KIO 744/22 WYROK dnia 6 kwietnia 2022 r.

sygn. akt: KIO 744/22 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona K

arpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  kwietnia  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2022  r.  przez 

Energokon-Plus sp. 

z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3; 41-

200  Sosnowiec, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółka 

Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom, 

przy  udziale  wykonawcy  Recycling  Logo Group  sp. z  o.o.  sp.  k.,  ul. Hutnicza  2;  41-709 

Ruda  Śląska  –  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosz

tami  postępowania  obciąża  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  

ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3;  41-200  Sosnowiec  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych 

zero  groszy

)  uiszczoną  przez  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  ul. 

Ludwika Mierosławskiego 3; 41-200 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 744/22 

Uzasadnienie 

Zama

wiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Likwidacja  obiektów  budowlanych  

w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie 

Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”, Ruch „Śląsk” – znak: ZP-S-0001/21”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  z  dnia  4  maja  2021  r.,  pod  nr 

2021/BZP 00045502/01. 

Dnia  10  marca  2022 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego p

ostępowania. 

Dnia  15  marca  2022  roku,  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Sosnowcu  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  

z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  polegających 

na: 

1)  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  

ul.  Hutnicza  2,  41-

709  Ruda  Śląska  (dalej:  „RLG”),  jako  oferty  najkorzystniejszej  

w postępowaniu, 

2)  z

aniechaniu  odrzucenia  oferty  RLG,  która  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  przyczyn  wskazanych  

w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  239  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  RLG  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  niniejszym 

postępowaniu,  podczas  gdy  podmiotowe  środki 

dowodowe  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  nie  potwierdziły 

spełniania przez RLG warunków udziału w postępowaniu, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  Pzp  w  zw.  z  art.  116  ust.  1  i  art.  112  ust.  2  pkt  4)  Pzp, 

poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty RLG, która została złożona przez wykonawcę 

niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  

w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy:  

a) 

żadna  z robót  wymienionych w  poz.  1  i  2  wykazu robót  budowlanych nie  spełnia 

wymagania  opisanego  w  pkt  8.1.2  ppkt  1  SWZ,  tj.  wymagania  aby  wykonawca 

wykazał  się  należytym  wykonaniem  roboty  budowlanej  w  ramach  jednej  umowy 

polegającej rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 

zł brutto, 

b) 

wykonawca  RLG  nie  wykonał  samodzielnie  robót  rozbiórkowych  wymienionych  

w  poz.  1  i  2  wykazu  robót  budowlanych,  lecz  główny  przedmiot  świadczenia  

(tj.  kompleksową  rozbiórkę  obiektów  przemysłowych)  powierzył  w  całości  lub 

zasad

niczej  części  podwykonawcom,  przez  co  nie  nabył  doświadczenia  

w  wykonaniu  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  obiektów 

przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2). 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  RLG  /  ewentualnie:  wezwania  RLG  do 

uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  wraz  z  dowodami  należytego  wykonania 

robót w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 

8.1.2 ppkt 1 SWZ, 

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  istnienie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  po  stronie 

o

dwołującego  wynika  z  faktu,  iż  złożył  od  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  która  to 

oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego 

w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  bowiem  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  RLG,  która  z  kolei  podlega  odrzuceniu.  Zważywszy  na  zakres 

podniesionych  zarzutów,  odwołujący  ma  szansę  na  uzyskanie  zamówienia,  ponieważ  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  Izba  może  nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie 

czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności  zamawiającego  zgodnie  

z  żądaniami  odwołującego.  Mając  na  uwadze  powyższe,  można  realnie  zakładać,  że  po 

ponownym  badaniu  i  ocenie  ofert  w  wyniku  wykonania  wyroku  Izby,  z

amawiający  dokona 

wyboru  oferty  o

dwołującego.  W  wyniku  zasygnalizowanych  naruszeń  ustawy  odwołujący 

został  narażony  na  szkodę  związaną  z    utratą  spodziewanego  zysku  z  tytułu  realizacji 

kontraktu  na  rzecz  z

amawiającego,  które  to  zamówienie  powinno  zostać  udzielone 

o

dwołującemu. W  konsekwencji,  odwołujący może nie uzyskać  zamówienia i  w  ten  sposób 

nie  osiągnąć  zysku,  który  planował  osiągnąć  w  wyniku  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia (lucrum cessans). 

