnością,  przy  czym  dla  wykazania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  niezbędne  jest  wykazanie,  że  te  informacje  mają  taką  wartość  dla 

wykonawcy, że z punktu widzenia jego działalności podlega musi ona szczególnej ochronie.    

Bardzo 

ogólne i w żadne sposób nieuzasadniające zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

jest 

powołanie  się  na  to,  że  prezentowane  w  ramach  wyjaśnień  ceny  oferty  dane  obrazują̨ 

„kontakty  z  podwykonawcami,  otrzymane  parametry  ofert,  itp.”  Samo  podanie  wyliczenia 

niezamkniętego,  otwartego  powoduje,  że  podane  informacje  są  jedynie  przykładowe  czyli 

ponownie  nie 

są  nakierowane  na  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego 

– są zwyczajnie blankietowe i pasujące do tzw. „wszystkiego”.  Brak wykazania 

faktycznie 

powiązanych  z  tym  postępowaniem  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

dokument

ów  i  podanych  tam  danych  powoduje,  że  pozbawionym  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  jest  argumentacj

a  dotycząca  szkody  jaka  może  zaistnieć  po  stronie 

Odwołującego. Nie sposób mówić o szkodzie skoro brak jest nawet wykazania dokumentów. 

Brak  jest 

również  jakiejkolwiek  argumentacji  odnoszącej  się  do  szkody  po  stronie 

podwykonawców,  przy  czym  Izba  podkreśla,  że  w  postępowaniu  chronione  są  informacje 

jakich 

znaczenie  i  wartość  określoną  przepisami  wykaże  wykonawca,  to  oznacza,  że  po 

stro

nie  wykonawcy  jest  zawarty  obowiązek  ochrony  informacji  przedstawianych  mu  przez 

podwykonawc

ów.  Nie  sposób  mieć  jakiekolwiek  pretensje  (roszczenia)  do  Zamawiającego 

skoro  to  wykonawca 

nie  wykonał  ciążącego  na  nim  prawa  ale  i  obowiązku,  gdy  dane 

informacje chce chronić tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie stanowi żadnego uzasadnienia dla 

ochrony taje

mnicy odwoływanie się do tego, że są to dane pochodzące od podwykonawców, 

że  podwykonawcy  mogą  mieść  trudności  wynikające  z  ujawnienia  tych  dokumentów 

pochodzących  od  nich,  że  wiążą  wykonawcę  z  podwykonawcą  określone  klauzule.  Dla 

oceny  skuteczn

ości  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  jedynie  znaczenie 

argumentacja przedstawiona przez wykonawcę, do której przedstawienia obowiązany jest na 

podstawie  art. 

18  ust.  3  ustawy  jeżeli  chce  chronić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  ocena  tej 

argumentacji  jes

t  podstawą  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  bądź  nie.  

Zawarte 

w  piśmie  z  dnia  8  lutego  2022  roku  przez  Odwołującego  stanowisko  jest  bardzo 

ogólne, hasłowe, blankietowe.  

Wymaga 

również  podkreślenia,  że  jedynie  ogólnie  odnosi  się  do  załączników  Odwołujący  

w piśmie z dnia 8 lutego 2022 roku nawet ich nie identyfikując, nie wyjaśnia w jakim zakresie 

informacje  - 

całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze  ich elementów – podlegają tej 

ochronie  i  dlaczego 

właśnie  taka  konfiguracja  w  ocenie  wykonawcy  jest  istotna  i  została 

uznana za ta

jemnicę danego przedsiębiorstwa. Istotnym jest również fakt, że w piśmie z dnia 

1  marca  2022  roku  Odwołujący  odnosi  się  do  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z pisma z dnia 8 lutego 2022 roku, przy czym pismo to nie odnosiło się w 

żaden  sposób  do  załącznika  przedstawionego  przy  piśmie  z  dnia  1  marca  2022  roku. 

Kolejnym elementem jest k

oniczność wykazania, że prezentowane informacje o określonym 

ich  charakterze  i  zakresie 

nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem informacji albo 

nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że wykonawca podjął, 

przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Taka 

konstrukcja, 

„przepis”  na  skuteczność  złożonego  zastrzeżenia  wymaga  bardzo 

indywidualnego  pode

jścia  do  zawartej  w  tym  zastrzeżeniu  argumentacji.  Walor  informacji 

jakie  są  zastrzegane  z  uwagi  na  ich  charakter  ma  lub  może  mieć  dla  danego  podmiotu 

wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli wykonawca decyduje się 

na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien poczynić wszystko czego 

wymagają  regulacje  prawne  aby  ta  ochrona  była  skuteczna.  Wykazanie  (art.  18  ust.  3 

ustawy)

,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  obowiązek 

wykonawcy,  to  na  nim  spoczywa 

odpowiedzialność,  która  materializuje  się  w  prowadzeniu 

argumentacji  oraz 

składaniu  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  jakie  legły  

u podstaw zast

rzeżenia. W przypadku Odwołującego podaje on w piśmie z dnia 8 lutego br. 

