KIO 739/22 WYROK dnia 7 kwietnia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 27.09.2022

Sygn. akt: KIO 739/22

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez

wykonawc

ę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa

Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul.

Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto

przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium

oceny ofert:

„Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4

Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono

nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu

powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem

zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5:

„Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu

nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium

oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika

budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej

poliuretanowej.

Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną

prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert

dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który

posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej

kauczukowej

”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz.

XX ust. 5 pkt 2:

„(…)Zamawiający przyzna 10 pkt (…)” oraz 3: „(…) Zamawiający

przyzna 20 pkt (…)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie

dostosowanie do nakazanych zmian

załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia

kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu.

2. k

osztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040

Dobre Miasto i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S.

prowadząca

działalność

gospodarczą

pod

firmą

Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza

ty

tułem wpisu od odwołania,

zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na

rzecz I. S.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza

kwotę

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów

wpisu i wy

datków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ust

awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 739/22

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.

„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem

przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez:

Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska

14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej:

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo

„ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej

dalej:

„SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r.

pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającego

http://bip.dobremiasto.com.pl/

W dniu 15.03.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S.

prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-

303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.”

albo

„Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o

zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie

kierownika budowy -

D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,

- art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -

doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej

jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,

- art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika

budowy -

D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia

najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,

- art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie

odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone

doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi

konkurentami,

- art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację

w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia

zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy

w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej,

a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje

rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać

dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest

powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie

dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty

w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem

w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem

zamówienia. Odwołujący wnosił o:

uwzględnienie odwołania w całości;

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium

„doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na

którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym

kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli

zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak

i nawierzchni poliuretanowej,

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego.

Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując

ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa

stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu

i infrastrukt

urą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia

obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej

o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie

z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu

zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię

kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma

spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki).

Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia

poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić

również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na

istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu

zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie

dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający

sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową -

i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż

CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym

postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR

producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek

uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj.

dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak

sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach

kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent

nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się

przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał

czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3

Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się

zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie

złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku

możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również

odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r.

ponowni

e ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił

kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu

zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym

postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś

w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową.

Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak

opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia

CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest

nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu.

W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł

odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria

oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania.

Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21)

wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego.

W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo

uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022

r.,

w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.

Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając

nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia,

które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią

TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż

odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający

czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał,

że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną.

W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne.

Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to

postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem

KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako

nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba

nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych

nawierzchni syntetycznych".

Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew

twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje

zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego

uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej

jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju

miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej

opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie

dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób

spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście

samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim

uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22).

W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ

w dniu 10

.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium

parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały

konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które

w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,

które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający

„wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek

innemu pod

miotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub

MONDO",

Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego

podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium

30 punktów przewagi nad innymi konkurentami.

Zamawiający wprowadził następujące kryterium:

1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi

kryteriami i ich znaczeniem:

1) Cena (C) - waga kryterium 60%

2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 %

3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 %

Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 %

Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie

niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że

„jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić"

przy czym Izba

„wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą

uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22).

W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego

kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie

uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium

na poziomie aż 30%.

Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób:

Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas

realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych

niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie

Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która

posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika"

Zamawiający przyzna punkty za wykazanie:

doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch

robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub

przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to

obiekt uzy

skał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o

wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału

w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt;

dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej

robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie,

przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji

PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał

świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej

5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt;

dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch

ro

botach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,

rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA

klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to

obiekt uzyska

ł świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych

wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt;

dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech

robotach (dodat

kowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,

rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA

klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to

obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych

wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt;

Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30

pkt.

Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium

doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni

kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym

postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię

poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje

nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada

kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów

w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym

stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię.

Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten

sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia

będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do

wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj.

a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami

budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne

z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze

zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane

obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji

Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane

oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach

członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający

doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch

robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub

przebudowie stadion

u lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to

obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej

5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy;

Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik

budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych

wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym

samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest

doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające

ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad

warunek -

tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku,

mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że:

Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas

realizacji z

amówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych

niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie

Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie

osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności

konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia

kierownika"

. Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie

przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem

ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię

prefabrykowaną kauczukową".

Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną

dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3

dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady

proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten

sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał

przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania

Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania

pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem

złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów

oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu

preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że

promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach

Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu

o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że

„kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji,

kwalifikacji zawodowych i

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli

mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że

„aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać

związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które

w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E.

Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz

aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242).

Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek

doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może

mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie

uwa

gę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę

z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę

punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem

d

oświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania

zamówienia.

W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku

pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi

w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni

udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli

specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik

budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod

względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest

podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia

wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość

wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy,

z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie

instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest

związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni.

Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na

kauczuku nie przydzielić punktów.

Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują

analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do

wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób.

Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do

SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia

nawierzchni -

oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej

nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie

kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika

budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU

BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną,

a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni.

Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem

materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia -

podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%,

dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co

w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii

nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego

racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego

na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania

i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści

kryterium wymagania

„na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj.

poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia

kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju

nawierzchni danego obiektu.

Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników

wizji lokalnej) e-

mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP

Zamawiającego http://bip.dobremiasto.com.pl/wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524

NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 21.03.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG

Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej:

„BSG Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o.

Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego

uwzględnienie.

Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D” ma

wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób,

doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za

posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%.

Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22)

uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej

nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni

syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to

właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności.

Tymc

zasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie…” w istocie prowadzi do

punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie :

5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z

doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie

- 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur)

– 0% + 30%

kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową.

3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie…” od przedmiotu oferty najlepiej

świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy

nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni

poliuretanowej (Full Pur).

4. Nawet g

dyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium

oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej

nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym

i j

askrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.

Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na

poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego

doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę

kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe

dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego

wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie

wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej.

5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją

w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika

budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane

doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem

nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej

technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika.

6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad

proporcjonalności:

za 1 dodatkową robotę 5 pkt

- za 2 dodatkowe roboty 10 pkt

- za 3 dodatkowe roboty 30pkt.

7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że

w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział

w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie

i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni.

Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w

zakres

ie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni – tak

kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla

obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa.

Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie

są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju

poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża,

najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma

postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest

prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur.

W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy

metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania

bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie

zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony

system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy.

Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe

oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie

doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który

w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko

przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót.

W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia

gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne.

8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo:

Skubiszak-

Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz

aktualizowany.LEX.

Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania

podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady

równego traktowania wszystkich wykonawców

Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok

z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się

w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa

2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert

może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie

jest

arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów

oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria

powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria

powinn

y umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla

ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza.

Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia

celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.

Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być

zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być

przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od

wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż

oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności

podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu.

9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie

zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z

przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji.

10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty

oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres:

wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP

Link

do

dokumentacji

postępowania:

https://bip.dobremiasto.com.pl/zamowienia_publiczne/86/168/Rozbudowa_stadionu_lekkoatletycznego_2C_pilkarskiego_wraz_

_z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn

a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/

W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia

w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM

produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni

Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta

Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry

graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta

wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania

odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności

otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie

nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku

możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert

w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo

trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek

uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako

obarczonego nieusuwalną wadą.

W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowy

m) Zamawiający

wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się

kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium

oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium

oceny ofert

– „doświadczenie kierownika budowy – D” zostało przez Zamawiającego

sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej

jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za

najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.

Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do

przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem

zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest

kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn.

„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem

przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,

a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11

lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut

BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego

umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła

ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił

zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z

treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego

dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze – o odpowiedniej jakości, po drugie zaś

jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po

trzecie

– chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii

(ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś – potrzebą

poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z

posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy.

Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że

przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie

uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że

nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze

prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też

łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej

powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą

tr

wałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej

wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to

uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być

stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia

syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które – co najmniej

w przekonaniu Zamawiającego – świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do

nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze

przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią

orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych

nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D”.

Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp,

uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres

doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia

dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej

przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki

produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego

ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez

Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią

syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO

wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową,

warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy

budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji

występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy

stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy

wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy

tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy

wykonawcze

w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad

nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z

uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych – wykonywanie

nawierzchni na

miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie,

może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje

ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o

jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów

oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy – D”, w takim właśnie zakresie jak

określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów

wykonawczych

, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję

bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu.

Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu

możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i

planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów

wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w

niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-

piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną

budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni

syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy.

Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiaj

ącego wynika, że w przypadku stosowania

nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie

w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie

Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania

zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego

odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości.

Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo

zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z

punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art.

29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. – przyp. Zamawiającego), jest stworzenie

przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego

realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy

samymi wykonawcami

– każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w

zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności

zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać -

w uproszczeniu -

do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół"

(por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863).

W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)

Odwołujący złożył

swoje pismo procesowe

wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu,

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert –

doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające

najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do

przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone

doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi

konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując

konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może

w ramac

h kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami – i podmiotem takim jest

Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A.

Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie

kierownika budowy (D)

– waga kryterium – 30%”. W ramach tego kryterium:

W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu.

Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać

doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu

lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacj

i PZLA, na którym ułożono nawierzchnię

prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat

WA/IAAF.

Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną

kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych”

publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie

Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38.

Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli.

Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat.

minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową – zgodnie z powyższą tabelą ma

dokładnie 11 Wykonawców:

• Romines,

• Tamex,

• Prosport,

• Romines/Polcourt,

• Romines/Budmax,

• Gardenia,

• Eversport,

• Saltex,

• Romines/Sanmel,

• Romines/Masters,

• Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało

zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić

w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo

Sprawiedliwości:

1. Romines

– "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS:

0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06,

2. Romines/Polcourt

– "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ

(KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-03-

3. Romines/Budmax

–

INVEST

BUDMAX

SPÓŁKA

Z

OGRANICZONĄ

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25,

4. Saltex

– SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28,

5. Romines/Sanmel

– PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL"

SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ

(KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26,

6. Romines/Masters

– "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

(KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04,

7. Eko Bet

– "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) – zakończono postępowanie upadłościowe w dniu

Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS

Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku

budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP

czy KRS tego podmiot

u niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy.

Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3

(ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie

posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku – są to:

1. Tamex

– posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni

prefabrykowanej kauczukowej,

2. Gardenia

– posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni

prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku,

3. Eversport

– posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni

prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku.

Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni

prefabrykowanej

kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej

części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła

minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do

przekonani

a, że:

1. realizacja firmy Gardenia -

Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5

mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe,

2. realizacja firmy Eversport -

ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158

986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania.

Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie

spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać

maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał

trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na

rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium.

Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej

postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej

w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą

jest podmiot Prosport, wobec braku

dokładnych informacji w zakresie aktualnego

funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów

za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot

Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie

spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie

z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie

istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach

zaskarżonego kryterium oceny ofert.

Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości

określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08.

2018 r.

W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie

https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-

lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-robocza

, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22,

w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany.

Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne

i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym

podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe

S.A.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: do

kumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt:

KIO 739/22, w

tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

„SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu

doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik

nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna

i po zmianie), jak i

modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r.

W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach

odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:

1) Protok

ół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r.,

z

najdujący się w aktach sprawy KIO 157/22;

Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO

Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez

Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22.

W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego

Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:

1) A

rtykuł prasowy;

2) Informacja z otwarcia ofert;

3) Rejestr /

Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych /

na stronie

https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-

lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-

robocza, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22/.

Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie

przez

Odwołującego:

OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono

warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame

tak dla nawierzchni poliuretanowej,

jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy;

2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury

– wyciąg, strona 10 (dokumentacja

pierwotna) oraz opis techniczny architektury

– wyciąg, strona 12 (dokumentacja po

zmianach)

na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi

się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika

z przedstawionych dokumentów zamawiającego);

3) S

pecyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę

13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie

kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej

jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował;

4) Zbiorcze

zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy

Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową

to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw.

z

nawierzchnią kauczukową.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz

Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie

zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie w całości.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 16 pkt 1 i 3 u

stawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie

kierownika budowy -

D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,

2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -

doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej

jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,

art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika

budowy -

D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia

najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,

art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie

odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone

doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi

konkurentami,

art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację