KIO 754/22 POSTANOWIENIE dnia 31 marca 2022 roku

Sygn. akt KIO 754/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 31 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron,  w  dniu  31  marca  2022  roku   

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

18 marca 2022 roku przez wykonawcę FAMUR spółka akcyjna z siedzibą  w Katowicach 

w  p

ostępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Polska  Grupa  Górnicza  spółka 

akcyjna z siedzibą w Katowicach  

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy FAMUR spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach kwoty  15 000 zł 00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie  14  dn

i od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt: KIO 754/22 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający  -  Polska  Grupa  Górnicza  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowe w trybie przetargu 

nieograniczonego, którego przedmiotem jest:  Dzierżawa kombajnu ścianowego dla Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-Wujek. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 9 marca 2022 roku pod numerem  2022/ S 48 - 125579 

W dniu 18 marca 2022 roku 

Odwołujący działając w oparciu o art. 505 ust.1 oraz art. 

513 pkt 1 i art. 514 ust.1 ustawy z d

nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(dalej 

jako  „ustawa  PZP”)  wniósł  odwołanie  wobec  zmodyfikowanej  treści  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na 

Dzierżawę  kombajnu  ścianowego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK  Staszic-

Wujek, numer sprawy 622101540 

w zakresie następującego postanowienia SWZ: 

−  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych 

kombaj

nów  ścianowych  podlegających  zwrotowi  po  okresie  dzierżawy,  w  wyniku 

złożenia  Wykonawcy  jednostronnego  oświadczenia  (informacji)  o  zakupie  części  

za  ustalaną  przez  Zamawiającego  cenę  nie  stanowiącą  ekwiwalentu  wartości 

nabywanej części. 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  przez  wprowadzenie  

do  projektowanych 

postanowień  umowy,  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  dokonany  w  sposób  niejednoznaczny  i  wskazuje  

na wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia 

i  są  nieproporcjonalne  do  uzasadnionych  potrzeb  i  celów  Zamawiającego 

wynikających z przedmiotu zamówienia; 

2)  art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP  przez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz 

ustalenie  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  

i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, 

jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować 

stosownie  do  przep

isów  o  wykonaniu  dzierżawy  i  nabycia  jego  części  w  wyniku 

złożenia  jednostronnego  oświadczenia  (Zamawiającego)  o  nabyciu  zgubionych  lub 

zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem; 

3)  art. 353 1 k.c. w zw. z art. 437 k.c. w zw. z art.435 ust.1 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  PZP 

przez  sformułowanie  postanowień  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  

w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  

i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący 

rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający  wprowadza  mechanizm  rozliczenia  za  zagubione  i  zniszczone  części 

zamienne 

przedmiotu  dzierżawy  wprowadza  mechanizm  rozliczenia  za  zagubione  

i  zniszczone  z  winy 

Zamawiającego  części  zamienne  przedmiotu  dzierżawy 

polegający  na  jednostronnym  oświadczeniu (Zamawiającego)  o  nabyciu zgubionych 

lub zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem w celu 

nieuprawnionego wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za faktyczną szkodę 

spowodowaną  w  mieniu  Wykonawcy  wynikającą  z  niezwrócenia  kompletnego 

przedmiotu 

dzierżawy; 

4)  art. 3531 k.c. w zw. z art. 415 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

PZP  przez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz 

ustalenie projektowanych postanowie

ń umowy w sposób sprzeczny z właściwością i 

naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego, 

jak 

również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wprowadza  mechanizm 

rozliczenia  za  zagubione  i  zniszczone  z 

winy  Zamawiającego  części  zamienne 

przedmiotu dzierżawy  polegający na jednostronnym  oświadczeniu (Zamawiającego) 

o  nabyciu  zgubionych  lub  zniszczonych  części  za  ustalonym  przez  Zamawiającego 

wynagrodzeniem,  w  celu 

wyłączenia  odpowiedzialności  Zamawiającego  za  szkodę 

spowodowaną  w  mieniu  Wykonawcy  z  winy  Zamawiającego  wynikającą  z 

niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy. 