ogólnie  informacje  co  do  podjęcia  działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności 

przedstawianych  za  tym  pismem  informacji.  W  ocenie  Izby  stanowisko  wykonawcy  jest 

ponownie  i  w  tym  zakresie 

ogólne  blankietowe  i  lakoniczne.  Miernikiem  ogólności  takiej 

argumentacji  - 

która  podkreślenia  wymaga  ma  uzasadniać  ograniczenie  jednej  z  zasad 

Pra

wa  zamówień  publicznych  tj.  zasady  jawności  postępowania  –  jest  w  ocenie  Izby  test, 

który można określić „testem powszechności” (inaczej: testem ogólności). W wyniku takiego 

testu dochodzimy do wniosku, że użyta przez wykonawcę argumentacja będzie odpowiadać 

każdym,  wszystkich  nawet  tym  jeszcze  nie  podanym  dokumentom  jakie  to  mają  zostać 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przydatność takiego uzasadnienia, które jest tak bardzo 

ogólne  należy  ocenić  negatywnie,  nie  stanowi  ono  uzasadnienia  ograniczenia  zasady 

jawności  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Słusznie  również  dostrzegł 

Zamawiaj

ący,  że  choć  wykonawca  w  swoich  wyjaśnieniach  powołuje  się  na  określone 

procedury mające wykazywać fakt podjęcia działań zmierzających do realnego utrzymywania 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  określonych  dokumentów,  takich  dowodów 

dokumentów)  nie  złożył  Zamawiającemu.  Izba  wyjaśnia  w  tym  miejscu,  że  wykonawcy 

podejmując się zastrzeżenia określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni 

wykazać i uzasadnić) tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu 

podjęli  działania  polegające  na  zapewnieniu  odpowiedniej  ochrony  tym  informacjom. 

Wykonawca  powinien  m.in.  wykazać,  że  dla  celów  ochrony  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich jak 

np.:  wprowadzone 

przez  wykonawcę  wewnętrzne  reguły  obiegu  dokumentów  oraz  dostępu 

do  informacji,  postanowienia  w  umowach  z  pracownikami  oraz  kontrahentami,  jak  również 

technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też 

sposobu  przechowywania 

dokumentów.  Powyższe  wyjaśnienia  powinny  być  poparte 

odpowiednimi  dowodami  jak  np.:  polityka  ochrony  informacji  poufnych  czy  polityka 

wewnętrznego  obiegu  dokumentów  bądź  też  klauzule  umowy  lub  umowy  o  zachowaniu 

poufności co powodowałoby wykazanie tych okoliczności przez wykonawcę zgodnie z regułą 

art. 18 ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk

azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. 

IV  CKN  211/01,  z  dn.  3.10.2000  r.  I  CKN  304/00,  z  dn.  5.09.2001  r.  I  CKN  1159/00) 

wyjaśniając,  że  informacja  staje  się  „tajemnicą”,  kiedy  przedsiębiorca  wyraża  wolę  jej 

zachowania  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Pozostanie  określonych  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął  działania  zmierzające  do 

wyeliminowania  możliwości  ich  dotarcia  do  osób  trzecich  w  normalnych  toku  zdarzeń,  bez 

konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Jednocześnie  art.  11  ust.  4  ZNKU 

uzależnia  istnienie  stanu  tajemnicy  od  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  określonych  działań 

zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią  danych.  Działania  te  –  jak  trafnie 

podnosi  się  w  literaturze  przedmiotu  –  powinny  zmierzać  do  osiągnięcia  takiego  stanu,  

w  którym  osoby  trzecie  chcąc  zapoznać  się  z  treścią  informacji,  muszą  doprowadzić  

do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez 

niekontrolowanym  wypływem  danych”  (tak  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dn.  5.09.2001  r.  

I  CKN  1159/00).  Wymaga 

podkreślenia,  że  to  Zamawiający  dokonuje  badania  zasadności 

zastrzeżeń  w  oparciu  o  informacje  i  dowody  bądź  ich  brak  jakie  zostały  przedstawione 

Zamawiającemu,  a  Izba  poddaje  ocenie  czynności  Zamawiającego,  która  w  tym  wypadku 

została dokonana prawidłowo.  

Ocenie

,  co  do  skuteczności  spełnienia  przesłanek  z  art.  18  ust.3  ustawy  podlegają 

przedstawione zas

trzeżenia i wykazana w nich podstawa do objęcia dokumentów tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Biorąc  pod  uwagę,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodowy 

wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 uznk i dalej z art. 18 ust. 

3  ustawy, 

należy  stwierdzić,  że  we  wskazanym  powyżej  zakresie  Odwołujący  nie  sprostał 

temu  ciężarowi.  Nadmienić  należy  w  tym  miejscu  również,  że  wykonawca  nie  wyjaśnili  

na  czym  polega  wyjątkowość  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

które  to  informacje  „zostały  indywidualnie  dobrane  i  zestawione  przez  Wykonawcę  

na  potrzeby  niniejszego  postępowania.”  W  ocenie  Izby  brak  jest  również  w  tym  zakresie 

jakiegokolwiek  faktycznego  i  indywidualnego  odniesienia  si

ę  do  wykazania  koniecznych 

prze

słanek  dla  ochrony  informacji  w  przedstawionych  dokumentach  i  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

M

ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego 

określonych  w  zarzucie  regulacji  prawnych,  w  tym  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  Prawa 

z

amówień  publicznych  tj.  proporcjonalności  i  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  

Koszty: 

Izba 

oddaliła  w  zakresie  poddanym  rozpoznaniu  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  351/22  

i  oddal

iła  odwołanie  sygn.  akt  KIO  360/22  wobec  powyższego,  na  podstawie art.  553  i  art. 

556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  z  2019  r.,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym 

pos

tępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. 

b 

oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do wyniku 

postępowania. 

Wobe

c powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   ………………………………….