KIO 772/22 WYROK dnia 8 kwietnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 772/22 

WYROK 

z dnia 8 kwietnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  kwietnia  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  UNIBEP  S.A.,  Introl 

Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku Podlaskim  

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

"Elemont"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności poprawienia 

innej 

omyłki  w  treści  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  UNIBEP  S.A.,  Introl  Energetyka  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  lidera  w  Bielsku 

Podlaskim,  p

olegającej  na  obniżeniu  wynagrodzenia  określonego  w  Załączniku  nr  9  do 

Umowy Serwisowej; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem 

wpisu  

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  23 600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 772/22 

UZASADNIENIE 

PGE  Energia  Ciepła  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „zamawiający”) 

prowadzi,  na  podstawie przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp",  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowego w 

oparciu  

o  turbinę  gazową  z  wodnym  kotłem  odzysknicowym  w  PGE  EC  S.A.  Oddział 

Elektrociepłownia  w  Kielcach  oraz  umowa  serwisowa  dla  Turbiny  Gazowej”;  

nr  postępowania:  POST/PEC/PEC/UZS/00721/2021  (dalej  jako  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  29  września  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 188-490106. 

W dniu 21 marca 2022 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  UNIBEP  S.A.,  Introl  Energetyka  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  lidera  w  Bielsku 

Podlaskim,  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zostało  wniesione  odwołanie  wobec 

zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających 

na: 

uznaniu,  iż  w  treści  oferty  odwołującego  doszło  do  omyłki  w  zakresie  zaoferowanego 

wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej;  

co w konsekwencji doprowadziło do:  

nieuzasadnionego  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie  odwołującego  w  sposób,  który 

polega na pomniejszeniu wynagrodzenia za 

wykonanie Prac Planowych wynikających z 

Umowy Serwisowej o 30%;  

alternatywnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż powyższe czynności 

nie stanowią naruszenia przepisów Pzp:  

zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który polegałby 

na  podwyższeniu  wartości  wynagrodzenia  odwołującego  z  tytułu  Wynagrodzenia  netto  

za Umowę Serwisową (określonego w Formularzu oferty w pozycji 37 i 38) o 30%;  

ewentualnie;  

zaniechania  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  w  zakresie  ustalenia 

prawidłowego sposobu poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego.  

Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu  naruszenie niżej 

wymienionych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  w  stosunku  do  oferty 

odwołującego (Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów serwisu, 

„Załącznik nr 9”), podczas gdy odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 zgodnie w wymogami 

przedstawionymi  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”),  tj.  przedstawił  w 

Załączniku  nr  9  wartość  wynagrodzenia  za  Prace  Planowe  zgodnie  z  ust.  4.2  Wzoru 

Umowy i tą samą wartość wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej przedstawił 

w  Formularzu  Oferty  w  pozycji  37  i  38,  co  zostało  błędnie  odczytane  przez 

z

amawiającego  jako  wycena  wszystkich  trzech  składników  wynagrodzenia  Umowy 

Serwisowej,  podczas  gdy  z  treści  dokumentacji  SWZ  nie  wynika,  aby  w  treści 

Formularza Oferty (a ponad wszelką wątpliwość - w treści Załącznika nr 9) wskazywać 

należało  wynagrodzenie  za  trzy  elementy  Umowy  Serwisowej  (a  więc,  poza  Pracami 

Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace Dodatkowe);  

alternatywnie: 

2.  art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty 

o

dwołującego  w  sposób  polegający  na  obniżeniu  wartości  wynagrodzenia  netto  

(w  ramach  Umowy  Serwisowej)  za  Prace  Planowe  określonego  w  Załączniku  nr  9, 

podczas  gdy  wynagrodzenie  to,  zostało  skalkulowane  zgodnie  z  wymogami 

postawionymi  w  SWZ,  opiera  się  na  kalkulacjach  odwołującego  (oraz  ofercie 

podwykonawcy),  a  zatem  jest  prawidłowe  i  przedstawia  wynagrodzenie  jedynie  za 

wykonanie 

Prac 

Planowych,  

a więc nie istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że dokument ten zawiera omyłkę 

podlegającą  poprawie,  co  w  rezultacie  doprowadziło  do  nieuzasadnionej  ingerencji 

z

amawiającego  w  treść  oferty  odwołującego  i  wypaczenia  intencji  odwołującego 

wyrażonych  w  złożonym  oświadczeniu  poprzez  obniżenie  ceny  zaoferowanej  

za wykonanie Prac Planowych;  

ewentualnie: 

