KIO 659/22 WYROK dnia 29 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 659/22 

WYROK 

z dnia 29 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  Z.P.  Truck-Camper  U.  R.  w Wieluniu  oraz  I.  K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Firma  Usługowa  –  Handlowa  I.  K.  Usługi  Pralnicze  w  Złocieńcu  w postępowaniu 

prowadzonym 

przez  zamawiającego  16 Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Drawsku 

Pomorskim z siedzibą w Olesznie 

przy  udziale  wykonawcy  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  C. 

PPHU „C.” w Poraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego -  wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  R.  U.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.P. 

Truck-Camper U. . w Wieluniu oraz I. K. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą 

Firma  Usługowa  –  Handlowa  I.  K.  Usługi  Pralnicze  w  Złocieńcu  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 659/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  16  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Drawsku  Pomorskim  z  siedzibą 

w Olesznie 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie 

podstawowym  pn. 

„Mała  i  średnia  naprawa  czas  namiotów”  (nr  ref.  17/2022).  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2022 

r.  pod  numerem  2022/BZP  00048349/01.  Do  ww

.  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W dniu 8 marca 2022 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

R.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  Z.P.  Truck-Camper  U.  R.  w Wieluniu 

oraz I. K. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa – Handlowa I. K. 

Usługi  Pralnicze  w  Złocieńcu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności 

wyboru  oferty  wykonawcy  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  C. 

PPHU „C.” w Poraju (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz 

zaniechania  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskutek  wyboru 

wykonawcy,  którego  oferta  nie  spełniała  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci 

warunku  zdolności  technicznej  rozdziału  (VI.4.1.a  SIWZ)  oraz  który  zaoferował  cenę 

rażąco  niską  i  poprzez  złożenie  oferty  dokonał  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  przede 

wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 

2.  art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp,  w szcze

gólności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych 

i 

kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym 

oparcie  decyzji  ws.  wyboru  of

erty  na  danych  (wyjaśnieniach),  które  nie  pozwalają 

w 

obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 

3.  art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od 

Przystępującego rzetelnych 

i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty; 

4.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp 

poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  jak  również  brak  złożenia  w  terminie  wymaganego 

podmiotowego  środka  dowodowego  (referencji)  potwierdzającej  spełnienie  warunków 

udzia

łu w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego; 

5.  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty,  która  jest  niezgodna  z  ustawą, 

a w 

szczególności  zawiera  cenę  rażąco  niską,  a  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji; 

6.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  poprzez  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku;  

7.  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  zawiera 

cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

8.  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważniania  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  badania 

i 

oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.  

Uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  podniósł,  iż    w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

w

arunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Przystępujący  został  wezwany 

przez  Zamawia

jącego  do  przedłożenia  wykazu  usług  oraz  dowodów  na  potwierdzenie 

wykonania  usług  wykonanych  w  ostatnich  3  latach  „wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu, dat 

wykonania”. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił wykaz 

z  którego  wynika,  że  wykonał  dwie  usługi  polegające  na  dostawie  namiotów,  jednak 

przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie 

dostawy  nami

otów  na  rzecz  „Stowarzyszenie  Marina  Poraj”.  Z  przedmiotowej  referencji 

wynika  jednak  tylko, 

że  zakres  zamówienia  obejmował  produkcję  i  dostawę  namiotów  bez 

dokładnej  specyfikacji  o  jakie  namioty  chodzi  oraz  czy  konstrukcja  tych  namiotów 

obejmowała  czasze  tożsame  z przedmiotem  zamówienia.  Ponadto  z  referencji 

„Stowarzyszenie  Marina  Poraj”  nie  wynika,  czy  przedmiotowa  dostawa  na  rzecz 

„Stowarzyszenie  Marina  Poraj”  wynosiła  wartość  co  najmniej  30.000,00  zł.  Tym  samym, 

zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z rozdziału VI.4.1).a) 

SIWZ,  gdyż  nie  udowodnił  wykonania  zadeklarowanej  dostawy  w  zakresie  kryterium 

kwotowego. 

Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy czas namiotów. 

Zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony, 

jeśli  wykonawca  wykaże,  że  (cyt.):  „wykonał  –  1  usługę  tożsamą  z  przedmiotem 

zamówienia.”  Następnie  dodając  w  sposób  nielogiczny,  że  usługą  tożsamą  z  przedmiotem 

zamówienia  jest  (cyt.):  „naprawa  lub  produkcja  namiotów”,  choć  „produkcja  namiotów”  nie 

jest usługą i nie może być tożsama z „naprawą”. Czym innym jest naprawa, która jest usługą, 

a  czym  innym  jest 

dostawa,  która  stanowi  sprzedaż  towaru.  Niezależnie  od  powyższego 

błędnego  zapisu  SWZ,  wskazać  należy,  że  usługa  tożsama  z  przedmiotem  zamówienia  to 

czynności  naprawcze  wymienione w  załączniku nr  1 do  SWZ „ZAKRES  CZYNOŚCI”,  który 

wymienia zakres usług objętych przedmiotem zamówienia, tj.: zszycie prujących się szwów, 

uzupełnienie  brakujących  pętelek  ,  oczek  ,  uchwytów  do  linek  ,klejenie  łat  na  niewielkie 

uszkodzenia  zeszycie  rozdarć,  cerowanie,  impregnacja,  wymiana  dolnego  okapu  oraz  bryt 

wejściowych,  wymiana  zniszczonych  umocnień  do  okien,  naprawa  podpinki.  Zamawiający 

ustalił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sposób bardzo wąski, tj. uznając, że 

zostanie  on  spełniony,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  (cyt.):  „wykonał  –  1  usługę  tożsamą  z 

przedmiotem  zamówienia.”  Usługa  tożsama  z  przedmiotem  zamówienia  oznacza,  że 

warunek  ten  dotyczy  tego  samego  lub  podobnego  zagadnienia,  w  tych  samych  lub 

zbliżonych  warunkach,  dla  podobnej  grupy  osób  oraz  spełniają  tę  samą  funkcję  i  mają 

podobne  lub  identyczne  przeznaczenie. 

Oceny  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy 

dokonać  przez  pryzmat  przedmiotu  zamówienia,  a nie  indywidualnych  możliwości 

konkretnego wykonawcy 

zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy 

powinien  w  tym 

zakresie  determinować  ocenę  warunku,  ale  cel  któremu  służyć  ma 

postawiony  warunek 

udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  wskazał  na  wyrok  z  dnia  23 

czerwca 2020 r., KIO 550/20 oraz wyrok z dnia z dnia 12 lutego 2021 r., KIO 184/21. 

Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  wskazane  przez  Przystępującego  referencje 

dostawy 

namiotów  nie  potwierdzają  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  polegającej  na 

wykonaniu ww. czynności objętych niniejszym zamówieniem. Z informacji, do których dotarł 

Lider  Konsorcjum,  dotyczących  dostawy  wykonanej  przez  Przystępującego  na  rzecz 

„Stowarzyszenie  Marina  Poraj”,  wynika,  że  obejmowała  ona  dostawę  tzw.  otwartych 

namiotów  ogrodowych,  podobnych  konstrukcyjnie  do  namiotów  reklamowanych  przez 

Przystępującego  na  swojej  stronie  internetowej:  http://www.coner-namioty.com.pl/.  Są  to 

namioty, w których zastosowane są najprostsze rozwiązania techniczne (plandeka z tkaniny 

naciągnięta na stelaż) nie mające nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi stosowanymi 

w  czaszach  namiotów  wojskowych  (poligonowych  lub  obozowych),  które  są  wykonane  z 

zupełnie  innych  materiałów  i  przy  zastosowaniu  zupełnie  innej  technologii.  Przy  produkcji 

namiotów ogrodowych oferowanych przez Przystępującego nie stosuje się oczek, uchwytów 

do  linek,  okapu  oraz  bryt  wejściowych,  podpinek.  Stąd  Przystępujący  nie  mógł  nabyć 

żadnego doświadczenia w produkcji, a tym bardziej w naprawach czasz namiotów objętych 

niniejszym  za

mówieniem  –  w  związku  z  dostawą  namiotów  ogrodowych  na  rzecz 

„Stowarzyszenie  Marina  Poraj”.  Zdaniem  Odwołującego  z  całą  pewnością  namioty 

dostarczone  do  „Stowarzyszenia  Marina  Poraj”  nie  są  tożsame  ani  nawet  podobne 

technologicznie  z  namiot

ami,  które  są  przedmiotem  naprawy  w  niniejszym  postępowaniu  i 

nie  mogą  świadczyć  o  jakiejkolwiek  zdolności  Przystępującego  do  wykonania  usługi 

polegającej na ich naprawie. 

Podsumowując,  Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  ro

zdziału  VI.4.1).a)  SIWZ,  tj.  w  zakresie  posiadania  jakiejkolwiek  zdolności 

technicznej  (doświadczenia)  w  wykonaniu  usługi  tożsamej  z  przedmiotem  zamówienia.  W 

rezultacie,  brak  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  brak 

złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) służącego 

potwierdzeniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinny  skutkować 

odrzuceniem  oferty 

Przystępującego  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  i  c  PZP).  Zdaniem 

Odwołującego,  ewentualne  zastosowanie  przez  Zamawiającego  procedury  przewidzianej  w 

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegającej  na  wezwaniu  Przystępującego  do  uzupełnienia 

referencji  „Stowarzyszenie  Marina  Poraj”,  było  w  niniejszej  sprawie  niedopuszczalne, 

ponieważ uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu 

spełniania  kryteriów  selekcji.  Dokumenty  takie  podlegają  bowiem  jedynie  wyjaśnieniu  na 

podstawie  art.  128  ust.  4,  a  nie  zastąpieniu  innymi.  Braki  w  referencji  „Stowarzyszenie 

Marina  Poraj”  informacji  w  zakresie  potwierdzenia  wartości  tej  dostawy  oraz  potwierdzenia 

tożsamości  przedmiotu  tego  zamówienia  z  usługami  objętymi  niniejszym  zamówieniem  nie 

są możliwe do  usunięcia w  drodze wyjaśnień.   Odwołujący powołał  się na  wyrok  KIO  z  14 

marca  2012  r.,  KIO  416/12

.  Odwołujący  podkreślił,  że  zasadniczym  celem  prowadzenia 

postępowania o  udzielenie  zamówienia  publicznego jest  wyłonienie w  toku postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  wiarygodnego,  dającego  gwarancję 

należytego  wykonania  umowy  zawieranej  z  wykonawcą  w wyniku  tego  postępowania.  Nie 

jest  wystarczające  uzyskanie  przez  Zamawiającego  jedynie  formalnego  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  w zakresie  zdolności 

technicznej i 

doświadczenia. Odwołujący wskazał także na wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., 

KIO/UZP  663/09.  Brak  potwierdzenia  przez 

Przystępującego  spełniania  warunku 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez nie przedłożenie odpowiedniego 

dowodu  w  postaci  referencji  bądź  innego  dokumentu  o  określonej  treści,  która 

po

twierdzałaby  spełnienie  warunków  określonych  w  rozdziale  VI.4.1).a)  SIWZ  –  powoduje, 

że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ zamawiającego, stąd powinna zostać 

odrzucona. 

Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  powinien  wręcz  rozważyć 

zastosowanie  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  tj.  wykluczenie 

Przystępującego 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ten w wyniku zamierzonego działania lub co 

najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

inf

ormacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co miało istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. Pomimo, wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022 r. 

oczywistych 

braków  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  przez  Przystępującego  kryteriów 

selekcji  oraz  braku  potwierdzenia  przedmiotowymi  środkami  dowodowymi  spełnienia 

kryterium zdolności technicznej do wykonania zamówienia – Zamawiający nawet nie wezwał 

Przy

stępującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  celu  usunięcia  wątpliwości. 

Natomiast  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  powinien  w  sposób 

kategoryczny  zweryfikować  uczciwość  Przystępującego  w  zakresie  oświadczenia  o 

spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności czy Przystępujący 

wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zamawiający powinien 

uzyskać  pewność,  że  złożone  Przystępującego  informacje  były  prawdziwe  i  rzetelne,  oraz 

czy 

nie  stanowiły  działania  skierowanego  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  w 

zamiarze  uzyskania 

zamówienia.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  art.  109  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp Odwołujący przywołał wyroki z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 

2017  r.  sygn.  akt  KIO  836/17,  19  czerwca  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1058/17,  10  lipca  2017  r. 

sygn. akt KIO 1257/17

. Podkreślił, że redakcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie 

pozostawia  wątpliwości,  co  do  tego,  iż  w  przypadku,  gdy  wykonawca  złożył  w  ofercie 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  mające  wpływ  na  wynik  postępowania, 

zamawiający  ma  bezwzględny  obowiązek  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. 

