KIO 677/22 WYROK dnia 24 marca 2022 r.

sygn. akt: KIO 677/22 

WYROK 

z dnia 24 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Instytut 

ADN  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Grzybowska  56;  00-844  Warszawa, 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości,  ul. 

Pańska 81/83; 00-834 Warszawa, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Investin sp.  

z  o.o.;  Fundacja  Zaawansowanych  Technologii,  ul.  Nowy  Świat  60/lok.  9;  00-357 

Warszawa, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie 

zam

awiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym 

ujawnienie 

informacji  bezzasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przez:  

a)  Investin, tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;  

b) Outworking  S.A.,  tj.  opisu  pozyskania  kadry  merytorycznej  AMI,  koncepcji 

realizacji  zadania  dot.  rekrutacji  przedsiębiorców  do  programu  AMI,  koncepcję 

komunikacji na etapie rekrutac

ji przedsiębiorstw do programu AMI. 

K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Polską  Agencję  Rozwoju 

Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Instytut  ADN  sp.  

z o.o. sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości,  

ul.  Pańska  81/83;  00-834  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  Instytut  ADN  sp.  z  o.o. 

sp.k.,  ul.  Grzybowska  56;  00-844  Warszawa 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 677/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości,  prowadzi  postępowanie  

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie 

kompleksowych  usług  doradczych  na  rzecz  przedsiębiorstw  biorących  udział  w  IV,  V,  VI 

Edycji 

programu Akademia Menedżera Innowacji (AMI)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 

19 października 2021 r., pod nr 2021/S 203-530651. 

Dnia  28  lutego  2022 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  10  lutego  2022  roku,  wykonawca  Instytut  ADN  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzib

ą  w 

Warszawie 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od 

niezgodnych z prawem, zaniechanych przez z

amawiającego czynności, mających miejsce w 

ramach  prowadzonego  postępowania,  tj.  od  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia) 

d

okumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofertach 

złożonych przez następujących wykonawców:  

1)  Konsorcjum: 

Investin sp. z o.o. ul. Nowy Świat 60 lok. 9, 00-357 Warszawa i Fundacja 

Zaawansowanych  Technologii,  ul.  Nowy  Świat  60  lok.  9,  00-357  Warszawa  (zwane 

dalej Investin), 

2)  Outworking S.A., ul. Langiewicza 2/10, 61-

502 Poznań. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia):  

1.  Informacji zawartych w 

pliku Koncepcja_AMI złożonym przez Investin;  

2.  Opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji zadania dot. rekrutacji 

przedsiębiorców  do  programu  AMI,  koncepcję  komunikacji  na  etapie  rekrutacji 

przedsiębiorstw do programu AMI, złożonych przez Outworking S.A.  

pomimo,  iż  zamawiający  powinien  w  tym  zakresie,  kierując  się  zasadą  jawności 

postępowania uznać te informacje, jako niezasadnie zastrzeżone. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  ujawnienia  informacji 

b

ezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez:  

a)  Investin tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;  

b)  Outworking S.A. tj. opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji 

zadania  dot. rekr

utacji przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję komunikacji 

na etapie rekrutacji przedsiębiorstw do programu AMI;  

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  proporcjonalnie  do  podniesionych 

zarzutów i idących za nimi żądań. 

Odwołujący  wskazał,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia, gdyż jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia, złożył 

ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  SWZ,  natomiast  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  przepisów  ustawy  może  ponieść  szkodę.  Gdyby  zamawiający  dokonał 

zaniechanych  czynności  odwołujący  mógłby  zapoznać  się  z  pełną  treścią  ofert  złożonych 

przez Investin i Outworking S.A., miałby również możliwość weryfikacji informacji podanych 

przez  ww.  wykonawców  w  złożonej  ofercie.  Poprzez  zaniechanie  odtajnienia  dokumentów 

bezzasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zamawiający  doprowadził  do 

sytuacji,  w  której  odwołujący  może  utracić  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  oraz  na 

osiągnięcie  zysku.  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez 

o

dwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy niewątpliwie może mieć wpływ na wynik 

przedmiotowego  postępowania,  gdyż  efektem  zaniechań  zamawiającego  może  być 

uniemożliwienie  wyboru  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej  oferty,  co  w  istotny 

sposób wpłynie na wynik postępowania. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  zawarta  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  k

onkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913  z  późn. 

zm.),  zgodnie  z  którą  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  poufności.  W  ocenie  odwołującego  dokumenty  i  informacje  zastrzeżone  w 

ofercie  konkurencyjnych  wykonawców  nie  spełniają  wymagań  określonych  w  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  i  tym  samym  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ww.  ustawy,  dlatego  zamawiający  winien  je  odtajnić,  czego 

nie  uczynił.  Powyższe  zaniechanie  narusza  zasadę  jawności  postępowania  oraz  zasadę 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert składania ofert lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z literaln

ego brzmienia przepisu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje 

sta

nowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  powoduje,  że  zastrzeżenie  jest  bezskuteczne,  

a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy 

Pzp  wymaga  wykazania  pr

zez  wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16: „jak wynika z powołanego 

przepisu  (tj.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

–  przyp.  Odwołującego)  na  wykonawcę  nałożono 

obowiązek  wykazania  Zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest 

ustalenie,  czy  wykon

awca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.”  Podobne 

stanowisko  zaprezentowała  KIO  w  wyroku  z  dnia  4  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  84/16  w 

którym czytamy: „Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinno  polegać  na  złożeniu  dowodów  mających  postać  (…) 

np.  wyciągu  z  umów  z  kontrahentami  zawierających  postanowienia  o  zachowaniu 

określonych okoliczności w poufności”.  

