KIO 693/22 WYROK dnia 29 marca 2022 r.

 Sygn. akt: KIO 693/22 

WYROK 

z dnia 29 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz  

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2022  r.  przez  wykonawcę  Ł.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Protect  Building  Ł.  M.  z  siedzibą  w 

Lędzinach  przy  ul.  Ozimskiej  1F  (46-053  Lędziny)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamaw

iającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Firmowej 1 (45-594 

Opole) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Ł.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą  Protect  Building Ł.  M.  z  siedzibą  w  Lędzinach  i  zalicza na  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  u

stawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego do

ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 693/22 

U z a s a d n i e n i e 

Mie

jski Zarząd Dróg w Opolu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, 

w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.:  Remonty  i  bi

eżące  utrzymanie  dróg,  w  zakresie 

robót  polegających  na  utrzymaniu  i  remontach  nawierzchni  chodników  przy  drogach 

krajowych,  wojewódzkich, powiatowych,  gminnych i  wewnętrznych  na  terenie miasta Opola 

(o numerze: NP.260.05.2022.P), zwane dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 9 lutego 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00052098.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp.  

W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca 

Ł. M. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  Protect  Building  Ł.  M.  z  siedzibą  w  Lędzinach  (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł 

odwołanie od decyzji zamawiającego, wydanej dnia 10 marca 2022 r. w przedmiocie wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz informacji o w

ykonawcach, których oferty zostały odrzucone w 

postępowaniu.  

Z

askarżonej  czynności  zamawiającego,  odwołujący  zarzucił  naruszenie  przepisów 

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp 

przez błędne ustalenia faktyczne, tj. 

uznanie,  że  treść  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  ma  być  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia, pomimo poprawienia omyłki w postaci przedłożenia aktualnego załącznika nr la 

przez w

ykonawcę. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty; 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;  

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu; 

zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

W  uza

sadnieniu  odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  informacjami  udzielonymi  na 

stronie  internetowej 

zamawiającego  termin  składania  ofert  minął  dnia  28  lutego  2022  r.  o 

godz. 

9.00. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 6 861 247,62 zł. Odwołujący 

w

skazał,  że  zgłosił  swoją  ofertę  wraz  załącznikami  w  trybie  przewidzianym  do  zgłaszania 

ofert przewidzianym w SWZ postępowania w dniu 28 lutego 2022r. , tak więc bezsprzecznie 

zgłosił swoją ofertę w przewidzianym przez zamawiającego terminie. 

W dal

szej kolejności zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 4 marca 2022 r. o rozpatrzenie oferty 

wykonawcy  do 

przetargu  o  nr  referencyjny  NP.260.05.2022.P  z  naniesioną  poprawką  – 

poprawieni

em załącznika do oferty, w którym odwołujący sam z własnej inicjatywy na piśmie 

zgłosił zamawiającemu, że załącznik nr la, stanowiący integralną część oferty został złożony 

według  starego  wzoru,  zamiast  wzoru  aktualnego  znajdującego  się  na  stronie  internetowej 

zamawiającego. Odwołujący wniósł o zakwalifikowanie opisanego błędu, będącego wynikiem 

przeoczenia,  niewpływającego  w  sposób  rażący  na  treść  ofert,  przez  zamawiającego,  jako 

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  w  myśl  przepisu  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Odwołujący 

podniósł wtedy, że w obu formularzach tożsame są wartości jednostkowe oraz ilości robót a 

naprawienie  omyłki  jaką  jest  przedłożenie  prawidłowego  formularza  nie  może  być 

potraktowane jako powodujące istotne zmiany w treści umowy i nie jest to złożenie kolejnej 

oferty, gdyż formularz nowy różni się od tego złożonego w ofercie jedynie tym, że w: 

a)  Pkt  I 

–  Wyznaczono  maksymalną  odległość  na  jakiej  odbywa  się  transport  i  utylizacja 

gruzu po stronie wykonawcy. 