Następnie  Odwołujący  podniósł,  iż  pismem  z  dnia  18  lutego  2022  r.  zwrócił  uwagę 

Zamawiającemu,  że  oferta  Przystępującego  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  średniej 

arytmetycznej cen 

wszystkich ofert złożonych w niniejszym postepowaniu. Ponadto cena ta 

budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Odwołujący  zwrócił  uwagę 

Zamawiającemu, że stosownie do art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy Pzp ten powinien wezwać 

Przystępującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  swojej  oferty.  Natomiast  Zamawiający 

w odpowiedzi z dnia25 lutego 

2022 r., oświadczył lakonicznie, że (cyt.): „nie znalazł podstaw 

do  wątpliwości  co  do  ceny  oferty  złożonej  przez  PPHU  C.  A.  C.”  Zdumiewające  dla 

Odwo

łującego jest  na jakiej  podstawie Zamawiający to  stwierdził,  skoro żadnych  wyjaśnień 

nie  uzyskał  w  tej  materii.  Wątpliwości  Odwołującego  budzi  stanowisko  Zamawiającego,  że 

nie ma on obowiązku żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej 

ceny swojej oferty w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp

. jeśli zajdą przesłanki w nim 

określone.  Zdaniem  Odwołującego,  zgodnie  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  każdym 

przypadku,  gdy 

cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp

, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o 

udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich 

istotnyc

h  części  składowych.  Odstępstwo  od  takiego  wezwania  może  mieć  miejsce,  gdy 

zaistniała  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych  niewymagających  wyjaśnienia.  W 

niniejszej  sprawie,  takiej  oczywistej  okoliczności  brak.  Hipotetycznie  taką  oczywistą 

okolicz

nością  byłaby  zdaniem  Odwołującego  sytuacja,  gdy  cena  jednej  oferty  została 

zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną pozostałych złożonych ofert, 

np. jeśli cena tylko jednej oferty (spośród kilku pozostałych) byłaby tak wysoka, że to cena tej 

jednej 

oferty  uznać  należałoby  za  zawyżoną,  a  nie,  że  ceny  kilku  pozostałych  ofert  są 

zaniżone.  W  niniejszej  sprawie  zostały  złożone  tylko  dwie  oferty,  stąd  w żadnym  razie  nie 

można uznać w sposób oczywisty, które z nich jest zawyżona a która zaniżona 

Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o 

oddalenie  odwołania  w  całości.  Zamawiający wskazał  w  szczególności,  iż  ustalony  przez 

niego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest 

proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia,  był  stosowany  w  poprzednich  postępowaniach, 

a 

Odwołujący  do  tej  pory  nie  miał  do  niego  uwag.  Zdaniem  Zamawiającego  wybrany 

wykonawca, jako producent namiotów, daje rękojmię wykonania zamówienia. Przystępujący 

przedstawił  wykaz  usług  na  wymaganą  kwotę  tj.  30  873,00zł  i  referencję.  Zamawiający 

wymagał wykazania tylko jednej usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia tj. naprawy lub 

produkcji  namiotów  o  wartości  30  000,00  zł  .  Celem  referencji  składanych  przez 

wykon

awców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  lecz  jedynie potwierdzenie  należytego  wykonania  usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlanej  przedstawionej  w  wykazie,  a  co  za  tym  idzie  posiadanie 

wy

maganego doświadczenia.  Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot, 

na  rzecz  którego  było  wykonywane  zamówienie,  wykonawcy  niejednokrotnie  nie  mają 

wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie 

e

lementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu, 

poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej 

usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą 

zawierać  wszystkich  szczegółowych  informacji  wymaganych  w  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  powinny  jednak  uzupełniać  wykaz  o  element  potwierdzenia  należytego 

wykonania  zamówienia  i umożliwiać  identyfikację  referencyjnej  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlanej. 

Zamawiający  wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia  28  marca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości - w świetle racjonalnego rozumowania - 

że  skoro  Wykonawca  jest  producentem  ,  wytwórcą  namiotów  to  tym  bardziej  posiada 

z

dolności  sprzętowe,  technologiczne  jak  i  doświadczenie  w  naprawie  części  namiotów 

(czasz 

namiotowych  i  ich  elementów).  Zarządzanie  procesem  produkcji  to  okoliczności 

organizacyjne,  wpływające  na  doświadczenie  i  kwalifikacje  a  ponadto,  które  powodują 

obniżenie  kosztów  logistycznych,  ale  także  oszczędności  materiałowe,  zmniejszenie 

zatrudnienia,  obniżenie  kosztów  kooperacji,  skrócenie  łańcucha  dostaw,  wyeliminowanie 

pośrednictwa.  Fakt  samodzielnej  produkcji,  zarządzanie  procesem  produkcji,  może  być 

aspektem u

zasadniającym przekonanie, że Wykonawca posiada doświadczenie zawodowe i 

stąd finalnie umiejętnie wpływa korzystnie na koszty przez co powoduje możliwość obniżenia 

ceny oferty. Podobnie przyjęte rozwiązania techniczne np. m.in. rodzaj użytych materiałów, 

k

oszty  pracy  urządzeń,  technologie  robót  i  szereg  innych,  mogą  dawać  korzyści  w  postaci 

oszczędności  przy  realizacji  robót  z  ich  wykorzystaniem.  Wykonawca  skoro  jest 

bezpośrednim  producentem  całości  produktu  (namiotów)  korzysta  z  domniemania,  że 

posiada zdo

lności techniczne i zawodowe do naprawy danego produktu (namiotów, czasz i 

ich elementów). Zatem w ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku 

udziału  z Rozdziału  VI  4.1  a)  SWZ.  Mając  to  na  uwadze  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  miał 

podstaw do dodatkowego sp

rawdzania Wykonawcy w tym zakresie ponieważ nie doszło do 

stwierdzenia  przez  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  a  tym  bardziej  nie 

stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty P

rzystępującego. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny i 

braku odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, Zamawiający wskazał 

w  szczególności,  iż  w  przedmiotowym  przypadku  nie  było  podstaw  do  wezwania 

Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, gdyż żaden ze wskaźników wskazanych 

w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  nie  został  spełniony.  Różnica  pomiędzy  ofertą 

Przystępującego  a  szacunkiem  wartości  zamówienia  wynosiła  17,80%,  a  różnica  między 

ceną oferty  Przystępującego a  średnią arytmetyczną  cen  złożonych ofert  wynosiła 19,80%. 