Odwołujący  wskazał,  iż  W  wyniku  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  (po 

wykluczeniu wykonawcy Dominex Sp. z o. o.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy RLG z 

wezwaniem do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 

9.2 SWZ, w tym wykazu robót budowlanych. W myśl postanowień ujętych w pkt 8.1.2 ppkt 1 

SWZ,  Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  jeżeli 

wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie,  w  tym  co  najmniej  jedną  robotą  budowlaną  w  ramach  jednej  umowy 

polegającą  rozbiórce  obiektów  przemysłowych  o  wartości  minimum  4  000  000,00  zł  brutto 

wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  RLG  przedłożył  wykaz  robót  budwowlanych 

zawierający  dwie  pozycje  wykonane  w  ramach  oddzielnych  zamówień  i  umów,  z  których 

żadna nie miała wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.  

  W  pozycji  1 

wymieniono  robotę  budowlaną  pod  nazwą:  Rozbiórka  9  obiektów 

budowlanych ZPMW zlokalizowanych na tere

nie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu 

wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia 

o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);   

W  pozycji  2  wymieniono  robotę  budowlaną  pod  nazwą:  Likwidacja  wybranych 

obiektów  budowlanych wraz z  wyposażeniem  położonych  w  rejonie szybu  Pułaski  dla  SRK 

S.A.  w  Bytomiu Oddział  w  Katowicach  KWK  Wieczorek II  Etap  I  zadania  od  l  do  6  Etap  II 

zadania  od  7  do  13  o  wartości  1  600  000,00  zł  brutto  (umowa  e-RU  292100004  z  dnia  5 

stycznia 2021 r.).   

Pismem  z  dnia  10  marca  2022  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejsz

ej złożonej przez wykonawcę RLG. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, 

że  „oferta  ww.  wykonawcy  spełnia  wszystkie  warunki  wymagane  przez  Zamawiającego 

określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w pkt. 21 SWZ”.   

II. Zaniechanie odrzucenia oferty RLG  

Zdaniem  Odwołującego,  dokonanie  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty 

wykonawcy RLG jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz zaniechanie 

wykluczenia  ww.  wykonawcy  z  postępowania  odbyło  się  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

przytoczonych w petitum odwołania.    

Zarzut  braku  wykazania  sp

ełniania  przez  RLG  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  doświadczenia  w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  należy 

rozpatrywać w dwóch aspektach, tj.:   

żadna  z  robót  wymienionych  w  poz.  1  i  2  wykazu  robót  budowlanych  nie  spełnia 

w

ymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się 

należytym  wykonaniem  roboty  budowlanej  w  ramach  jednej  umowy  polegającej  rozbiórce 

obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto;   

2)  wykonawca  RLG  nie  w

ykonał  samodzielnie  robót  rozbiórkowych  wymienionych  w 

poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot świadczenia (tj. kompleksową 

rozbiórkę  obiektów  przemysłowych)  powierzył  w  całości  lub  zasadniczej  części 

podwykonawcom,  przez  co  nie  nabył  doświadczenia  w    wykonaniu  robót  budowlanych 

polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł (poz. 1) i 1 

600 000,00 zł (poz. 2).  

II.  1.  Brak  możliwości  sumowania  wartości  kilku  odrębnych  zamówień  na  roboty 

rozbiórkowe  

Odwołujący  podnosi,  że  żadna  z  robót  wymienionych  w  poz.  1  i  2  wykazu  robót 

budowlanych  złożonego  przez  RLG  nie  spełnia  wymagania  opisanego  w  pkt  8.1.2  ppkt  1 

SWZ, tj. żadna z nich nie miała wartości min.  

4 000 000,00 zł brutto.  