Odwołujący wniósł o: 

−  uwzględnienie odwołania w całości, 
−  nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ przez usunięcie 

w  całości  §  3  ust.13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

z

ostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”, 

−  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 
−  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  albowiem 

Odwołujący,  jako  wykonawca  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Zarzucane 

Za

mawiającemu  naruszenia  znacznie  utrudniają  lub  mogą  prowadzić  do  braku  możliwości 

złożenia przez Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która 

to  oferta,  uwzględniając  kryteria  oceny  ofert,  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą. 

To  z  kolei  może  doprowadzić  do  braku  możliwości  uzyskania  danego  zamówienia  przez 

Odwołującego,  a  zatem  może  spowodować  poniesienie  przez  Odwołującego  szkody  w 

postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Wskazał na wyrok Izby z 

dnia  23 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1691/12 i KIO 1704/12.   

O

dwołujący następująco uzasadniał zarzuty odwołania: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

Dzierżawę  kombajnu  ścianowego  dla  Polskiej  Grupy 

Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-Wujek, numer sprawy 622101540 

W dniu 9 marca 2022 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania 

opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ). Od tej daty biegnie więc termin na 

wniesienie odwołania wobec treści dokumentów postępowania 

Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – w aktach postępowania 

Zamawiający  w  treści  załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego w § 3 (Cena i sposób 

rozliczeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści: 

„13.  W  przypadku  stwierdzenia  braku  części  lub  nadmiernego  zużycia  części  przedmiotu 

umowy 

w procedurze zwrotu przedmiotu umowy Dzierżawca ma prawo nabycia tych części 

zamiennych, za 

wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających 

się  (tj.:  uszczelnienia  gumowe  i  metalowo-gumowe,  przewody  hydrauliczne,  przewody 

wodne  (za  wyjątkiem  przewodów  metalowych),  uchwyty  nożowe,  tuleje  nożowe,  wkładów 

filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach: 

1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu 

terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 

2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: 

a)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  do  12  miesięcy  licząc  

od  dnia  jej 

zamontowania,  to  wynagrodzenie  brutto  należne  Wydzierżawiającemu  będzie 

stanowiło  równowartość  80%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy 

Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  

na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej 

Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów 

na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  

od Wydzierżawiającego, 

b)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  od  12  do  24 

mies

ięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  60%  wartości  części  wg  

cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  

a  w  przypadku  braku  cennika  akt

ualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  

z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, 

c)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  powyżej  24 

mi

esięcy  licząc  od  dnia  jej  zamontowania,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  40%  wartości  części  wg  cen 

obowi

ązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  

a  w  przypadku  braku  cennika  ak

tualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny w oparciu o cennik

i wg oferty od Wydzierżawiającego. 

d)  W  przypadku,  gdy  dana  część  podlegała  wymianie  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

umowy, 

dzień  zamontowania  danej  części  ustalony  zostanie  na  podstawie  Protokołu 

wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o 

których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

3.  W  przypadku  zapłaty  Wydzierżawiającemu  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  powyżej 

Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.  

Wobec  niejednoznacznej  i  ni

ejasnej  treści  powyższego  postanowienia  budzącej  

w ocenie 

Odwołującego istotne wątpliwości, jako naruszającej przepisy ustawy, Odwołujący 

zw

rócił  się  do  Zamawiającego  w  trybie  art.  135  ust.1  PZP  o  wyjaśnienie  znaczenia  treści 

tego postanowienia zadając  następujące pytanie: 

„W  świetle  treści  postanowienia  §  3  ust.13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  zwracamy  się  o 

wyjaśnienie następujących kwestii : 

a) W jaki sposób Zamawiający zamierza rozliczyć się z Wydzierżawiającym z tytułu szkody 

jaką  Wydzierżawiający  może  ponieść  w  wyniku  niezwrócenia  kompletnego  przedmiotu 

dzierżawy? 