3.  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień treści  oferty  w  zakresie wartości  wynagrodzenia netto  za  wykonanie Umowy 

Serwisowej określonego w Załączniku nr 9 oraz w Formularzu Oferty w pozycjach nr 37  

i 38, co doprowadziło do sprzecznej z treścią oferty i rzeczywistym oświadczeniem woli 

o

dwołującego  poprawy  omyłki  w  postaci  obniżenia  wynagrodzenia  odwołującego  za 

Prace Planowe;  

a w konsekwencji: 

4.  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakazanie  z

amawiającemu:  unieważnienia  czynności  poprawienia  oczywistej  omyłki 

polegającej  na  obniżeniu  wynagrodzenia  określonego  w  Załączniku  nr  9  do  Umowy 

Serwisowej  odwołującego;  alternatywnie,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  

iż w Formularzu oferty w pozycji nr 37 i 38 należało wskazać kwotę Wynagrodzenia Umowy 

Serwisowej  za  trzy  składniki  tego  wynagrodzenia:  poprawienie  oczywistej  omyłki  w  ofercie 

odwołującego  w  ten  sposób,  że  zamawiający  podwyższy  wynagrodzenie  określone  

w  Formularzu  Oferty  w  pozycji  37  i  38  o  30% 

wartości  wynagrodzenia  za  Prace  Planowe 

(określone  w  Załączniku  nr  9);  lub  nakazanie  zamawiającemu  wezwania  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  poprzez  wyjaśnienie  co  wchodzi  w  zakres  wynagrodzenia 

wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji nr 37 i 38. 

Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych 

do  odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na 

okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  pisemnym  bądź  ustnym  oraz  zasądzenie  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z 

fakturą przedstawioną na rozprawie.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  524  ustawy  Pzp,  

o 

wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.  

Swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił wykonawca: "Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej „przystępujący”). 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez 

zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią 

na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  

w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Czynność  dokonana  przez  zamawiającego,  polegająca  na  obniżeniu 

wynagrodzenia  odwołującego  za  Prace  Planowe  pozostaje  niezgodna  z  postanowieniami 

SWZ, jak też powoduje obniżenie ceny jego oferty w stosunku do rzeczywistej wyceny prac, 

której dokonał odwołujący. Odwołujący nie zgadza się na poprawienie przez zamawiającego 

omyłki w sposób, który powoduje zmianę zaoferowanej przez niego ceny, gdyż w przypadku 

zawarcia  umowy  na  tych  warunkach,  po  stronie  odwołującego  istnieje  znaczne  ryzyko 

kontraktowe,  w  postaci 

braku  możliwości  wykonania  prac  objętych  przedmiotem 

postępowania. Z kolei brak zgody odwołującego na poprawienie omyłki, spowodować może 

sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Interes odwołującego zatem przejawia się w tym,  

że zamierza ubiegać się o to zamówienie i wykonać je na zasadach określonych przez niego 

w ofercie, a w konsekwencji osiągnąć zysk z jego realizacji.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  pkt  4  SWZ  jest:  (1)  budowa 

bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC 

S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz (2) Umowa Serwisowa dla Turbiny Gazowej. 

Zamawiający przewidział, że z wybranym wykonawcą zostaną zawarte dwie umowy, których 

projekty załączył do SWZ: załącznik nr 2 - Projekt Umowy dotyczył zakresu wskazanego pod 

punktem  (1)  powyżej  oraz  załącznik  nr  2A  -  Projekt  Umowy  serwisowej  -  dla  zakresu 

wskazanego  w  punkcie  (2).  Zgodnie  z 

§4  Umowy  Serwisowej    wynagrodzenie  za  jej 

wykonanie  s

kłada  się  z  następujących  składników:  (4.1.1)  Wynagrodzenie  za  wykonanie 

Prac Planowych (dalej zwane „Wynagrodzeniem za Prace Planowe”); (4.1.2) Wynagrodzenie 

za wykonanie Napraw Nieplanowanych, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 

Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe, w tym związane z Ulepszeniami Turbiny. 

