KIO 752/22 POSTANOWIENIE dnia 28 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 752/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kurowska 

po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu 

bez udziału stron 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  marca  2022  r. 

przez 

wykonawcę Impel S.A.  z siedzibą we Wrocławiu,  

w postępowaniu prowadzonym przez BIONAPARK sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,  

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  na  rzecz 

wykonawcy 

Impel  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwoty  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z d

nia 11 września 2019 r.  Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 752/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Bionanopark  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  -  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi 

postępowanie  pn.  „Świadczenie  usług  ochrony  osób,  mienia,  terenu  i  obiektów 

należących do „Bionanopark” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy ul. Dubois 114/116, 93-465 

Łódź” (dalej „Postępowanie”). 

W  dniu  17  marca  2022  roku  wykonawca  Impel  S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 436 pkt 4, art. 431, art. 99, art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu 

cywilnego  poprzez  brak  ustalenia  w  projekcie  umowy 

postanowień  o  łącznej 

maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 

2)  2)  art.  439  w  zw.  z  art.  16  i 

17  Ustawy  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

ustalenia w treści SWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego, o których mowa w przepisie. 

Odwołujący wniósł o: 

ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych poprzez dodanie w załączniku nr 4 

do  SWZ  w  §  6  postanowienia  o  treści:  „łączna  wysokość  należności,  jakie 

Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o 

których mowa w ust. § 6 Projektu umowy nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia 

brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Projektu Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi 

po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania 

reklamacyjnego 

niezwłocznie  od  momentu  stwierdzenia  przypadków  niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  umowy.  Brak  niezwłocznego  usunięcia  przez 

Wykonawcę  stwierdzonych  przypadków  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy  winien  być  stwierdzony  w  formie  protokołu  reklamacyjnego  przez  komisję  z 

udziałem  przedstawicieli  Zamawiającego.  Niezwłocznie  od  momentu  stwierdzenia 

zastrzeżeń,  określony  zostanie  zakres  naruszenia  oraz  wnioski  pokontrolne.  Po 

spełnieniu  powyższego  Zamawiającego  uprawniony  będzie  do  nałożenia  kary 

umownej”; 

zmianę  §  9  projektu  umowy  w  zakresie  postanowień  zgodnych  z  art.  439  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  tj.  klauzuli,  na  podstawie,  której  wprowadzane  będą 

zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów 

związanych z realizacją zamówienia poprzez dodatnie postanowień o treści:  

1.  Strony  postanawiają,  że  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów, 

związanych  z  realizacją  przedmiotu  umowy,  maksymalne  wynagrodzenie  netto  i 

brutto  Wykonawcy  oraz  ceny  jednostkowe  netto  i  brutto,  ustalone  w  umowie  (dalej 

wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 

2.  Zmiana  ceny  materiałów  lub  kosztów  będzie  ustalana  kwartalnie  na  podstawie 

Wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  (kwartał  do  poprzedniego 

kwartału),  ogłaszanego  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (dalej: 

GUS)  w  Dzienniku  Urzędowym  Rzeczpospolitej  Polskiej  „Monitor  Polski”  za  każdy 

kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 

3.  Zmiana  w

ynagrodzenia  Wykonawcy  będzie  następować  jeden  (1)  raz  na  kwartał 

kalendarzowy,  z  zastrzeżeniem,  że  pierwsza  zmiana  wynagrodzenia  nastąpi  nie 

wcześniej,  niż  po  upływie  kwartału  kalendarzowego  realizacji  umowy  oraz  gdy 

Wskaźnik,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  przekroczy  0,2%  w  stosunku  do  Wskaźnika  z 

kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna 

zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  nastąpi  w  przypadku,  gdy  Wskaźnik,  o  których 

mowa  w  ust.  2,  przekroczy  0,2%  w  stos

unku  do  wskaźnika  z  kwartału,  w  którym 

nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 

4.  Wartość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  będzie  równa  wzrostowi  Wskaźnika 

wskazanego w ust. 2. 

5.  Wynagrodzenie  Wykonawcy  ulega  waloryzacji  od  pierwszego  dnia  miesiąca 

następującego  po  dniu  publikacji  komunikatu  Prezesa  GUS  –  z  uwzględnieniem 

postanowień ust. 3. 