b)  Pkt  III 

–  Wyznaczono  maksymalną  odległość  na  jakiej  odbywa  się  transport  gruntu  po 

stronie wykonawcy. 

c) Pkt IV 

– Wyznaczono grubość podbudowy z kruszywa łamanego na 10 cm (powinno być 

20 cm). 

d) Pkt VI 

– Nie oznaczono wymiarów kostki brukowej betonowej prostokątnej, tylko grubość i 

kolor  (Lp.  39-42)  oraz  wyznaczono 

grubość  kostki  brukowej  betonowej  (pigmentowanej) 

STAROBRUK (Lp. 44). 

e)  Pkt  IX 

–  Wyznaczono  maksymalną  odległość  na  jakiej  odbywa  się  transport  i  utylizacja 

gruzu po stronie wykonawcy. 

f)  Pkt  X 

–  Wyznaczono  maksymalną  odległość  na  jakiej  odbywa  się  transport  i  utylizacja 

gruzu po stronie wykonawcy. 

Nie powiel

ając argumentacji faktycznej i prawnej zawartej we wniosku odwołującego z dnia 4 

marca  20

22  r.  o  którym  mowa  wyżej  odwołujący  wskazał,  że  różnice  w  formularzu  nie  jest 

okolicznością,  która  zmierzały  by  do  próby  nadużycia  prawa,  prowadzeniu  negocjacji  czy 

z

łożenia  nowej  oferty  przez  wykonawcę.  Oferta  wykonawcy  spełnia  wszystkie  warunki 

określone  w  prawie  zamówień  publicznych  i  została  złożona  w  przewidzianym  do  tego 

terminie. 

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie 

istnieje,  czyli  został  złożony  wraz  z  ofertą,  a  w  niniejszej  sprawie  fakt  załączenia  do  oferty 

załącznika  la  jest  bezsporny,  jednakże  wykonawca  zamieścił  wzór  nieaktualny,  który  w 

swojej  treści  nie  różni  się  rażąco  od  wzoru  aktualnego,  który  został  przedłożony  wraz  z 

wnioskiem  z  dnia  4  marca 

2022  r.,  podczas  gdy  termin  do  zgłaszania  ofert  minął  zaledwie 

dwa dni wcześniej, co sugeruje, że ze względu na krótką różnicę czasu zwłoka odwołującego 

i  niezwłoczne  poprawienie  omyłki  pozwoliłoby  zamawiającemu  na  rozpatrzenie  oferty 

odwołującego w jej poprawionej wersji, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

Pzp, 

ponieważ  jej  treść  ma  być  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Zamawiający  w 

uzasadnieniu decyzji odrzucającej ofertę odwołującego wskazał, że odwołujący złożył ofertę 

w  zakresie  nieodpowiadającym  jego  wymaganiom  zawartym  w  Specyfikacji  Warunków 

Z

amówienia  –  SWZ,  a  pomyłkę  w  doborze  załącznika  potraktował  jako  dodatkowe, 

ni

ewymagane i niezgodne z SWZ zapisy albo też brak zapisów dotyczących obligatoryjnych 

wyma

gań  przedmiotowego  zamówienia.  Podniósł,  że  jego  zdaniem  powyższe  stanowi 

istotną  zmianę  treści  wymagań  zamawiającego,  a  czytając  uzasadnienie  do  decyzji  można 

odnieść wrażenie, że zamawiający działa w mylnym przekonaniu, iż wskazane wyżej zmiany 

zostały przez odwołującego dokonane celowo z premedytacją, co jest oczywistą nieprawdą. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  powołał  się  również  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej,  zgodnie  z  którym  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SWZ  ma  miejsce  w 

sytuacji, 

gdy  oferta  nie odpowiada w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie zapewniając jego 

realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W kontekście tej konkretnej sprawy 

w  ocenie 

odwołującego  należało  zwrócić  szczególną  uwagę  na  okoliczność,  że  stary 

załącznik  nr  la,  nadesłany  omyłkowo  przez  odwołującego,  nie  powoduje  istotnej 

