KIO 697/22 WYROK dnia 29 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 697/22 

WYROK 

z dnia 29 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28  marca  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. 

przez wykonawcę: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”] 

w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  w  podziale  na  5  części 

(nr post

ępowania O.RZ.D­3.2413.7.2021) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie,  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”] 

przy udziale 

wykonawców: 

A. 

Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich,  Saferoad  Grawil 

sp. z o.o. 

z  siedzibą  we  Włocławku;  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

„Madrocar” R. M. z Radziszowa wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

B.  FBSerwis S.A. z siedzib

ą w Warszawie 

– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

tych  kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i Autostrad  Oddział  w  Krakowie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z  2021 r. poz. 1129 ze zm.) {

dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.: 

Całoroczne  utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  Generalna  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  w  podziale  na  5  części  (nr  postępowania 

O.RZ.D­3.2413.7.2021). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  25  października  2021  r.  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188 pod poz. 489406. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

3  marca  2022  r. 

Zamawiający  zawiadomił  ZABERD  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu {dalej: „Zaberd”} o odtajnieniu wszystkich załączników do wyjaśnień Zaberdu 

odnośnie ceny jego oferty z 18 lutego 2022 r. 

14  marca  2022  r.  Zaberd 

{dalej  również: „Odwołujący”}  wniósł  odwołanie 

od 

powyższej czynności  Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 

11  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz.1913) {dalej: 

„uznk”}, polegające na ujawnieniu informacji, 

które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  mimo  że  Zaberd  wraz  z  przekazaniem  tych 

informacji  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  informacje 

te 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

un

ieważnienia  odtajnienia  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  uznania 

zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ponadto  z  uzasadnienia  od

wołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne 

i prawne jako sprecyzowanie 

powyższego zarzutu. 

{okoliczności faktyczne} 

Lista 

załączników do wyjaśnień Zaberdu z 18 lutego 2022 r. dotyczących ceny oferty:  

Załącznik  nr  1A  –  Szczegółowa  kalkulacja,  dokument  zastrzeżony  –  Tajemnica 

przedsiębiorstwa 

Załącznik  nr  1B  –  Szczegółowa  kalkulacja  GR  11,  dokument  zastrzeżony  –  Tajemnica 

przedsiębiorstwa 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

Załącznik  nr  2  –  Oferty  podwykonawców  –  dokument  zastrzeżony  –  Tajemnica 

przedsiębiorstwa  

Załącznik nr 3 – UMOWY wraz z Formularzami cenowymi od Podwykonawców – dokument 

zas

trzeżony – Tajemnica przedsiębiorstwa  

Załącznik  4  –  Oferty  od  dostawców  materiału,  faktury  zakupu  -  dokument  zastrzeżony  – 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  

Załącznik 5 – Instrukcja ZABERD vs sposobu i tryba przetwarzania informacji i dokumentów 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa  

Załącznik 6 – Polityka Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD 

Z

estawienie dokumentów wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają 

one  w  sobie 

informacje  o  wartości  gospodarczej,  dla  których  Odwołujący  podjął  działania 

niezbędne dla zachowania ich poufności (świadczą o tym m.in. załączniki nr 5 i 6). 

{okoliczności prawne} 

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przed

siębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem 

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie może  zastrzec  informacji, 

o  

których mowa w art. 222 ust. 5. 

Tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  2  uznk,  który  stanowi,  że  przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności.  

Tym  samym,  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie 

trzy  warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub posiada 

wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto 

w stosunku do niej 

niezbędne działania w celu zachowania poufności.  

Ustawa pzp nie zmienia 

ogólnych reguł zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Każdą  czynność  prawną  –  w  tym  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa – należy interpretować z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli 

wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}. 

Uznanie  kalkulacji  cenowej  za  tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  znajduje  potwierdzenie 

w orzecznictwie Izby: 

•  …szczegółowy  opis  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  stanowi  istotną  dla  przedsiębiorcy 

informację  o  wartości  gospodarczej  ze  względu na  zachowanie  konkurencyjności  firmy 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

na  danym  rynku.  W 

złożonych  wyjaśnieniach  zawarto  szczegółowy  opis  elementów 

składowych  ceny  oraz  sposobu  jej  kalkulacji  z  uwzględnieniem  min,  kosztów 

bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także 

marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich, 

jak  wyjaśnił  wykonawca,  jest  objęty  skuteczna  ochroną.  Ponadto  do  wyjaśnień  zostały 

załączone  dokumenty  zawierające  szczegółowe  zestawienia  w  zakresie  kalkulacji 

cenowej,  kopie  ofert  poddostawców  wraz z wyceną  poszczególnych  elementów 

wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia.  Wyjaśnienia  dotyczące  zasadności 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  ofercie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przedsta

wione  w  piśmie  z  dnia  9  maja  2012  r.  w  ocenie  Izby  zawierają  informacje 

handlowe  niosące  ze  sobą  wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorcy  pozostające 

w 

związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa… [sygn. akt KIO 180/13 KIO] 

