KIO 683/22 POSTANOWIENIE dnia 23 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 683/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be

z udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  23  marca  2022  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą  

w  Sopocie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Katowicach 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  kwoty  18  000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 683/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Katowicach  [dalej  „Zamawiający”] 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na 

roboty budowlane dla zadania: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 934 

od miejscowości Imielin do DK 44” (znak postępowania: WI-K/PN/220211/1). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2022/S 042-107921. 

W  dniu  11  marca  2022  r.  wykonawc

a  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  436  pkt  1  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  4  w  związku  z  art.  134  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  - 

poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (ukończenia całości robót budowlanych) 

w  postaci  daty  kalendarzowej  - 

podczas  gdy  taki  sposób  określenia  terminu  wykonania 

zamówienia  jest  niezgodny  z  ww.  przepisami  PZP  oraz  nie  uwzględnia  i  nie  zabezpiecza 

stron  przed  okolicznościami,  które  mogą  ograniczyć  czas  potrzebny  do  wykonania 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  może  skutkować  niemożliwością  jego  wykonania  w 

zakreślonym terminie oraz przerzucanie na wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z 

ewentualnego  przedłużenia  się  postępowania  przetargowego  z  przyczyn  od  nich 

niezależnych,  co  zniechęca  wykonawców  do  składania  ofert  w  Postępowaniu,  a  w 

konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji;  

2. art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp,  

art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie  przez 

Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  jak  również  zasadę  proporcjonalności  -  a  to  przez 

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób 

z

apewniający  najlepszą  jakość  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem  zamówienia 

oraz  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  szczególności  wobec  sformułowaniem 

zapisów  SWZ  oraz  wyżej  przytoczonego  postanowienia  umownego  (wskazanie  daty 

wykonania  umo

wy  w  sposób  arbitralny  -  jako  konkretnej  daty  kalendarzowej)  tj.  w  sposób 

wykorzystujący  pozycję  dominującą  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w 

treści  projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współdziałania, 

równoważenia  interesów  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  także  zasad 

współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania 

oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1.  zmianę  pkt  6  SWZ  oraz  §3.1  wzoru  Umowy  tj.  sposobu  określenie  terminu  wykonania 

zamówienia  poprzez  zastąpienie  terminu  wykonania  zamówienia  określonego  w  postaci 

konkretnej  daty  kalendarzowej  („Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  ukończył  całość 

robót budowlanych dla zadania w terminie do dnia 15.10.2024 r.”) terminem oznaczonym w 

postaci  określonej  liczby  miesięcy  liczonej  od  dnia zawarcia  umowy  w  sprawie zamówienia 

publicznego, czyli:  

pkt  6  SWZ:  „Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  przedmiot  zamówienia  w  terminie:  27 

miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”  

oraz  

§3.1  „Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  ukończył  całość  robót  budowlanych  dla 

zadania 

w terminie 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”.  

Alternatywnie o zmianę ww. zapisów w następujący sposób:  

pkt  6 SWZ: „Wykonawca jest  zobowiązany  wykonać przedmiot zamówienia (bez  uzyskania 

decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) w terminie: 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania 

Wykonawcy terenu budowy.”  

oraz 

§3.1  „Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  ukończył  całość  robót  budowlanych  dla 

zadania w terminie 24 miesi

ęcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy, o 

którym  mowa  w  §  3.3.  W  terminie  na  zakończenie  robót  budowlanych  Wykonawca  jest 

zobowiązany złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, ale nie musi uzyskać tej 

decyzji”.  

oraz  odpowiedni

o  skreślenia  w  §3.4.:  ”Wykonawca  przygotuje  i  złoży  do  nadzoru 

budowlanego  wniosek  o 

wydanie  decyzji  pozwolenie  na  użytkowanie  oraz  dokona 

skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Przygotowanie wszystkich niezbędnych 

dokumentów  jest  po  stronie  Wykonawcy.  Decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  należy 

uzyskać  najpóźniej  w  terminie  rozliczenia  zadania.  Zawiadomienia  o  zakończeniu  budowy 

należy  dokonać  najpóźniej  w  terminie  rozliczenia  zadania.  Odpowiednio  wcześniej 

Wykonawca  jest  zobowiązany  wystąpić  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udzielenie 

stosownego pełnomocnictwa w tym zakresie.” 

a pon

adto Odwołujący wniósł o:  

2.nakazanie  przekazania  zmiany  SWZ  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  oraz 

zamieszczenie jej na stronie internetowej; 

3. nakazanie odpowiedniej z

miany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne; 

4.  obciążenie  w  całości  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  tj.  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 

zł  wraz  z  ewentualnymi  pozostałymi  kosztami  przedstawionymi  na  wykazie  podczas 

rozprawy, w tym ewentualnymi kosztam

i zastępstwa procesowego. 

Izba 

ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

W dniu 22 marca 2022 

r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pismo  w  formie  elektronicznej

,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  wniesione  odwołanie.  Izba 

stwierdziła,  że  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę 

uprawnioną do reprezentowania Odwołującego 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  wskazuje,  że  na  skutek  cofnięcia  odwołania 

wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 

ust.  1  i  2  oraz  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  treści  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie 

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa  wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby 

(art.  520 

ust.  2  ustawy  Pzp).  Z  kolei  w  myśl  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

w 

wysokości 20 000,00 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..