Zamawiający  podkreślił  także,  że  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  określający  generalną  regułę 

badania  rażąco  niskiej  ceny,  kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych  nie  nakłada  na 

zamawiającego  bezwzględnego  i  automatycznego  obowiązku  ich  wyjaśnienia,  bowiem 

w 

każdym  przypadku  zamawiający  musi  ocenić,  czy  okoliczności  stanu  faktycznego 

uzasadniają  wezwanie  do  wyjaśnień.  Z  kolei  art.  224  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  natomiast 

jedynie  uprawnia,  a  nie  zobowiązuje  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień.  Również  w 

przypadku  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

(odwołującego  się  do  matematycznej  formuły) 

obowiązek  badania  rażąco  niskiej  ceny  nie  ma  charakteru  automatycznego,  bowiem 

zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a 

wartością  zamówienia  bądź  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert  wynika  z 

okoliczno

ści  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Zamawiający  wskazał,  że  jest 

zobowiązany  wszcząć  postępowanie  wyjaśniające  odnośnie  do  rażąco  niskiej  ceny,  jeśli 

cena,  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  mu  się  rażąco  niskie  oraz  budzą  jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zwroty  „wydają się”  oraz 

„budzą  wątpliwości  zamawiającego”  jako  pojęcia  nieostre  dają  zamawiającym  pewien 

margines  uznaniowości,  bowiem  zwrócenie  się  o wyjaśnienia  jest  warunkowane  tym,  jak 

zamawiający oceni ofertę wykonawcy.  

Odnosząc się do powiązanego z zarzutem rażąco niskiej cenę zarzutu, że oferta z taką 

ceną  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  wskutek  utrudniania  innym  przedsiębiorcom 

dostępu do rynku, Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego stanowiska i uważa również te 

zarzuty  za  chybione.  Po  doko

nanej  analizie  ofert  złożonych  do  niniejszego  postępowania 

Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu ceny 

usług  naprawy  czasz  namiotowych  mają  wartość  zbliżoną  do  ceny  szacunkowej,  jaką 

zamawiający przewidział na zamówienie. Już sam ten fakt stanowi, że działanie takie nie da 

się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1139  z  późn.  zm.). 

Zamawiający  powołał  się  także  na  orzecznictwo  dotyczące  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1 

u.z.n.k.  (wyrok  KIO  z  dnia  29  kwietnia  2010  r.,  KIO/UZP  610/10,  wyrok  SA  w  Warszawie  z 

dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12)

, wskazując, że w niniejszym postępowaniu trudno 

dopa

trzeć  się  takich  nieuczciwych  zachowań  po  stronie  Przystępującego.  Zamawiający  nie 

miał  podstaw  do  stwierdzenia,  że  działania  Przystępującego  noszą  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. 

Wykonawca A. C. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w 

Poraju,  w  piśmie  z  dnia  22  marca  2022  r.,  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

Przystępujący  podniósł,  iż  kwota  jaką  zaoferował  jest  niższa  o  18%  od  kwoty,  jaką 

Zamawiający chciał przeznaczyć na ten cel. Zauważył, że jego oferta była o 10% wyższa niż 

oferty składane przez firmę Truck Camper w latach 2018, 2019 i 2020. Jego zdaniem oferta 

złożona  przez  odwołujące  się  konsorcjum  w  tym  roku  jest  sztucznie  zawyżona. 

Przystępujący opisał także doświadczenie jakie posiada w pracy związanej z tkaninami oraz 

podmioty,  które korzystają z  namiotów  produkowanych przez  Przystępującego. Wskazał,  iż 

poszycia  wykonywane  są  z  tkanin  poliestrowych  o  gramaturze  240g/m

,  ale  szyje  również 

namioty  spawalnicze  z  PCV  niepalnego  o  gramaturze  800-400g/m

,  więc  nie  są  to  lekkie 

namioty. Zdaniem Przystępującego spełnił on wszystkie wymogi stawiane w przetargu.  

Odwołujący  na  posiedzeniu  złożył  pisemną  replikę  na  stanowisko  Zamawiającego 

i 

Przystępującego. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność 

gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w 

postępowaniu w charakterze Uczestnika. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  wykazał,  iż 

posiada  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  z

amówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  protokół 

postępowania,  SWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  oferty  wykonawców,  wykaz  usług  złożony 

przez  Przystępującego  wraz  z  referencjami,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Ponadto 

Izba  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczyła  również 

załączone  przez  Odwołującego  do  pisma  procesowego  informacje  z  otwarcia  ofert  w 

postępowaniach nr 90/2021 i 45/2018, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie 

faktury 

dotyczące realizacji usługi na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj oraz PKP Polskie 

Linie Kolejowe S.A. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca 

na małej i średniej naprawie czasz namiotów. W ramach usługi wykonawca zobowiązany jest 

do wykonani

a w zależności od wykonywanej naprawy (malej lub średniej) zakresu czynności 

określonych  w  załączniku  do  SWZ,  m.in.  przegląd  czaszy/podpinki,  zszycie  prujących  się 

szwów, uzupełnieni brakujących pętelek, oczek, uchwytów  do linek, klejenie łat na niewielkie 

uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, reimpregnacja czasz, samokontrola. W załączniku 

nr  1  do  SWZ  Zamawiający  określił  zakres  czynności  przypadających  na  małą  i  średnią 

naprawę sprzętu obozowego służby mundurowej.  

W  Rozdziale  V  pkt 

5.4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej:  Zamawiający  uzna,  że  wykonawca  spełni  ww. 

warunek,  jeżeli  wykaże,  że  wykonał  –  1  usługę  tożsamą  z  przedmiotem  zamówienia  tj. 

naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00zł w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  (załącznik  do  SWZ)  z  załączeniem 

dowodów  (poświadczeń),  czy  usługi  te  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie. 

Zgodnie  z 

Rozdziałem  VI  pkt  4.1  SWZ  podmiotowym  środkiem  dowodowym  mającym 

potwierdzać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych, 

a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie 

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  warto

ści,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz  których  usługi 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,  są 

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały 

wykonane,  a w przypadku 

świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a 

jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy.  W  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  powinny  być  wystawione  w 

okresie ostatnich 3 miesięcy.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wskazana  w  protokole  postępowania  została 

określona na 194 621,43 zł netto (co stanowi 239 384,36 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  239 384,36  zł  brutto. 

W 

postępowaniu  wpłynęły  dwie  oferty:  oferta  odwołującego  się  konsorcjum  z  ceną  293 

920,80 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 196 775,40 zł.  