6.  Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  wynosi  łącznie  15%  w  stosunku  do 

wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy 

Izba 

ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.  

Izba  ustali

ła,  że  w  dniu  23  marca  2022  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w następujący sposób: 

1.  w  odniesieniu  do  zarzutu  1  dotyc

zącego  naruszenia  art.  436  punkt  4  Pzp  zarzut 

uwzględniamy  poprzez  zmianę  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  polegającą  na 

dodaniu  do  projektu  umowy 

stanowiącego  zał.  4  punktu  6.8.  w  następującym 

brzmieniu (zgodnym z propozycją Odwołującego się): 

„Łączna  wysokość  należności,  jakie  Wykonawca  będzie  zobowiązany  zapłacić 

Zamawiaj

ącemu z tytułu kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie nie 

może  przekroczyć  15%  wynagrodzenia  brutto,  wskazanego  w  §  5  ust.  1  Umowy. 

Naliczen

ie  kar  umownych  nastąpi  po  uprzednim  pisemnym  zgłoszeniu  Wykonawcy 

zastrzeżeń  w  ramach  postępowania  reklamacyjnego  niezwłocznie  od  momentu 

stwierdzenia  przypadków  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy.  Brak 

niezwłocznego 

usunięcia 

przez 

Wykonawcę 

stwierdzo

nych 

przypadków 

niewyko

nania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie 

protokołu reklamacyjnego przez komisję z  udziałem  przedstawicieli  Zamawiającego. 

Niezwłocznie  od  momentu  stwierdzenia  zastrzeżeń,  określony  zostanie  zakres 

naruszenia  oraz  wnioski  poko

ntrolne.  Po  spełnieniu  powyższego  Zamawiający 

uprawniony będzie do nałożenia kary umownej.” 

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przedłożył  załącznik  nr  4  do  SWZ 

opublikowany na 

platformie prowadzonego postępowania.  

2.  W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiaj

ący oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem, iż 

wobec  faktu, 

że pierwotny termin realizacji umowy o zamówienie publiczne  zakładał 

realizację przez okres dwóch lat, Zamawiający winien był wprowadzić postanowienia 

dotyczące  zmiany  wysokości  wynagrodzenia Wykonawcy  w  przypadku zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów  powiązanych  z  realizacją  zamówienia.  W  związku  

z  powyższym  Zamawiający  zmienił  zapisy  SWZ  w  taki  sposób,  że  termin  

realizacji 

określił  na  okres  jednego  roku:  od  dnia  15  kwietnia  2022  r.  do  dnia  14 

kwietnia 2023 r.  

Zamawiaj

ący  wskazał,  że  powyższa  zmiana  prowadzi  do  bezprzedmiotowości 

podniesionego zarzutu z uwagi na fakt

, że art. 439 ustawy Pzp nie stosuje się do umów, 

których termin realizacji jest krótszy niż 12 miesięcy.  

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył nowy załącznik nr 4 do SWZ 

opublikowany na platformie postępowania.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  uwzględnił  zarzut oznaczony  numerem II.1  odwołania, 

tj. zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 99 ustawy Pzp, art. 

16  ustawy  Pzp  oraz  art.,  17  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  Kodeksu  cywilnego

.  Mając na 

uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  zakresie  zachodzą  przesłanki 

u

możliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4 

ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie 

odwoławcze. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  oznaczonego  numerem  II

.2  odwołania,  tj.  zarzutu 

naruszenia  art.  439  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  i  art.  17  ustawy  Pzp  Izba 

uznała,  że 

Zamawiaj

ący dokonał modyfikacji kwestionowanej treści SWZ w taki sposób, że obecnie nie 

is

tnieje  już  substrat  orzekania  stanowiący  podstawę  odwołania,  a  zatem  wypełniła  się 

prze

słanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 

pkt 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z 

treścią  ww.  przepisu,  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  

w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  

W  ocenie  Izby 

działanie  Zamawiającego  polegające  na  zmianie  terminu  realizacji 

zamówienia powoduje, że zarzut Odwołującego wskazany w punkcie II.2 odwołania stał się 

bezprzedmiotowy.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 9 

ust.  2  rozp

orządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Prze

wodniczący:      ………………………………