b)  Czy  w  przypadku braku możliwości  wyceny  w  oparciu  o cenniki  wiążącą będzie  zawsze 

cena z ofert

y Wydzierżawiającego bez możliwości prowadzenia negocjacji w tym zakresie?, 

c) Czy Zamawiający przy założeniu skorzystania z możliwości nabycia części zamiennych na 

podstawie w/w postanowienia uzna, że dokonanie takiego nabycia części stanowi ze strony 

Zamawiającego realizację obowiązku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z § 

5 ust.7 pkt 2 Za

łącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC 

d)  Czy  w  sytuacji  nie  wyrażenia  przez  Wydzierżawiającego  zgody  na  sprzedaż  części 

zamiennych  na  pod

stawie  w/w  postanowienia,  Zamawiający  dokona  zwrotu  kompletnego 

przedmiotu 

dzierżawy zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC, a 

jeżeli  takiego  zwrotu  nie będzie mógł  dokonać,  to na  jakich zasadach  nastąpi  rozliczenie z 

tytułu  wyrządzonej  Wydzierżawiającemu  szkody  wynikające  z  niewykonania  obowiązku 

zwrotu kompletnego 

przedmiotu dzierżawy.” 

O

dwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego odwołania Zamawiający nie 

udzielił  odpowiedzi  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie.  Wobec  braku  wyjaśnień  ze  strony 

Zama

wiającego  mając  na  uwadze,  iż  powyższe  postanowienie  §  3  ust.13  Załącznika  nr  5  

do SWZ, stanowi 

zastrzeżenie powodujące, że przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny 

i  niejasne  są  wymagania  Zamawiającego  co  do  zakresu  dostawy  koniecznym  okazało  się 

wniesienie odwołania. 

Zastrzeżenie możliwości niezwrócenia części zamiennych stanowiących elementy składowe 

przedmiotu 

dzierżawy  i  nabycia  przez  Zamawiającego  tych  części  na  własność,  w  wyniku 

jednostronnego 

oświadczenia woli złożonego Wykonawcy, w ocenie odwołującego pozostaje 

bez  związku  z  zasadniczym  przedmiotem  zamówienia  (dzierżawą  kombajnu).  Jest  także 

nieproporcjonalne  do 

uzasadnionych  potrzeb  i  celów  Zamawiającego  wynikających  

z  przedmio

tu  zamówienia.  Zamawiający  przedmiotowym  postanowieniem  wprowadza  

do dokumentów zamówienia regulację potencjalnie umożliwiającą mu dokonanie po okresie 

dzierżawy zakupów części zamiennych do kombajnów po korzystanych dla Zamawiającego 

cenach,  z  pokrzywdzen

iem  Wykonawcy  i  z  pominięciem  stosowania  trybów  dokonywania 

zamówień  publicznych  przewidzianych  w  ustawie.  Przedmiotem  niniejszego  postępowania 

zgodnie  z  jego  naz

wą  jest  dzierżawa  kombajnu  ścianowego  i  do  tego  przedmiotu  powinny 

ograniczać się zapisy postanowień umowy.  

Zgodnie  z  art.  705  k.c.  Po 

zakończeniu  dzierżawy,  dzierżawca  obowiązany  jest,  w  braku 

odmiennej  umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się 

znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. 

Zaskarżone postanowienie § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede wszystkim 

ograniczenie  odpowiedzialności  materialnej  Zamawiającego  za  niezwrócenie  kompletnego 

przedmiotu 

dzierżawy. Natomiast w ocenie Odwołującego, nie można wykluczyć także takiej 

ewentualności, że owo zastrzeżenie ma stwarzać Zamawiającemu możliwość dokonywania, 

po  okresie  dzierżawy,  zakupu  po  korzystnych  cenach,  używanych  części  zamiennych  

do  komb

ajnu,  z  pominięciem  procedur  przetargowych  i  z  pokrzywdzeniem  Wykonawcy. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  zaproponowany  przez  Zamawiającego  sposób  wyliczenia 

wynagrodzenia  za  przeniesienie  własności  części  zamiennych,  nie  prowadzi  do  ustalenie 

ceny  będącej  ekwiwalentem  wartości  danej  części.  Trzeba  mieć  na  uwadze,  że  różne 

części  zamienne  kombajnu  ścianowego,  mają  różną  żywotność  i  w  różnym  tempie 

tracą  swoją  wartość  oraz właściwości  użytkowe.  Jednak  nade  wszystko  należy zwrócić 

uwagę  na  fakt,  iż  przedmiotem  dzierżawy  jest  kompletny  kombajn  i  kompletny  kombajn 

powinien zostać po okresie dzierżawy zwrócony zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika 

nr  5  do  SWZ.  Dla  Wykonawcy  zwrot 

kombajnu  pozbawionego  niektórych  (być  może 

istotnych) części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne  

i  aby  doprowadzić  je  z  powrotem  do  stanu  używalności,  konieczne  będzie  odtworzenie 

brakujących  części.  Nie  jest  natomiast  możliwe  odtworzenie  części  używanej,  a  zatem 

potencjalną szkodą po stronie Wydzierżawiającego z tego tytuł, będzie wartość części nowej 

tj.  wartość  zakupu  lub  wytworzenia  takiej  części.  Nie  ma  żadnego  uzasadnienia,  ani 

usprawiedliwienia 

dla  rozumowania  Zamawiającego  i  planowanego  przez  niego  sposobu 

działania,  polegającego  na  tym,  że  gdy  część  kombajnu  zostanie  przez  Dzierżawcę 

zgubiona  lub  nadmiernie  zużyta  w  wyniku  eksploatacji,  to  skoro  nie  może  zwrócić 

kompletnego  przedmiotu  d

zierżawy,  to  powinien  nabyć  te  zgubione  lub  nadmiernie  zużyte 

części.  W  ocenie  odwołującego  w  takiej  sytuacji  nabycie  części  za  wynagrodzeniem 

ustalonym  według  zaskarżonego  postanowienia,  nie  będzie  w  żadnym  wypadku  stanowiło 

naprawienia  szkody,  a  wręcz  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się 

Zamawiającego  kosztem  Wykonawcy.  W  świetle  kwestionowanego  postanowienia 

Wykonawca 

pozostaje  w  niepewności  co  do  tego,  w  jakim  stanie  zostanie  zwrócony 

przedmiot  dzierżawy  po  okresie  dzierżawy  –  kompletny  czy  z  brakującymi  częściami,  

za które na podstawie jednostronnego oświadczenia Zamawiającego otrzyma jedynie część 

ich fa

ktycznej wartości. Trzeba zwrócić uwagę, iż w świetle treści skarżonego postanowienia, 

to  Zamawiaj

ący jednostronnie będzie deklarował, że część „zgubiła się”, i że nabywa ją na 

własność za ustalony procent jej wartości, wynikający z umowy. 

Wykonawca nie ma 

żadnych instrumentów ku temu, aby zweryfikować, czy część faktycznie 

została  zgubiona,  ani  tym  bardziej  nie  możliwości  wprowadzenia  jakichkolwiek  rozwiązań 

zapobiegających  gubieniu  części.  To  po  stronie  Zamawiającego  jest  obowiązek  takiego 

zorganizowania  prac 

przedmiotem  dzierżawy,  aby  możliwe  było jego  zwrócenie  po  okresie 

dzierżawy w stanie kompletnym. 