Przystępujący  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  podmiotowe  środki  dowodowe,  w 

tym wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, w którym wskazał dwie 

usługi: 

Przedmiot  wykonywanej  usługi:  Produkcja  namiotów;  Data  wykonania/wykonywania 

usługi:  25.05.2020  r.;  wartość  zrealizowanej/realizowanej  usługi  brutto w  (zł):  30 873,00 

zł;  podmiot,  na  rzecz  którego  usługa  została  wykonana/jest  wykonywana: 

Stowarzyszenie Marina Poraj; 

Przedmiot  wykonywanej  usługi:  Produkcja  namiotów;  Data  wykonania/wykonywania 

usługi: 06.11.2019 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 167 968,80 

zł;  podmiot,  na  rzecz  którego  usługa  została  wykonana/jest  wykonywana:  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A. 

Przystępujący złożył ponadto pismo Stowarzyszenia Marina Poraj z  dnia 21 lutego 2022 r., 

w 

którym  wskazano,  iż  Przystępujący  zrealizował  dostawę  w  ramach  udzielonego 

zamówienia publicznego pn. „Zakup namiotów w ramach realizacji projektu pn. Rozbudowa 

infrastruktury  kulturalnej  w  Jastrzębiu.”  Zakres  zamówienia  obejmował  produkcję  i  dostawę 

namio

tów: 5 namiotów o wymiarach 4x6, 3 namioty o wymiarach 2x4, 1 namiot o wymiarach 

6x6.  Wskazano,  że  wykonawca  wykonał  zamówienie  w  terminie  i  z  należytą  starannością, 

zgodnie  ze  specyfikacją  zamówienia.  Przystępujący  załączył  także  dwa  potwierdzenia 

przelewu - 

otrzymania zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od PKP Polskie 

Linie Kolejowe S.A. 

Odwołujący w dniu 18 lutego 2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o wezwanie 

Przystępującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  oraz  o  dokonanie  sprawdzenia 

i 

oceny  w  zakresie  zdolności  Przystępującego  do  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  w  dniu  25  lutego  2022  r.  udzielił  odpowiedzi  na  ww.  wniosek, 

w 

którym szczegółowo odniósł się do argumentacji Odwołującego, wskazując, iż nie znalazł 

podstaw do wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego ani do dodatkowego sprawdzenia 

wykonawcy w zakresie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Zamawia

jący  w  dniu  3  marca  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie podlega oddaleniu w całości.  

Pierwsza  grupa  zarzutów  odwołania  dotyczyła  kwestii  wykazania  przez 

Przystępującego  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  opisanego  w  pkt  V  pkt  5.4  SWZ

.  Odwołujący  postawił  tutaj 

zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c 

ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art. 

16  pkt  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencj

i  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.    Zgodnie  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp 

z

amówienia udziela się wykonawcy  wybranemu zgodnie z  przepisami ustawy.  Zgodnie  zaś 

z art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.  Art. 

226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez  wykonawcę:  b)  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  c)  który  nie 

złożył  w  przewidzianym  terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  błędnie  uznawał,  że  warunek  dotyczący 

zdolności technicznej lub zawodowej opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ stanowił kryterium 

selekcji.  Zgodnie  z  art.  7  pkt  9  ustawy  Pzp  kryteria  selekcji  to  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria  stosowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia  albo  w konkursie,  w  celu  ograniczenia  liczby  wykonawców  albo  uczestników 

konkursu,  niepodlegających  wykluczeniu  i  spełniających  warunki  udziału  w postępowaniu 

albo  w 

konkursie,  których  zamawiający  zaprosi  do  złożenia  ofert  wstępnych  lub  ofert,  do 

negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych.  Instytucja ta stosowana jest co 

do zasady w 

postępowaniach wieloetapowych, np. przetargu ograniczonym, aby zaprosić do 

składana  ofert  tylko  część  wykonawców,  którzy  złożyli  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postepowaniu,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  i  spełniają  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  i  którzy  w  ramach  ustalonych  kryteriów  selekcji  uzyskali  największą  liczbę 

punktów. Kryteria selekcji bliższe są w swej istocie kryteriom oceny ofert, gdyż wpływają na 

ustaleniu  pozycji  wykonawców  w  rankingu,  dlatego  w  świetle  art.  128  ust.  3  ustawy  Pzp 

uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć ich potwierdzeniu. 

W  przypadku  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  które  jest 

prowadzone  w  trybie  podstawowym,  nie  przewidziano  kryteriów  selekcji,  a  omawiany 

w 

odwołaniu  warunek  opisany  w  Rozdziale  V  pkt  5.4  SWZ    był  warunkiem  udziału 

w 

postępowaniu,  czyli  określonym  przez  Zamawiającego  minimalnym  poziomem  zdolności, 

jakie  musi 

posiadać  wykonawca,  aby  w  ogóle  móc  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Wobec  tego  ewentualne  braki 

w  podmiotowych  środkach  dowodowych  złożonych  przez 

Przystępującego podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni 

zarzut  zaniechania  od

rzucenia  oferty  Przystępującego  z  powodu  niespełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu co najmniej przedwczesnym. Izba ustaliła, że Przystępujący nie był 

przez  Zamawiającego  wzywany  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskazanego  w  Rozdziale  V  pkt  5.4  SWZ.  Nie  jest  tego  rodzaju  wezwaniem  wezwanie 

wystosowane w trybie art. 126  ust. 1 

ustawy Pzp, kierowane do wykonawcy, którego oferta 

została  najwyżej  oceniona.  Na  gruncie  ustawy  Pzp  co  do  zasady  weryfikacja  złożonego 

przez 

wykonawcę  wraz  z  ofertą  oświadczenia  wstępnego  o  spełnieniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  następuje  na  podstawie  podmiotowych  środków  dowodowych  składanych 

na 

późniejszym  etapie  postępowania  wyłącznie  przez  tego  wykonawcę,  którego  oferta 

uzyskała  najwięcej  punktów.    Jeżeli  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  wykonawca  nie  złożył 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w 

postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  ma  obowiązek 

wezwać  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  na 

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieza

leżnie  od  powyższego  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  złożone  przez 

Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Zauważyć należy, że w świetle 

Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ  Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku 

udziału  w  postępowaniu  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  wykaz  usług  - 

stanowiącego  oświadczenie  własne  wykonawcy  oraz  dowodu  potwierdzającego  należyte 

wykonanie usług  wskazanych w  wykazie,  w  szczególności  referencji.  Powyższe odpowiada 

dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2415), 

który  stanowi:  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

zama

wiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót 

budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 

wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wyk

onywane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub 

usługi  zostały  wykonane,  a w przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są 

wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3 

miesięcy. 

Nie ma zatem racji Odwołujący wskazując, że referencje powinny zawierać informacje 

o 

dokładanej  specyfikacji  dostarczanych  namiotów  czy  wartości  usługi.  Zgodnie  z  SWZ  to 

wykaz usług – czyli oświadczenie własne wykonawcy - miał zawierać informacje o wartości 

usługi,  jej  przedmiocie,  datach  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane.  Zres

ztą  w  ten  sposób  Zamawiający  skonstruował  wzór  wykazu  usług,  który 

stanowił  załącznik  nr  6  do  SWZ,  wskazując  w  kolumnach  tabeli  pozycje:  przedmiot 

wykonywanej 

usługi; 

data 

wykonania/wykonywania 

usługi; 

wartość 

zrealizowanej/realizowanej  usługi  brutto  w  (zł);  podmiot,  na  rzecz  którego  usługa  została 

wykonana/jest  wykonywana. 

Złożony  przez  Przystępującego  wykaz  usług  wszystkie 

wymagane  dane  zawierał.  Wynikający  z  Rozdziału  VI  pkt  4.1  SWZ    wymóg  załączenia 

dowodów, czyli referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz 

którego  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  dotyczył  wykazania,  że  usługi  te 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje ze swojej istoty służą wyłącznie 

potwierdz

eniu należytego wykonania usługi  i  nie muszą  zawierać  w  swojej  treści  wszelkich 

informacji o usłudze, jej przedmiocie czy wartości. Ważne jest, aby na podstawie referencji 

było możliwe do zidentyfikowania, że dotyczą one usługi, którą powołano w wykazie oraz aby 

z  ich  treści  wynikało  należyte  wykonanie  usługi.  Przystępujący  załączył  pismo 

Stowar

zyszenia  Marina  Poraj  jako  dowód  potwierdzający  należyte  wykonanie  usługi 

wskazanej  w  poz.  1  wykazu  usług,  w  którym  w sposób  nie budzący  wątpliwości  wskazano, 

że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo - w terminie i z należytą starannością, 

zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Nie można zatem mówić w tym przypadku o zaistnieniu 

podstawy  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  wskazanej  w art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c) 

ustawy  Pzp,  tj.  z  uwagi  na  jej  złożenie  przez  wykonawcę  który  nie  złożył  w  przewidzianym 

terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń. 

Nie  można  także  uznać,  aby  w  przedmiotowej  sprawie  zaistniała  podstawa  do 

odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, 

tj.,  z  uwagi  na  fakt,  że  Przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  całkowicie  pominął  okoliczność,  że  Przystępujący  wraz  z 

wykazem  usług  złożył  także  dokumenty,  które  w  jego  ocenie  miały  potwierdzać  należyte 

wykonanie usługi zrealizowanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., tj. potwierdzenia 

zwrotu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (znajdują  się  one  w  dokumentacji 

postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego). Nie jest zatem prawdą twierdzenie 

Odwołującego, iż „wykonawca przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi 

polegające  na  dostawie  namiotów,  jednak  przedstawiając  w  zakresie  dowodów  tylko  jedno 

potwierdzenie  w  formie  referencji  w 

zakresie  dostawy  namiotów  na  rzecz  Stowarzyszenie 

Marina  Poraj”,  gdyż  Przystępujący  złożył  także  dowody  mające  potwierdzać  należyte 

wykonanie 

usługi  wskazanej  w  poz.  2  wykazu.  Kwestia  prawidłowości  spełnienia  przez 

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się usługą realizowaną 

na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  nie  została  przez  Odwołującego  w ogóle  objęta 

zakresem  odwołania,  wobec  czego  nie  podlegała  ocenie  Izby,  gdyż  zgodnie  z  art.  555 

ustawy  Pzp   

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Mając zaś na uwadze, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymagał  legitymowania  się  jedną  usługą  o 

wartości  minimum  30 000  zł,  to  brak  podważenia  przez  Odwołującego  usługi  wskazanej 

przez Przystępującego w poz. 2 wykazu usług  już sam w sobie przesądza o bezzasadności 

zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  Izby  Przystępujący  w  zakresie  usługi 

zrealizowanej  na  rzecz  Stowarzyszenia  Marina  Poraj 

przedstawił  Zamawiającemu  wszelkie 

wymagane 

w  SWZ  podmiotowe  środki  dowodowe  potwierdzające  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  a  Odwołujący  rzetelności  tych  dokumentów  nie  podważył. 

Przystępujący  złożył  wykaz  usług,  w  którym  zawarto  wszystkie  wymagane  przez 

Zamawiającego w świetle SWZ informacje oraz przedstawił referencje wystawione przez ww. 

podmiot. Izba miała na uwadze, że w treści  Rozdziału V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wprost 

do

puścił  legitymowanie  się  nie  tylko  usługą  obejmującą  naprawę  namiotów,  ale  także 

produkcję namiotów. Tak ustalony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany 

przez  wykonawców,  wobec  czego  był  on  wiążący  zarówno  dla  wykonawców,  jak  i  dla 

Zamawiającego.  Podważanie  na  obecnym  etapie  w  treści  odwołania  zasadności  tak 

skonstruowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  wskazywanie,  ze  produkcja  nie może 

być równoważna naprawie, jest działaniem spóźnionym. Jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia 

do treści SWZ powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie w terminie określonym w art. 

515  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Słusznie  ponadto  zdaniem  Izby  zwracał  uwagę  Zamawiający  w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  że  skoro  wykonawca  jest  producentem,  wytwórcą  namiotów,  to 

tym  bardziej  posiad

a  zdolności  sprzętowe, technologiczne, jak  i  doświadczenie w  naprawie 

części  namiotów  (czasz  namiotowych  i  ich  elementów).  Powyższe  wynika  z  zasad  logiki  i 

doświadczenia życiowego  -   jeśli  określony  podmiot  potrafi  wyprodukować rzecz, to będzie 

on ją w stanie także naprawić.  

Izba  stwierdziła  także,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  podważył,  aby  usługa 

zrealizowana  p

rzez  Przystępującego  na  rzecz  Stowarzyszenia  Marina  Poraj  nie  mogła  być 

uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że nie 

jest  to  usługa tożsama z  przedmiotem  zamówienia stanowiły  wyłącznie niczym  nie poparte 

przypuszczenia. 

Odwołujący nie złożył  żadnych dowodów  mających  wykazać,  że  realizacja 

tej  usługi  przez  Przystępującego  nie  może  być  uznana  za  potwierdzającą  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  opisany  w  Rozdziale  V  pkt  5.4  SWZ,  podczas  gdy  to  na  Odwołującym 

spoczywał  w  tym  zakresie  ciężar  wykazania  faktów,  z  których  wywodził  skutek  prawny 

w 

postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). 