W szczególności:  

  W  pozycji  1  wy

mieniono  robotę  budowlaną  pod  nazwą:  Rozbiórka  9  obiektów 

budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w Suszcu 

wraz z li

kwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia 

o wartości 2 439 999,59 zł brutto (umowa e-RU 201900137 z dnia 7 maja 2019 r.);   

W  pozycji  2  wymieniono  robotę  budowlaną  pod  nazwą:  Likwidacja  wybranych 

obiektów  budowlanych wraz z  wyposażeniem  położonych  w  rejonie szybu  Pułaski  dla  SRK 

S.A.  w  Bytomiu Oddział  w  Katowicach  KWK  Wieczorek II  Etap  I  zadania  od  l  do  6  Etap  II 

zadania  od  7  do  13  o  wartości  1  600  000,00  zł  brutto  (umowa  e-RU  292100004  z  dnia  5 

stycznia 2021 r.).   

W  ocenie Odwołującego,  wykładnia postanowień  zawartych w  pkt  8.1.2 ppkt  1  SWZ  nie 

pozostawia  wątpliwości,  że  dla  wykazania  spełniania  opisanego  tam  warunku  wykonawca 

RLG powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej 

w 

ramach  jednej  umowy  polegającej  na  rozbiórce  obiektów  przemysłowych  o  wartości 

minimum 4 000 000,00 zł brutto.   

W świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za 

wystarczające  doświadczenia  w  rozbiórce  obiektów  przemysłowych  o  wartości  minimum  4 

000  000,00  zł  brutto  zdobytego  w  ramach  realizacji  kilku  odrębnych  zamówień.  Wartości 

robót  referencyjnych  nie  można  w  tym  przypadku  sumować.  Omawiany  warunek  należało 

bowiem  wykazać  w  oparciu  o  doświadczenie  w  należytym  wykonaniu  rozbiórki  obiektów 

przemysłowych w ramach jednej umowy o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.   

II.  2.  Brak 

nabycia  doświadczenia  w  realizacji  rozbiórki  obiektów  przemysłowych  w 

sytuacji powierzenia podwykonawcom zasadniczej części zamówienia.   

Osobno  Odwo

łujący  podnosi,  że  wykonawca  RLG  nie  wykonał  samodzielnie  robót 

rozbiórkowych wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot 

świadczenia  (tj.  kompleksową  rozbiórkę  obiektów  przemysłowych)  powierzył  w  całości  lub 

zasadniczej części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w  wykonaniu robót 

budowlanych polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości 2 439 999,59 zł 

(poz. 1) i 1 600 000,00 zł (poz. 2).  

Przykładowo,  roboty  budowlane  pod  nazwą:  Rozbiórka  9  obiektów  budowlanych  ZPMW 

zlokalizowanych  na  terenie  SRK  SA  Oddział  KWK  Krupiński  w  Suszcu  wraz  z  likwidacją 

przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia wykonawca RLG 

realizował  na  podstawie  umowa  numer  e-RU  201900137  z  dnia  7  maja  2019  r.  (wartość 

robót  2  439  999,59  zł  brutto).  Jednakże,  wobec braku  własnego zaplecza sprzętowego,  na 

podst

awie umowy podwykonawczej z dnia 10 maja 2019 r. wykonawca RLG zdecydował się 

powierzyć rozbiórkę mechaniczną wszystkich 9 obiektów podwykonawcy Tree Capital Sp. z 

o. o. (wartość umowy 1 449 782,55 brutto).   

Co  więcej  na  stronach  internetowych  Tree  Capital  Sp.  z  o.o.  można  znaleźć  dokument 

zatytułowany  „Poświadczenie  należytego  wykonania  usług”  z  dnia  11  lutego  2020  r.,  z 

którego wynika, że Zamawiający (SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński”) potwierdził 

należyte wykonanie ww. rozbiórki bezpośrednio na rzecz tego podwykonawcy.   

Z  powyższego  wynika,  że  roboty  budowlane  pod  nazwą:  Rozbiórka  9  obiektów 

budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK S

A Oddział KWK Krupiński w Suszcu 

wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia 

nie  zostały  wykonane  przez  RLG,  lecz  faktycznie  roboty  te  zrealizował  wyłącznie 

podwykonawca (Tree Capital Sp. z o. o.).   

Celem  us

tanowienia  i  sformułowania  przez  Zamawiającego  warunku  zawartego  w  pkt 

8.1.2  ppkt  1  SWZ  było  zagwarantowanie,  aby  wykonawca  posiadał  i  wykazał  właściwe 

doświadczenie w precyzyjnie wskazanych okolicznościach. Jednak wykonawca RLG powołał 

się  na  wykonanie  umowy,  której  podwykonawcą  była  firma  Tree  Capital  Sp.  z  o.o.  –  w 

zakresie rozbiórki wszystkich 9 obiektów przemysłowych.   

Skoro  dla  spełnienia  warunku  wykonawca  powinien  wykazać  się  odpowiednim 

doświadczeniem,  o  czym  wyżej,  to  wykonawca  RLG  nie  może  w  pełnym  zakresie 

wskazywać na spełnienie warunku bez polegania na zasobach podmiotu trzeciego (np. Tree 

Capital 

Sp.  z  o.  o.),  gdyż  wykonawca  RLG  posługując  się  podwykonawcą  nie  nabył 

doświadczenia w zakresie w jakim zamówienie wykonywał podwykonawca.   

W  przywo

łanym  wykonaniu  zamówienia  firma  Tree  Capital  Sp.  z  o.  o  wykonywała 

zamówienie  w  zakresie  rozbiórki  obiektów  przemysłowych  (w  tym  prace  polegające  na 

rozbiórce  mechanicznej  9  obiektów  wraz  z  fundamentami,  zasypaniu  zadoleń  gruzem 

porozbiórkowym,  zahumusowaniu  terenu  wraz  posianiem  trawy,  pozyskaniem,  pocięciem 

oraz  posegregowaniem  stali  na  poszczególne  kategorie  złomu).  Z  kolei  udział  RLG  w  tym 

zamówieniu  ograniczał  się  do  pozostałego  zakresu,  np.  transportu  i  utylizacji  odpadów. 

Dlatego  wykonawca  RLG  nie  może  samodzielnie  wykazywać,  że  nabył  doświadczenie  w 

zakresie rozbiórki obiektów przemysłowych, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko 

firma  Tree  Capital  Sp.  z  o.  o.  i  doświadczenie  to  nie  emanuje  samo  z  siebie  na  innych 

wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. 

Reasumując, skoro zasadniczy element przedmiotu zamówienia pod nazwą: Rozbiórka 9 

obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA Oddział KWK Krupiński w 

Suszcu  wraz  z  likwidacją  przyłączy,  instalacji,  urządzeń  technicznych  oraz  pozostałego 

wyposażenia  nie  został  wykonany  przez  RLG,  lecz  faktycznie  rozbiórkę  obiektów 

przemysłowych  zrealizował  podwykonawca  (Tree  Capital  Sp.  z  o.  o.),  to  RLG  nie  może 

twierdzić, że nabył doświadczenie we wspomnianej rozbiórce obiektów przemysłowych. 

Zamawiaj

ący  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. 

Odwołujący  powołał  się  na  treść  pkt.8.1.2.  ppkt.  l  SWZ  który  stanowił,  iż:  „Zamawiający 

uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 

Należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w tym co 

najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na rozbiórce obiektów 

przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi 

czy te 

roboty budowlane zostały wykonane należycie”. 

Odnosz

ąc się do powyższego, wskazania wymaga, iż pismem z dnia 14 maja 2021 r. nr: 

L.dz.SRK/NZ/1552/21/MF z

amawiający działając w oparciu o art. 286 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 

dokonał zmiany treści SWZ w wyniku odpowiedzi na pytanie 1. Wskazano, iż zmianie ulega 

tre

ść ust. 8, pkt. 8.1, ppkt. 8.1.2.poz.1, który otrzymuje brzmienie: „8.1.2. Zamawiający uzna 

warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jeżeli  wykonawca  wykaże  się:  1. 

należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w ramach 

jednej lub kilku umów polegających na rozbiórce obiektów przemysłowych o łącznej wartości 

minimum  4 000 000,  00  zł  brutto wraz z  dowodami określającymi  czy  te roboty  budowlane 

(…)”. 