Wprowadzon

e  postanowienie  może  zatem  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający 

nie 

będzie 

zainteresowany 

zwrotem 

kompletnego 

przedmiotu 

dzierżawy  

do 

Wydzierżawiającego,  gdyż  korzystniejszym  dla  niego  będzie  zatrzymanie  części  

i  podzespołów  kombajnów,  które  powinny  zostać  zwrócone,  za  zapłatą  wynagrodzenia  

nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej wartości tych niezwróconych części. Nabyte w taki 

sposób  części,  które  mogą  być  w  pełni  zdatne  do  dalszego  użytku,  Zamawiający 

potencjalnie  będzie  mógł,  po  ich  „odnalezieniu”,  wykorzystać  we  własnych  kombajnach 

ścianowych, 

unikając 

jednocześnie 

dokonywania 

zakupu 

części 

zamiennych  

z zastosowaniem procedur przetargowych. 

Z  punktu  widzenia  Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  skarżone 

postanowienie powoduj

e, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe, 

gdyż  Wykonawca  pozostaje  w  niepewności  co  do  faktycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  i  charakteru  umowy,  jaka  ma  być  zawarta  w  wyniku  przeprowadzonego 

postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest 

dzierżawa  kombajnu  ścianowego,  to  w  wyniku  wprowadzonego  do  SWZ  postanowienia  

o  możliwości  nabycia  części  zamiennych,  może  okazać  się,  że  Zamawiający,  zamiast 

zwrócić po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części 

zamienne  przedmiotu  dzierżawy,  a  więc  dodatkowo  dojdzie  de  facto  do  zawarcia  umowy 

sprzedaży. 

Bazuj

ąc na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest w stanie określić jaką 

część  przedmiotu  dzierżawy  zamawiający  zwróci,  a  jaką  część  zdecyduje  się  nabyć  po 

okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.  

Dodatkowo  z  kwestionowanego  postanowienia 

nie  wynika,  czy  Wykonawca  będzie  miał 

ewentualnie  możliwość  odmowy  dokonania  sprzedaży  takich  części.  Natomiast  należy 

zwrócić  uwagę,  iż  wskazany  w  spornym  postanowieniu  sposób  ustalenia  wynagrodzenia, 

które  ewentualnie  Zamawiający  miałby  zapłacić  Wykonawcy  z  tytułu  nabycia  własności 

części,  jest  niezrozumiały  i  nieprecyzyjny.  Zamawiający  posłużył  się  bowiem  określeniem 

„wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych”  

nie  wskazuje 

jednak  na  żadne  konkretne  kwoty,  ani  też  nie  precyzuje  na  jakiej  podstawie 

owe  obowiązujące  ceny  mają  być  ustalane  tj.  o  jakich  dokładnie  cennikach  mowa  w  tym 

postanowieniu.  Wynagrodzenie  będzie  jednostronnie  ustalone  przez  Zamawiającego,  

w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny,  o  czym  była  już  mowa  wyżej.  Tak  ustalone 

wynagrodzenie  nie  będzie  najprawdopodobniej  ekwiwalentem  faktycznej  wartości 

sprzedawanego  przedmiotu,  a  więc  nie  będzie  rekompensowało  szkody,  jaką 

Wydzierżawiający  poniesie  w  związku  ze  zwróceniem  niekompletnego  przedmiotu 

dzierżawy. 

Trzeba  mieć  na  uwadze,  iż  odpowiedzialność  odszkodowawcza  Zamawiającego,  co  do 

zasady  opiera 

się  na  zasadzie  ryzyka.  Zgodnie  z  art.435  §  1  k.c.  Prowadzący  na  własny 

rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, 

elektryczności,  paliw  płynnych  itp.)  ponosi  odpowiedzialność  za  szkodę  na  osobie  lub 

mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda 

nastąpiła  wskutek  siły  wyższej  albo  wyłącznie  z  winy  poszkodowanego  lub  osoby  trzeciej,  

za którą nie ponosi odpowiedzialności. 

