KIO 636/22 WYROK dnia 30 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 636/22     

WYROK  

                           z dnia 30 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Bienias 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  25 marca  2022  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” 

Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. 
 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a) 

Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 

b) 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

2.  Kos

ztami postępowania obciąża

Zamawiającego i 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od  dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ……………………… 

Sygn. akt: KIO 636/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Sułkowice  w  Sułkowicach  –  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez 

możliwości  negocjacji  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Budowa  sieci  kanalizacji 

sanitarnej  w  Krzywaczce 

–  Etap  I”  Numer  sprawy:  ZP.271.1.2022.  Wartość  zamówienia  nie 

przekracza  progi  unijne.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. 

W  dniu  7  marca  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  

Konsorcjum:  Inwestycje  Liniowe  „INVEST-LINE”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żurawicach  oraz 

HYDROTERM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Radymnie  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności

Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  na  stwierdzenie,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw.  z art. 457 ust. 1  pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust.  1 Pzp w zw. z 

art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  - 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  na  stwierdzenie, 

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie 

zamówienia  publicznego,  pomimo  że  żadna  z  wad  wskazana  przez 

Z

amawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale 

wadą  umowy,  a  Zamawiający  nie  wykazał,  że  stwierdzona  wada  uniemożliwia  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia  publicznego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:   

unieważnienia  czynności unieważnienia  postępowania, 

przeprowadzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem  oferty Odwołującego, 

dokonania  wyboru oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu

Odwołujący  wskazał,  że  aby  możliwe  (i  konieczne)  było  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 

Postępowanie jest obarczone wadą; 

Wada jest nieusuwalna; 

Wada  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Z  przywołanym  przepisem  koresponduje  brzmienie  art.  459  ust.  1  pkt  2  Pzp  przyznającego 

Prezesowi 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  uprawnienie  do  wystąpienia  do  sądu  o 

unieważnienie  umowy w  sprawie  zamówienia  publicznego,  o  której mowa  w art. 457  ust. 1. 

Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki 

unieważnienia postępowania - nie zaszły. 

Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są 

wady  projektu  umowy  w  postaci  braku  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar 

umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. 

Z

amawiający wskazał w unieważnieniu: 

,,Zamawiający  w  trakcie  przygotowań  do  podpisania  umowy  z  Wykonawcą  zadania 

powziął  informacje,  że  umowa  musi  zostać  zmieniona  i  uszczegółowiona  o  ważne 

elementy,  których  nie  zawierał  projekt  umowy,  będący  załącznikiem  do  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia,  a  które  są  istotne  z  punktu  prawidłowości  realizacji  zadania 

inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt 

umowy nie 

zawierał wskazania łącznej maksymalnej  wysokość kar umownych, których mogą 

dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2  wskazanej ustawy. Projekt 

umowy 

stanowi integralną treść zamówienia, a jej  projektowana treść powinna być finalna 

z  uwagi  na  brak 

możliwości  jej  negocjowania.  W  ocenie  Zamawiającego  zmiana  i 

uszczegółowienie  projektu  umowy  na  tym  etapie  postępowania  jest  niedopuszczalna  z 

uwagi na spowodowanie 

udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  co  wypełnia  przesłanki  z  art  457  ust.  1  pkt  1  wskazanej  ustawy.''

Odwołujący  wskazuje,  że  nawet  jeśli  takie  braki  wystąpiły  -  nie  powodują  niemożności 

zawarcia umowy lub nieważności umowy -  gdyby taka umowa została zawarta: 

Po  pierwsze  - 

wykonawca  zawierając  umowę  może  wyrazić  zgodę  na  brak  określenia 

maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. 

W tym zakresie - 

wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia 

umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. 

Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu 

brak

owi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, 

że kara umowna -  może być miarkowana w oparciu o art. 484 §  2 k.c. 

Odwołujący  wskazał  na wyrok Sądu  Najwyższego  – Izba  Cywilna  z  dnia 3 lutego  2021 r.,  V 

CSKP  17/21:  „Miarkowanie  kary  umownej  ma  na  celu  przeciwdziałanie  dużym 

dysproporcjom 

między  wysokością  zastrzeżonej  kary  a  godnym  ochrony  interesem 

wierzyciela

”. 

Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia          

27  maja  2021  r.,  I  AGa  21/21:  “Stosowanie  normy  art.  484§  2  KC  stanowi  niewątpliwie 

wyraz tzw. prawa 

sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną 

kompetencję  do  ingerencji  w  treść  stosunku  prawnego  i  odpowiednio  ukształtowania  w 

jego  ramach 

praw  i  obowiązków  stron).  Ingerencja  ta  ma  doprowadzić  (przy 

uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) 

wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom 

obu stron. (wie

rzyciela i dłużnika)”. 

Odwołujacy  wskazuje  -  w  odniesieniu  do  braku  zasad  waloryzacji  ustawowej  -  wykonawca 

może  uwzględniać,  że Zamawiający  nie będzie  prowadził  waloryzacji  na  podstawie art.  439 

ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dl

a Zamawiającego. 

Odwołujący  dalej  wskazuje,  że istnieją  mechanizmy  prawne -  które nawet przy braku takich 

postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy -  w przypadku 

zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Wykonawca  mógł 

więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na 

podstawie  przepisów  kodeksu  cywilnego  oraz  przepisów  ustawy  o  szczególnych 

rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19, 

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: 

W  §  12  ust.  4  projektu  Umowy  określono  podstawę  do  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy 

przysługującego  z  tytułu  realizacji  Umowy  w  przypadku  m.in.  zmiany  minimalnego 

wynagrodze

nia  za  pracę  -  jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania 

zam

ówienia  przez  Wykonawcę.  W  przedmiotowym  postanowieniu  określono  również  zasady 

waloryzacji  wskazując,  że  będzie  ona  miała  miejsce  począwszy  od  pełnego  miesiąca 

kalendarzowego  następującego  po  miesiącu,  w  którym  wykonawca  przedłoży  kosztorys 

wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: 

„Wynagrodzenie  określone  w  ust  2  ulegnie  zmianie  w  przypadku  urzędowych  zmian 

stawki  i  kwoty  podatku  VAT  oraz  w  przypadku 

zmiany  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia 

za  pracę,  oraz  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenie  społeczne  lub 

zdrowotne,  zmian  zasad 

gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów 

kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez 

Wyk

onawcę.  Waloryzacja  będzie  miała  miejsce  począwszy  od  pełnego  miesiąca 

kalendarzowego 

następującego  po  miesiącu,  w  którym  wykonawca  przedłoży  kosztorys 

wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13.12.2021  r.,  KIO 

Szereg  kosztów,  których  wielkość  byłaby  wynikiem  zmian  przepisów  prawa,  np.  zmian 

stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac 

będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji 

ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt  4 Pzp. 

W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą 

umową  mają  zastosowanie  przepisy  kodeksu  cywilnego.  W  przypadku  niniejszej 

umowy,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  zastosowanie  może  znaleźć  w 

szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1)  k.c. 

Odwołujący  wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego.  Przepis  art.  632  §  2  Kc  dotyczy 

umowy  o 

dzieło  -  jednak  w  świetle  orzecznictwa  -  stosuje  się  go  na  drodze  analogi  do 

umowy  o  roboty  budowlane

.  Powołuje  się  na  uchwalę  Składu  Siedmiu  Sędziów  Sądu 

Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  29  września  2009  r.  III 

CZP  41/09:

„Z  tych  przyczyn  należało  przyjąć,  że  w  zakresie  regulacji  dotyczącej  wynagrodzenia 

wykonawcy 

robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż 

gdy  w  umowie  o  roboty  budowlane  zastrzeżono  dla  ich  wykonawcy  wynagrodzenie 

ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art  626 i art  632 § 2 KC w 

drodze analogii

”. 

Na  podstawie  art.  632  §  2  Kc  Wykonawca  może  wystąpić  do  sądu  z  powództwem  o 

ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia  albo rozwiązanie 

umowy: 

„Jeżeli  jednak  wskutek  zmiany  stosunków,  której  nie  można  było  przewidzieć, 

wykonanie 

dzieła groziłoby przyjmującemu  zamówienie  rażącą stratą, sąd może podwyższyć 

ryczałt lub rozwiązać umowę”. 

Uwzględniając powyższe -  można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również - 

ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. 

Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z 

dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 

2021 r. poz. 1129) w 

sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda 

ze  stron  umowy,  w  przypadku 

sporu  wynikającego  z  zamówienia,,  może  złożyć  wniosek  o 

przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy 

Prokuratorii  Generalnej  Rzeczypospolitej  Polskiej,  wybranego  mediatora  albo  osoby 

prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. 

Odwołujący  wskazuje,  że  również  Zamawiający  w  projekcie  Umowy  -  w  §  16  ust.  2  - 

przewidział możliwość skorzystania  z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: 

„W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją  niniejszej umowy o 

roszczenia cywilnoprawne w  sprawach, w 

których zawarcie ugody jest dopuszczalne,  strony będą 

dążyły  do  polubownego  uregulowania  sporu  i  zobowiązują  się  do  poddania  rozstrzygnięcia 

sporu mediacjom  lub  innemu  polubownemu 

rozwiązaniu  sporu  przed  Sądem  Polubownym 

przy  Prokuratorii  Generalnej  Rzeczpospolitej 

Polskiej,  wybranym  mediatorem  albo  osobą 

prowadzącą  inne polubowne rozwiązanie sporu”. 

Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc 

Wykonawca 

może  wystąpić  do  sądu  z  powództwem  o  ukształtowanie  stosunku  prawnego 

poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: 

„Jeżeli  z  powodu  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby 

połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego 

strony nie 

przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, 

zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, 

wys

okość świadczenia  lub  nawet orzec  o  rozwiązaniu  umowy.  Rozwiązując  umowę  sąd 

może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w 

zdaniu poprzedzającym”. 

Odwołujący  dalej  wskazuje  na  art.  15r  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z 

zapobieganiem,  prz

eciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz 

wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  (dalej  „ustawa  o  szczególnych  rozwiązaniach").  Na 

podstawie  przepisu  15r  ustawy  o 

szczególnych  rozwiązaniach  Wykonawca  może  zwrócić  się  do 

Zamawiającego  z  wnioskiem  o  zmianę  umowy  w  zakresie,  w  jakim  okoliczności  związane  z 

wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. 

W  razie  skutecznego  wykazania  wpływu  okoliczności  związanych  z  COVID-19  na  realizację 

umowy,  w  tym 

wykazania,  że  wzrost  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia  powiązany  jest  z  wystąpieniem  COVID-19  -  możliwa  jest  zmiana  umowy  w 

zakresie  świadczenia  wykonawcy  i  odpowiednia  zmiana  wynagrodzenia  lub  sposobu 

rozliczenia wynagrodzenia. 

Odwołujący  wskazuje,  że  stwierdzone  przez  Zamawiającego  braki  w  projekcie  umowy  -  nie 

dotyczyły  określenia  przedmiotu  umowy,  obowiązków  wykonawcy,  ani  innych  elementów 

stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. 

Odwołujący  wskazuje,  że    w  przypadku  braku  dotyczącego  zasad  waloryzacji  umownej  - 

należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia 

podpisania umowy -  co wynika z postanowienia  pkt. VII  SWZ: 

„Termin realizacji zamówienia:  Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od 

dnia podpisania umowy

”. 

Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w 

art.  439  ust.  1  Pzp,  dotyczy 

umów  zawieranych  na  okres dłuższy  niż 12  miesięcy.  Powyższe 

oznacza, 

że  waloryzacja  ma  największe  znaczenie  w  przypadku  umów  wieloletnich,  w 

przypadku  których  wykonawcę  obciążają  znacznie  większe  ryzyka  związane  ze  wzrostem 

kosztów 

wykonania 

zamówienia 

w 

całym 

okresie 

jego 

realizacji.

Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad 

waloryzacji umownej -  w ustawie Pzp nie 

określono sankcji związanej z brakiem określenia w 

umowie przedmiotowych 

postanowień: 

Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: 

„Kolejną  okolicznością  -  wskazaną  przez  Zamawiającego  -  jako  stanowiącą  podstawę 

unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar 

umownych.  Zgodnie  z  art.  436  ustawy  Pzp  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego 

zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy  winna  zawierać  postanowienie  dotyczące 

wysokości  kar  umownych  naliczanych  wykonawcy  z  tytułu  braku  zapłaty  lub 

nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  z  tytułu  zmiany 

wysok

ości  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  art  439  ust  5  ustawy  Pzp.  Brak  tego 

postanowienia  - 

jak słusznie podniósł przystępujący  - nie skutkują sankcją. Tym samym 

nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  art.  255  pkt  6  Pzp  mowa  jest  o  wadzie  postępowania  -  a  nie 

wadzie umowy. 

Już z  tego względu czynność unieważnienia  postępowania  na podstawie 

art. 255 pkt 6 Pzp jest 

nieprawidłowa. 