Zdaniem  o

dwołującego  konkurencyjni  wykonawcy  uzasadniając  dokonane  zastrzeżenia 

nie  wyjaśnili,  na  czym  miałaby  polegać  wartość  gospodarcza  zastrzeżonych  przez  nich 

dokumentów i informacji, ani tego nie wykazali. Wykonawca Investin w uzasadnieniu objęcia 

dokumentacji  klauzulą tajemnicy  przedsiębiorstwa odnośnie wartości  gospodarczej  wskazał 

jedynie,  że  „informacje  sposobu  wykonywania  usług,  zgodnie  z  autorską  metodologią 

Investin  sp.  z  o.o.  opracowaną  w  oparciu  o  wypracowany  know-how,  zasoby  wiedzy  i 

kadrowe  oraz  odpowiednie  przegotowanie  merytoryczne,  wypracowane  w  toku  blisko  20-

le

tniej wszechstronnej działalności konsultingowej i doradczej, prowadzonej na rynku polskim 

i  na  rynkach  zagranicznych.  Informacje  te  posiadają  wartość  gospodarczą,  dając 

Wykonawcy  przewagę  rynkową  –  zarówno  ekonomiczną,  merytoryczną,  jak  również 

organizacy

jną”  oraz  iż  „zamówienie  ma  specyficzny  dla  usług  doradczych  charakter, 

szczegółowe  informacje  o  tym,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza  zaspokoić  potrzeby 

Zamawiającego, posiadają wartość gospodarczą i zasługują na ochronę”.  

Wykonawca  Outworking  S.A.  w  ogóle  nie  odniósł  się  w  zastrzeżeniu  udostępniania 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  do  zagadnienia  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych informacji. 

Tymczas

em,  jak  się  podkreśla  w  orzecznictwie  KIO  tajemnica  przedsiębiorstwa  musi 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  

że  pozostanie  poufna.  W  niniejszej  sprawie  konkurencyjni  wykonawcy  nie  wyjaśnili 

z

amawiającemu, nie mówiąc już o wykazaniu tego jakimikolwiek dowodami, w czym należy 

upatrywać  wartości  gospodarczej  tego,  że  zastrzeżone  informacje  pozostaną  niejawne. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  w

ymóg  posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej 

postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (np. 

wyrok z dnia 17 maja 2017 r

. sygn. akt KIO 864/17 i KIO 872/17). Powyższy element musi 

zostać  wykazany  celem  skutecznego  zastrzeżenia  jawności  danych  informacji,  tymczasem 

Investin wskazał jedynie gołosłownie, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, 

bez  szerszego  rozwini

ęcia  tej  kwestii,  w  tym  rzeczywistego  wykazania  tej  wartości.  Jak 

wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (KIO/KU 5/20) dla owego „wykazania” nie 

wystarczą  same  deklaracje.  Wykonawca  winien  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić 

ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza 

udowodnienie. 

Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,  

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie 

stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane  

w orze

czeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1633/21) 

w  kt

órym  czytamy:  „Zasadą  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej  kolejności  należy  dążyć  do  zachowania  ww. 

jawności,  zaś  dopuszczone  przez  ustawodawcę  wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły. 

Wyjątkiem  od  zachowania  jawności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in. 

sy

tuacja,  w  której  wymagana  jest  ochrona  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Należy  jednak 

zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie 

uzależnił  zaniechanie ujawnienia określonych informacji  od tego,  czy  wykonawca „wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Ustawodawca posłużył  się  

w  tym  zakresie  sformułowaniem  „wykazał”,  co  z  całą  pewnością  nie  oznacza  wyłącznie 

„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. 

Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać  nieujawnione, 

wykonawca  musi  najpierw  „wykazać”,  czyli  udowodnić,  że  w  stosunku  do  tych  informacji 

ziściły  się  wszystkie  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji

”  

Odnośnie  kwestii  wykazania,  że  konkurencyjni  wykonawcy,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności  podjęli  działania  w  celu  utrzymania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności 

wskazać  należy,  że  ograniczyli  się  oni  w  tym  zakresie  jedynie  do  ogólnikowych  i 

niekonkretnych  stwierdzeń,  że  informacje  te  nie  są  powszechnie  znane  oraz  wymagają 

zachowania  poufności.  Wykonawca  Investin  wskazał  ponadto,  że  posiada  odpowiednie 

procedury  zachowania  poufności  w  wewnętrznych  procedurach  czy  regulaminach,  nie 

załączył jednak żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie powyższych okoliczności. W 

tym  miejscu  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  samo  zawarcie  umowy  o  poufności  czy  też 

po

dpisanie  zobowiązania  o  zachowaniu  poufności  nie  dowodzi  istnienia  przesłanki 

posiadania  wartości  gospodarczej  przez  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  gdyż  należy  wykazać  istnienie  wszystkich  pozostałych  elementów 

wyliczonych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czego 

konkurencyjni wy

konawcy nie uczynił.  

Odnosząc  się  konkretnie  do  uzasadnienia  złożonego  przez  każdego  z  wykonawców 

należy zauważyć, że:  

Wykonawca INVESTIN sp. z o.o.  