Zwrócenie  po  okresie  dzierżawy  niekompletnego  przedmiotu  dzierżawy  niewątpliwie 

powoduje 

szkodę  po  stronie  Wydzierżawiającego.  Niewątpliwie  postanowienie  §  3  ust.13 

Załącznika  nr  5  do  SWZ  nie  służy  pokryciu  szkody  Wykonawcy,  lecz  przeciwnie, 

prawdopodobnie zmierza do ograniczenia odpowiedzialn

ości Zamawiającego. Obowiązkiem 

Zamawiającego  po  okresie  dzierżawy  jest  dokonanie  zwrotu  kompletnego  przedmiotu 

dzierżawy  zgodnie  z  art.705  k.c.  oraz  §  5  ust.7  pkt  2  Załącznika  nr  5  do  SWZ.  Jeżeli 

zaistnieje  taka  sytuacja,  w  której  Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  dokonać  zwrotu 

kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  to  jego  obowiązkiem  jest  naprawienie  szkody 

wyrządzonej  Wydzierżawiającemu  zwróceniem  przedmiotu  dzierżawy  w  stanie 

niekompletnym.  Jak  wskazano 

wyżej,  co  do  zasady  Zamawiający  za  szkodę  odpowiada  

na 

zasadzie  ryzyka  na  podstawie  art.435  §  1  k.c.  Zaskarżonym  postanowieniem, 

Zmawiający  de  facto  wyłącza  swoją  odpowiedzialność  za  powstałą  szkodę.  Zapłata 

wynagrodzenia  za  przeniesienie  własności  zgubionych  lub  zniszczonych  części,  

w  wysokości  stanowiącej  jedynie  pewien  procent  kosztu,  jaki  Wydzierżawiający  będzie 

musiał  ponieść  aby  tę  część  odtworzyć,  nie  może  być  uznana  za  naprawienie  szkody.  

W 

ocenie  Odwołującego,  mechanizm  nabywania  części  przewidziany  w  §  3  ust.13 

Załącznika  nr  5  do  SWZ  w  żadnej  mierze  nie  służy  „rozliczeniu  się”  Zamawiającego  

ze  zobowiązania  do  naprawienia  szkody,  jaką  wyrządzi  Wydzierżawiającemu  zwracając 

niekompletny prze

dmiot dzierżawy. 

O

dwołujący  podkreślił,  że  odpowiedzialności  za  szkodę  wynikającej  z  art.435  §  1  k.c. 

nie można zgodnie z art.437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone 

postanowienie  narusza 

także  ten  przepis.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  odpowiedzialność 

odszkodowawcza  Zamawiającego  za  szkodę  wyrządzoną  niezwróceniem  kompletnego 

przedmiotu dzierżawy powinna być kształtowana, nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie 

winy  na  podstawie  art.415  k.c.,  to  niewątpliwie  taką  winę  Zamawiającemu  można  

by przypisać. Zagubienie części przedmiotu dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego – 

na dole w kopalni węgla kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi 

ograniczeniami,  o  ile  nie  wynika  ze  zdarzeń  losowych  mających  znamiona  siły  wyższej,  

to  dzieje  się  z  przyczyn  całkowicie  zależnych  od  Zamawiającego.  Dlatego  nawet  przy 

uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie winy, również 

w  takiej  sytuacji  skarżone  postanowienie  w  sposób  bezprawny  wyłącza  odpowiedzialność 

Zamawiającego. 

P

odkreślił,  że  szkodą  wyrządzoną  Wydzierżawiającemu  nie  jest  niezwrócenie  określonej 

części  czy  zwrócenie  części  nadmiernie  zużytej.  Mając  na  uwadze  obowiązek  zwrotu 

kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  po  okresie  dzierżawy,  szkodą  są  wszelkie  koszty  jakie 

Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu 

ścianowego)  w  stanie  niekompletnym,  tj.  w  takim  stanie,  jaki  nie  pozwala  na  dalsze 

korzystanie  z  tego 

urządzenia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem.  Wydzierżawiający  w  takiej 

sytuacji  narażony  jest  na  konieczność  ponoszenia  kosztów  związanych  z  odtworzeniem 

brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.  