Przesłanką  unieważnienia  jest  wada  bowiem  wada  postępowania,  a  nie  wada  umowy.  Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  chodzi  o  naruszenia  przepisów 

ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik 

postępowania. 

Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 

„Po  pierwsze  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielanie 

zamówienia  (wada  postępowania)  -  w  odróżnieniu  od  wady,  którą  można  przypisać 

umowie

”. 

W  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z dnia  16.10.2020  r.,  KIO  2402/20,  odnoszącym  się 

do  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  29.01.2004  r.,  zachowującym 

aktualność  również  pod  rządami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11.09.2019  r. 

stwierdzono: 

„Izba  podziela  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa,  prezentowane  przez  zamawiającego  w 

odpowiedzi na 

odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o 

przesłankę z art. 93 ust  1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone 

wadami,  które  mają  lub  mogą  mieć  wpływ  na  wynik postępowania,  o  ile  nie  dadzą  się 

usunąć”. 

Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar 

umownych  oraz  brak zasad  waloryzacji  ustawowej -  nie 

miał żadnego wpływu na wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Braki w projekcie umowy - nie 

spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  postępowanie  cechowała  wysoka  konkurencyjność  -  złożono 

aż siedem ofert. 

Odwołujący wskazuje,  że  wada postępowania  musi  uniemożliwiać zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  musi  więc 

przyporządkować  do  stwierdzonej  wady  postępowania  -  odpowiednią  przesłankę 

unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  wskazał,  że 

zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym 

nie  sposób  się  zgodzić.  Przepis  ten  dotyczy  bowiem  sytuacji,  w  której  zamawiający  z 

naruszeniem ustawy zaniecha

ł zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające postępowanie  -  co w niniejszym postępowaniu  nie miało miejsca. 

Odwołujący  powołuje  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18  listopada 

2021 r., KIO 3204/21: 

„Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1  Pzp. Zamawiający bowiem 

uważa,  że  przepis  ten  zawiera  dwie  odrębne  przesłanki.  Pierwsza  to  naruszenie 

prze

pisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.(    ) Nie można zgodzić się z 

takim  rozumieniem  ww.  przepisu.  Z  przepisu  wynika  bowi

em  wprost,  że  unieważnienie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  jego  podstawie  dotyczy  sytuacji  udzielenia  z 

naruszeniem  ustawy 

zamówienia  tj.  bez  zamieszczenia  lub  publikacji  ogłoszenia 

wszczynającego  to  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego.  Wbrew 

zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna 

to udzi

elenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego 

ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj.  brak 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  oraz  brak  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające postępowanie,  pomimo takiego obowiązku  wynikającego z  ustawy”. 

Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 

r., KIO 3659/21: 

Przepis  ten  powinien  być  bowiem  stosowany  z  uwzględnieniem przepisu  art.  457 ust.1 

Pz

p,  który  zawiera  katalog  przesłanek  unieważnienia  umowy.  Odwołujący  powinien 

zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa 

do 

usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania 

a 

brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując 

spełnienie określonej przesłanki z art  457 ust  1  Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega 

unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

z  naruszeniem  ustawy  udzie

lił zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urz

ędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego  ogłoszenia zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli zmiany  miały  znaczenie  dla sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. 

O

dwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie 

przyporządkował  brak  określenia  limitu  kar  umownych  oraz  brak  określenia  wskaźników 

waloryzacji  w  projekcie  umowy  o 

zamówienie  publiczne  -  jako  wypełniające  przesłanki 

uni

eważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  nie 

wskazał  innej  podstawy  unieważniania  umowy  z  art.  457  ust.  1  Pzp  -  tymczasem  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  na  gruncie  obecnie 

obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym 

przepisie -  nie 

może być podstawą do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 

„Ustalenie  czy  w  danym  postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  powinno  być  dokonywane  przez  odniesienie 

danego  naruszenia  prz

episów  ustawy  Pzp  do  przyczyn,  z  powodu  których  zawarta 

umowa podlega 

unieważnieniu, określonych  w art  457 ust 1 ustawy Pzp.  W przepisach 

tych  wymienione  zostały  bowiem  wszystkie  przypadki  naruszenia  ustawy  powodujące 

konieczność  unieważnienia  postępowania.  Oznacza  to,  że  wystąpienie  innych  wad  w 

postępowaniu  nie  może  być  podstawą  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia”. 

Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 5 listopada 2021 

r., KIO 3134/21: 

„Obecnie  obowiązujące  przepisy  nowej  ustawy  Pzp,  jak  słusznie  podnosił  Odwołujący, 

ograniczają  katalog  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  wyłącznie  do  podstaw 

wskazanych w 

treści art. 457 ust. 1  ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 

uchylonej  ustawy  Pzp  (przepis  ten 

przewidywał  możliwość  wystąpienia  do  sądu  przez  Prezesa 

UZP 

o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania).  Tym  samym  ograniczona  została  możliwość  unieważnienia 

umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1  ustawy Pzp. 

Natomiast  w  przypadku  stwierdzenia  możliwości  wystąpienia  z  żądaniem  unieważnienia 

umowy  z  powodu  zaistnienia  innych  przesłanek  niż  określone  w  art.  457  ust.  1  Pzp  - 

aktualność zachowuje orzecznictwo  Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów 

ustawy  Pzp z 2004 r., 

z którego  wynika,  że  w  każdym  przypadku  chodzi  o  wadę  istotną, 

która miała  lub mogła  mieć  wpływ na wynik postępowania”. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  27.04.2017  r.,  KIO  752/17 

„nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące  sytuację,  iż Zamawiający  może 

otrzymać  przedmiot  zamówienia  nie  spełniający  jego  oczekiwań  (o  cechach  nie 

wyartykułowanych  w  SIWZ) nie stanowi  wady  postępowania skutkującej  brakiem  możliwości 

zawarcia  ważnej  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Stwierdzona  przez  zamawiającego 

wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie 

czynności lub zaniechanie jej  dokonania  w  tym  postępowaniu  z  naruszeniem  przepisu  Pzp, 

które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  jego  wynik.  W  takim  przypadku  musi  więc  wystąpić 

naruszenie 

przepisów  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  tj.  musi  zaistnieć  wada 

postępowania  i  dopiero  ta  wada  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy  w 

sprawie  zamówienia.  Chodzi  przy  tym  o to,  aby  nie  była  to  jakakolwiek  wada,  ale  wada  na 

tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." 

Odwołujący  wskazuje  również  na  treść  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

22,09.2017  r.,  KIO  1893/17 

„Reasumując,  art.  93  ust.  1  pkt  7  pzp  nie stanowi  samoistnej 

podstawy  unieważnienia  postępowania,  gdyż  odsyła  do  przesłanek  unieważnienia  umowy 

opisanych w art. 146 ust. 1  i 6 pzp. Z kolei 

choć art. 146 ust  6 pzp zawiera klauzulę generalną, 

nie oznacza to, 

że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany 

faktyczne  obejmujące  wszelkie  nieprawidłowości  stwierdzone  przez  zamawiających  w 

toku  prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Co  do  zasady 

wszczęte  postępowanie  powinno  się  bowiem  zakończyć  wyłonieniem  najkorzystniejszej 

oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady,  który  nie  może  być 

interpretowany 

rozszerzająco.  Stąd  jeżeli  przyczyna  unieważnienia  wykracza  poza  katalog 

oczywistych  sytuacji  jednoznacznie  opisanych  w  pkt  od  1  do  6  art.  146  ust.  1  pzp,  tym 

bardziej  musi  zostać  sprecyzowana  na  tyle  dokładnie,  aby  nie  było  wątpliwości  że  ma 

charakter  rzeczywisty,  jest  nieusuwalna  i  na  tyle 

poważna,  że  uniemożliwia  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym 

mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." 

Odwołujący  wskazuje,  że  odnosząc  tezy  przywołanych  orzeczeń  do  przedmiotowego 

stanu faktycznego - 

należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak 

zasad  waloryzacji  ustawowej  - 

nie  miał  żadnego  wpływu  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  na  art.  260  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  nakłada  na  Zamawiającego 

obowiązek  zawiadomienia  wykonawców,  którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania 

-  z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia  dla wszystkich 

przesłanek  określonych  w  art.  255  pkt  6  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  -  zamawiający 

powinien wykazać : 

wadę, 

niemożliwą  do usunięcia, 

uniemożliwienie  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Odwołujący  wskazuje,  że  w  niniejszym  przypadku  Zamawiający  wskazał  jedynie  „wadę" 

oraz 

zawarł  twierdzenie  co  do  „niemożliwości  do  usunięcia",  natomiast  nie  uzasadnił, 

dlaczego 

wada 

ta 

uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy. 