Wykonawca po pierwsze uzasa

dniał zastrzeżenie informacji faktem, iż stanowią one know 

how  wykonawcy,  ale 

w  przeciwieństwie  do  odwołującego  nie  rozwinął  w  żaden  sposób  tej 

argumentacji  i  przede  wszystkim  nie  podał  jaką  konkretnie  szkodę  poniósłby,  gdyby  te 

informacje ujawnił. Ogólne stwierdzenie o tym, że informacje posiadają wartość gospodarczą 

gdyż  dają  przewagę  konkurencyjną  nie  są  wystarczające.  Wykonawca  powołał  się  również 

na stosowane klauzule poufności i regulaminy co jednak stosuje się powszechnie w każdej 

organizacji, natomi

ast w odróżnieniu do odwołującego nie opisał jak chronione są te właśnie, 

kon

kretne informacje. Nie wykazał więc, że podjął działania niezbędne celem zachowania ich 

w  poufności.  Wykonawca  również  nie  wykazał,  że  określone  działania  zostały  podjęte 

również  u  członka  konsorcjum,  z  którym  wspólnie  złożył  ofertę.  Nawet  podjęcie  pewnych 

działań w ramach organizacji jednego wykonawcy (choć w ocenie odwołującego nie były one 

wystarczające) bez zabezpieczenia również stosownych środków u drugiego wykonawcy nie 

może  skutkować  uznaniem,  że  poczynione  zastrzeżenia  były  skuteczne.  W  takiej  sytuacji 

informacje te mogą być, jako nienależycie chronione przekazane przez członka konsorcjum. 

Powyższe  ryzyko  materializuje  się  tym  bardziej,  że  członkiem  konsorcjum  jest  Fundacja,  

a  więc  podmiot,  który  z  mocy  ustawy  powinien  działać  transparentnie.  Podsumowując, 

złożone  uzasadnienie  jest  niezmiernie  lakoniczne,  na  dużym  stopniu  ogólności  a  więc 

należało ocenić je negatywnie.  

Wykonawca Outworking S.A.  

Odnośnie  tego  wykonawcy,  jego  uzasadnienie  jest  jeszcze  bardziej  ubogie  i  właściwie 

sprowadza się jedynie do powołania 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających  

z  ustawy.  W  tym  wypadku  można  uznać,  że  uzasadnienia  właściwie  brak.  Tym  bardziej 

pozytywna ocena tych zastrz

eżeń stanowi rażące naruszenie zasady jawności.  

Zdaniem  odwołującego,  konkurencyjni  wykonawcy  nie  wykazali  żadnej  z  przesłanek 

niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczyli się jedynie do 

gołosłownych  twierdzeń,  nie  przedstawiając  żadnych  szczegółowych  wyjaśnień  czy 

dowodów  wskazujących,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Konkurencyjni wykonawcy nie wskazali, jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone 

przez  nich  informacje.  Co  do  p

osiadania  wartości  gospodarczej  informacji  mających  być 

objętych ochroną należy tę wartość gospodarczą wykazać, a nie tylko się na nią powoływać. 

Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji lub 

dokumentów,  należy  udowodnić,  że  działania  takie  rzeczywiście  zostały  podjęte,  nie 

wystarczy ograni

czyć się do oświadczenia o podjęciu przedmiotowych działań.  

Wielokrotnie  zwraca  się  w  orzecznictwie  uwagę,  że  moment  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  o  tyle  istotne  znaczenie,  że  nie  jest  dopuszczalne 

wyjaśnianie,  czy  też  uzupełnianie  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  przypadku  gdy  wykonawca  poprzestanie  jedynie  na  wskazaniu  które 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czy  też  w  przypadku  gdy  wykonawca  nie 

wykaże  zasadności  takiego  zastrzeżenia,  bądź  też  gdy  takie  wykazanie  będzie  lakoniczne 

czy też niepełne.  

Tym  samym  konkurencyjni  wykonawcy  utracili  możliwość  ochrony  tych  informacji,  gdyż 

nie  dokonali  ich  skutecznego 

zastrzeżenia  w  odpowiednim  momencie  procedury  ubiegania 

się o zamówienie. 

Po

dsumowując,  w  świetle  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy  nie  ma  żadnych 

wątpliwości,  iż  zamawiający  powinien  odtajnić  (ujawnić)  wszystkie  dokumenty  zastrzeżone 

przez  Investin  i 

Outworking  S.A.  bez  żadnych  wyłączeń  ani  ograniczeń,  bowiem  ww. 

w

ykonawcy  nie  wywiązali  się  z  obowiązku  jednoczesnego  wykazania,  że  zastrzegane 

informacje  i  dokumenty  faktycznie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ograniczenie 

zasady jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od zasady 

i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco (wyrok KIO z dnia 15 października 

2019 r. sygn. akt KIO 1933/19).  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  informacje  te  powinny,  zgodnie  z  zasadą  jawności 

postępowania, zostać udostępnione odwołującemu. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  Zamawiający  wskazał,  że  decyzja  o  nieujawnianiu  koncepcji  zawartych  w 

ofertach w

ykonawców wynikała z faktu, iż w ocenie zamawiającego stanowią one know-how 

w

ykonawców  w  zakresie  realizacji  elementów  projektu  AMI  i  z  uwagi  na  specyfikę 

postępowania,  gdzie  zamówienie  realizowane  ma  być  już  jako  IV,  V  i  VI  edycja  programu 

AMI,  a  w  przyszłości  planowane  są  kolejne  edycje,  ujawnienie  w  zakresie  wskazanym  w 

odwołaniu  naruszyłaby  również  interes  zamawiającego.  Informacje,  których  ujawnienia 

domaga  się  odwołujący  posiadają  wartość  gospodarczą,  dając  wykonawcy  przewagę 

rynkową  -  zarówno  ekonomiczną,  merytoryczną,  jak  również  organizacyjną  w  stosunku  do 

innych  podmiotów  działających  w  obrocie  gospodarczym.  Odwołujący  zarzucił 

z

amawiającemu,  że  gdyby ten  dokonał  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  odwołujący  mógłby  zapoznać  się  z  pełną  treścią  ofert  złożonych  przez: 