Ponadto  Izba  uznała,  że  w  treści  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający 

sprecyzował  co  rozumie  jako  usługę  tożsamą  z  przedmiotem  zamówienia,  wskazując  na 

naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00 zł. Zamawiający nie wskazał, że 

naprawa  lub  produkcja  m

a  dotyczyć  konkretnego  typu,  rodzaju  namiotów,  wobec  czego 

stanowisko 

Odwołującego,  że  Przystępujący  zobowiązany  był  do  szczegółowego 

wyspecyfikowania, jakie konkretnie namioty dostarczono w ramach usług referencyjnych, nie 

znajduje  oparcia  w  treści  dokumentów  zamówienia.  Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony 

rozszerza  zakres  wymagań  względem  Przystępującego  ponad  wynikający  literalnie 

z 

Rozdziału V pkt 5.4 SWZ (opis warunku) i Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ (opis podmiotowych 

środków  dowodowych  wymaganych  na  potwierdzenie  tego  warunku),  co  nie  jest 

dopuszczalne. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie na gruncie postanowień SWZ można 

powziąć  wątpliwości,  co  do  tego  jakiego  rodzaju  namiotów  miała  dotyczyć  usługa 

referencyjna,  to  zgodnie  z ugruntowanym  od 

lat  w  orzecznictwie  poglądem,  ewentualnych 

wątpliwości  czy  nieścisłości  w  dokumentach  zamówienia  nie  można  intepretować  na 

niekorzyść  wykonawców.  Odnosząc  się  zaś  do  twierdzeń  Odwołującego  podniesionych  na 

rozprawie,  iż  z  faktury  złożonej  przez  Przystępującego  jako  dowód  zapłaty  wynagrodzenia 

przez Stowarzyszenie Marina Poraj za realizację referencyjnej usługi wynikał fakt, iż wartość 

netto tej usługi nie przekraczała 30 000,00 zł, Izba wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający w 

treści warunku udziału w postępowaniu nie podał czy kwota 30 000,00 zł jest kwotą netto czy 

brutto, to jednak z wzoru wykazu 

usług stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ jasno wynikało, 

że należało podać wartość brutto wykonanej/wykonywanej usługi. Tym samym skoro wartość 

brutto  usługi  wskazanej  przez  Przystępującego  w  poz.  1  wykazu  przekraczała  30 000  zł 

brutt

o, to należy uznać, że wynikające z warunku udziału w postępowaniu wymaganie, aby 

wartość usługi wynosiła min. 30 000,00 zł, zostało spełnione.  

Mając na uwadze powyższe, za bezzasadne uznać należy stanowisko Odwołującego, 

że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień 

w 

celu  usunięcia  wątpliwości  co  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jedynie 

uzupełniającą  Izba  wskazuje,  że  przywołany  w  petitum  odwołania  w  tym  zakresie  art.  223 

ust.  1  ustawy  Pzp 

odnosi  się  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

treści oferty, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych 

– w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Chybione jest również 

twierdzenie,  że  Zamawiający  powinien  był  rozważyć  zastosowanie  w  przedmiotowym 

przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wykluczenie Przystępującego z postępowania. 

Abstrahując  od  faktu,  że  Odwołujący  powołując  się  na  powyższe  nie  przedstawił  żadnego 

uzasadnienia

,  że  w przedmiotowym  przypadku  doszło  do  kumulatywnego  spełnienia 

przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, to należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle 

nie  przewidział  w  SWZ  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  o 

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na gruncie zaś z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp 

wykonawca nie może podlegać wykluczeniu w oparciu o fakultatywną podstawę wykluczenia 

nie wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  zarzuty  odwołania  w  zakresie  dotyczącym 

spełnienia  przez  Przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa 

w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ

, za całkowicie bezzasadne.  

Druga  grupa  zarzutów  odwołania  dotyczyła  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

Przystępującego. Odwołujący postawił  tutaj  zarzuty  naruszenia art.  16  pkt  1,  art.  17  ust.  2, 

art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego 

prze

pisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 

30%  od:  1)   

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert    niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z 

uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

kt

órych mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, pkt 7) jeżeli została złożona w warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji;  pkt  8)  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.  

Izba stwierdz

iła, że naruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego nie zostało przez 

Odwołującego wykazane.  

Po p

ierwsze należy wskazać, że odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  nie  byłoby  w  ogóle  możliwe  bez  uprzedniego  wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  Zasadą  bowiem  jest  obligatoryjność 

wezwania  wy

konawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  zaistnieją  okoliczności 

uzasadniające  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny,  wskazane  w  art.  224  ust.  1  lub  2  pkt  1 

u

stawy  Pzp.  Ww.  przepisy  nakładają  na  zamawiającego  obowiązek  wszczęcia  procedury 

wyjaśnienia  ceny  oferty  lub  kosztu,  jeśli  zmaterializują  się  wskazane  w  nich  przesłanki. 

Dzięki  temu  wykonawca,  przed  ewentualnym  odrzuceniem  jego  oferty,  ma  możliwość 

przedst

awienia  sposobu  kalkulacji  ceny  czy  czynników  mających  wpływ  na  cenę  oferty  i 

wykazanie,  że  nie  ma  ona  charakteru  rażąco  niskiego.  W  przedmiotowym  przypadku 

Przystępujący  nie  był  wzywany  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, co  

przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 

1 pkt 8 ustawy Pzp przez 

Zamawiającego.  

Następnie należy wskazać, że Odwołujący w petitum odwołania postawił także zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia 

czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Niemniej Izba stwierdziła, że jedyną 

okolicznością  mającą  wskazywać  na  zasadność  skierowania  przez  Zamawiającego  do 

Przystępującego  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  podniesioną  w  odwołaniu 

był fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Odwołujący  w    rzeczywistości  wywodził 

zatem

, że zaistniała podstawa do wszczęcia procedury wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 2 

pkt  1  ustawy  Pzp,  a  nie  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jednak 

Odwołujący  nie  pokusił  się 

nawet  o 

dokładne  wyliczenie,  czy  w  sprawie  spełnione  zostały  wskaźniki  arytmetyczne 

opisane  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp, 

które  obligowałyby  Zamawiającego  do 

wystosowania  wezwania  do  Przystępującego.  Na  podstawie  zaś  dokonanych  przez  Izbę 

ustaleń, porównując cenę oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp, 

stwierdzić należy, że oferta Przystępującego nie jest niższa od tej średniej o co najmniej 30% 

(jak  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  różnica  wynosi  niespełna  20%). 