Jeżeli  istotnie  Zamawiający  chciałby  nabywać  na  własność  części  w  celu  rozliczenia  się  

z Wykonawcą, to powinien nabywać nie te same części które zgubił, lecz takie same części 

jakie  zgubił,  które  po  nabyciu  powinien  zwrócić  wraz  z  przedmiotem  dzierżawy  w  miejsce 

części zgubionych, aby zwracany przedmiot dzierżawy był kompletny. Jednak ze spornego 

postanowienia taki mechanizm nie wynika. 

Zatem  mechanizm  wprowadzany  spornym  postanowieniem,  nie  pozwala 

na  rozliczenie  się 

Zamawiającego  z  Wykonawcą  przy  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  i  nie  powoduje  także,  

iż  przedmiot  dzierżawy  może  być  uznany  za  zwrócony  w  stanie  kompletnym. 

Wynagrodzenie określone w tym postanowieniu jest wynagrodzeniem za przeniesienie 

w

łasności  części  zgubionych  lub  zniszczonych,  które  nie  prowadzi  jednak  

do naprawienia szkody z tego wynikającej i nie pozwala na uznanie, że przedmiot dzierżawy 

został zwrócony w stanie kompletnym. 

Natomiast  tak  ukształtowana  treść  projektowanych  postanowień  umownych  powoduje,  

że  niemożliwe  jest  skalkulowanie  adekwatnej  ceny  ofertowej  i  jest  nadużyciem  ze  strony 

Zamawiającego,  naruszającym  dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów  (art.3531  k.c.). 

Stawia  Wykonawcę,  jako  właściciela  przedmiotu  dzierżawy  w  niepewności,  co  do  tego  

w  jakim  zakresie  ostatecznie  odzyska 

swoją  własność  (przedmiot  dzierżawy),  a  w  jakim 

zakresie będzie musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu 

niekompletnego  kombajnu  oraz  czy  i  w  jakim  zakresie  takie  koszty 

zostaną 

zrekompensowane  przez  Zamawiającego.  Choć  Odwołujący  ma  świadomość,  

że  w  umowach  zawieranych  w  wyniku postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego 

zasada  równości  stron  doznaje  znacznego  ograniczenia,  choćby  z  uwagi  na  fakt,  iż  to 

Zamawiający  jednostronnie  kreuje  postanowienia  umowy,  to  nie  może  być  przyzwolenia  

na  tak  oczywiste  nadużycie  tego  prawa  podmiotowego  przez  Zamawiającego  (art.5  k.c.). 

Nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji  Zamawiającego  poprzez  ukształtowanie  wzoru  umowy 

(a  co  za  tym  i

dzie  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób  naruszający 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do  nadużycia  prawa 

podmiot

owego  Zamawiającego,  powoduje,  iż  Wykonawcy  pozbawieni  są  możliwości 

prawidłowej  oceny  ryzyk  kontraktowych,  a  w  efekcie  prawidłowego  skalkulowania  ceny 

ofertowej. 

Z  wyżej  przedstawionych  względów  zaskarżone  postanowienie  załącznika  nr  5  do  SWZ 

powinno zost

ać usunięte w całości. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  z 

udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 528 nowej ustawy 

z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  które 

zgodnie  z  par.  8  rozp

orządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  sta

nowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentację 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopię  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem 

Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  do  dnia  wydania  postanowienia  w  sprawie  

nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  

w tym po s

tronie Zamawiającego.  

Zamawiający,  co  wynika  z  pisma  z  dnia  22  marca  2022  roku  przesłanego  

do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku, a które to pismo zostało 

przeka

zane  do  składu  orzekającego  w  dniu  31  marca  2022  roku  złożył  odpowiedź  

na odwołanie.  

Odwołanie dotyczy poniższego postanowienia SWZ:  

§  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zam

ówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  nabycia  części  zamiennych  dzierżawionych 

kombajnów  ścianowych  podlegających  zwrotowi  po  okresie  dzierżawy,  w  wyniku  złożenia 

Wykonawcy  jednostronnego  oświadczenia  (informacji)  o  zakupie  części  za  ustalaną  przez 

Zamawiającego cenę nie stanowiącą ekwiwalentu wartości nabywanej części,  

Działając w  oparciu  o  art.  521 w  związku  z art. 522 ust.  4 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. 2019r poz. 2019 r. ze zm.) Zamawiający informuje, że uznał odwołanie w 

całości i dokonał zmiany treści SWZ pismem nr 70/NZ/JG/25267/2022 opublikowanym w dn. 