Z  kolei  w 

pkt  20  SWZ,  zawierającym  sposób  przygotowania  ofert,  zamawiający 

wskazał,  że  wykonawca  ma  obowiązek  złożyć,  wypełniony  w  Systemie  Zakupowym  GK 

PGE,  Formularz  ofertowy  w  postaci  elektronicznej,  opatrzony  kwalifikowanym  Podpisem 

elektronicznym. Dalej zaznaczył, że wraz z ofertą należy złożyć szereg dokumentów, w tym 

między  innymi  uzupełniony  przez  wykonawcę  Załącznik  nr  9  do  Umowy  Serwisowej  

Harmonogram  kosztów  serwisu.  Z  kolei  w  pkt  23  SWZ  opisany  został  sposób  obliczenia 

ceny  oferty.  Zamawiający  przewidział,  że  cena Oferty musi  być  podana  w  polskich  złotych. 

Całość  rozliczeń  między  zamawiającym  a wykonawcą  będzie  prowadzona  w złotych 

polskich.  Dalej  wskazał,  że  cena  oferty  uwzględnia  wszelkiego  rodzaju  opłaty  oraz  podatki 

oraz  wszystkie  koszty  związane  z realizacją  zamówienia,  transport,  ewentualne  upusty  i 

rabaty  oraz  pozostałe  składniki  cenotwórcze.  Podana  cena  nie  ulega  zmianie  przez  okres 

realizacji  (wykonania) 

zamówienia,  z zastrzeżeniem  warunków  wynikających  z  umów  w 

sprawie  zamówienia,  których  projekt  stanowią  Załączniki  nr  2  i  2A  do  SWZ.  Dalej 

przewidział,  że  wykonawca  określi  cenę  realizacji  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

wskazanie łącznej ceny netto,  podatku VAT oraz  ceny  brutto zamówienia.  Wyliczenia ceny 

brutto  oferty  należy  dokonać  w  elektronicznym  Formularzu  Oferty  w  Systemie  Zakupowym 

GK PGE. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie 

zamówienia. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  zamawiający  w  pkt  24  przewidział,  że  przy  dokonaniu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  stosować  będzie  kryterium  ekonomiczne.  Opisując  to 

kryterium  wskazał  także  zasady  według  których  dokonywana  będzie  ocena  ofert  w 

następujący sposób: dla obliczenia wartości kryterium oceny ekonomicznej brane będą pod 

uwagę następujące parametry: (1) Cena ofertowa netto za zakres podstawowy i opcjonalny 

za realizację Zadania w formule EPC (Pts

CAPEX

(i)) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001 [mln 

PLN]);  (2)  Koszt  Umowy  Serwisowej  netto  (Pts

LTSA

(i)  [mln  PLN]  (dokładność:  0,00000001 

[mln  PLN]);  (3)  Deklarowany  czas  trwania  Umowy  Serwisowej  [liczba  lat];  (4)  Parametry 

gwarantowane 

deklarowane  

w  Ofercie  podawane  w  trzech  Punktach  Pracy  (dla  temperatur  zewnętrznych:  -5⁰C,  5⁰C, 

15⁰C):  a.  Moc  elektryczna  brutto  (Pts

ee

(i))  [kWe]  (dokładność:  0,01  [kWe]),  b.  Moc  cieplna 

(Pts

heat

(i)) [kWt] (dokładność: 0,01 [kWt]), c. Sprawność elektryczna brutto (Pts

pal

 (i)) [punkty 

procentowe] (dokładność: 0,01 [punkta procentowego]).  