Investin  Sp.    z  o.o.  i  O

utworking  S.A.,  miałby  również  możliwość  weryfikacji  informacji 

podanych przez ww. wykonawców w złożonych ofertach. Zamawiający zauważa jednak, że 

o

dwołujący  sam  zastrzegł  tajemnicą  informację  dot.  Opisu  pozyskania  członków  kadry 

merytorycznej  AMI,  koncep

cji  realizacji  zadania  dotyczącego  rekrutacji  przedsiębiorców  do 

programu  AMI  oraz  koncepcji  komunikacji  o  projekcie  na  etapie  rekrutacji  przedsiębiorców 

do programu AMI, tym samym pozbawił również innych wykonawców możliwości zapoznania 

się z nimi.  

Bez  w

ątpienia  zasada  jawności  ma  prymat  w  toku  prowadzonego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia.  Niemniej  jednak,  ustawa  dopuszcza  wyjątek  w  postaci  utajnienia 

części  oferty  przez  wykonawców,  jeżeli  informacje te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Badanie  p

rawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stanowi  obowiązek,  a  nie 

uprawnienie  z

amawiającego.  Zamawiający  temu  obowiązkowi  nie  uchybił.  Zamawiający 

wyjaśnia, że dokonując, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowej analizy 

przedstawianych  przez  w

ykonawców  uzasadnień  w  przedmiocie  zastrzeżenia  określonych 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  niniejszego 

zamówienia  uznał,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  przypadku:  Investin  Sp.  

z o.o. 

i Outworking S.A jest prawidłowe i zasługuje na uwzględnienie.  

W  wyroku  z  dnia  09.10.2020  r.  (sygn.  akt  KIO  2297/20)  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  „przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  czyni  bowiem  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania  i  oczywiście  powinien  być  wykładany  ściśle,  ale  nie  w  oderwaniu  od  celu 

ustanowienia  wyjątku.  Celem  ustanowienia  wyjątku  było  umożliwienie  wykonawcom 

składania ofert zawierających informacje, które dany wykonawca uznaje za strategiczne dla 

funkcjonowania  swojego  przedsi

ębiorstwa  na  rynku  konkurencyjnym,  w  taki  sposób  aby 

zamawiający  mógł  pozyskać  wiedzę  niezbędną  dla  prawidłowego  przeprowadzenia 

postępowania,  bez  jednoczesnej  utraty  przez  wykonawcę  jego  przewagi  konkurencyjnej  

w 

skutek  ujawnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Czyli  wyjątek 

został  wprowadzony  żeby  chronić  wykonawców  przed  zmuszaniem  ich  do  ujawniania 

tajemnic szerokiemu kręgowi odbiorców”.  

Dla każdego przedsiębiorcy inne informacje będą miały wartość gospodarczą i dlatego nie 

chce  i

ch  ujawniać.  Jeżeli  ujawnienie  informacji  spowoduje,  że  inni  wykonawcy  będą 

stosować  te  same  rozwiązania  w  swoich  ofertach  to  przewaga  konkurencyjna  zniknie  lub 

zostanie  w  znacznym  stopniu  zmniejszona,  to  jest  to  i

nformacja  mająca  wartość 

gospodarczą (arg. wyrok SO w Rzeszowie z 25.11.2019 r. sygn. akt. V Ca 605/19). Jest to 

niezmiernie ważna okoliczność w realiach niniejszej sprawy. Jak już była o tym wyżej mowa, 

z

amawiający  planuje  kolejne  edycje  programu  AMI.  Pozyskanie  przez  wykonawców 

informacji zawartych 

w skutecznie zastrzeżonych elementach oferty dawało by im przewagę 

konkurencyjną  w  stosunku  do  konkurencyjnych  ofert.  Jak  sam  odwołujący  w  swym 

uzasadnieniu  wskazał:  „Stworzenie  koncepcji  ma  charakter  twórczy.  Podnieść  bowiem 

należy,  iż  przedmiotem  postępowania  jest  świadczenie  usług  dedykowanych  dla 

Zamawiającego.  Osiągnięcie  wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego  możliwe  jest  w 

wyniku  zastosowania  różnorodnych  rozwiązań,  koncepcji  działania,  która  opiera  się  na 

wieloletnim, wypracow

anym doświadczeniu Oferenta.   

Zwrócić  należy  uwagę,  że  koncepcje  stanowią  element  kryteriów  oceny  ofert. 

Zastosowane  rozwiązania  determinują  zatem  osiągnięcie  określonych  pułapów,  które  są  w 

przedmiotowym  postępowaniu  punktowane.  Na  określony  rezultat  w  postaci  sposobu 

wdrożenia:   

• 

p

odejścia do pozyskania członków kadry merytorycznej AMI,   

• 

podejścia do realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu 

AMI, 

• 

podejścia  do  komunikacji  w  projekcie  na  etapie  rekrutacji  przedsiębiorców  do 

programu AMI 

składa  się  zastosowanie  określonych  rozwiązań,  odpowiednich  -  według  wiedzy 

profesjonalnej  danego  wykonawcy  oraz  jego  doświadczenia.  Biorąc  pod  uwagę  zakres 

zawartych  informacji  oczywistym  wydaje  się,  że  przedmiotowe  informacje  nie  mogą  być 

udostępniane  innym  podmiotom,  które  konkurują  z  Wykonawcą  nie  tylko  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia,  ale  również  w  pozyskaniu  wielu  innych  kontraktów.  Nie 

podlega kwestii, iż już sam sposób przedstawienia przez wykonawców koncepcji, wskazany 

de  facto  przez  Zamawiającego,  materializuje  wyżej  przytoczone  elementy  jako  informacje 

stanowiące  know-how  przedsiębiorstwa.  Powszechnie  przyjmuje  się,  iż  know-how  to 

konkretna wiedza techniczna 

z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania 

czegoś,  kompetencja,  biegłość.  W  niniejszym  przypadku  na  know-how  Wykonawcy  składa 

się  konkretna  wiedza,  umiejętności  i  kompetencje  w  zakresie  tworzenia  koncepcji  w 

przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności wskazane w niej metody, działania, plany i 

narzędzia.  Te  plany,  metody  czy  też  narzędzia  opracowane  zostały  na  bazie  wieloletniego 

doświadczenia i wiedzy nabytych przy realizacji innych projektów. Uzyskanie tych informacji 

przez  podmioty  postronne  zniweczy  wszystkie  starania  i  trudy  Wykonawcy  dążące  do 

zapewnienia  jak  najbardziej  optyma

lnej  koncepcji  działania.  Wszystkie  te  informacje 

stanowią  źródło  wiedzy  o  działalności  Wykonawcy  dla  innych  podmiotów,  działających 

profesjonalnie 

na 

tym 

samym 

segmencie 

rynku  

i  oczywistym  jest,  że  w  przypadku  ich  ujawnienia  zostaną  wykorzystywane  przez 

konkurencję  w  celu  zachwiania pozycji  Wykonawcy. W  oczywisty sposób przedkłada się  to 

zatem na wartość danego zamówienia, gdyż przy opracowaniu efektywnych metod realizacji 

powierzonych  zadań  pozwala  to  na  zaoszczędzenie  środków  finansowych  i  odpowiednim 

skalkulowaniu  ceny  oferty

”  (dowód  nr  1:  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  oferty 

Odwołującego). 

Co  za  tym  idzie,  sam  o

dwołujący  wskazuje,  że  informacje  zawarte  w  koncepcjach 

konkurencji  to  element  dzięki,  któremu  podmioty  biorące  udział  w  postępowaniu  mogą 

między  sobą  konkurować.  Ujawnienie  takich  informacji  konkurentom  prowadziłoby  do 

uzyskania  przez  nich  przewagi  konkur

encyjnej  zarówno  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  ale  także  na  rynku  komercyjnym.  Pozyskanie  tych  informacji  przez 

o

dwołującego naruszyłoby interesy nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego, 

który przygotowując postępowanie dużą wagę przykłada do sposobu realizacji zamówienia – 

waga  kryteriów  merytorycznych  została  określona  na  55%  a  więc  wyżej  niż  cena  za 

realizac

ję zamówienia, która sumarycznie stanowiła kryterium o wadze 40%. Ze względu na 

specyfikę  przedmiotu  zamówienia  dotyczącego  realizacji  IV,  V  oraz  VI  edycji  Akademii 

Menadżera  Innowacji  zamawiający  konstruując  kryteria  oceny  ofert  składanych  w  ramach 

przedm

iotowego  zamówienia  określił  wagi  dla  kryteriów  merytorycznych  wyżej  niż  dla 

kryteriów  cenowych.  Waga  kryteriów  merytorycznych  pokazuje,  jak  istotna  dla 

z

amawiającego  jest  jakość  realizacji  przedmiotu  zamówienia  co  wynika  ze  specyfiki 

Akademii Menadżera AMI. Należy podkreślić, że złożoność projektu AMI wymaga powzięcia 

przez  z

amawiającego  na  etapie  oceny  ofert  złożonych  pewności,  iż  wykonawca  rozumie 

specyfikę  przedmiotu  zamówienia  i  jest  w  stanie  zapewnić  wysoką  jakość  jego  realizacji. 

Akademia  Menadżera  Innowacji  ze  względu  na  specyfikę  jest  programem  złożonym, 

zawierającym w sobie komponent zarówno szkoleniowy, jak i doradczy, skoncentrowany na 

nabyciu przez firmę i jej pracowników kompetencji niezbędnych do zarządzania innowacjami 

w  firmie.  Zgodnie  z  prz

yjętymi  założeniami koncepcyjnymi  program  AMI jest  realizowany  w 

ciągu około 6 - 9 miesięcy. Każda zrekrutowana do programu AMI firma, uzyskuje wsparcie 

doradcy. Doradca opiekuje się firmą przez cały okres realizacji danej edycji programu AMI. 

Merytoryczni

e  wspiera  jej  udział  w  AMI,  dba  także  o  wypełnienie  przez  firmę  wymagań 

formalnych  programu  (np.  przygotowanie  określonych  produktów  programu).    Każda  firma 

ma  możliwość  skorzystania  z  pomocy  drugiego  doradcy,  który  jest  specjalistą  

w zakresie, w którym z analizy przedsiębiorstwa oraz opinii doradcy opiekującego się firmą 

wymagane  byłoby  wsparcie  doradcze  realizowane  przez  dostępnego  doradcę.  Proces 

szkoleniowo-

doradczy  odbywa  się  równolegle  w  wymiarze  teoretycznym  i  praktycznym. 