niezgodności  oferty  z  warunkami  przedstawionymi  w  SWZ,  gdyż  dotyczy  jedynie  kilku 

szczegółów zapisanych w kolumnie „wyszczególnionych robót”. Takie zachowanie ze strony 

odwołującego  –  poprawione  w  najszybszym  możliwym  terminie  poprzez  złożenie 

prawidłowego (aktualnego) załącznika nr la – nie może zostać uznane za działanie w pełni 

niezgodne  z  przedm

iotem  zamówienia,  gdyż  jak  zostało  wskazane  wyżej  –  omyłka  w 

formularzu 

nie dotyczyła kwestii wynagrodzenia ani zakresu robót. Mówiąc krótko – chodnik 

miał  zostać  wykonany,  natomiast  odwołujący  błędnie  wskazał  odległość  wywozu  odpadów 

budowlanych.  Zapisy, 

które  stanowią  o  integralności  treści  umowy  z  treścią  SWZ  znajdują 

się  w  obu  załącznikach,  a  ich  numeracja,  opis,  czy  cena  nie  zmieniła  się.  Dalej  w 

uzasadnieniu 

zamawiający  przyznaje,  że  w  kosztorysie  odwołującego  wycenione  zostały 

materiały innego typu niż wymagał zamawiający, a ich ponowna  wycena miałaby wkraczać 

poza  jego  kompetencje  i  byłaby  znacznie  utrudniona.  W  ocenie  odwołującego  w 

przedmiotowej  sprawie  ponowna  wycen

a  nie  była  konieczna,  ponieważ  odwołujący  dnia  4 

marca  2022  r.  przedstawił  zamawiającemu  poprawiony  formularz,  gdzie  wszelkie  omyłki 

zostały poprawione, dlatego potrzeba ponownej wyceny wygasła samoistnie.  Ostatecznie – 

w 

ocenie  odwołującego  –  zamawiający  odnosi  się  do  możliwości  zakwalifikowania  wyżej 

wskazanych omyłek w formularzu 1a za omyłki opisane w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp twierdząc, 

że  możliwość  poprawienia  takich  omyłek  możliwa  jest  jedynie  w  przypadku  ofert 

merytorycznie  poprawnych,  a  także  w  celu  zapobieżenia  ich  eliminacji  z  postępowania  z 

przyczyn  wyłącznie  formalnych  lub  niemających  istotnego  znaczenia  w  kontekście 

oferowanego  wykonania  robót  budowlanych.  Świadomie  lub  nie,  zamawiający  użył  takiego 

sformułowania, które w całości pokrywa się z argumentacją odwołującego przedstawioną w 

piśmie.  Wyrażenie  „lub  niemających  istotnego  znaczenia  w  kontekście  oferowanego 

wykonania robót budowlanych” należy tu uwypuklić, gdyż odwołujący sam przyznając się do 

błędu,  poprawiając  ten  błąd  i  wysyłając  pismo  z  aktualnym  załącznikiem  udowodnił,  że 

omyłka,  której  się  dopuścił  była  w  istocie  błędem  niemającym  istotnego  znaczenia  w 

kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej 

Izby  Odwoławczej  punktem  odniesienia  przy  ocenie  dopuszczalności  dokonania  poprawy 

jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. 

Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów  przedmiotowo  istotnych  umowy 

(essentialia negotii) lub 

elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, 

że  skutkiem  dokonanej  poprawy  miałaby  być  zmiana  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności 

uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 (dzisiaj: art. 223 ust. 

2 pkt 3) Pzp

. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść 

oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  a  nie  czy  tkwi  w  jej  istotnych 

postanowieniach.  Zamawiający  jest  zobowiązany  poprawić  omyłkę  w  szczególności  wtedy, 

gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się 

na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki 

będzie  miało  miejsce  po  uzyskaniu  od  wykonawcy  wyjaśnień.  Poprawieniu  mogą  podlegać 

wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji 

kosztorysowych 

– zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą 

oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym 

uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek.  W  wyroku  z  dnia  5 

maja  2011  r.  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  za  uzasadnione  uznała  poprawienie  omyłki  w 

oznaczeniu  jednostki  miary  w  jednej  pozycji  kosztorysu  ofertowego  (metr  kwadratowy 

zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu 

robót. 

