KIO 776/22 WYROK dnia 11 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 776/22 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2022  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miejską Biała Podlaska 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 776/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Biała  Podlaska  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym,  o  którym  mowa  w  art.  275 

pkt 2 ustawy Pzp na 

budowę ścieżki pieszo-rowerowej w Białej Podlaskiej od ul. Jana Pawła 

II na wschód wraz z robotami towarzyszącymi (znak postępowania: ZP.271.1.7.2022.MCH2).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 4 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00046475/01. 

W  dniu  21  marca  2022  r. 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  S.A.  

z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  1 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących 

złożonych  przez  Oferenta  dokumentów  w  zakresie  jego  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  wskazanych  w  SWZ  Rozdz.  VII  ust.  2  pkt  4)  w 

zakresie  części  1,  

a  w  szczególności  „Poświadczenia  należytego  wykonania  prac”  z  dnia  06.12.2021  r.  gdyż  

z  informacji  jakie  posiada  Odwołujący  (co  sygnalizował  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia 

16.03.2022  r.)  wynika,  iż  prace  jakie  wykonał  Oferent  jak  nazwano  to  w  w/w  dokumencie 

„budowa  drogi  na  fermie  drobiu  w  Korczówce”  nie  były  jedynymi  pracami  jakie  Oferent 

wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł obejmuje wartość również innych prac 

jakie 

Oferent  wykonał  w  procesie  budowy  samej  fermy  drobiu  i  w  znacznej  części 

polegających  na  dostawie  betonu  do  wykonania  budynku  samej  fermy  drobiu,  

a z 

samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość 2.214.000,00 zł to wartość 

jedynie 

robót  budowlanych  polegających  na  budowie  drogi,  czy  też  stanowi  wartość  ogółu 

prac  jakie  Oferent  wykonywał  w  trakcie  procesu  budowlanego  budowy  fermy  drobiu  

w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się stwierdza, iż w/w kwota to 

„wartość  robót  wykonywanych”  przez  Oferenta,  a  nie  konkretnie  robót  budowlanych 

polegających na budowie drogi. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować 

wykluczenie  Oferenta  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  8  lub  10  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  

w postępowaniu; 

2.  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących 

złożonych  przez  Oferenta  dokumentów  w  zakresie  jego  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  wskazanych  w  SWZ  VII  ust.  2  pkt  4)  w  zakresie  części  1,  a  w  szczególności 

„Poświadczenia  należytego  wykonania  prac”  z  dnia  16.11.2020  r.  gdyż  z  informacji  jakie 

posiada  Odwołujący  (co  sygnalizował  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  16.03.2022  r.) 

wynika,  iż  prace  jakie  wykonał  Oferent  jak  nazwano  to  w  w/w  dokumencie  „drogi  i  place 

manewrowe”  nie  były  jedynymi  pracami  jakie  Oferent  wykonywał  na  rzecz  J.  W.,  a  kwota 

2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz 

J. W.. 

W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na 

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na 

wprowadzenie Zamawiającego 

w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu; 

3.  art. 224 ust. 5 i 6  ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej 

przez  Oferenta,  pomimo  że  Oferent  nie  złożył  wyjaśnień,  które  można  by  uznać  za 

wystarczające  oraz  nie  wykazał  w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny; 

4.  art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  poprzez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  Oferenta 

wyjaśnień,  podczas  gdy  z  treści  złożonych  wyjaśnień  wynika,  że  oferta  Oferenta  zawiera 

cenę rażąco niską; 

5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, pomimo 

iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Oferenta jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

oraz 

poprzez 

zaniechanie 

dokonania 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

spośród pozostałych złożonych ofert. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej; 

2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; 

3. odrzucenia oferty Oferenta z przyczyn wskazanych w 

odwołaniu bądź nawet wykluczenia 

Oferenta z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania 

przez niego warunków udziału w postępowaniu; 

4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

W  zakresie  zarzutów,  o  których  mowa  w  punktach  1.  –  2.  petitum  odwołania 

Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących  złożonych  przez  Oferenta  dokumentów  

w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt 

4)  w  zakresie  cz

ęści  1,  a  w  szczególności  „Poświadczenia  należytego  wykonania  prac”  

z  dnia  06.12.2021  r.  gdyż  z  informacji  jakie  posiada  Odwołujący  (co  sygnalizował 

Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  16.03.2022  r.)  wynika,  iż  prace  jakie  wykonał  Oferent  jak 

nazwano  to  w  w/w  dokumencie 

„budowa  drogi  na  fermie  drobiu  w  Korczówce”  nie  były 

jedynymi  pracami  jakie  Oferent 

wykonywał  na  rzecz  M.  W.,  a  kwota  2.214.000,00  zł 

obejmuje  wartość  również  innych  prac  jakie  Oferent  wykonał  w  procesie  budowy  samej 

fermy  drobiu  i  w 

znacznej  części  polegających  na  dostawie  betonu  do  wykonania  budynku 

samej  fermy 

drobiu,  a  z  samej  treści  w/w  pisma  nie  wynika  jednoznacznie,  iż  wartość 