•  …zawarcie  w  treści  wyjaśnień  informacji  dotyczących  podejmowanych  przez 

wykonawcę  działań  mających  na celu  obniżenie  stosowanych  cen,  może  uzasadniać 

uznanie  tych  sygn.  akt:  KIO  180/13 

informacji  za tajemnicę przedsiębiorstwa,  która  nie 

podlega  ujawnieniu.  Informacje 

tego  rodzaju,  stanowiące  element  konkurowania 

na rynku  i  sposobu  uzyskiwania  przewagi  nad 

innymi  wykonawcami,  wyczerpują 

definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  powyższych  względów  Izba  nie  dopatrzyła  się 

działaniach  Zamawiającego  w  tym  zakresie  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych [ wyrok z 20 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1432/12] 

•  (…)  Izba  uznała,  że  dokumenty  zawarte,  jako  załącznik  (…)  zostały  przez 

zamawiającego  ocenione  prawidłowo  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów 

o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur 

na  podstawie,  których  przystępujący  szacował  ceny  poszczególnych  elementów  oferty, 

oferty 

dotyczące  dojazdów,  wykazanie  przyjętej  kalkulacji  związanej  z  możliwością 

łączenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór 

autorski  dla  kilku  zamawiających  itp.  czyli  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą.  Te  informacje  wskazują  na  rynki  zaopatrzenia  przystępującego,  warunki, 

na  jakich pozyskuje zamawiane usługi  czy roboty,  oraz  wartość tych  świadczeń,  ma  to 

przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, 

rabatach, 

promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców 

swojemu  kontrahentowi, 

pozyskanie  tych  informacji  przez  konkurencję  może 

spowodować,  że  firmy  konkurencyjne  postarają  się  pozyskać  wskazanych 

podwykonawców  dla  realizacji  własnych  świadczeń  i  w  ten  sposób  uniemożliwić 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów [wyrok z 15 lutego 

2012 r. sygn. akt KIO 217/12] 

Zgodnie  z  poglądami  doktryny:  W  przypadku  sytuacji  budzących  wątpliwości 

zamawiający,  korzystając  z  dyspozycji  art.  223  ust.  1  pzp,  powinien  zwrócić  się 

do 

wykonawcy  w  celu  wyjaśnienia  oferty  w  tym  zakresie,  aby  nie  narazić  się  na  sankcję  – 

przewidzianą  w  art.  23  ust.  2  uznk  –  za  bezprawne  ujawnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021] 

We

dług  stanowiska  wyrażonego  w  wyroku  Wojewódzkiego  Sądu Administracyjnego 

w  

Gdańsku  z  6  czerwca  2018  r.  sygn.  akt  II  SA/Gd  832/17:  Możliwe  jest  udostępnienie 

informacji publicznej z 

wyłączeniem szczególnie istotnych informacji podlegających ochronie, 

np. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, poprzez ich utajnienie w procesie anonimizacji 

określonych danych. Anonimizacja jest czynnością o charakterze technicznym, dokonywaną 

na  dokumencie  stan

owiącym  informację  publiczną,  polegającą  na zasłonięciu  części  tego 

dokumentu, zawierającej dane niepodlegające udostępnieniu. 

{zarzuty} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak na wstępie odwołania, oraz wywiódł, co następuje. 

J

uż samo zestawienie dokumentów wskazuje oczywiście jednoznacznie, że zawierają 

one 

informacje  o  wartości  gospodarczej,  które  nie  zostały  ujawnione  do  publicznej 

wiadomości i w stosunku do których Zaberd podjął działania niezbędne dla zachowania ich 

poufności  nie  tylko  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ale  zarówno  w  ramach  stosunków 

gospodarczych, jak i w relacjach wewnętrznych, czego dowodzą załączniki nr 5 i 6. 

Podniesiona 

w  piśmie  z 3 marca  2022  r.  przez  Zamawiającego  argumentacja  co  do 

braku  skuteczn

ości  zastrzeżenia w  kontekście  konkretnych działań  podjętych  przez  Zaberd 

zdaje się  zmierzać wyłącznie do  oceny  wnikliwości  i  obszerności  uzasadnienia,  pomija  zaś 

kwestie kluczowe tj. fakt, że wszystkie z trzech przesłanek zostały wykazane. 