Ogłoszenie  o  zmianie  z  dnia  14  maja  2021  r.  zostało  opublikowane,  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2021 /BZP/00054824/01. 

Z  uwagi  na 

zmianę  treści  SWZ,  podniesiony  zarzut,  w  ocenie  zamawiającego,  uznać 

należy za nieuzasadniony. 

(d

owód: pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., ogłoszenie o zmianie ogłoszenia 

„Likwidacja obiektów budowlanych l w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń 

S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „ Pokój I- Śląsk”, Ruch „ Śląsk”). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  II,  dotyczącego  braku  nabycia  doświadczenia  w  realizacji 

rozbiórki  obiektów  Przemysłowych  w  sytuacji  powierzenia  podwykonawcom  zasadniczo 

części zamówienia, zamawiający wskazał, co następuje. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  RLG  nie  wykonał  samodzielnie  robót  rozbiórkowych 

wymienionych w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych, lecz główny przedmiot Świadczenia  

(tj. kompleksową rozbiórkę obiektów przemysłowych) powierzył w całości lub w zasadniczej 

części podwykonawcom, przez co nie nabył doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych 

polegających  na  rozbiórce  obiektów  przemysłowych  o  wartości  2  439  999,59  zł  (poz.  1)  

i  1 600 000,00 

zł  (poz.2).  Odwołujący  sformułował  wniosek,  iż  w  oparciu  o  dokument 

odnaleziony  na  stronie 

internetowej  Tree  Capital  „Poświadczenie  należytego  wykonania 

usług”,  iż  roboty  teł  faktycznie  zostały  zrealizowane  wyłącznie  przez  podwykonawcę  (Tree 

Capital.). 

W  ocenie  z

amawiającego  odwołujący  w  sposób  niewłaściwy  buduje  przedstawioną 

argumentację  w  oparciu  o  wybiórczo  cytowane  fragmenty  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  dodatkowo  nie  przedstawiając  żadnych  dowodów  na  poparcie  swoich 

twierdzeń. Wskazania bowiem wymaga, iż z wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 f. KIO 588/19 

podkreślono  również  m.in.:  „Jak  Przystępujący  wskazał,  podział  prac  przy  nasadzeniach/ 

p

rzesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa 

Z.B.,  a  pracownicy  „merytoryczni”  prac  ze  strony  spółki  A.C.,  która  również  kupowała 

sad

zonki.  Pracownicy  przedsiębiorstwa  Z.B.  W.R.  dokonywali  m.in.  wykopów  pod 

nas

adzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią 

nasadzenia  - 

czemu  nie  da  się  zaprzeczyć.  Wartość  poszczególnych  prac,  w  ocenie  Izby, 

jest dr

ugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków 

w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem 

należy uznać, że wykonawca ten (W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.B. 

W.R.)  faktycznie  i  realnie  uczestniczył  w  realizacji  również  tej  części  zamówienia,  a  tym 

samym,  nawet  jeśli  nie  wykonał  tego  elementu  prac  w  całości,  może  się  na  takie 

doświadczenie  powołać.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  z  samej  istoty  działania  w  ramach 

grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich 

indywidualnym  wykonywaniem.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  Konsorcjum  Z.B.  w  sposób 

uprawniony  powołało się na  doświadczenie przedsiębiorcy  W.R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Z.B. W.R. i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie”. 

Okoliczności  związane  z  nabyciem  doświadczenia  winny  być  każdorazowo  badane  

i odnoszone do konkretnego przypadku, a nie - jak chce o

dwołujący - sprowadzane jedynie 

do 

wysuwania jednostronnych, nie popartych żadnymi dowodami automatycznych wniosków. 