2.214.000,00  zł  to  wartość  jedynie  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  drogi,  czy 

też  stanowi  wartość  ogółu  prac  jakie  Oferent  wykonywał  w  trakcie  procesu  budowlanego 

budowy 

fermy  drobiu  w  Korczówce.  Należy  również  zauważyć,  iż  w  dokumencie  tym  się 

stwierdza,  iż  w/w  kwota to  „wartość  robót  wykonywanych”  przez Oferenta,  a  nie  konkretnie 

robót budowlanych polegających na budowie drogi. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 

„W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.”  i  takich  czynności  wbrew  w/w  wątpliwościom 

Zamawiający nie dokonał. Stąd też niezbędne zdaniem Odwołującego się jest przesłuchanie 

M. W. 

wystawcę dokumentu „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 

r. o co Odwołujący wnosił już wcześniej w niniejszym odwołaniu. Posługiwanie się takim w/w 

dokumentem  przy  posiadaniu  wiedzy,  że  nie  odpowiada  on  rzeczywistości  lub  wprowadza  

w  błąd  Zamawiającego  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  winno  być 

również przesłanką do wykluczenia Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy 

Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp 

dotyczy  również  zaniechania 

wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego 

zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w VII ust. 1 pkt 4) w zakresie części 1, 

w  zakresie  „Poświadczenia  należytego  wykonania  prac”  z  dnia  16.11.2020  r.  gdyż  

z  informacji  jakie  posiada  Odwołujący  (co  sygnalizował  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia 

16.03.2022  r.)  wynika,  iż  prace  jakie  wykonał  Oferent  jak  nazwano  to  w  w/w  dokumencie 

„drogi  i  place  manewrowe”  nie  były  jedynymi  pracami  jakie  Oferent  wykonywał  na  rzecz  J. 

W.

,  a  kwota  2.068.000,00  netto  zł  obejmuje  wartość  również  innych  prac  jakie  Oferent 

wykonał  na  rzecz  J.  W..  W  związku  z  tym  takie  działanie  Oferenta  winno  powodować 

wykluczenie  Oferenta  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  8  lub  10  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Odnośnie  zarzutów  zawartych  w  punktach  3.  –  5.  petitum  odwołania  Odwołujący 

podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem wezwał Oferenta do złożenia 

w

yjaśnień  i  przedstawienia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  ceny  brutto. 

Podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie do 

wyjaśnień  ceny  było  w  pełni  uzasadnione,  w  szczególności  ze  względu  na  to,  że 

zaproponowana przez Oferenta cena za wykonanie zamówienia odbiega o 42,82% od kwoty 

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i w znacznej wartości od wartości innych ofert. 

Wezwanie Ofere

nta do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie, iż cena oferty Oferenta jest 

rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów 

Okręgowych. Oferent, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest 

ww. domn

iemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, 

jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  co  wynika  jasno  z  art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp.  To 

wyjaśnienia  Oferenta  mają  doprowadzić  do  obalenia  ww.  domniemania.  Odwołujący 

podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym 

przepisie 

art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp.  W  świetle  treści  ww.  przepisów  nie  ma  bowiem 

żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyjaśnieniach  ceny  z  04.03.2022  r.  złożonych  przez 

Oferenta próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej 

ceny  w  sposób  przekonywujący,  a  co  więcej  są  to  wyjaśnienia  niepełne  i  niezgodne  

z dokumentacj

ą stanowiącą część niniejszego postępowania. Otóż zgodnie z dokumentacją 

przetargową należało wycenić Część 1 -Zadanie nr 1 składające się z etapu 2a oraz etapu 3. 

Zamawiający na stronie platformy zakupowej zamieścił dokumentację przetargową, w skład 

której dla części 1 – zadanie nr 1 wchodziła dokumentacja projektowa wraz z przedmiarami 

robót.  Dla  etapu  2a  zamieszczono  trzy  przedmiary:  roboty  drogowe,  roboty  budowlane, 

roboty  elektryczne.  Dla  etapu  3  zamieszczono  trzy  przedmiary:  roboty  budowlane  (roboty  

w zakresie 

kształtowania terenów zielonych), roboty elektryczne oraz roboty drogowe. 

W  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny  Oferent  przedstawił  swoją  kalkulację  ceny 

zmieniając  zapisy  przedmiaru  robót  branży  drogowej  dla  etapu  2a,  tłumaczył  się  iż  jego 

„wycena  została  przeprowadzona  na  podstawie  dokładnej  analizy  i  kalkulacji  projektów 

wykonawczych  oraz  załączników  w  postaci  rysunków  i  map  (przedstawiające  przekroje, 

warstwy  konstrukcyjne,  plany  sytuacyjno 

–  wysokościowe)”.  Jednakże  analizując 

dokumentację  projektową  Zamawiający,  dysponując  znakomitą  kadrą  techniczną  m.in. 

drogową,  na  pewno  zauważył  iż  w  przedstawionym  wyjaśnieniu  i  wycenie  są  rażące 

pominięcia. 

Zgodnie 

z  dokumentacją  projektową  Etapu  2a  branży  drogowej  należy  wybudować 

ścieżkę  pieszo-rowerową  na  podbudowie  składającej  się  z  dwóch  warstw  kruszywa 

łamanego o grubości 15 cm każda. Przedstawione przez Oferenta wyliczenie kosztów robót 

branży  drogowej  pomija  koszt  jednej  warstwy  podbudowy  z  kruszywa  łamanego,  na 

następujących odcinkach: 

-548 m- 

pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu 

ciepłociągu; 

- 295 m - 

jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski. 

Zgodnie  z  dokumentacją  projektową  branży  drogowej  rysunki  przedstawiające  profil 

podłużny na przedmiotowym odcinku ścieżki, należy wykonać m.in. roboty ziemne w postaci 

wykonania nasypów budowlanych. W przedstawionych przez Oferenta wyliczeniach brakuje 

wy

ceny  wymaganych  dokumentacją  nasypów.  Udostępnione  przez  Zamawiającego 

przedmiary robót zawierały pozycję: „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0 m 

spycharkami w gruncie kat. III-

IV”, którą Oferent usunął, przez co znacząco zaniżył wartość 

swojej oferty. 

W  przedstawionym  przez  oferenta  kosztorysie  robót  drogowych  brakuje  również 

wyceny  odwodnienia w postaci  przepustów  przewidzianych w  dokumentacji  projektowej  dla 

zadania nr 1. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyjaśnieniu rażąco  niskiej  ceny  Oferent  Zamawiającemu 

tłumaczył  iż  kalkulację  sporządził  po  „dokładnej  analizie”  projektów.  Dodatkowo  w  złożonej 

przez  Oferenta  odpowiedzi  na  wezwanie  rażąco  niskiej  ceny  całkowicie  brakuje  wyceny 

etapu 3 obejmującego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia: 

„W  zakres  zadania  nr  1  wchodzi  również  etap  3  ścieżki,  a  mianowicie:  a)  budowa  drogi 

pieszo-rowerowej  ~63  m  o  nawierzchni  bitumicznej;  b)  budowa  sieci,  i  instalacji 

zewnętrznych  elektroenergetycznych  wraz  z  montażem  oświetlenia  zewnętrznego. 

Zaprojektowano  latarnie  parkowe  o  wysokości  4  m,  wandaloodporne,  słup  o  przekroju 

okrągłym, wykonany z aluminium, źródło światła LED, oświetlenie inteligentne.” 

Ponadto to w skład etapu 3 wchodzą wycinki i nasadzenia, których również Oferent 

nie  skosztorys

ował.  Czy  to  na  pominiętych  w  wycenie  robotach  Oferent  zamierza  poczynić 

oszczędności poprzez niewykonanie części zadania nr 1? 

Zamawiający  analizując  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jaką  przedstawił  Oferent  –

Zakład  Produkcyjno-Usługowy  T.  S.,  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Oferenta pomimo wykazanych wyżej braków. 

Odwołujący  podkreślał,  że  w  orzecznictwie  Izby  już  dawno  przesądzono,  iż 

wyjaśnienia  ceny  nie  mogą  polegać  na  zdawkowym  wskazaniu  okoliczności  (czynników), 

które  mają  tłumaczyć  niski  poziom  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę,  tak  jak  to  uczynił 

Oferent  w  swoich  wyjaśnieniach.  Wykonawca musi  wskazać  jakie  konkretnie  oszczędności 

może poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości) i jakie są 

czynniki c

enotwórcze. Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane. 

Odwołujący  wskazał,  że  Oferent  w  wyjaśnieniach  ceny  nawet  nie  usiłował  wykazać 

okoliczności  wpływających  na  wysokość  zaoferowanej  przez  niego  ceny,  w  szczególności 

nie  wskazał  na  żadne  oszczędności,  które  może  dzięki  nim  poczynić,  nie  mówiąc  już  

o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także ta okoliczność 

całkowicie  dyskwalifikuje  złożone  wyjaśnienia.  Analiza  kalkulacji  ceny  złożonej  przez 

Oferenta  nie  pozos

tawia  żadnych  wątpliwości,  że  nie  uwzględnił  on  w  cenie  oferty  również 

wielu  innych  kosztów,  jakie  będzie  musiał  ponieść  w  celu  zgodnej  z  SWZ  realizacji 

zamówienia. Przykładowo należy wskazać: 

„ponoszenie  kosztów  zużytej  wody  i  energii  elektrycznej  w  czasie  trwania  robót,  które 

własnym  staraniem  zapewni  sobie  wykonawca”  zgodnie  z  §  4  ust.  3  pkt.  2  wzoru  umowy 

stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania; 

koszty złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z § 8 wzoru umowy 

stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania; 

koszty  ubezpieczenia  zgodnie  z  §  12  wzoru  umowy  stanowiącego  cześć  dokumentacji 

niniejszego postepowania. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podkreślał,  że  nie  będzie  żadnym 

argumentem  w  sprawie  to,  iż  zgodnie  z  punktem  SWZ  XIV  1)  cena  oferty  brutto  stanowić 

będzie  wynagrodzenie  ryczałtowe  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Jak  się  bowiem 

podnosi  w  orzecznictwie  KIO:  charakter  wynagrodzenia  pozostaje  bez  wpływu  na  sposób 

kalkulacji  ceny 

–  zarówno  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  jak  i  kosztorysowym  każdy  

z elementów składających się na cenę całkowitą musi zostać rzetelnie skalkulowany. Zatem 

ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przedmiotowego zamówienia nie powoduje, 

że  Oferent  mógł  złożyć  wyjaśnienia  ceny  w  sposób  lakoniczny,  niewiarygodny  i  obarczony 

licznymi  wadami.  W  szczególności  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  nie  pozwala  na 

zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia. 