Zamiar  Zaberdu, 

cel  zastrzeżenia  oraz  przesłanki  kwalifikacji  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  jednoznacznie  ujawnione  Zamawiającemu.  Ujawnienie 

treści ofert, umów handlowych, relacji z dostawcami i podwykonawcami wraz z ze sposobem 

ich konstruowania oraz indywidualnie 

skalkulowanych cen może narazić Zaberd na szkodę – 

niezależnie od relacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Chronione  przez  Zamawiającego  dobro  prawne  w  postaci  jawności  postępowania 

w 

żaden  sposób  nie  może  zostać  naruszone  przez  ograniczenie  dostępu  podmiotom 

konkurencyjnym  do  danych  niewpływających  na  wynik  postępowania.  Danymi  takimi 

niewątpliwie są m.in. umowy handlowe, dane podmiotów, z którymi Zaberd współpracuje, jak 

r

ównież  formuły  prawne  tej  współpracy.  Tym  samym  powoływanie  się  w  tym  zakresie 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

na 

ochronę zasady jawności postępowania stanowi nadużycie prawa podmiotowego. 

Choć  zakres  załączników  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

jednoznacznie  potwierdza 

zasadność  zastrzeżenia  –  w  przypadku  wątpliwości  co  do  jego 

prawidłowości  i  skuteczności  zastrzeżenia  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Zaberd 

do 

wyjaśnień. 

Odnosząc  się  do  podstaw  pozyskania  informacji,  które  obecnie  mają  zostać 

ujawn

ione, co może wywołać negatywne skutki dla Zaberdu, nie sposób pominąć wątpliwych 

podstaw wezwani

a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Po  pierwsze 

–  podstawą do  wezwania do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

może  być  wyłącznie  ustalenie,  że  zaoferowana  cena  lub  koszt  lub  ich  ISTOTNE  części 

składowe  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Istotną  częścią 

składową niewątpliwie może być wyłącznie taka część, która w sposób znaczący wpływa na 

wykonanie  zamówienia.  Aby  wezwanie  do  wyjaśnień  było  prawidłowe  –  konieczne  jest 

również  wykazanie  podstaw,  w  których  zamawiający  upatruje  różnicę  kosztową. 

W 

okolicznościach  zaistniałego  stanu  faktycznego  podstawą  do  oceny  stała  się  różnica 

pomiędzy cenami dwóch ofert, przy czym Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w ofercie 

Konsorcjum  Eurovia  w  ki

lku  pozycjach  wskazano  wartości  istotnie  zaniżone,  zarówno 

w stosunku  do  kosztorysu  inwestorskiego,  jak  i  oferty  Zaberd. 

W  związku  ze  znacznym 

przekroczeniem  przez 

cenę  oferty  Konsorcjum  Eurovia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

zamówienia  wydaje  się,  że  niektóre  pozycje  mogą  być  istotnie  zawyżone,  co  może 

prowadzić do negatywnych konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Po  drugie 

–  zawyżone  wartości  w  ofercie  Konsorcjum  Eurovia  doprowadziły 

Zamawiającego  do  błędnego  wniosku,  że  zachodzą  wątpliwości  co  do  prawidłowości 

kalkulacji ceny przez Zaberd. 

Po  trzecie 

–  zachodzi  wątpliwość,  czy  cena  oferty  Konsorcjum  Eurovia  została 

skalkulowana  w  sposób  prawidłowy  i  czy  oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na 

błędy  w  obliczeniu  ceny,  albo  czy  –  w  odniesieniu  do  wartości  zaniżonych  –  nie  podlega 

odrzuc

eniu jako oferta z rażąco niską ceną. 

Po czwarte 

– w sytuacji, gdy wartości niektórych pozycji są rażąco zaniżone, a części 

znacząco  zawyżone,  istnieje  bardzo  poważne  ryzyko  obciążenia  Zamawiającego 

na

dmiernymi kosztami w pozycjach, które ze względu na częstotliwość występowania usługi 

w  danym  asortymencie 

będą dla danego wykonawcy wielokrotnie bardziej korzystne niż te, 

których  wykorzystanie  nastąpi  w  mniejszym  stopniu.  Taka  manipulacja  cenowa  z  punktu 

widzenia  przepisów  ustawy  Pzp  może  być  uznana  za  złożenie  oferty  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 7 pzp [w 

odwołaniu przytoczono stosowny fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 lipca 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

2020 r. sygn. akt KIO 1042/20].  

Mając na uwadze powyższe wydaje się, że sam fakt wezwania Zaberdu do złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny bez faktycznej weryfikacji przesłanek ustawowych, 

w  tym  powodów  różnic  pomiędzy  cenami  złożonych  ofert,  w  konsekwencji  czego  miałoby 

dojść do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, może być 

oceniany jako naruszenie przepisów ustawy pzp skutkujące powstaniem po stronie Zaberdu 

szkody

, a zatem stanowić czyn, o którym mowa w art. 11 ust. 1 i art. 23 uznk.  

Pod  względem  formalnoprawnym  ujawnienie  15  marca  2022  r.  dokumentów 

wskazanych  w  zawiadomieniu  o  odtajnieniu   

byłoby  dopuszczalne  wyłącznie  w  sytuacji, 

gdyby  Zamawiający  w  tym  dniu  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  przeciwnym 

razie  czynność  Zamawiającego  pozostawać  będzie  w  sprzeczności  z  art.  74  ust.  2 ustawy 

pzp, 

zgodnie  z  którym  załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. 