Część teoretyczna realizowana jest podczas stacjonarnych zjazdów – uczestnicy biorą udział  

w  wykładach  i  warsztatach.  Część  praktyczna  realizowana  jest  w  firmie,  gdzie  uczestnicy 

przekładają  uzyskaną  wiedzę  teoretyczną  na  praktykę  funkcjonowania  swojego 

przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  że  wykonawca  musi  być  przygotowany  organizacyjnie  

i kadrowo do realizacji długoterminowego zamówienia z uwzględnieniem różnych zmiennych 

mogących mieć wpływ na realizację poszczególnych planowanych edycji. W celu uzyskania 

założonych  celów  programu  istotne  jest  jak  największe  angażowanie    zrekrutowanych  firm  

w prace w AMI. W tym zakresie niezwykle istotną, kluczową rolę pełnią doradcy. To od nich 

zależy  pozyskanie  maksymalnego  zaangażowania  kadry  danej  firmy  w  pracę  w  AMI,  

a  końcowo  uzyskanie  przez  firmę  oczekiwanych  rezultatów  po  zakończeniu  udziału  

w programie. Tym samym sukces realizacji przedmiotu zamówienia bezpośrednio zależy od 

jak  najwyższej  jakości  świadczonych  usług  przez  wykonawcę.  Zaplanowane  przez  niego 

działania, sposób koordynacji realizacji poszczególnych edycji oraz zaprojektowane działania 

prowadzące  do  osiągniecia  zaplanowanych  celów  są  kluczowe  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  poprzez  koncepcję  realizacji  przedmiotu  zamówienia  musi 

wskazać zamawiającemu, a przede wszystkim dać mu pewność, że wykonawca jest w stanie 

dostarczyć szereg doradców będących w stanie świadczyć usługi na najwyższym poziomie. 

To od ich pracy zależy w dużej mierze ostateczny sukces zaplanowanych edycji programu. 

Wykonawca  musi  wykazać posiadanie odpowiedniej  bazy  doradców,  którą jest  w  stanie  na 

bieżąco  pozyskiwać/uzupełniać  w  sytuacji  konieczności  wymiany  kadry  doradczej,  lub  

w sytuacji zwiększenia liczby firm zrekrutowany do programu. Wykazanie przez wykonawców 

w  przedłożonych  do  oceny  koncepcjach  –  w  tym  posiadanych  baz  danych,  wybranych 

kanałów  komunikacji  czy  zasobów  kadrowych  może  być  dla  danego  wykonawcy 

informacj

ami istotnymi czy danymi wrażliwymi, mogącymi w sytuacji ich odtajnienia stanowić 

o zaburzeniu konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Ponadto należy podkreślić, że 

AMI  kieruje  swoją  ofertę  bezpośrednio  do  firm,  a  pośrednio  do  ich  pracowników.  Do 

progr

amu  rekrutowane  są  firmy,  które  następnie  zgłaszają  do  udziału  w  AMI  od  2  do  5 

pracowników: mikroprzedsiębiorstwa – co najmniej dwóch pracowników; małe, średnie i duże 

przedsiębiorstwa  –  co  najmniej  trzech  pracowników.  Założone  do  osiągniecia  wskaźniki 

pro

jektowe  powodują,  że  koncepcja  podejścia  wykonawcy  do  procesu  rekrutacji  jest 

niezwykle istotna. To od założonych działań rekrutacyjnych zależy, czy zamawiający będzie 

wstanie  uruchomić  planowane  edycje  oraz  czy  ostatecznie  projekt  AMI  osiągnie 

zaplanowane rezultaty. 

Tym  samym  kluczowym  dla  powodzenia  danej  edycji  jest  przede  wszystkim  osiągnięcie 

sukcesu w procesie rekrutacji. Zgodni

e z założeniami koncepcyjnymi, udział w programie nie 

jest  darmowy.  Przedsiębiorca  musi  wnieść  wkład  prywatny  wynoszący  od  kilkunastu  do 

nawet  kilkudziesięciu tysięcy  złotych za  udział  swoich  pracowników.  Tak  więc  odpowiednio 

zaplanowane  podejście  do  kwestii  rekrutacji  oraz  wykazanie  przez  wykonawców 

dopasowanych do przedmiotu zamówienia kanałów komunikacji (strategii działania) pozwala 

ograniczyć  ryzyko  niepowodzenia i  dać  pewność  zamawiającemu  o  posiadanym  potencjale 

wykonawcy. 

Ponadto biorąc  pod  uwagę posiadane doświadczenie  zamawiającego w  realizacji  trzech 

edycji  programu  (2019/2021),  należy  podkreślić,  że  realizacja  edycji  zależy  od 

zaplanowanych działań koncepcyjnych wykonawcy. Jego elastyczność, sprawność działania, 

posiadane zasoby kadrowe, dostęp do szerokiej rzeszy ekspertów oraz przemyślane ścieżki 

dotarcia  do  realizacji  poszczególnych  celów  programu  są  kluczowe  i  często  zależą  od 

wewnętrznej posiadanej wiedzy know-how wykonawcy, jak i jego wewnętrznej organizacji.  

W związku z powyższym przyjęte do oceny kryteria merytoryczne są niezwykle istotne dla 

z

amawiającego. Jednocześnie w ocenie zamawiającego ze względu na specyfikę programu 

AMI  zawarte  przez  w

ykonawców  informacje  w  ramach  złożonych  do  oceny  koncepcji 

merytorycznych  mogą stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  a  tym  samym  zamawiający  ma 

obowiązek ich ochrony poprzez utrzymanie klauzuli tajności.  