Odwołujący  podkreślał,  że  z  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  utrwalonego  orzecznictwa 

KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej 

ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie 

wyjaśnień  i  poparcie  ich  dowodami.  Powyższe  stanowisko  również  zostało  potwierdzone  

w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Odnosząc powyższe 

do  okoliczności  niniejszej  sprawy  oraz  do  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Oferenta 

ponownie  wskazać  należy,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  obalił  on  domniemania 

zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  Należy  podkreślić,  że  wszelkie  informacje  i  dowody 

powinny  stanowić  element  wyjaśnień  ceny  złożonych  Zamawiającemu  w  toku  badania  

i oceny ofert. 

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6.  petitum 

odwołania Odwołujący wskazał, 

iż  przedmiotowy  zarzut  jest  konsekwencją  zarzutów  podniesionych  i  opisanych  powyżej. 

Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Oferenta powinna zostać 

odrzucona  przez  Zamawiającego  (lub  Oferent  powinien  zostać  nawet  wykluczony  

z niniejszego postępowania), a Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę 

winien wybrać ofertę Odwołującego.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2022 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

W  zakresie  zarzutów  zawartych  w  punkcie  1.  i  2.  petitum  odwołania  Zamawiający 

podał,  że  po  weryfikacji  podmiotowych  środków  dowodowych  złożonych  przez  ZPU  T.  S., 

stwierdził,  że  wykonawca  udowodnił  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz 

w

ykazał  brak  podstaw  wykluczenia  z  postępowania.  W  dniu  15.03.2022  r.  Zamawiający 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  1  zamówienia.  Zamawiający  dokonując 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  miał  wątpliwości  co  do  prawdziwości  informacji 

zawar

tych  w  złożonym  przez  Wykonawcę  ZPU  T.  S.  wykazie  robót  budowlanych  wraz  

z referencjami. Nie miał żadnych podstaw aby tak sądzić. W dniu 16.03.2022 r. Wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  złożył  w  kancelarii  ogólnej  Urzędu  Miasta  Biała 

Podlaska pism

o datowane na dzień 15.03.2022 r. w którym m.in. informuje Zamawiającego, 

że  Jego  zdaniem  z  załączonych  referencji  wystawionych  przez  Zakład  Usług  Remontowo 

Budowlanych  J.  W. 

nie  wynika  jednoznacznie,  że  roboty  wykonane  zostały  

w ramach jednej umowy (1 ro

boty budowlanej), co stanowi warunek udziału w postępowaniu 

wymieniony  w  SWZ  Rozdział  VII  pkt  2.  ppkt  4),  oraz,  że  załączone  referencje  wystawione 

przez firmę Ferma Drobiu M. W. budzą wątpliwości co do realizacji drogi w jednym czasie w 

ramach  jednego  zada

nia  o  zadeklarowanej  powierzchni  (porównanie  ze  zdjęciami 

satelitarnymi z portalu geoportal.gov.pl). Zamawiający podkreślał, że nigdzie w dokumentach 

zamówienia  nie  stawiał  warunku  aby  roboty  miały  być  wykonane  w  ramach  jednej  umowy. 

Zamawiający  nie  wie  skąd  taki  wniosek  wyciągnął  Odwołujący.  Odnośnie  wątpliwości 

Odwołującego  co  do  realizacji  robót  budowlanych  wykazanych  w  wykazie  robót  złożonych 

przez  ZPU  T.  S.

,  Zamawiający  wskazał,  że  są  to  jedynie  domniemania  Odwołującego 

niepoparte  jakimikolwiek  dowodam

i.  Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  nie  miał  wątpliwości  co  do  prawdziwości  treści  złożonych  podmiotowych  środków 

dowodowych,  więc  nie  było  potrzeby  wzywania  Wykonawcy  ZPU  T.  S.  do  wyjaśnień. 

Zdaniem  Zamawiającego,  Wykonawca  ZPU  T.  S.  w  przedstawionych  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dokumentach,  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu. Nie było podstaw do odrzucenia jego oferty. 

Odnośnie  zarzutów  zawartych  w  punkcie  3.  -  6.  petitum  odwołania  Zamawiający 

wskazał,  że  w  części  1  zamówienia  wezwał  Wykonawcę  ZPU  T.  S.  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie zaoferowanej ceny. Wykonawca w  wyznaczonym  terminie złożył  Zamawiającemu 

wyjaśnienia  ceny.  Po  weryfikacji  wyjaśnień  Zamawiający  uznał  że  wyjaśnienia  są 

wystarczające  aby  uznać,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Co  do  zarzutów 

Odwołującego dotyczących braku wyceny niektórych elementów w złożonych wyjaśnieniach, 

Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów w sposób następujący:  

Zadanie nr 

1 składa się z następujących ciągów:  

pomiędzy  mostem  w  ciągu  al.  Jana  Pawła  II  a  ul.  Kąpielową  przy  wschodnim  krańcu 

ciepłociągu ~548 m  

wschodni kraniec ciepłociągu – ul. Brzegowa ~250,5 m  

jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski ~295 m  

przebudowa  i  rozbudowa  drogi  dojazdowej  (technicznej)  wzdłuż  istniejącego  ciepłociągu 

naziemnego na drogę pieszo-rowerową z dopuszczeniem ruchu samochodów uprawnionych 

~965 m;  

łącznie  548+250,5+295+965  =  2058,5m,  co  potwierdza  poz.  nr  1  kosztorysu  Wykonawcy 

załączonego do wyjaśnień w branży drogowej (2,059km).  