Zamaw

iający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  25  marca  2022  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. 

{okoliczno

ści faktyczne} 

Zaberd  w  trybie  art.  224  ust.  1  i  art.  223  ust.  1 

pzp  został  wezwany  do  złożenia 

wyjaśnień ceny oferty w zakresie Części 1 – Rejon Kraków i Części 2 – Rejon Nowy Sącz. 

Wykonawca 

złożył  wyjaśnienia  (pisma  nr  ZBW/HO/AN/425  i  ZBW/HO/AN/424  z  17  lutego 

2022  r.

)  wraz  z  załącznikami,  które  zostały  opisane  w  taki  sposób,  że  po  nazwie  każdego 

dokumentu 

(z  wyjątkiem  instrukcji  sposobu  i  przetwarzania  dokumentów  oraz  polityki 

bezpieczeństwa)  umieszczono  dopisek  „Tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Pismem  z  3  marca 

2022 r. Zaberd zo

stał poinformowany o tym, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia 

jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  załączników  do  powyższych  wyjaśnień,  Zamawiający 

odtajnia w całości załączniki objęte zastrzeżeniem  z dniem 15.03.2022 r. 

Wymagane przez art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk pr

zesłanki nie zostały 

należycie  wykazane  w  odniesieniu  do  żadnego  z  zastrzeżonych  dokumentów.  Przy  czym 

załączona  polityka  bezpieczeństwa  w  żaden  sposób  nie  dotyczy  informacji  zawartych 

w 

załącznikach,  które  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Załącznik  nr  5 

to instrukcja w sprawie 

sposobu i trybu przetwarzania informacji i dokumentów stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

{okoliczno

ści prawne} 

Zamawiający  podkreślił,  że  ponieważ  art.  18  ust.  3  ustawy  pzp  stanowi  wyjątek 

od 

nadrzędnej  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przejawiającej się przede wszystkim w jawności dokumentacji tego postępowania), przepis 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

ten 

należy interpretować zawężająco i stosować jedynie w wyjątkowych oraz uzasadnionych 

okolicznościach (na co zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z  11 sierpnia 2014 r. sygn. akt 

KIO 1535/14 czy wyroku z 22 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1384/14). 

Zasad

a  jawności  i  zasada  przejrzystości  postępowania  mają  służyć  wprowadzeniu 

jasnych,  klarownych  reguł,  dzięki  którym  wykonawcy  będą  mieli  możliwość  zweryfikowania 

oraz  skontrolowania  czynności  zamawiającego  podejmowanych  w  toku  postępowania 

o udz

ielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Izby z 23 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 

2468/12,  KIO  2473/12,  KIO  2493/12).  Jawność  postępowania  ma  zatem  zawsze 

pie

rwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

W

ykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim 

oparty  na  zasadzie  jawności.  Powinni  zatem  mieć  świadomość  tego,  że  jeśli  ubiegają  się 

o 

uzyskanie  zamówienia  finansowanego  ze  środków  publicznych,  ich  oferty  muszą  być 

poddane  procedurom  określonym  w  przepisach  pzp.  Transparentność  takich  postępowań 

pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  działalności  wykonawców 

(por.  wyrok  Izby  z  15  marca  2013  r.  sygn.  akt  KIO  364/13,  KIO  368/13).  Wym

óg 

transparentności  wydatkowania  środków  publicznych  w  zbiegu  z  prawem  wykonawcy 

do 

utajnienia  niektórych  treści  oferty  nakłada  na  zamawiającego  szczególny  obowiązek 

wyważenia  racji  wykonawcy,  mając  na  względzie  zasady  pzp,  a  także  interes  innych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  (wyrok  Izby  z  9  stycznia  2018  r.  sygn.  akt 

KIO 2633/17). 

Decyzja  o 

utajnieniu  poszczególnych  informacji  nie  może  wynikać  ze  swobodnego 

uznania  wykonawcy,  l

ecz  musi  opierać  się  na  obiektywnie  uzasadnionym  przekonaniu, 

że dana  wiadomość  nie  jest  publicznie  znana,  jej  ujawnienie  zagraża  istotnym  interesom 

przedsiębiorcy  oraz że wiadomość  ta  może  być  uważana  za  poufną  w  świetle  zwyczajów 

i 

praktyki danej branży lub zawodu. Przy czym według stanowiska Izby wyrażonym w wyroku 

z  16  lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  200/2018  n

ależy  uznać  za  niedopuszczalną  praktykę 

zastrzegania  całego  pliku  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jeżeli  znajdują  się 

w nim  informacje  r

óżnej  wagi,  także  nieposiadające  cech  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W takim  pr

zypadku  wykonawca  zastrzegając  wiele  dokumentów  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  ponosi  ryzyko,  że  w  razie  ujawnienia  całego  pliku  dokumentów,  zostanie 

również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę. 