21.03.2022  r.,  poprze

z  wykreślenie  w  Załączniku  nr  5  do  SWZ  „IPU”,  aktualnej  treści 

paragrafu 3 pkt 13 

i zastąpienie jej nową w następującym brzmieniu :  

„W przypadku stwierdzenia braku części lub nadmiernego zużycia części przedmiotu 

umowy  w  procedurze  zwrotu  przedmiotu  umowy 

(za  wyjątkiem  elementów  złącznych  np. 

śruby,  złącza  lub  szybkozużywających  się  tj.:  uszczelnienia  gumowe  i  metalowo-gumowe, 

przewody  hydrauliczne,  przewody  wodne  - 

za  wyjątkiem  przewodów  metalowych,  uchwyty 

nożowe,  tuleje  nożowe,  wkładów  filtrów  wodnych  i  olejowych  lub  innych  niewymienionych 

wyżej  i  nieobjętych  gwarancją w  procedurze  zwrotu  przedmiotu  umowy Dzierżawca zapłaci 

odszkodowanie w wysokości nie wyższej niż 100 % wartości części wg cen obowiązujących 

dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika 

aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla 

Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik 

z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty 

od  Wydzierżawiającego.  Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  wszelkie  roszczenia 

Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z nadmiernie 

zużytymi częściami.  

Określenie wysokości odszkodowania nastąpi z uwzględnieniem:  

sporządzonego  przez  przedstawicieli  Stron  Protokołu  kompletności  przedmiotu 

dzierżawy (wykaz podzespołów brakujących oraz nadmiernie zużytych)  

Dokument 

ten został podpisany przez Pana Wiesława Zygmunta – Dyrektora Biura Zakupów 

i Usług.  

W 

dniu  30  marca  2022  roku  do  Prezesa Izby  wpłynęło  pismo  Odwołującego  z  tego 

samego  dnia,  zgodnie 

z  którym  Odwołujący  wniósł  o  umorzenie  postępowania  

na posiedzeniu niejawnym oraz 

zwrocie kosztów w postaci wniesionego wpisu.  

Wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  

w  odwołaniu  oraz  braku  zgłoszenia  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystąpień  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  na  dzień  wydawania 

postanowienia,  Iz

ba  stwierdziła,  że  zaszły  przesłanki  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  z  art.  568  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  522  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  Uz.  Z  2021  poz.  1129  ze  zm.; 

dalej ustawa).  

Izba,  ma

jąc  na  uwadze  oświadczenie  Zamawiającego  co  do  uwzględnienia  odwołania  

w  całości  uznała  je  za  poprawnie  złożone.  Jednocześnie  Izba    zaznacza  w  tym  miejscu, 

ma

jąc na uwadze treść złożonego przez Zamawiającego pisma z dnia 22 marca 2022 roku, 

że  umarzając  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  

na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje 

oceny  c

zynności,  które  ewentualnie  w  piśmie  zawierającym  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje 

bądź  jakich  zapowiada  wykonanie  Zamawiający  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów 

odwołania.  Zamawiający  również  nie  ma  obowiązku  przedstawiania  takich  informacji  

w  piśmie  zawierającym  oświadczenie  o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  w  całości. 

Przepis  ustawy  uzależnia  możliwość  umorzenia  postępowania  przez  Izbę,  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego,  jedynie  od  tego,  

czy w 

postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego  oraz  czy  został  wniesiony  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie 

odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania.  

O  kos

ztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  

na  podstawie  art.  574  oraz  art.  575  i  art.  576  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia 2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania. 

Przewo

dniczący:    ………………………………………