Analizując  kosztorys  Wykonawcy  załączony  do  wyjaśnień  ceny  Zamawiający 

stwierdził że ZPU T. S. wyceniając roboty budowlane ujął w wycenie zadania nr 1 wszystkie 

składowe dokumentacji projektowej, w tym etap III, co potwierdzają wartości poszczególnych 

pozycji  przedmiarowych:  etap  III  mieści  się  bowiem  w  odcinku  548  m.  Zastosowane  przez 

Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen robocizny, materiałów i sprzętu 

są  realne  i  nie  budzą  wątpliwości  Zamawiającego.  Wykonawca  nie  pominął  kosztu 

wykonania jednej warstwy podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej: Cytat 

z  dokumentów  przetargowych:  „zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  betonu  C8/10  w 

geosiatce  trójosiowej  na  dolną  warstwę  przekroju  poprzecznego  budowanych  ścieżek 

zamiennie za kruszywo łamane stabilizowane mechanicznie o tej samej grubości, tj. 15 cm 

po 

zagęszczeniu”. 

Przedmiary 

załączone 

do 

przetargu 

były 

ryczałtowe  

i zawierały 1 pozycję – komplet. Cytat z dokumentów przetargowych: „przedmiot zamówienia 

ma  charakter  ryczałtowy,  należy  go  wycenić  na  podstawie  załączonego  projektu 

budowlan

ego oraz wykonawczego; przedmiary mają charakter pomocniczy, nie są podstawą 

wyceny oferty”.  

Wykonawca wycenił wszystkie roboty ziemne zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 

5  kosztorysu  branży  drogowej,  co  zdaniem  Zamawiającego  jest  prawidłowe,  zaś 

prz

edstawiony  zakres  rzeczowy  w  pełni  realny  i  odzwierciedlający  całość  robót  ziemnych 

związanych z zadaniem nr 1 (w tym etap III i Przepust).  

Zdaniem  Zamawiającego  cena  oferty  wykonawcy  ZPU  T.  S.  nie  jest  ceną  rażąco 

niską,  zastosowane  przez  Wykonawcę  narzuty  (koszty  pośrednie,  zysk)  oraz  stawki  cen 

robocizny, materiałów i sprzętu są realne. W ofercie zostały wycenione wszystkie elementy 

zakresu  zamówienia.  W  związku  z  tym  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

ZPU T. S. 

z powodu rażąco niskiej ceny. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  22  marca  2022  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu  wraz  ze  zmianami,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  

z  załącznikami  oraz  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  dokumentację  projektową  oraz 

zawiadomienie o 

wyborze oferty dotyczące części 1. zamówienia. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 kwietnia 2022 r.  

Izba  działając  na  podstawie  art.  541  ustawy  Pzp  oddaliła  wniosek  dowodowy 

Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodów  z  zeznań  świadka  p.  M.  W.  oraz  p.  J.  W.  na 

okoliczność daty, okoliczności, przyczyn i zdarzeń towarzyszących powstaniu poświadczenia 

należytego wykonania umowy odpowiednio z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz z dnia 16 listopada 

2020  r.  oraz  zakresu  rzeczowego  prac  jakie  na  rzecz  ww.  podmiotów  wykonywał  T.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno  –  Usługowy  T.  S.  w 

trakcie całego procesu budowlanego i wartości wykonanych robót budowlanych uznając, że 

zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest 

ocena  prawidłowości  czynności  Zamawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania. 

W  przedmiotowej  sprawie,  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  iż  dopuszczenie 

dowodu wnioskowanego przez  Odwołującego  było zbędne dla rozpoznania istoty  niniejszej 

sprawy,  co  w  konsekwencji  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  przedłużenia  postępowania 

odwoławczego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdziałem  VII  pkt  2  ppkt  4  SWZ,  wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli 

wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  1  (jedną) 

robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie drogi albo chodnika 

albo  ścieżki  rowerowej  lub  pieszo  rowerowej  albo  innych  obiektów  o  charakterystyce 

drogowej (np. place, parkingi) o wartości co najmniej - Część 1 - 2.000.000,00 zł brutto.  

Zgodnie  z  rozdziałem  VIII  pkt  1  SWZ,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  Wykonawców,  w  stosunku  do  których  zachodzi  którakolwiek  z  okoliczności 

wskazanych  w  art.  108  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  art.  109  ust.  1  pkt.  4,  5,  7  ustawy  Pzp. 

Analogiczne fakultatywne podstawy wykluczenia 

zostały określone w sekcji 5.2.) ogłoszenia  

o zamówieniu. 

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 8 ppkt 1 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę, którego 

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 

dni  od  dnia  wezwania)  następujących  podmiotowych  środków  dowodowych  (aktualnych  na 

dzień złożenia) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:  wykazu 

robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju, 

wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie  dokumenty.  Do  wykorzystania  wzór  wykazu  robót 

budowlanych (druk), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ. 