We

dług  art.  18  ust.  3  pzp  nie  wystarczy  samo  poczynienie  w  ofercie  lub  w  innym 

dokumencie  zastrze

żenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  konieczne  jest  równoczesne 

wykazanie przez w

ykonawcę, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

– na co wskazuje w szeregu orzeczeń Izba (np. w wyroku z 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 

279/15 czy wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15). 

Obowiązkiem wykonawcy jest 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

wykazanie, 

że spełnione zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Określony w ustawie termin 

na  zastrzeżenie  informacji  złożonych  w  ofercie,  jak  również  wykazanie,  że  stanowią  one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czyli  spełnienie  obu  warunków  ustawowych  w  określonym 

terminie składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia 

działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności  przedstawionych  informacji.  Jeżeli 

wykonawca  tego  nie  dokonał,  nie  ma  ustawowych  podstaw  do  wzywania  go  do  składania 

oświadczenia  zawierającego  wykazanie  przyczyn  objęcia  danych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążącego na nim według art. 18 ust. 3 pzp 

ob

owiązku,  brak  odpowiedniego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w ofercie zwalnia z

amawiającego z obowiązku zachowania poufności. 

W orzecznictwie Izby wielokrotni

e wskazywano, że na ochronę przed ujawnieniem nie 

zasługują informacje, co do których uzasadnienie  zawiera ogólnikowe stwierdzenia, czy też 

jedynie  przytoczenie  orzeczeń  odnoszących  się  do  tej  kwestii  (tak  np.  wyrok  z  28  lutego 

2018  r.  sygn.  akt  KIO  256/17  oraz  wyrok  z  23  marca  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  421/17). 

W wyroku  z  19  maja  2017  r.  sygn.  akt  KIO  863/17 

Izba  wyraziła  pogląd,  zgodnie  z  którym 

s

formułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”, 

oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej  z  art.  11  ust.  4  uznk  i  deklaracja, 

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W wyroku z 16 

lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/20

18 Izba przedstawiła bardziej rygorystyczną interpretację, 

którą  Zamawiający  podziela,  zgodnie  z  którą  „wykazanie”  oznacza  udowodnienie, 

czyli wymaga  przedstawienia 

stosownych  dowodów  na  potwierdzenie  zasadności 

poczynionego  zastrze

żenia.  Wyjątkiem  jest  wykazanie  nieujawnienia  do  wiadomości 

publicznej zastrzeżonych informacji – tu co do zasady wystarczające będzie złożenie przez 

wykonawcę oświadczenia, które podlega weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak 

sytu

acja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania 

poufności,  które  przybierają  zazwyczaj  materialną  postać  (wprowadzanie  polityk 

bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  klauzul  o  poufności  w  umowach  z  pracownikami 

lub kontrahentami wykonawcy itp.). 

Zasadn

ość  i  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podlega 

obowiązkowemu  badaniu przez  zamawiającego,  który  w  przypadku uznania,  że  nie  zostały 

dopełnione  wszystkie  warunki  determinujące  prawną  możliwość  wyłączenia  jawności 

informacji  przekazywanych  na  gr

uncie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wynikające  z  art.  18  ust.  3  pzp,  ma  obowiązek  odtajnienia  tych  informacji,  na  co  wskazuje 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Izby (por. np. wyrok z 3 kwietnia 2015 r. sygn. 

akt KIO 561/15). Przy czym, 

jak wskazała Izba w wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 

561/15,  z

amawiający  ocenia  skuteczność  poczynionego  zastrzeżenia  na  podstawie 

przedstawionego  przez  w

ykonawcę  uzasadnienia,  bez  prowadzenia  w  tym  zakresie 

dodatkowego  postępowania  wyjaśniającego.  Wykonawca,  który  dąży  do  wyłączenia 

w 

pewnym  zakresie  generalnej  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jest zobligowan

y do dołożenia należytej, charakterystycznej dla profesjonalisty, 

staranności  w  wykazaniu  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W konsekwencji  wszelkie  braki  tego  uzasadnienia  determin

ują  konieczność  stwierdzenia 

braku wykazania, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

{stan

owisko Zamawiającego} 

Argumentacja 

odwołania  co  do  spełnienia  wymaganych  przesłanek  jest  bardzo 

ogólna  i  de  facto  sprowadza  się  do  twierdzenia,  że  już  samo  zestawienie  dokumentów 

wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają one w sobie informacje o wartości 

gospodarczej  (

str.  3  odwołania).  Poza  ogólnikowym  stwierdzeniem,  że  o  podjęciu 

niezbędnych  działań  dla  zachowania  poufności  świadczą  załączniki  nr  5  i  6  do  wyjaśnień, 

O

dwołujący  nie  wykazał  tego,  w  tym  nałożenia  wynikających  z  tych  dokumentów 

obowiązków  na  konkretne  osoby  przygotowujące  dokumenty  w  tym  postępowaniu 

przetargowym. 