Powyższe  zapisy  SWZ  wzbudziły  wątpliwości  jednego  z  wykonawców,  który  zwrócił 

się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie jej treści: „Zgodnie z wymaganiami SWZ pkt 

24.5.1  ppkt  2  należy  wskazać  koszt  Umowy  Serwisowej  w  mln  PLN  netto.  Prosimy  o 

potwierdzen

ie, że należy wskazać oferowaną cenę Umowy Serwisowej zgodnie ze wzorem 

Umowy Serwisowej par 4 ust 4.1 tj. suma:  a. Wynagrodzenia za Prace Planowane zgodnie z 

pkt 4.1.1; b. Wynagrodzenia za Prace Nieplanowane zgodnie z pkt 4.1.2; c. Wynagrodzenia 

za  Prace  Dodatkowe  zgodnie  z  pkt  4.1.3. 

Przy  czym  dla  określenia  oferowanej  ceny  Prac 

Nieplanowanych i  Dodatkowych (pkt  4.1.2  oraz 4.1.3)  należy  przyjąć  30%  oferowanej  ceny 

Prac  Planowanych  zgodnie  z  punktem  4.1.1. 

Zamawiający,  na  powyższe  udzielił 

następującej  odpowiedzi  (pismo  z  24  listopada  2021  r.,  pytanie  nr  118  do  SWZ): 

„Zamawiający  potwierdza,  że  należy  wskazać  wysokość  wynagrodzenia  zgodnie  z  ust  4.1 

Umowy  Serwisowej,  przy  czym  zaznacza,  że  cenę  za  Prace  Nieplanowane  i  Dodatkowe 

(4.1.2  oraz  4.1.3)  należy  rozpatrywać  jako  jedną,  sumaryczną  kwotę,  stanowiącą  30% 

oferowanej ceny Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.”   

Skład  orzekający  ustalił,  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez 

zamawiającego, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wpłynęło 5 ofert, w tym 

oferta  odwołującego.  Zamawiający,  pismem  z  10  marca  2022  r.  przekazał  odwołującemu 

zawiadomienie  o  poprawieniu,  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp, innej omyłki, 

która  miała  polegać  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  a  która 

jednocześnie nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu uległ Załącznik nr 

9,  w  którym  wskazane  zostało  wynagrodzenie  netto  za  Prace  Planowe  w  ramach  Umowy 

Serwisowej.  Zamawiający  w  ramach  tej  czynności  dokonał  samodzielnego  obniżenia 

wartości  poszczególnych  pozycji  wskazanego  Załącznika  nr  9,  w  tym  łącznej  wartości 

Wynagrodzenia  netto  za  Umowę  Serwisową  (kwoty  za  Prace  Planowane)  o  30  %. 

Uzasadniając  swoją  decyzję  zamawiający  przypomniał,  że  zgodnie  z  §  4  ust.  4.1  Wzoru 

Umowy  Serwisowej  w  skład  całego  wynagrodzenia  za  wykonanie  Umowy  Serwisowej 

wchodziły 

następujące 

składniki:  

(1)  Wynagrodzenie  za  wykonanie  Prac  Planowych;  (2)  Wynagrodzenie  za  wykonanie 

Napraw  Nieplanowanych;  (3)  Wynagrodzenie  za  Prace  Dodatkowe.  Wynagrodzenie  za 

wykonanie  Napraw  Nieplanowanych  oraz  Wynagrodzenia  za  Prace  Dodatkowe  należało 

określić  

w oparciu o wartość wynagrodzenia za Prace Planowe. Dla określenia łącznej wartości tych 

dwóch  składników  wynagrodzenia  należało  przyjąć  30%  ferowanej  ceny  Prac  Planowych  

(§  4  pkt  4.3  Umowy  Serwisowej).  Ponadto  w  treści  zawiadomienia  wskazał,  iż  dokonuje 

poprawy  wartości  Wynagrodzenia  netto  za  Umowę  Serwisową  (redukując  wysokość 

wynagrodzenia  za  Prace  Planowe),  bowiem  wartość  ta  jest  tożsama  z  wartością 

wynagrodzenia  wskazanego  w  Formularzu  Oferty  w  pozycji  38  (Wartość  netto  umowy 

serwisowej).  Zamawiający  przyjął,  że  wartość  wskazana  w  Formularzu  Oferty  winna 

uwzględniać  wszystkie  trzy  składniki  wynagrodzenia  za  wykonanie  Umowy  Serwisowej,  a 

tym  samym,  skoro  ta  wartość  wynagrodzenia  jest  tożsama  z  wartością  wskazaną  w 

Załączniku nr 9, to wynagrodzenie wskazane w Załączniku nr 9 jest zawyżone (uwzględnia 

dodatkowe  30%  wynagrodzenia  za  Naprawy  Nieplanowane  i  Prace  Dodatkowe).  Pismem 

stanowiącym  zawiadomienie  o  poprawieniu  omyłki  Zamawiający  przedstawił  poprawiony 

Załącznik nr 9 i wartości, które uległy pomniejszeniu.  