Odwołujący  stwierdził,  że  składając  ofertę  działał  w  błędzie,  lecz  ten  błąd  został  w  pełni  i 

szybko  naprawiony,  a  z

amawiający  nie  przychylił  się  do  wniosku  o  rozpatrzenie  oferty  z 

poprawionym  załącznikiem  i  jest  to  jedyny  powód  odrzucenia  jego  oferty  w  postępowaniu. 

Pozostałe warunki formalne jak i merytoryczne zostały przez odwołującego spełnione, co jest 

bezsp

orne, patrząc na treść decyzji zamawiającego. Po raz kolejny odwołujący podkreślił, że 

poprawiony  załącznik  został  zamawiającemu  przesłany  przez  odwołującego  jeszcze  przed 

wydaniem  przez  niego  decyzji  o  wyb

orze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  i 

odrzuceniu oferty 

odwołującego.  

Odwołujący wyjaśnił, że dokonując analizy komentowanego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez 

pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, należy przyjąć, że treść 

oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  jeżeli  jest  niezgodna  z  warunkami,  które 

dotycz

ą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikającymi  w 

szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postan

owień  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Należy  więc  przytoczyć  wcześniejsze 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  mówiące,  że  aby  zamawiający  był  uprawniony 

odrz

ucić  ofertę  na  podstawie  tego  przepisu  jest  zobowiązany  przeprowadzić  analizę 

porównawczą  treści  oferty  oraz  warunków  zamówienia  (w  szczególności,  co  do  zakresu, 

ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), 

które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, 

który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy

, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Dokonanie  taki

ego  porównania  przesądza  czy 

treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada wymogom SIWZ. Niezgodność treści oferty 

z  warunkami  zamówienia  zachodzi  więc,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym 

postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w 

SIWZ wymaganiom. 

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter 

zasadniczy  oraz  nieusu

walny,  ze  względu  na  przewidziany  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających 

na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w 

treści  oferty.  Niezgodność  oferty  powinna  dotyczyć  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez 

wykonawcę. 

W ocenie odwołującego, zamawiający mógł przychylić się do jego wniosku i zakwalifikować 

omyłkę  w  postaci  nieaktualnego  formularza  jako  omyłkę  niepowodującą  istotnej  zmiany  w 

treści  oferty,  lecz  nie  zrobił  tego  i  nie  dokonał  pełnej  analizy  dokumentów  oferty 

przedłożonych  przez  odwołującego.  Zdaniem  odwołującego  omyłka  spowodowana  jego 

nieuwagą  nie  miała  charakteru  rażącego  i  nie  wpływała  na  merytoryczną  treść  złożonej 

oferty, gdyż wszelkie pozostałe warunki zostały przez odwołującego spełnione, a termin jaki 

upłynął  między  poprawką  odwołującego  a  decyzją  zamawiającego  każe  przypuszczać,  że 

zamawiający  miał  możliwość  zapoznania  się  z  nią  i  wziąć  ją  pod  uwagę  przy  wdawaniu 

decyzji mimo, że odwołujący wskazał pełną argumentację faktyczną i prawną przemawiającą 

za  uznaniu  jego  wniosku  za  zasadny. 

Oferta  niespełniająca  merytorycznych  wymagań 

określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – 

nie  może  zostać  na  etapie  badania  ofert  zmieniona,  w  celu  doprowadzenia  jej  treści  do 

zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. 

W  świetle  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  oraz  powołanych  okoliczności  –  zdaniem 

odwołującego – nie ulegało wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów Pzp miały istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  tych  względów  odwołanie 

pozosta

wało konieczne i uzasadnione. 

W  ramach  przedmiotowego 

postępowania  odwoławczego  nie  zostały  zgłoszone 

przystąpienia. 

Zamawiający w dniu 29 marca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, 

w której wniósł o oddalenie odwołania.  

Na podstawie dokumentacji p

rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  wykazał,  że  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, 

że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 528 

Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  z

ałączniki  do  odwołania  oraz  dokumentację  przekazaną  w  postaci  elektronicznej, 

zapisan

ą na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 marca 

2022 r., w tym w szczeg

ólności: 

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; 

-  pismo 

odwołującego  z  wnioskiem  o  rozpatrzenie  oferty  z  dnia  4  marca  2022  r.  wraz  z 

załącznikiem; 

- pismo z dnia 10 marca 2022 r. 

zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty 

w postępowaniu oraz informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. 

Iz

ba ustaliła co następuje 

W rozdziale 16 SWZ 

prezentującym opis sposobu przygotowania oferty zamawiający 

w 

ust.  3  pkt  2  lit.  b)  wskazał,  że  kompletna  oferta  musi  zawierać  Przedmiotowe  środki 

dowodowe

,  tj.  załącznik  nr  1a  (Wykaz  cen)  i  1b  (Wykaz  stawek  i  narzutów)  do  SWZ 

sporządzone  zgodnie z Rozdziałem  26  SWZ.  Dodatkowo rozdział  26  SWZ  ust.  3,  5,  8,  10, 

14, 15 i 16 pos

iadały następującą treść: 

Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w Wykazach cen, 

specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  oraz  warunków 

realizacji ustalonych w SWZ, 

oraz załącznikach do SWZ.; 

Wykonawca  określając  ceny  jednostkowe  zobowiązany  jest  do  bardzo  starannego 

zapoznania się z  przedmiotem  zamówienia,  warunkami  wykonania i  wszystkimi czynnikami 

mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia, bowiem rozliczenie dla niniejszego zadania ma 

charakter kosztorysowy.; 

Zamawiający  wymaga,  by  Wykonawca  przedstawił  wraz  z  ofertą  przedmiotowe  środki 

dowodowe, tj. prawidłowo wypełnione i podpisane Wykaz cen oraz Wykaz stawek i narzutów 

zgodnie  z  załączonymi  do  SWZ  wzorami  stanowiącymi  załączniki  nr  1a  i  1b  do  SWZ  (oba 

załączniki znajdują się w pliku Excel pn. Wykaz cen i Wykaz stawek i narzutów).; 

Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M. S, Ko, Z, Kz) 

muszą  być  takie  same  dla  wszystkich  wycenianych  pozycji  przedmiarowych  w  całym 

Wykazie cen.; 

Cena  oferty  musi  zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia 

wynikające  ze  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  wykazu 

cen oraz warunków realizacji ustalonych w SWZ, oraz załącznikach do SWZ.; 

Wykonawca  załącza  do  oferty  wypełnione  i  podpisane  przez  osobę  upoważnioną 

przedmiotowe środki dowodowe, tj. zał. 1a Wykaz cen oraz zał. 1b Wykaz stawek i narzutów 

pod rygorem odrzucenia oferty jako niezgo

dnej z treścią SWZ - zgodnie z zapisami u.p.z.p.; 

Cena  oferty  musi  zawierać  wszystkie  czynniki  cenotwórcze  wskazane  w  opisie 

przedmiotu zamówienia oraz zapisami umowy. 

W  trakcie  trwania  procedury  przetargowej 

zamawiający  nie  modyfikował  treści 

załącznika nr 1a (Wykazu cen). 

Odwołujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 1a tj. Wykaz cen. 

Pismem  z  dnia  4  marca  2022  r.  odwołujący  złożył  zamawiającemu  wniosek  o 

rozpatrzenie oferty do przetargu z naniesioną poprawą – poprawieniem załącznika do oferty. 

Składając powyższy wniosek odwołujący wniósł o: 

Zakwalifikowanie  błędu  —  tj.  złożenie  przez  wykonawcę  formularza  „wykaz  cen”, 

stanowiącego  załącznik  nr  la  do  oferty  przetargu  „remonty  i  bieżące  utrzymanie  dróg,  w 

zakresie  robót  polegających  na  utrzymaniu  i  remontach  nawierzchni  chodników  przy  

dr

ogach  krajowych,  wojewódzkich,  powiatowych,  gminnych  i  wewnętrznych  na  terenie 

miasta  Opola”,  postępowanie  nr  Z  12/70020,  znak  sprawy:  NP.260.05.2022.P,  według 

starego  wzoru.  zamiast  wzoru  aktualnego  znajdującego  się  na  stronie  internetowej 

Miejskiego Zar

ządu Dróg w Opolu — jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z 

dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 

2. Rozpatrzenie oferty wykonawcy do przetargu opisanego w pkt 1 z nani

esioną poprawką – 

przedłożeniem prawidłowego załącznika, tj. formularza „wykaz cen”, stanowiącego załącznik 

nr 1a. 

W uzasadnieniu wniosku 

odwołujący wskazał m. in., że popełnił błąd – do oferty na przetarg 

dołączył stary formularz zawierający wykaz cen oraz m. in. opis „wyszczególnionych robót”. 

Omyłka  leżąca  po  stronie  wykonawcy  przejawia  się  w  tym,  że  powinien  on  załączyć 

formularz nowszy, który istniał już w chwili złożenia oferty. 

Zamawiający  w  dniu  10  marca  2022  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu.  W  piśmie  zawierającym  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

zamawiający  jednocześnie  zawarł  informację  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  W 

uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał m. in.: 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Wykonawca  złożył  ofertę  w  zakresie  nieodpowiadającym 

wymaganiom  Zamawiającego  określonym  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zwanej 

dalej  SWZ,  tj.  w  opisie  wyszczególnionych  robót  (stanowiących  załącznik  nr  la  do  oferty) 

zawarł dodatkowe niewymagane przez Zamawiającego zapisy, tzn.: 

Lp. 1 . ”(...) na odległość do 14 km" 

Lp. 2 : ”(...) na odległość do 14 km” 

Lp. 

9 : ”(...) na odległość do 14 km” 

Lp. 10 : ”(...) na odległość do 14 km” 

Lp. 16 : ”(...) na odległość do 14 km (...)" 

Lp. 18 : ”(...) na odległość do 14 km (...)” 

Lp. 44 : 

”(...) o grub. 8 cm (...)" 

Lp. 58 : 

"(...) do 14 km” 

Lp. 60 : ”(...) na odległość do 14 km” 

Ponadto  w  ofercie  Wykonawcy 

brakuje  zapisów  dotyczących  obligatoryjnych  wymagań 

Zamawiającego względem przedmiotowego zamówienia, tzn.: 

Lp. 39 : "(...

) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”  

Lp. 40 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”  

Lp. 41 : ”(...) prostokątnej o wym. IOx20 cm i (...)”  

Lp. 42 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)” 

Lp. 44 : "(...) o fakturze starobruku (pigmentowane

j)” 

…) 

Powyższe  wymienione  niezgodności  w  ofercie  z  wymaganiami  dotyczącymi  przedmiotu 

zamówienia  nie  mogą  zostać  uznane  przez  Zamawiającego,  jako  omyłka  polegająca  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodująca  istotnej  zmiany  w  treści 

of

erty, ponieważ stosownie do alt. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. możliwość poprawiania uchybień 

w ofertach jest możliwe jedynie w przypadku ofert merytorycznie poprawnych, a także w celu 

zapobieżenia  ich  eliminacji  z  postępowania  z  przyczyn  wyłącznie  formalnych  lub 

niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych. 

Natomiast oferta Wykonawcy jest zarówno niepoprawna merytorycznie, jak i jej zapisy mają 

istotne  znaczenie  dla  należytego  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Z

amawiającego. Art. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie 

złożonych  ofert,  a  taką  w  tym  przypadku  jest  oferta  Wykonawcy,  lecz  jest  podstawą 

poprawienia  o

myłek,  którego może  dokonać  Zamawiający,  z  zastrzeżeniem  znaczenia tych 

popra

wek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, które nie może być 

wówczas  istotne.  Proces  poprawiania  omyłek  nie  może  prowadzić  do  konieczności 

znaczącej  ingerencji  ze  strony  Zamawiającego  w  treść  oferty,  ponadto  wystąpienie  omyłki 

nie m

oże też pozostawiać wątpliwości, co do zamierzonej treści oświadczenia Wykonawcy. 