W 

rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  objęte  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  nie  miał  podstaw 

do wzywania 

Odwołującego  w  tym  zakresie  do  wyjaśnień.  W  ten  sposób  Odwołujący 

nie 

dopełnił  ciążącego  na  nim  obowiązku  dbania  o  poufność  zastrzeganych  przez  siebie 

informacji, 

co  skutkuje  nieskutecznością  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Podnoszenie 

zarzutów  dotyczących  zasadności  wezwania  do  wyjaśnienia  ceny 

w 

uzasadnieniu  odwołania  na  czynność  odtajnienia  załączników,  czyli  już  po  złożeniu 

przez Zaberd 

zażądanych wyjaśnień, jest bezprzedmiotowe. 

O

dwołujący  błędnie  utożsamia  czynność  odtajnienia  z  czynnością  udostępnienia 

dokumentów. Ponieważ Zaberd wniósł odwołanie od pierwszej z tych czynności, dokumenty 

zastrzeżone  przez  niego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  zostały  dotychczas 

ani ujawnione, 

ani udostępnione żadnym podmiotom. 

Z  uwagi  na  brak  podsta

w  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony  podtrz

ymały  dotychczasowe  stanowisko  i  argumentację,  a  Przystępujący  poparł 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

Z

amawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawc

y,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

mo

że  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego może narażać go na szkodę. 

I

zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  pismach  z  18  lutego  2022  r.  dotycz

ących  wyjaśnień  ceny  oferty  Zaberd  zawarł 

następujące  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  w  całości  wszystkich  (z  wyjątkiem  instrukcji 

przetwarzania  utajnionych 

dokumentów  oraz  polityki  bezpieczeństwa)  załączników  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa:  

Niezależnie  od  doświadczenia  Wykonawcy,  spełniając  oczekiwania  Zamawiającego, 

przekazujemy  szczegółowe  wyliczenia  wymienionych  w  piśmie  Zamawiającego  pozycji 

kosztorysow

ych. Ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, szczegółowa kalkulacja stanowi 

załącznik  nr  1A  i  1B.  Dodatkowo  założenia  nasze  w  zakresie  realizacji  prac,  potwierdzają 

oferty  od  Podwykonawców  (załącznik  nr  2  –  tajemnica  przedsiębiorstwa)  umowy 

z podwykonawc

ami  (załącznik  nr  3  –  tajemnica  przedsiębiorstwa)  i  załącznik  oferty 

od 

dostawców (załącznik nr 4 – tajemnica przedsiębiorstwa). 

…) 

Ceny  wynegocjowane  między  Wykonawcą  a  Podwykonawcami  i  dostawcami  stanowią 

indywidualny,  nie  po

dlegający  zaprzeczeniu  „dorobek  handlowy”  firmy;  negocjacje 

i 

uzgodnienia  zakończono  przed  złożeniem  oferty  Zamawiającemu.  Strony  zastrzegły  nie 

upublicznianie  wyników  negocjacji  indywidualnych  i  podania  do  publicznej  wiadomości 

podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania przez firmy konkurencyjne. 

Kalkulacja nasza jest sporządzane indywidualnie dla każdego kontraktu a szereg czynników 

jest  wynikową  powiązań  i  rozliczeń  ekonomiczno-finansowych  wynikających  z  planowania 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

i dywersyfikacji dzia

łalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe. 

Informacje,  takie  jak  sposób,  metody  i  założenia  do  kalkulacji  oraz  wynikające  z  tego 

wartości  kosztów  poszczególnych  elementów  składowych,  w  tym  np.  cen  zaoferowanych 

w oparciu  o  oferty  podwyk

onawców,  ceny  materiałów  –  stanowią  indywidualny  dorobek 

handlowy firmy.  

Utrata  (upublicznienie

)  tych  informacji  przez  przedsiębiorstwo  może  skutkować 

wykorzystaniem  ich  przez  firmy 

konkurencyjne  w  przyszłych  przetargach  w  celu  uzyskania 

przewagi konkuren

cyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku. 

W  celu  zapewnienia  przed  niekontrolowanym  wypływem  danych  i  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  firmie  funkcjonują  procesy  które  wskazuje,  że  określone 

informacje są traktowane jako poufne. 

Zapewnia to funkc

jonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną, 

wdrażaniem  i  utrzymania  procedur  w  zakresie  ochrony  danych  i  informacji,  który  prowadzi 

i nadzoruje  proces  poprzez  odpowiednio: 

identyfikację,  komunikację,  zabezpieczenie, 

procedury, szkolenia. 

Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi : 

•  dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników; 
•  oświadczenia  o  poufności  w  umowach  z  pracownikami  i  klauzule  o  poufności 

w umowach z kontrahentami 

•  stosowanie  zasady  „need  to  know”,  czyli  udostępnianie  informacji  tylko  tym  osobom, 

którym  jest  ona  potrzebna;  (zapobiega  to  temu,  by  informacja  była  dostępna  dla 

każdego, kto ma na to ochotę) 

•  wprowadzenie zasady niszczenia zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka, 
•  zamykanie ważnych dokumentów w zamykanych na klucz szafach 
•  wprowadzenie  indywidualnych  haseł  dostępu  do  komputerów  i  systemu 

informatycznego, 

•  indywidualne hasła dostępu do baz danych, 
•  rejestracja  wraz  z  identyfikacją  wejść  do  bazy  informacji  i  danych  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa 

•  oznaczanie dokumentów klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” 
•  zainstalowanie  w  komputerach  odpowiedniego  oprogramowania  śledzącego, 

zabezpieczającego przez utratą i kradzieżą danych i informacji, 

•  monitoring  i  ograniczenia  dostępu  pracowników  do  ważnych  pomieszczeń, 

monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory) 

•  wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami 
•  zabezpieczanie  informacji  podczas  negocjacji,  wprowadzenie  zasad  informowania 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

prac

owników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji, 

•  regularne szkolenia pracowników w zakresie ochrony informacji I danych 
•  wywiad końcowy z odchodzącym pracownikiem. 

Reasumując,  treść  przedstawionego  uzasadnienia  nie  wykazuje,  że  informacje 

zawarte 

w  złożonych  wyjaśnieniach  dotyczących  i  załączonych  do  nich  dowodach  mają 

dla Zaberdu 

wartość gospodarczą, skoro miałaby ona wynikać już z samego faktu dokonania 

kalkulacji  ceny  oferty  na  potrzeby 

tego  zamówienia,  w  tym  w  oparciu  o  oferty  uzyskane 

od podwykona

wców  czy  poddostawców.  W  szczególności  nic  konkretnego  nie  wynika 

ze stwierdzeni

a,  że  szereg  czynników  jest  wynikową  powiązań  i  rozliczeń  ekonomiczno-

finansowych  wynikających  z  planowania  i  dywersyfikacji  działalności  firmy.  Z  powyższego 

uzasadnienia  nie  wynika,  w  czym  Zaberd 

upatruje  wartości  gospodarczej  poszczególnych 

kategorii informacji zawa

rtych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, zidentyfikowanych choćby 

przez  odesłanie  do  konkretnych  fragmentów  utajnionych  załączników,  gdyż  bez  tego  nie 

sposób nawet odróżnić od siebie rozumienia pojęć „metod kalkulacji”, „sposobów kalkulacji” 

i 

„założeń kalkulacji”. 

Zaberd 

nie  wykazał  również,  że  przy  zachowaniu  należytej  staranności  podjął 

działania  w  celu  utrzymania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  W  tym  zakresie  zostało 

złożone  jedynie  zapewnienie,  że  kalkulacja  ceny  dokonywana  jest  przez  wąski 

krąg pracowników  i  wymienieniu  katalogu  działań,  z  których  większość  ma  charakter 

oczywisty,  a  w  odniesieniu  do  poz

ostałych  nie  załączono  dowodów,  które  choćby 

uprawdopodabnia

łyby,  że  faktycznie  zostały  one  uprzednio  podjęte  w  odniesieniu 

do informacji

, które następnie zostały zaprezentowane w ramach wyjaśnienia ceny złożonej 

oferty.  W 

szczególności  przedstawionemu  Zamawiającemu  uzasadnieniu  nie  towarzyszą 

żadne  dowody  na  potwierdzenie  ograniczenia  dostępu  do  zastrzeganych  informacji  wśród 

pracowników,  chociażby  przez  załączenie  przykładowych umów  o  zachowaniu w  poufności 

tych  informacji,  stan

owiących  odzwierciedlenie  funkcjonujących  w  przedsiębiorstwie  polityki 

bezpiecz

eństwa  czy  zasad  przetwarzania  poufnych  informacji.  Natomiast  z  treści 

załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub poddostawców czy już zawartych z nimi 

um

ów nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa, 

w

zględnie  podmioty  wiedzą,  że  mają  je  traktować  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Zaberdu 

i 

zobowiązują się do ich nieujawniania i podjęcia w tym celu stosownych działań. 