Pismem  z  15  marca  2022  r.  o

dwołujący  złożył  zamawiającemu  odpowiedź  

na zawiadomienie o poprawieniu omyłki wskazując, iż nie wyraża zgody na jej poprawienie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wartości  wskazane  w  Załączniku  nr  9  są  prawidłowe  i  zgodne  

z postanowieniami SWZ tj. przedstawiają wartość wyłącznie za Prace Planowe. Odwołujący 

wskazał  również,  iż  nawet  jeśli  do  Formularza  Oferty  należało  wpisać  wartość 

wynagrodzenia za  wszystkie trzy  składniki Wynagrodzenia Umowy  Serwisowej,  to  poprawa 

omyłki powinna nastąpić poprzez podwyższenie wynagrodzenia w Formularzu Oferty o 30%, 

a nie jego obniżenie w Załączniku nr 9.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  zakres  za

rzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na uwzględnienie z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  poprawienia 

innej  omyłki,  polegającej  

na nie

zgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujący istotnych zmian w treści 

oferty  tj.  zmiany  tabeli 

Załącznika  nr  9  do  Umowy  Serwisowej  -  Harmonogram  kosztów 

serwisu 

w  sposób,  który  polegał  na  pomniejszeniu  wynagrodzenia  za  wykonanie  Prac 

Planowych 

wynikających z Umowy Serwisowej o 30%.  

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 do Umowy 

Serwisowej - 

Harmonogram kosztów serwisu zgodnie w wymogami przedstawionymi w SWZ, 

gdyż zgodnie z treścią wzoru załączonego do SWZ,  w Załączniku nr 9 przedstawił wartość 

wynagrodzenia za Prace Planowe

, podając cenę serwisu w poszczególnych latach. Tą samą 

wartość wynagrodzenia przeniósł następnie do Formularza Oferty, wpisując w pozycji 37 i 38 

odpowiednio  wartość  brutto  i  netto  umowy  serwisowej.  Oświadczenie  złożone  przez 

odwołującego  w  Formularzu  oferty  zostało  następnie  odczytane  przez zamawiającego  jako 

wycena  wszystkich  trzech  składników  wynagrodzenia  Umowy  Serwisowej.  Zamawiający 

doszedł  również  do  przekonania,  że  także  w  Załączniku  nr  9  do  Umowy  serwisowej, 

odwołujący  wyliczył  sumaryczną  wartość  wynagrodzenia  za  całość  Umowy  serwisowej, 

podczas  gdy  powinien  wskazać  w  nim  wynagrodzenie  jedynie  za  wykonanie  Prac 

Planowych. 

Izba,  po  analizie  dokumentacji  postępowania  doszła  do  przekonania,  że  błędna  jest 

ocena zamawiającego w zakresie, w jakim wskazywał, że z treści SWZ wynika bezspornie,  

że w Załączniku nr 9 należało wskazać wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej 

a  więc,  poza  Pracami  Planowymi,  również  za  Naprawy  Nieplanowane  oraz  Prace 

Dodatkowe)

.  Zgodnie  z  treścią  Załącznika  nr  9  do  SWZ,  wykonawcy  mieli  wskazać  w  nim 

wyłącznie wynagrodzenie za  Prace Planowe.  Nie ulega  wprawdzie wątpliwości,  że  zgodnie  

z  treścią  Umowy  serwisowej  Wynagrodzenie  za  wykonanie  Umowy  składać  się  będzie  z 

trzech  elementów,  a  jednym  z  nich  jest  wynagrodzenie  za  wykonanie  Prac  Planowych, 

jednakże nie sposób dopatrzyć się w dokumentach zamówienia dyrektywy, zgodnie z którą w 

treści  Załącznika  nr  9  (który  miał  być  załączony  do  oferty  i  stanowił  jej  integralną  część) 

należało ująć koszty za wszystkie elementy, składające się na przedmiot zamówienia.  