W części 1 postępowania o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, 

tj.  Odwołujący  z  ceną  6  438  108,35  zł,  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego 

„TreDROM”  sp.  z  o.o.  z  ceną  7  040  202,91  zł  oraz  T.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno  – Usługowy T. S. [dalej „T. S.”] z ceną 3 632 

436,00 zł.  

Wartość  szacunkowa  części  1  zamówienia  powiększona  o  VAT  stanowiła  6  352 

158,68 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 zamówienia stanowiła 

582,42 zł. 

Z  powyższego  wynika,  iż  cena  oferty  wykonawcy  T.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno  –  Usługowy  T.  S.  stanowiła  63,69%  średniej 

cen złożonych oferty oraz 57,18% wartości części 1 zamówienia powiększonej o VAT. 

Pismem z dnia 

1 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. na podstawie 

art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów  

w  zakresie  wyliczenia  ceny.  Wątpliwości  Zamawiającego  budziły  przede  wszystkim  koszty 

pracy uwzględnione w cenie oferty wykonawcy T. S.. 

Pismem z dnia 4 marca 2022 r. wykonawca T. S. 

przedstawił wyjaśnienia ceny oferty 

oraz załączył trzy kosztorysy ofertowe. 

Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę  T. S. do złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

W  odpow

iedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  T.  S.  przedstawił  wykaz  robót 

budowlanych (załącznik nr 10 do SWZ) zawierający dwie pozycje: 

„Wykonanie dróg i placów manewrowych” na kwotę 2 543 640 zł na rzecz Zakładu Usług 

Remontowo Budowlanych J. W.; 

„Budowa  drogi  na  fermie  Drobiu  w  Korczówce”  na  kwotę  2 214 000  zł  na  rzecz  Fermy 

Drobiu M. W.. 

Ponadto  wykonawca  przedstawił  poświadczenia  należytego  wykonania  prac 

dotyczące ww. zadań inwestycyjnych odpowiednio z dnia 16 listopada 2020 r. oraz 6 grudnia 

2021 r.  

W dniu 15 marca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części 1. zamówienia 

uznał  ofertę  wykonawcy  T.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Produkcyjno 

–  Usługowy  T.  S..  Na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  znalazła  się  oferta 

Odwołującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  polegający  na 

zaniechaniu 

wezwania 

wykonawcy 

T. 

S. 

do 

wyjaśnienia 

dokumentów  

dotyczących jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w rozdziale VII ust. 2 

pkt  4)  SWZ 

w  zakresie  części  1.,  tj.  poświadczenia  należytego  wykonania  prac  z  dnia  

6 grudnia 2021 r. i 16 listopada 2020 r.  

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  do  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijnej  znajduje  zastosowanie  art.  128  ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  z

amawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  

w postępowaniu. Zarzucany przez Odwołującego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy z kolei 

badania i oceny ofert poprzez żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

C

elem wyjaśnień składanych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie precyzyjnych 

informacji  dotyczących  treści  oferty,  nie  zaś  dokumentów  podmiotowych  składanych  na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od błędnie 

wskazanej 

przez  Odwołującego  podstawy  prawnej  zarzutu  -  w  ocenie  Izby  - 

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  wykonawca  T.  S.  na  podstawie złożonych  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia środków dowodowych wykazał, że spełnia warunek 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ.  

Odnosząc  się  zarzutów dotyczących  zadania inwestycyjnego  wskazanego  w  pozycji 

2.  Wykazu  robót  budowalnych  pn.  „Budowa  drogi  na  fermie  Drobiu  w  Korczówce”  Izba 

stwierdza,  że  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  z  treści  poświadczenia  należytego 

wykonania prac z dnia 6 grudnia 2021 r. nie wynika jednoznacznie, że wartość 2 214 000 zł 

dotyczyła  wyłącznie  robót  polegających  na  budowie  drogi.  Z  ww.  pisma  oraz  wykazu  robót 

budowlanych wprost wynika, że przedmiotem inwestycji była budowa drogi na fermie drobiu 

w  Korczówce,  nie  zaś  budowa  drogi  wraz  z  budynkiem  fermy  drobiu.  Tym  samym  z  treści 

w

w.  dokumentów  w  żadnej  mierze  nie  można  wywnioskować,  że  kwota  2 214 000  zł 

dotyczyła  innych  prac  niż  polegających  na  budowie  drogi  na  fermie  drobiu.  Odwołujący 

wbrew  regule  określonej  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  dowiódł,  że  wykonawca  T.  S. 

wykonywał również inne prace w ramach ww. zadania, w tym polegające na dostawie betonu 

do wykonania budynku fermy drobiu

, które zawierały się – zdaniem Wykonawcy - w kwocie 

000 zł. 

Przechodząc do  zarzutów  dotyczących  inwestycji  wskazanej  w  poz.  1 wykazu  robót 

budowlanych  pn.  „Wykonanie  dróg  i  placów  manewrowych”  Odwołujący  podniósł  

w  odwołaniu,  że  »„drogi  i  place  manewrowe”  nie  były  jedynymi  pracami  jakie  Oferent 

wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych 

prac  jakie  Oferent  wykonał  na  rzecz  J.  W..«  Odwołujący  nie  wskazał  przy  tym  jakie  inne 

prace w ramach ww. zadania inwestycyjnego wchodziły w zakres przedmiotowej inwestycji. 

Co  więcej,  Odwołujący  nie  przedstawił  na  poparcie  prezentowanego  stanowiska  żadnych 

dowodów, poprzestając na własnych przypuszczeniach. Z kolei argumentacja Odwołującego, 

iż  wartość  zadania  -  2.068.000,00  netto  zł  dotyczyła  łącznie  wykonania  dróg  i  placów 

manewrowych, 

jak 

r

ównież 

że  

w  

referencji nie podano miejsca wykonania robót, powierzchni drogi i placów manewrowych  

podn

iesiona  została  dopiero  na  rozprawie,  przez  co  nie  stanowiła  przedmiotu  oceny  Izby 

zważywszy na treść art. 555 ustawy Pzp. 

Ponadto 

Izba stwierdza, że okoliczności faktyczne podniesione przez Odwołującego 

nie  mogły  stanowić  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  T.  S.  uregulowanej  

w  art.  109  ust.  1  pkt  8  lub  10  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  przewidzenia  ww.  podstawy 

wykluczenia  w  dokumentach  zamówienia  lub  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Stosownie  bowiem 

do treści art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy 

na  podstawie  ust.  1,  wskazuje  podstawy  wy

kluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający zarówno 

w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SWZ wskazał, że wykluczeniu podlegał będzie wykonawca, 

w stosunku do którego zajdzie okoliczność z art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  zarzut  zaniechania  wezwania  wykonawcy  T.  S.  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  podmiotowych  środków  dowodowych  dotyczących  poświadczeń 

należytego wykonania umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 

pkt 8 ustawy Pzp do

tyczące nieprawidłowej oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez 

wykonawcę T. S. w części 1. zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty 

ww.  W

ykonawcy  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymag

aniami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Stosownie  do  ust.  2  ww.  przepisu,  w 

przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 

pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

W  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  zamawiający  jest 

obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym  

w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). 

W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 

Zgodnie  z  utrwalonym  - 

pod  rządami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  -  w  orzecznictwie  Izby  poglądem,  który  zachowuje  aktualność  na 

gruncie  obecnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  złożone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych,  winny 

być  konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  To  na  wykonawcy  bowiem  ciąży  obowiązek 

wykazania,  jakie  obiektywne  czynniki  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim 

stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż 

sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  w  odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz 

wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i  niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  

W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  (por.  KIO  w  wyroku  

z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). 

Izba  wskazuje,  i

ż  bezspornie  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zaistniała 

przesłanka  obligująca  Zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  T.  S.  w  części  1. 

zamówienia  do  przedstawienia  wyjaśnień  ceny  oferty  wraz  z  dowodami,  o  której  mowa  

w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Wykonawca  T.  S.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  złożył  stosowne  wyjaśnienia  cenowe  poparte  trzema  kosztorysami 

ofertowymi.  Odwołujący  w  zakresie  ww.  zarzutów  podniósł,  że  wykonawca  T.  S.  nie  obalił 

domniemania ceny rażąco niskiej, ponieważ nie uwzględnił w kalkulacji cenowej dotyczącej 

części  1.  kosztów  wykonania  jednej  warstwy  podbudowy  z  kruszywa  łamanego,  na 

następujących  odcinkach  548  m  -  pomiędzy  mostem  w  ciągu  al.  Jana  Pawła  II  a  ul. 

Kąpielową  przy  wschodnim  krańcu  ciepłociągu  oraz  295  m  -  jaz  na  Krznie  przy  ujściu 

Klukówki  –  ul.  ks.  Brzóski,  kosztów  wykonania  nasypów  budowlanych,  odwodnienia  

w  postaci  przepustów,  wykonania  etapu  3,  w  skład  którego  wchodzą  m.in.  wycinki  

i  nasadzenia  zgodnie  z  dokumentacją  projektową.  Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że 

wykonawca  T.  S. 

nie  uwzględnił  w  ofercie  ponoszenia  kosztów  zużytej  wody  i  energii 

elektrycznej w czasie trwania robót, kosztów złożenia zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy  oraz  kosztów  ubezpieczenia  zgodnie  z  §  12  wzoru  umowy.  Odwołujący  stał  na 

stanowisku,  iż  pominięcie  przez  wykonawcę  T.  S.  ww.  elementów  kosztotwórczych  winno 

skutkować odrzuceniem jego oferty jako rażąco zaniżonej.  

Zestawiając  twierdzenia  Odwołującego  z  argumentacją  Zamawiającego  należało 

dojść  do  przekonania,  że  Odwołujący  nie  polemizował  ze  stanowiskiem  Zamawiającego, 

który  wskazał,  że  wykonawca  T.  S.  nie  pominął  kosztu  wykonania  jednej  warstwy 

podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej. Jednocześnie Odwołujący nie 

odparł  stanowiska  Zamawiającego,  że  wykonawca  T.  S.  wycenił  wszystkie  roboty  ziemne 

zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 5 kosztorysu branży drogowej, w tym przepust oraz 

etap  III,  który  mieści  się  w  odcinku  548  m.  W  szczególności  Odwołujący  nie  twierdził,  że 

wskazane 

w odwołaniu czynniki cenotwórcze nie zostały ujęte w pozycjach podanych przez 

Zamawiającego.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje

,  iż  ciężar  dowodu w przypadku  zarzutu rażąco  niskiej 

ceny  jest  ukształtowany  odwrotnie  do reguły,  zgodnie  z którą  ciężar  dowodu  spoczywa 

na 

stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy 

Pzp)

.  Jednocześnie  pomimo,  modyfikacji  reguły  ciężaru  wykonawca  zarzucający 

zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  z rażąco  niską  ceną  w  dalszym  ciągu  jest 

obowiązany  dowodzić  faktów,  które  pozwalają  stawiać  tezę  o rażąco  niskiej  cenie. 