W t

ym samym orzeczeniu bowiem wskazano również: „(...) Natomiast przełożenie owego 

poglądu  ogólnego  na  daną  sytuację  faktyczną  wymaga  już  indywidualnej  oceny  zarówno 

elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców 

podejmo

wanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: 

dany  wykonawca  (konsorcjant  - 

czy  to  lider,  czy  to  partner),  żeby  wykazać  się 

doświadczeniem,  nie  musiał  wykonywać  absolutnie  wszystkiego  w  danym  zamówieniu  czy 

danej  jego  części,  na  którą  się  powołuje  (byłoby  to  sprzeczne  z  zasadami  działania 

konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części w zależności od 

brzmienia  w

arunku),  musi  być  na  tyle  istotny,  by  zarówno  ten  jego  udział,  jak  i  nabyte 

doświadczenie,  były  faktyczne  i  realne,  a  także  w  miarę  kompleksowe,  tj.  dotyczyły  jak 

najpełniejszej części tej realizacji.(...)”.  

Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby RLG nie uczestniczył w wykonywaniu prac  

o  których  mowa  w  dokumencie  pn.  „Poświadczenie  należytego  wykonania  usług”. 

Twierdzenia  o  braku  doświadczenia  nie  zostały  w  żaden  sposób  poparte  zarówno 

argumentami natury merytorycznej, jak też żadnymi dowodami. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych

, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  iż  wycofuje  zarzut  opisany  w  ust.  2  pkt  1 

odwołania. 

Odwołujący oświadczył, iż przedmiotem zarzutu opisanego w ust. 2 pkt 2 odwołania, jest 

tylko poz. 1 wykazu robót budowlanych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  pozostając  w  zakresie  zarzutów  odwołania  stwierdziła,  iż 

zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną 

przez zamawiającego i przystępującego. Ponadto Izba wskazuje, co następuje. 

Wskazać należy, iż odwołujący całą swoją argumentację ukierunkował na brak możliwości 

w

ykazania  przez  przystępującego,  robotą  z  poz.  1  wykazu,  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  co  do  wartości  wykonanej  roboty.  Odwołujący,  opierając  się  o  treść 

„Poświadczenia  należytego  wykonania  usług”  z  dnia  11  lutego  2020  roku,  wystawionego 

przez 

Dyrektora  Oddziału  KWK  „Krupiński”  Oddział  w  Suszcu  dla  firmy  Tree  Capital  sp.  z 

o.o.,  wywo

dził, że skoro w ramach referencyjnej roboty z poz. 1 wykazu, główny przedmiot 

świadczenia  (tj.  kompleksową  rozbiórkę  obiektów  budowlanych)  wykonywała  dla 

przystępującego spółka Tree Captal (wg. wyliczenia odwołującego ok. 60% wartości całego 

zamówienia)  to  przystępujący  nie  może  legitymować  się  doświadczeniem  w  realizacji  tego 

zadania 

na  kwotę  2 439 999,59  zł.  W  konsekwencji,  wg.  odwołującego,  przystępujący  nie 

potw

ierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko odwołującego nie zostało udowodnione. 

Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że przystępujący w ramach roboty referencyjnej  

z poz. 1 wykazu

, korzystał z usług podwykonawcy – spółki Tree Capital. 

Wg.  oświadczenia  przystępującego  spółka  ta  wspólnie  z  przystępującym,  na  zasadach 

partnerstwa,  realizowała  przedmiotowe  zamówienie,  przy  zastrzeżeniu,  że  całością 

wykonywanych  prac  kierował  przystępujący,  organizując  cały  proces  rozbiórkowy. 

Odwołujący  nie  zaprzeczył  twierdzeniom  przystępującego,  że  usługi  dotyczące  wyburzania 

wysokich  obiektów  budowlanych  (budynków),  wymuszają  na  wykonawcach  użycie 

specjalistycznego  sprzętu,  jakim  są  maszyny  do  wyburzeń  o  wysokim  zasięgu. 

Przystępujący  wskazał,  że  na  rynku  nie  ma  dużo  firm  oferujących  tego  typu  usługi  (3-4 

firmy), w związku z czym koszt wynajmu takich maszyn jest wysoki. Ponadto wynajęcie takiej 

maszyny  wiąże  się  również  z  zabezpieczeniem  osoby  (operatora),  która  posiada 

odpowiednie uprawnienia do 

obsługi tego typu urządzeń i wynajem w tym zakresie zawsze 

odbywa się kompleksowo. 

Przystępujący  zwrócił  również  uwagę  na  fakt,  iż  referencyjne  zamówienie,  w  związku  

z długo trwającą procedurą przetargową, należało wykonać w krótkim terminie, co wymusiło 

na  przystępującym  wynajęcie  dwóch  takich  maszyn,  stąd  wysoki  koszt  świadczenia  usługi 

przez podwykonawcę – spółkę Tree Capital.  

Na  uwagę  zasługuje  również  fakt,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania 

przystępujący  złożył  zamawiającemu  „List  referencyjny”  z  dnia  6  listopada  2019  roku, 

wystawiony  przez  tego  samego  zamawiającego,  potwierdzający  prawidłowe  wykonanie 

całego zamówienia, ze wskazaniem wartości tej roboty, jak w wykazie w poz. 1. 

Zamawiający  na  rozprawie  potwierdził  powyższe  wskazując,  iż  znane  mu  były  realia 

wykonywania zleconych prac, albowiem 

odpowiednie służby zamawiającego nadzorowały te 

prace. 

W  ocenie  Izby,  odwołujący  błędnie  wywodził,  że  przystępujący  nie  mógł  wykazywać 

referencyjną  robotą,  że  potwierdził  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Okoliczność, iż część prac zlecona do wykonania podwykonawcy, wynosiła wartościowo ok. 

60  %  wartości  całego  zadania  nie  może  jednoznacznie  oznaczać,  że  wykonawca 

przystępujący nie może legitymować się wykonaniem tego zadania w całości. W ocenie Izby 

podnieść  należy,  że  może  się  zdarzyć  sytuacja,  tak  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  

iż  wykonawca  zamówienia  będzie  zmuszony  do  skorzystania  z  usług  podwykonawcy, 

którego usługa jest bardzo wysoko wyceniona (bardzo droga), co z kolei może „pochłonąć” 

znaczną  cześć  wynagrodzenia.  Jednakże  wywodzenie  z  tego  faktu  okoliczności,  takich 

jakich chce odwołujący jest niezasadne. Zdaniem Izby, nie wartość podwykonywanych prac 

ma  znaczenie  ale  faktyczny  udział  podwykonawcy  w  kontekście  wykonania  całego 

zamówienia.  Skoro  zatem  przystępujący  realizował  całość  prac  w  charakterze  głównego 

wykonawcy  przy  współpracy  (w  ramach  jednego  z  elementów  zamówienia)  z 

podwykonawcą,  co  potwierdzają  dowody  złożone  przez  przystępującego  (wykaz  osób 

realizujących  referencyjne  zadanie  wraz  z  przykładowymi  kartami  przekazania  odpadu),  to 

nie sposób twierdzić, jedynie w oparciu o wartość prac wykonanych przez podwykonawcę, iż 

przystępujący nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem w realizacji zadań związanych 

z  wykonywaniem  robót  rozbiórkowych.  W  skład  tego  typu  robót  wchodzi  bowiem  szereg 

innych czynności, w tym nadzór, które poprzez właściwy rozkład procesu budowlanego dają 

zamierzony efekt gospodarczy. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  który  potwierdzałby  okoliczność,  

że  przystępujący  nie  ma  odpowiedniego  doświadczenia  w  realizacji  prac  rozbiórkowych. 

Ogólnikowe  twierdzenia,  oparte  jedynie  o  ww.  „Poświadczenie”,  nie  stanowią 

wystarczających okoliczności skutkujących uznaniem zarzutów odwołania za zasadne. 

Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała „inne” referencje wystawione dla 

przystępującego,  w  ramach  zrealizowanych  innych  zamówień  dla  tego  samego 

zamawiającego, gdyż roboty tam wymienione nie były przedmiotem zarzutów odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………