Nie  sposób  zatem  dopatrzeć  się  logiki  w  działaniu  zamawiającego,  który  uznał,  że  

w  treści  Załącznika  nr  9,  oprócz  kosztów  Prac  Planowych,  ujęto  również  wynagrodzenie  

za  wykonanie  Napraw  Nieplanowych  i  obejmujące  prace  dodatkowe.  To  doprowadziło  

w  konsekwencji  do 

obniżenia  wynagrodzenia  odwołującego  za  wycenione  Prace  Planowe, 

albowiem  z

amawiający  doszedł  do  przekonania,  iż  wartość  wynagrodzenia  wskazanego  

w  Załączniku  nr  9  jest  wartością  zawyżoną  (tj.  uwzględniającą  30%  wartości  Prac 

Planowych). Dodatkowo, 

w treści pisma informującego o poprawieniu innej omyłki w ofercie 

odwołującego  zamawiający,  jako  podstawę  podjętej  decyzji,  nie  tyle  odnosi  się  do  treści 

załącznika  nr  9,  wskazując  na  wątpliwości  co  do  jego  treści,  czy  też  sposobu  jego 

wypełnienia,  lecz  powołuje  się  na  okoliczność,  że  skoro  w  pozycji  37  i  38  Formularza 

ofertowego  należało  wskazać  sumaryczną  kwotę  wynagrodzenia,  zgodnie  z  §  4  ust.  4.1 

Wzoru 

Umowy 

Serwisowej,  

a  odwołujący  wskazał  tożsame  wartości  zarówno  w  Załączniku  nr  9,  jak  też  w  Formularzu 

oferty - poprawieniu przez z

amawiającego powinna ulec treść Załącznika nr 9. 

Takie stanowisko z

amawiającego nie znajduje jednak potwierdzenia w literalnej treści 

dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą. Jak trafnie zauważył odwołujący  

za

mawiający,  jako  „gospodarz  postępowania”  i  autor  dokumentacji  przetargowej  powinien 

opracować ją w taki sposób, aby wykonawcy nie musieli domyślać się jego intencji, bądź też 

wybierać  jednego  z  kilku  możliwych  sposobów  wypełnienia  opracowanych  wzorów 

dokumentów. W ocenie Izby, nie sposób w treści SWZ dopatrzeć się jasnych dyrektyw w jaki 

sposób  wykonawcy  winni  wypełnić  przedmiotowe  dokumenty,  jak  też  jaka  jest  relacja 

kosztów  skalkulowanych  przez  wykonawców  w  załączniku  nr  9  do  tych,  które  wykonawcy 

mieli wpisać w poz. 37 i 38 Formularza oferty. Jeśli natomiast takie niejasności występują, to 

wykonawcy  

w  żadnym  wypadku  nie  mogą  być  obciążani  negatywnymi  skutkami  wadliwości  tak 

sporządzonej dokumentacji.  

W  przypadku  odwołującego  doszło  do  sytuacji  w  której,  wbrew  jego  intencji,  doszło  

do  nieuprawnionej  interpretacji 

przez  zamawiającego  złożonego  przez  niego  oświadczenia 

woli  w  zakresie,  w  jakim 

wyliczył  w  załączniku  nr  9  koszty  za  wykonanie  Prac  Planowych, 

podane  w  tabeli.  Odwołujący  złożył  w  tym  zakresie  jasną  deklarację,  posiłkując  się  ofertą 

otrzymaną od podwykonawcy - Solar Turbines (dowód przedstawiony na rozprawie) i na tej 

podstawie 

wskazał wartość należnego mu wynagrodzenia. Działanie zamawiającego zatem, 

polegające  na  dokonaniu  poprawy  innej  omyłki  w  treści  oferty  odwołującego,  w  sposób 

zmierzający  do  obniżenia  wartości  wynagrodzenia  netto  (w  ramach  Umowy  Serwisowej)  

za Prace Planowe 

określonego w Załączniku nr 9 - było nieprawidłowe.  