Odwrócony  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  strony  odwołującej  z obowiązku  wykazania 

i udow

odnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw 

faktycznych  zarzutu,  oraz  przedstawienia  kontrdowodów  wobec  tych,  które  przedłożyli 

przeciwnicy.  

Uwzględniając  powyższe  rozważania  Izba  wskazuje,  iż  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  podważających  sposób  kalkulacji 

ceny  oferty  wykonawcy  T.  S.

.  W  szczególności  stanowisko  Odwołującego  nie  zostało 

poparte 

żadnymi  wyliczeniami,  czy  kalkulacjami  pozwalającymi  stwierdzić,  że  zaoferowana 

przez  wykonawcę  T.  S.  cena  jest  ceną  oderwaną  od  realiów  rynkowych  oraz 

uniemożliwiającą  należyte  wykonanie  przedmiotowego  zadania  publicznego.  Innymi  słowy 

Odwołujący  nie  wykazał  jaki  jest  rynkowy  koszt  elementów,  których  brak  uwzględnienia  w 

cenie oferty wykonawcy T. S. 

zarzucał w odwołaniu oraz w jaki sposób wpływa on na cenę 

oferty  konkurenta.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  stanowiska  Odwołującego  nie 

potwierdza 

dokumentacja 

projektowa 

niniejsz

ego 

postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  do  której  odwoływał  się  w  toku  rozprawy  Wykonawca. 

Przedmiotem sporu nie było bowiem to, czy zarzucane w odwołaniu elementy kosztotwórcze 

należało  uwzględnić  w  cenie  oferty,  czy  też  nie,  lecz  to  jaki  jest  ich  rynkowy  poziom,  czy 

i w jaki sposób przekłada się on na cenę oferty wykonawcy T. S. oraz to, czy za oferowaną 

przez 

Wykonawcę  cenę  możliwa  jest  rzetelna  realizacja  zadania  publicznego.  Odwołujący 

nie sprostał obowiązkom dowodowym w powyższym zakresie. 

Ponadto 

zauważyć  należy,  iż  Odwołujący,  który  posiadał  złożone  przez  wykonawcę 

T.  S.  kosztorysy  ofertowe  (wobec  u

znania  przez  Zamawiającego,  że  kosztorysy  ofertowe 

zostały 

nieskutecznie 

objęte 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa) 

nie 

zakwestionował  

w  odwołaniu  żadnych  założeń  przyjętych  do  kalkulacji  ceny  oferty  zawartych  

w poszczególnych pozycjach kosztorysów. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący odniósł się 

do  pozycji  12  i  13  kosztorysu  ofertowego  branży  elektrycznej  zarzucając  wykonawcy  T.  S. 

przyj

ęcie do wyceny zaniżonej liczby słupów oświetlonych i opraw, jak również do poz. 56 – 

kosztorysu 

ofertowego 

branży 

budowlanej 

dotyczących 

zieleni  

i  nasadzeń  zarzucając  nieuwzględnienie  niezbędnych  ilości  dla  wykonania  etapu  III.  Rację 

miał  Zamawiający,  iż  w  odwołaniu  nie  została  również  podniesiona  kwestia  wykonania 

korytowania i związanego z tym zaniżenia kosztów usunięcia namułu gliniastego, torfu oraz 

pias

ku  drobnego  próchnicznego,  mocno  akcentowana  przez  Odwołującego  podczas 

rozprawy 

w  kontekście  założeń  wykonawcy  T.  S.  przyjętych  w  pozycji  3.  i  7.  kosztorysu 

branży  drogowej.  Odwołujący  wykroczył  również  poza  zarzuty  odwołania  podnosząc,  że 

wykonawca T. S. 

nie uwzględnił w cenie oferty inwentaryzacji geodezyjnej wszystkich branż 

stosownie do brzmienia § 4 ust. 3 pkt 13 projektu umowy.  

W  tym  miejscu  przypomnieć  należy,  iż  to  na  wykonawcy  będącym  profesjonalistą 

spoczywa  ciężar  przedstawienia  w  treści  odwołania  jasnych  i  szczegółowych  zarzutów 

zbudowanych  z  dwóch  warstw,  tj.  prawnej  i  faktycznej,  które  wyznaczają  granice 

rozstrzygnięcia  Izby,  która  może  orzekać  wyłącznie  w  zakresie  zarzutów  zawartych  

w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Tym samym Odwołujący winien zaprezentować nie 

tylko  podstawę  prawną  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  odnieść  się  do  konkretnych 

elementów stanu faktycznego.  

Wobec  powyższego  zarzuty  naruszenia  art.  224  ust.  5  i  6  oraz  art.  226 ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp Izba uznała za niewykazane.  

W  konsekwencji  powyższego  nie  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  239  

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  T.  S.  w 

części 1. zamówienia jako najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zd.  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..