W odniesieniu do wartości gospodarczej odwołujący wskazał: „Co do posiadania wartości 

gospodarczej  informacji  mających  być  objętych  ochroną  należy  tę  wartość  gospodarczą 

wyk

azać, a nie tylko się na nią powoływać. Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na 

celu zachowanie poufności informacji lub dokumentów, należy udowodnić, że działania takie 

rzeczywiście  zostały  podjęte,  nie  wystarczy  ograniczyć  się  do  oświadczenia  o  podjęciu 

przedmiotowych  działań”.  Zamawiający  wskazuje,  że  uzasadnienie  odwołującego  również 

oparte  jest  na  oświadczeniach  i  dowodów  na  ich  poparcie  nie  przedstawiono.  Odwołujący 

wycenił  informacje  zawarte  w  koncepcji  na  kwotę  200  000  zł,  ale  nie  przedstawił  co  do  tej 

wartości  żadnych  wyliczeń.  Przy  czym  należy  podkreślić,  że  ze  względu  na  prawidłowo 

przeprowadzoną  ocenę  oferty  wykonawcy,  która  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

zarzuty zawarte w odwołaniu pozostają bez wpływu na wynik postępowania.   

Zam

awiający  prowadził  postępowanie  w  sposób  zapewniający  zachowania  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dokonał  oceny  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  następnie  udostępnił  te 

dokumenty, które nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  wnosi  o  utrzymanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

przedmiotowych  koncepcji,  a  w  przypadku  innego  stanowiska  Izby  wnosi  o  nakazanie 

odtajnienia koncepcji również odwołującego, gdyż jak wykazał zamawiający sam odwołujący 

nie wypełnił obowiązków, o których pisze w odwołaniu. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

oraz 

uc

zestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  1. 

Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  3. 

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 

1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

prze

dsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

Wykonawcy:  konsorcjum  Investin  oraz  wykonawca  Outworking, 

do  oferty  załączyli  m.in. 

dokument zawie

rający zastrzeżenie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to 

jednostronicowe  oświadczenia  wykonawców,  które  w  swojej  treści  odnoszą  się  do 

następujących  okoliczności,  przemawiających  za  zasadnością  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wskazanych przez siebie dokumentów. 

Wykonawca 

–  konsorcjum  Investin  wskazał,  iż  „Odwołując  się  do  definicji  zawartej  

w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności  (art.  11  ust.  4  tej  ustawy),  oświadczam,  że  informacje  zawarte  

w  dokumencie:  −  Koncepcja_AMI  zastrzeżone  przez  INVESTIN  sp.  z  o.o.,  stanowią 

specyficzny  know-

how  Wykonawcy  w  zakresie  realizacji  elementów  projektu,  będąc 

podstawą unikalnej koncepcji realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.   

Przedstawione  Zamawiającemu  informacje  sposobu  wykonywania  usług,  zgodnie  

z 

autorską metodologią INVESTIN sp. z o.o., opracowaną w oparciu o wypracowany know-

how,  zasoby  wiedzy  i  kadrowe  oraz  odpowiednie  przygotowanie  merytoryczne, 

wypracowane  w  toku  blisko  20-

letniej  wszechstronnej  działalności  konsultingowej  i 

doradczej,  prowadzonej  na  rynku  polskim  i  na  rynkach  zagranicznych.  Informacje  te 

posiadają  wartość  gospodarczą,  dając  Wykonawcy  przewagę  rynkową  -  zarówno 

ekonomi

czną, merytoryczną, jak również organizacyjną. Co więcej, jako że zamówienie ma 

specyficzny  dla  rynku  usług  doradczych  charakter,  szczegółowe  informacje  o  tym,  w  jaki 

sposób  Wykonawca  zamierza  zaspokoić  potrzeby  Zamawiającego,  posiadają  wartość 

gospodarczą i zasługują na ochronę. Warto również zauważyć, że precyzyjny opis wymagań 

Zamawiającego,  nie  przeczy  wielowymiarowości  zamawianego  opracowania  i  nie 

uniemożliwia  wykonawcom  spełnienia  założeń  Zamawiającego  w  różny  sposób.  INVESTIN 

stosuje  środki  mające  na  celu  zachowanie  poufności  informacji  –  umowy  zawarte  z 

pracownikami  mającymi  dostęp  do  informacji  zawierające  odpowiednie  klauzule  poufności, 

przechowywanie  informacji  na  zabezpieczonych  serwerach,  do  których  dostęp  posiadają 

jedynie  pracownicy  INVESTIN,  zapisy  w  regulaminie  pracy  INVESTIN  (pkt.  2,  ppkt.  2.2.6 

– 

2.2.7)  oraz  w  ogólnych  wewnętrznych  procedurach  czy  regulaminach,  które  obligują  do 

zachowania poufności”. 

Wykonawca Outworking 

wskazał, iż „Niniejszym zastrzegam, aby następujące informacje 

nie b

yły udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: 

Załącznik  do  ofert:  “TAJEMNICA_PRZEDSIEBIORSTWA-Opis  pozy.  kadry  i  koncepcje 

rek. i kom. 

(Określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie 

trzy następujące warunki: 

mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą, 

− jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, 

− uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.). 

Uzasadnienie,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

Informa

cje zawarte w Opisie pozyskiwania kadry i koncepcji rekrutacji oraz komunikacji są 

danymi  autorskimi,  odnoszącymi  się  do  organizacji  przedsiębiorstwa,  zawierają  informacje, 

które nie są powszechnie znane oraz wymagają zachowania poufności”. 

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  wyżej  powołanymi  przepisami  ustawy  Pzp  „Sformułowanie 

użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza 

obowiązek  dużo  dalej  idący,  niż  tylko  złożenie  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane 

ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  deklaracji,  że  przedstawione  informacje  spełniają 

określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń 

mających  uzasadnić  zastrzeżenie.  W  odniesieniu  do  informacji  znajdujących  się  w  ofercie 

termin  zastrzeżenia  został  wprost  wskazany  co  oznacza,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

nie 

tylko  wyjaśnić,  ale  i  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  zamawiającemu  i  to  w 

określonym  czasie,  a  mianowicie  do  upływu  terminu  składania  ofert.  W  przypadku 

dokumentów  składanych  po  tym  terminie,  należy  przyjąć,  że  wykazanie  to  musi  nastąpić 

równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie 

tylko do 

informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. 

Nie  wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny, 

technolo

giczny  czy  organizacyjny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Nie  jest  rolą  zamawiającego  ocena,  czy  określone  informacje  mogą 

potencjalnie  s

tanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zadaniem  zamawiającego  jest  natomiast 

zbadanie,  czy  wykonawca  należycie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji,  gdyż to  jakość  tego 

uzasadnien

ia  decyduje  o  tym,  czy  w  jawnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  ok

reślone  informacje  mogą  pozostać  niejawne.  Obiektywną  wartość 

gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę 

przedsiębiorstwa  względem  określonych  informacji.  Nie  sposób  uznać  za  wykazanie 

spełnienia  omawianej  przesłanki  poprzez  przywoływanie  subiektywnej  oceny  informacji 

dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  obiektywną  wartość 

gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21). 

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy 

przedsiębiorca  przejawia  wolę  zachowania  jej,  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Nie 

traci  natomiast  swojego  charakteru  prz

ez  to,  że  wie  o  niej  pewne  ograniczone  grono  osób 

zobowiązanych  do  dyskrecji  (np.  pracownicy  przedsiębiorstwa).  Pozostanie  określonych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga,  aby  przedsiębiorca  podjął  działania 

zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku 

zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań (por. np. orzeczenie SN Izba 

Cywilna  z  6.06.2003,  IV  CKN  211/01;  orzeczenie  SN  z  dnia  3.10.2000  r.,  I  CKN  304/00, 

OSNC  2001,  nr  4,  poz. 59  oraz  orzeczenie  SN z  dnia  5.09.2001  r.,  I  CKN  1159/00, OSNC 

2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie 

zasięgu  stanu  tajemnicy  -  uzależnia  od  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  określonych  działań 

zmierzających  do  zachowania  poufności  objętych  nią  danych.  Działania  te  -  jak  trafnie 

podnosi  się  w  literaturze  przedmiotu  -  powinny  zmierzać  do  osiągnięcia  takiego  stanu,  w 

którym  osoby  trzecie  chcąc  zapoznać  się  z  treścią  informacji,  muszą  doprowadzić  do 

wyeliminowania  przyjętych  przez  przedsiębiorcę  mechanizmów  zabezpieczających  przed 

niekontrolowanym  wypływem  danych.  Wybór  informacji  mających  zostać  objętymi 

poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu 

tajemnicy,  nie  może  być  oderwany  od  możliwości  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)” - tak Sąd Najwyższy w 

wyroku z 5 września 2001 roku, I CKN 1159/00. 

Izba wskazuje, iż informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa 

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności,  nie  podlegają  udostępnieniu. 

Jednakże  pozostając  w  zgodzie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  to  na  wykonawcy,  przy  jego 

pierwszej  czynności,  spoczywa  obowiązek  wykazania  (udowodnienia)  zasadności 

dokonanego zastrzeżenia, z przywołaniem odpowiednich, ku temu dowodów. 

W  ocenie  Izby,  w  przedmiotowym  postępowaniu,  przystępujący  –  konsorcjum  Investin 

oraz wykonawca Outworking, nie wykazali (nie udowodnili)

, że informacje zastrzeżone przez 

nich 

TP, na taką ochronę zasługują. 

Izba  zwraca  uwagę,  iż  w  ocenie  dokumentów  i  oświadczeń  składanych  przez 

wykonawców,  w  zakresie  TP,  należy  odróżnić  dwa  zasadnicze  obszary,  tj.  pierwszy  z 

obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne 

i  konkurencyjne  informacje  i  rozwiązania  proponowane  (oferowane  przez  wykonawców). 

Drugi z obszarów to  wykazanie przez wykonawcę, że informacje z  pierwszego obszaru, na 

taką ochronę zasługują.  

Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres 

drugiego  obszaru

,  stwierdzając  w  konsekwencji,  iż  wykonawcy  nie  wykazali  zasadności 

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP, 

poczynione  przez  wykonawców,  są  lakoniczne,  w  zasadzie  odnoszące  się  do  przepisów 

regulujących te kwestie. Stwierdzona przez Izbę ogólnikowość twierdzeń wykonawców może 

de  facto 

zostać  przyporządkowana  do  każdego  innego  postępowania,  a  zdaniem  Izby 

zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego 

postępowania.  

Ponadto,  w  zakresie 

zastrzeżenia  TP  dotyczącego  konsorcjum  stwierdzić  należało,  

iż  z  treści  tego  oświadczenia  nie  wynika,  że  dotyczy  ono  wszystkich  uczestników 

konsorcjum.  Z

łożone  zastrzeżenie  w  swojej  treści  odnosi  się  tylko  do  jednego  z 

konsorcjantów.  Okoliczność,  iż  w  ramach  postępowania  został  ustanowiony  lider 

konsorcjum,  nie  wyklucza  obowiązku  wykazania,  w  jaki  sposób  każdy  z  uczestników 

konsorcjum

, podjął określone działania w celu zachowania w tajemnicy określonych treści. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………