Dalej, 

należy  odnieść  się  także  do  treści  zastosowanego  przez  zamawiającego 

przepisu  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  ten  poprawia  w  ofercie  inne 

omyłki,  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta  została  poprawiona.  Przypomnieć  należy,  że  aby  dokonać  poprawienia  treści  oferty 

wykonawcy, 

zamawiający  musi  stwierdzić,  że  wystąpiła  omyłka,  tj.  taka  nieprawidłowość, 

która  nie  wynikała  z zamierzonego  i  celowego  działania  wykonawcy.  Zwrócić  też  należy 

uwagę,  że  w  ustawie  Pzp  brak  jest  definicji  legalnej  omyłki,  dlatego  też  w  tym  zakresie 

nal

eży  sięgnąć  do  jej  słownikowego  znaczenia.  Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Słowniku 

języka  polskiego  PWN:  omyłka  oznacza  niewielki  błąd.  Nie  ma  również  definicji  legalnej 

błędu, 

jednak 

zgodnie  

z  zawartą  w  Słowniku  języka  polskiego  PWN:  oznacza  mylne  mniemanie  czy  niezgodność 

z 

obowiązującymi  regułami.  Dodatkowo,  warunkiem  poprawienia  omyłki  jako  innej  jest 

nieistotność  zmian  treści  oferty  jakie  pociąga  za  sobą  dokonanie  poprawy.  Zasadniczo  

w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  o tym,  czy  poprawienie  omyłki  powoduje  istotne  zmiany  

w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale 

to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym 

samym  możliwe  jest  także  poprawienie  omyłek  skutkujących  zmianą  ceny  oferty,  

czy  wpływających  bezpośrednio  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  jeśli  tylko  czynność  

ta  przywraca  zniekształconą  na  skutek  omyłki  treść  zamierzonego  oświadczenia  woli 

wykonawcy  (tak  też:  red.  Marzena  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., 

poz.  1740  z  późn.  zm.):  Z  zastrzeżeniem  wyjątków  w ustawie  przewidzianych,  wola  osoby 

dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, 

które  ujawnia  jej  wolę  w  sposób  dostateczny,  w  tym  również  przez  ujawnienie  tej  woli  w 

postaci elektronicznej (oświadczenie woli). 

Tym samym w niniejszej sprawie, 

zamawiający w pierwszej kolejności winien ustalić, 

czy  mamy  do  czynienia  z  omyłką,  a  następnie  dokładnie  przeanalizować  dokumenty 

post

ępowania  i  stwierdzić  jakie  są  przyczyny  powstałej  omyłki  i  w  końcu  jakie  możliwe 

sposoby  jej  poprawienia 

z  zastrzeżeniem,  że  w  wyniku  poprawienia  omyłki  nie  dojdzie  do 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Nie  wyklucza  to  sytuacji,  w  której  w  wyniku  dokonania 

poprawy  innej  omyłki  może  dojść  do  zmiany  ceny  ofertowej  czy  zmiany  zakresu 

oferowanego 

świadczenia.  Granicę  tej  zmiany  wyznacza  jednak  treść  złożonego 

oświadczenia  woli  wykonawcy,  w  tym  wypadku  oświadczenia  w  zakresie  wyliczonych  w 

Załączniku nr 9 kosztów Prac Planowych. W niniejszej sprawie sposób, w jaki zamawiający 

dokonał  poprawy  omyłki  w  ofercie  odwołującego,  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  zmiana 

doprowadziła do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, 

co  do  którego  zamawiający  nie  miał  żadnych  pewnych  i  potwierdzonych  informacji.  Treść 

tego  przepisu  nie  daje  bowiem  nieograniczonej  swobody 

zamawiającemu  w  ustaleniu 

zakresu 

dokonywanej 

poprawy,  

a  w  szczególności  dokonywania  samodzielnego  wyliczania  poszczególnych  wartości 

wycenionych  przez  wykonawcę  pozycji.  Tym  samym  Izba  podziela  ocenę  odwołującego,  

że ten sposób poprawienia omyłki spowodował, że zamawiający przekroczył zakres swoich 

uprawnień  i  subiektywnie  obniżył  poszczególne  wartości  pozycji  w  Załączniku  nr  9,  mimo  

iż były to wartości indywidualnie i precyzyjnie przez niego skalkulowane.   