Podczas  rozprawy 

Odwołujący    nawet  nie  zaprzeczył  wyliczeniom  dokonanym  przez 

Zamawiającego,  pozostawiając  ocenę  w tym  zakresie  do  uznania  Izby.  Tymczasem  to  na 

Odwołującym, stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu w zakresie 

wykazania,  że  Zamawiający  nie  zwracając  się  do  Przystępującego  z  wezwaniem  do 

wyjaśnień ceny oferty, naruszył przepisy ustawy Pzp.  

Ponadto Izba  stwierdziła,  że  w  odwołaniu  w  ogóle  nie  odniesiono  się  do  drugiego  ze 

wskaźników  opisanych  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  relacji  ceny  oferty 

Przys

tępującego do wartości zamówienia, wobec czego kwestia ta nie podlegała weryfikacji 

przez  Izbę  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp.  Z  kolei  cała  argumentacja Odwołującego  co  do 

naruszenia  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  ograniczyła  się  do  gołosłownego  stwierdzenia,  że 

cena 

oferty  Przystępującego  budziła  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem 

twierdząc,  że  w  sprawie  zaistniały  przesłanki  uzasadniające  wezwanie Przystępującego  do 

wyj

aśnień  w  zakresie 

wyliczenia  ceny  opisane  w  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  Odwołujący 

winien wykazać, że 

cena ta powinna wydaw

ać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  budzić  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmio

tu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z  odrębnych  przepisów.  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  wskazał  żadnych 

okoliczności mogących przemawiać za powyższym.  

Na  podstawie  treści  odwołania  nie  da  się  wywieść  wniosku,  dlaczego  zdaniem 

Odwołującego  cena  oferty  Przystępującego  odbiega  od  wartości  szacunkowej  zamówienia, 

budżetu  i  cen  pozostałych  ofert  w sposób  na  tyle  istotny,  że  uzasadnia  to  powstanie  po 

stronie  Zamawiającego  wątpliwości  w  tym  zakresie.  Mając  na  względzie,  iż  wskaźniki 

pomocnicze  określone  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  nie  zostały  przekroczone, 

Odwołujący  domagając  się  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień,  winien  był  wykazać 

okoliczności,  które  jego  zdaniem  prowadzić  powinny  do  powstania  u  Zamawiającego  tego 

rodzaju  wątpliwości.  Co  więcej,  w treści  omawianego  przepisu,  jest  mowa  o  tym,  że  ceny 

mają  wydawać  się  zamawiającemu  rażąco  niskie  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  z 

podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem wykazać, że ceny powinny wydawać się 

zamawiającemu  niższe,  lecz  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący  jako  podmiot  profesjonalny,  niewątpliwie  posiada  wiedzę  co  do  faktycznych 

kosztów  związanych  z realizacją  przedmiotowych  usług,  jednak  nie  przedstawił  żadnych 

w

ywodów  w tym  zakresie,  stosownych  wyliczeń  ani  dowodów,  które  mogłyby  podważyć 

realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wywiedziony w odwołaniu 

wniosek 

nie został poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. W tym stanie rzeczy Izba 

uz

nała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany.  

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp. 

W  treści  uzasadnienia  odwołania  próżno  szukać  jakichkolwiek 

okoliczno

ści  faktycznych  mogących  świadczyć  o  tym,  że  złożenie  oferty  przez 

Przystępującego stanowiło czyn  nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego 

w  tym  zakresie  sprowadza  się    do  wskazania  w  petitum  odwołania,  że  Przystępujący  miał 

utrudniać  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku.  Na  tej  podstawie  można  wywieść,  że 

Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudni

anie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

spr

zedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Dla 

wyczerpania  dyspozycji  teg

o  przepisu  niezbędnym  pozostaje  zatem  wykazanie  dokonania 

sprzedaży  towarów  (usług)  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  przez  co  dochodzi  do 

utrudnienia  innym  przedsiębiorstwom  dostępu  do  rynku,  a nadto  utrudnienie  to  ma  za  swój 

cel  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Przesłanki  sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych 

sprawcy  czynu  o

raz  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  muszą  występować 

kumulatywnie.  W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  wykazania 

powyższych  okoliczności  spoczywał,  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu 

opisaną  w  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  na  Odwołującym,  który  z  tych  właśnie  okoliczności 

wywodził  skutek  prawny  w  postaci  konieczności  odrzucenia  oferty  Przystępującego. 

Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał, nie wykazując 

zaistnienia 

żadnej  z  przesłanek  warunkujących  zastosowanie art.  15  ust.  1  pkt  1   u.z.n.k. 

Pomijając  okoliczność,  iż  nie  potwierdził  się  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco niską cenę, to  wymaga podkreślenia,  że nie jest 

właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu 

rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  nie  podjął  próby  wykazania,  że  doszło  do 

spełnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., podczas gdy powinien był 

udowodnić,  że  zaoferowanie  przez  Przystępującego  ceny  za  wykonanie  usługi  będącej 

przedmiotem  zamówienia  miało  miejsce  poniżej  kosztów  i  że  utrudnia  to  innym 

przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego 

rynku.  

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  również  żadnego 

uzasadnienia  dla  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  a 

przede  wszystkim  nawet  nie  wyjaśnił  dlaczego,  w  jego  ocenie,  oferta  Przystępującego  jest 

niezgodna  z  ustawą.  Zauważyć  należy,  że  ustawodawca  w  art.  226  ust.  1  ustawy  Pzp 

odrębnie  określił  podstawy  odrzucenia  oferty  z  powodu  niezgodności  z  ustawą,  z  powodu 

rażąco  niskiej  ceny  czy  z  uwagi  na  fakt,  że  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Z

iszczenie się jednej z wyższej wskazanych podstaw odrzucenia, tj. wskazanej 

w art. 226 ust. 7 lub 8 ustawy Pzp 

nie świadczy o zaistnieniu przesłanki określonej w art. 226 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  N

iezgodność  oferty  z  ustawą  zachodzi  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta 

narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej 

podstawie,  czyli  np.  w  sytuacji,  gdy  oferta 

nie  odpowiada  wymaganiom  wynikającymi  z 

przepisów  ustawy  Pzp  co  do  dopuszczalnej  formy  złożenia  oferty,  czy  w sytuacji  złożenia 

więcej  niż  jednej  oferty  w postępowaniu.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności 

faktycznych  mających  wskazywać  na  istnienie  stanu  niezgodności  pomiędzy  ofertą 

Przystępującego a ustawą.   

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu 

i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………