Stąd  nieprzypadkowo  odwołanie  skupia  się  na  utożsamieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  całości  dokumentów  z  wykazaniem,  że  zawarte  w  nich 

informacje  faktycznie  m

ają  taki  walor.  Odwołujący  zdaje  się  być  świadomy,  wszelka  nowa 

argumentacja  faktyczna  i  prawna  przedstawiona  na 

etapie  odwołania  jest  bez  znaczenia 

dla 

sprawy,  której  przedmiotem  jest  rozstrzygnięcie  o  prawidłowości  oceny  przez 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

Zamawiającego,  że  złożeniu  przez  Zaberd  oświadczenia  o  utajnieniu  całości  niemal 

wszystkich z

ałączników do pisma przewodniego nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Tym  niemnie

j  zaznaczyć  należy,  że  wszelkie  nowe  okoliczności  podniesione 

w 

złożonym  na  posiedzeniu  piśmie  procesowym  nie  mogły  zostać  wzięte  pod  uwagę  jako 

próba  uzupełnienia  odwołania  po  upływie  zawitego  terminu  jego  wniesienie,  gdyż 

na zasadzie  art.  555  ustawy  pzp 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Podobnie  z  uwagi 

na  upływ  zawitego  terminu  na  odwołanie  się  od  wezwania 

do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  bez  znaczenia  dla  tej  sprawy  są 

przedstawione  w  uzasadnieniu  od

wołania  okoliczności  de  facto  stanowiące  polemikę  z  tą 

czynno

ścią Zamawiającego. 

Wreszcie z uwagi na 

normę wynikającą z art. 555 pzp przedmiotem rozpoznania w tej 

sprawie  nie  mog

ło  być  ani  wezwanie  do  wyjaśnienia  wątpliwości  powziętych  na  tle 

pierwotnych  wyjaśnień,  ani  zasadność  i  skuteczność  utajnienia  informacji  przedstawionych 

w   ramach 

uczynienia  zadość  tej  nowej  czynności  Zamawiającego,  gdyż  odwołanie  ich  nie 

dotyczy,  nie  wiadomo  nawet,  czy  zos

tała podjęta  decyzja co do  skuteczności  tego nowego 

zast

rzeżenia. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu. 

Jawn

ość  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

o

bowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp 

z 2004 r.} a

nalogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku 

nowelizacji  wprowadzonej 

ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie 

wsk

azywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to  zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu 

ustawy  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku 

1653)  odnośnie  wprowadzenia  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę 

oceny  wykonawców  (czyli  zmiany  art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych 

zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa 

nie  są  podawane  do publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis 

jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając 

informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady 

uczciwej  konkurencji,  tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga 

faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą do  dopuszczenia 

wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała 

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds

iębiorców dane te były ujawniane. 

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej 

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania  zamawiającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając, 

że zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Warto  w  tym  kontekście 

zauważyć,  że  cała  argumentacja  prawna  odwołania  opiera  się  na  wypowiedziach 

orzecznictwa  i  doktryny  doty

czących  stanu  prawnego  sprzed  tej  nowelizacji,  które  de  lege 

lata 

nie są już adekwatne. 

Natomiast  j

uż  w  uchwale Sądu Najwyższego z 21  października 2005  r. sygn.  akt III 

CZP  74/05  przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego 

zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających 

ze 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia. 

A 

następstwem 

stwierdzenia 

bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. 

Art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  wypełnienia  się  przesłanek  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnica  przeds

iębiorstwa.  Natomiast  zamawiający  w  toku  prowadzonego  przez  siebie 

postępowania  ma  ocenić,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Przy  czym  użyte 

przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza 

coś  więcej  aniżeli  samo  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  powodów  objęcia  tajemnicą 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

przedsiębiorstwa.  Z  pewnością  za  owo  „wykazanie”  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzas

adnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej 

tajemnicy  przedsiębiorstwa wynikającej  aktualnie  z  art.  11 ust.  2  ustawy z  dnia 16  kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).  

Jak  to  ujął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  października 

2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21,  prze

widziany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania” 

winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  Kodeksu 

po

stępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych 

informacji jako poufnych nie jest 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, 

gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej 

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. 

Wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi 

informacje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających 

z definicji legalnej tajem

nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

czyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

taki

ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowan

iu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

N

ie  budzi  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  że  warunkiem  sine  qua  non 

w 

ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. 

Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym,  technologicznym, 

o

rganizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, 

ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  (w  szczególności  jest  źródłem 

zysku  lub  pozwala  na  z

aoszczędzenie  kosztów)  dla  przedsiębiorcy  dzięki  temu, 

że pozostanie poufna. 

Ponadto  Izba  uznaje  przywołane  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wypowiedzi 

z dotychczasowego  orzecznictwa  Izby  w 

kwestii  nieuzasadnionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za aktualne i adekwatne również w tej sprawie. 

Skoro 

– jak to powyżej ustalono – Odwołujący nie był w stanie wykazać w odniesieniu 

do  informacji  zawartych  w 

załącznikach  do  wyjaśnień  ceny  oferty  ani  ich  wartości 

gospodarczej

,  ani  podjęcia  odpowiednich  działań  w  celu  zachowania  ich  w  poufności, 

decyzj

ę Zamawiającego o ich odtajnieniu i ujawnieniu w całości należy uznać za prawidłową, 

Sygn. akt KIO 697/22 
 

bo 

odpowiadającą przepisom, których naruszenie zostało mu zarzucone w odwołaniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  pzp 

oraz  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.