Następnie,  mając  na  uwadze  treść  zarzutów,  należało  rozważyć,  czy  w  niniejszej 

sprawie mamy w ogóle do czynienia z omyłką, którą można poprawić w trybie art. 223 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp.  

W  tym  zakresie  ponownie  należy  odnieść  się  do  przesłanek  wymienionych  w  treści 

przepisu. 

Odnosząc  się  do  dwóch  pierwszych  tj.  okoliczności,  że  omyłka  nie  może  być 

wynikiem  świadomego,  zamierzonego  działania  wykonawcy,  zaś  wystąpienie  omyłki 

powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia - w sytuacji będącej przedmiotem 

rozpatrzenia  odwołania  -  należało  dojść  do  przekonania,  że  omyłka  spowodowała 

niezgodność 

oferty  

z  dokumentami  zamówienia.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  wartość  Prac  Planowych, 

wyliczona przez 

wykonawcę w Załączniku nr 9, nie może równać się z wartością wyrażoną  

w  poz.  37  i  38  Formularza  Oferty

,  gdyż  w  tych  pozycjach  należało  wskazać  wartość 

wynagrodzenia za wykonanie pełnego zakresu prac, obejmującego zarówno Prace Planowe, 

jak też te nieplanowane i dodatkowe. Taki wniosek, w ocenie Izby, wypływa zarówno z treści 

pkt  24  SWZ,  jak też  odpowiedzi  zamawiającego,  której  udzielił  na  pytanie 118  (pismo  z  24 

listopada 2021 r.). 

Ostatnia 

z  przesłanek,  uprawniających  do  zastosowania cytowanej  regulacji  dotyczy 

tego,  iż  poprawienie  omyłki  nie  może  jednak  powodować  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  

Z  kolei  k

wantyfikator  „istotnych  zmian”  należy  odnosić  do  całości  treści  oferty,  a 

konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość 

oferty.  W  sytuacji  będącej  przedmiotem  niniejszego  odwołania  zamawiający,  wobec  braku 

jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  treści  Załącznika  nr  9,  przedstawiającego  wynagrodzenie 

tylko za P

race Planowe, a więc takie, których wymagał zamawiający, a jednocześnie wobec 

oczekiwania,  

że w  Formularzu  oferty zostanie skalkulowane wynagrodzenie zarówno  za Prace  Planowe, 

jak też pozostałe (nieplanowane i dodatkowe) - mógł dokonać poprawienia omyłki w sposób, 

który wynikał z zapisów SWZ i wyjaśnień udzielanych w toku postępowania.  

Nie  spos

ób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  który  z  jednej  strony 

dokonując  ingerencji  w  treść  oświadczenia  woli  odwołującego  i  obniżając  ceny  za  Prace 

Planowe  twierdzi,  że  dokonana  zmiana  nie  ma  charakteru  istotnego,  zaś  podwyższenie 

należnego  wykonawcy  wynagrodzenia  o  30%  -  taką  istotną  zmianę  by  stanowiło.  Jak  już 

wcześniej  zauważono  kwestii  „istotności”  zmiany  nie  można  rozpatrywać  przez  pryzmat 

zmiany kwotowej czy też nawet przedmiotowej.  

Izba,  orzekając,  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  dwóch  z  czterech  wykonawców, 

wyraziło  zgodę  na  poprawienie  omyłki  w  ich  ofertach,  zgadzając  się  z  decyzją 

zamawiającego  na  obniżenie  łącznego  wynagrodzenia  należnego  wykonawcom.  W 

konsekwencji  nakazała  jedynie  unieważnienie  czynności  poprawienia  innej  omyłki  w  treści 

oferty 

odwołującego, polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 

9  do  Umowy  Serwisowej, 

pozostawiając  decyzji  zamawiającego  czy  przed  dokonaniem 

czynności  poprawienia  omyłki  w  ofertach  tych  wykonawców,  którzy  taką  zgodę  wyrazili, 

cz

ynność  

tę poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….