W związku z powyższym oraz zapisami Rozdziału 26 SWZ Zamawiający postanawia. jak w 

pkt. 2 niniejszego pisma, o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., jako 

w pełni uzasadnione i stanowiące jego obowiązek. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia;  

-  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp 

–  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty 

‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.  

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  nie  było  sporu  pomiędzy  stronami  w  zakresie  stanu 

faktycznego.  W  dalsz

ej  kolejności  skład  orzekający  ustalił,  że  zamawiający  nadał 

załącznikom  nr  1a  (Wykaz  cen)  i  1b  (Wykaz  stawek  i  narzutów)  do  SWZ  szczególne 

znaczenie,  na  co  wskazuje  brzmienie  zawarte  w  rozdziale  26  SWZ 

(szczególnie  w 

cytowanym  pow

yżej  ust.  8).  Zamawiający  przesądził,  że  ww.  załączniki  miały  charakter 

przedmiotowych  środków  dowodowych.  Konsekwencją  zarówno  braku  złożenia 

przedmiotowych środków dowodowych lub nie zawarcia w nich informacji potwierdzających 

spełnienie  opisanych  w  SWZ  wymagań  implikuje  koniecznością  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp.  

Zgodnie  z  art.  107  ust.  2  Pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający 

wzywa  do  ich  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w 

ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przedmiotowego przepisu wynika, 

że zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentu będącego 

przedmiotowy

m  środkiem  dowodowym  w  sytuacji,  gdy  przewidzi  taką  możliwość  w 

ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Jak ustaliła Izba (zostało to także przyznane przez 

odwołującego  na  rozprawie)  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nie  przewidział 

takiej  możliwości.  Brak  zamieszczenia  stosownej  informacji  w  ogłoszeniu  lub  dokumentach 

zamówienia 

uniemożliwia 

zamawiającemu 

uzupełnianie 

dokumentów 

będących 

przedmiotowymi 

środkami  dowodowymi.  Brak  uprawnień  zamawiającego  do  uzupełniania 

znajduje przełożenie także na uprawnienia wykonawcy, który nie może z własnej inicjatywy 

uzupełnić takiego dokumentu, którego nie załączył (lub załączył niekompletny) w ofercie. 

Ponadto 

Izba przyznała rację zamawiającemu, który wyjaśnił, że wniosek odwołującego z 4 

marca  2022  r.  nie  m

ógł  doprowadzić  do  zakwalifikowania  błędu  odwołującego,  jako  omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnej 

zmiany  w  treści  oferty,  ponieważ  stosownie  do  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  możliwość 

poprawiania  uchybień  w  ofertach  jest  możliwe  jedynie  w  przypadku  ofert  merytorycznie 

poprawnych,  a  także  w  celu  zapobieżenia  ich  eliminacji  z  postępowania  z  przyczyn 

wyłącznie  formalnych  lub  niemających  istotnego  znaczenia  w  kontekście  oferowanego 

wykonania  robót  budowlanych.  Natomiast  oferta  odwołującego  była  zarówno  niepoprawna 

merytorycznie, jak i m

iała istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia zgodnie z 

wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego.  Proces  poprawiania  omyłek  nie  może 

prowadzić  do  znaczącej  ingerencji  ze  strony  zamawiającego  w  treść  oferty,  ponadto 

wystąpienie  omyłki  nie  może  też  pozostawiać  wątpliwości,  co  do  zamierzonej  treści 

oświadczenia wykonawcy. 

Tym samym 

Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego w 

czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z 

warunkami zamówienia i tym samym oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w 

zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W  z

wiązku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministr

ów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………