Zamawiający  powinien 

więc  wykazać,  że 

niemożliwe  jest  zawarcie  umowy 

„niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie  to oznacza,  że Zamawiający  musi  wykazać,  że 

zawarcie  umowy 

w obecnym kształcie -  powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. 

Odwołujący  wskazuje  na  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 18 listopada  2021 r.,  KIO 

„Przedstawione 

przez 

Zamawiającego 

uzasadnienie 

czynności 

unieważnienia 

postępowania  nie  odpowiada  wymogom  Pzp.  Nie  zawiera  ono  bowiem  wykazania 

spełnienia  przesłanek  unieważnienia  postępowania,  jak  też  nie  zawiera  należytego 

uzasadnienia  dotyczącego  okoliczności  faktycznych,  które  miałyby  uzasadniać  taką 

czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem  orzecznictwa wykonawcy  nie  mogą 

być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Te,  zarówno  w  aspekcie  prawnym,  jak  i 

faktycznym,  powinny  być  jasno  przedstawione  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania.  Służą  one  bowiem  umożliwieniu  zweryfikowania  prawidłowości  takiej 

czynności”. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  instytucja 

unieważnienia  postępowania  nie  może  być  narzędziem  w  rękach  zamawiających  do 

manipulacji po

stępowaniem  przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. 

Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: 

„podstawą  unieważnienia  postępowania  na podstawie  art. 93  ust. 1  pkt  7  ustawy  Pzp nie 

może  być  subiektywna  interpretacja  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonana  przez 

Zamawiającego  po  zapoznaniu  się  z  ofertami.  W  analizowanym  stanie  faktycznym, 

Zamawiający  nie  określił ani  kodu odpadów ani  właściwości miejscowej zezwolenia.  To, że 

Zamawiający  chciałaby,  po  zapoznaniu  się  z  ofertami  wykonawców,  aby  warunek  brzmiał 

inaczej  niż  wynika  to  z  zapisów  SIWZ,  nie  może  uzasadniać  unieważnienia  postępowania, 

gdyż  skutkowałaby  nieograniczoną  dowolnością  w  zastosowaniu  podstawy  unieważnienia,  a 

w  konsekwencji  brakiem  p

ewności  co  do  prowadzonych  postępowań  przetargowych. 

Zamawiający  nie  wykazał  naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  pzp,  a  więc  nie  wykazał  wady 

postępowania.  Kwestionowany  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  opisany  w  sposób 

jednoznaczny.  Podobnie  jak  zakres  wy

magań  wobec  wykonawcy  na  etapie  rozpoczęcia 

wykonywania  zamówienia.  Podkreślenia  wymaga,  że  umożliwiając  unieważnienie 

postępowania  w  oparciu  o  odmienne  interpretacji  SIWZ mogłoby  być  narzędziem  w rękach 

zamawiających  do  manipulacji  postępowaniem  przetargowym,  po  zapoznaniu  się  z  ofertami 

cenowymi wykonawców,  co, w  ocenie Izby,  uznać należy za niedopuszczalne.  

Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, 

bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie 

postępowania  jest  instytucją  wyjątkową.  Przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają 

wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  marca  2022  r.  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy 

sprawa,  wyraźnie  wskazał,  że  projekt  umowy  stanowiącej  załącznik  do  SWZ  (dowody  w 

aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez 

zamawiającego  do  KIO),  czyli  stanowiącej  część  postępowania  przetargowego  nie  zawierał 

wskazania  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony, 

oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie 

z  ustawą  p.z.p.  winny  znaleźć  się  w  treści  projektowanej  umowy,  a  których  uzupełnienia 

zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej 

już  umowy,  ale  projektu  umowy  w  postępowaniu  przetargowym.  Można  też  wskazać,  że 

niezależnie  od  powyższego  wady  mają  charakter  zaniechania  czynności  w  postępowaniu 

przetargowym  polegającej  na  uzupełnieniu  wartości  (danych)  w  projekcie  umowy  których 

wymaga  p.z.p.    Zatem  niewątpliwie  mamy  do  czynienia  z  wadą  postępowania  (min. 

zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). 

Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i 

art.  457- 

ust.  1  pkt  1  Pzp,  podnosił,  że  wskazane  niżej  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej dopuszcza możliwość  unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, 

art.  457  Pzp,  ale  także    w  przypadku  wystąpienia  wad  naruszających  podstawowe    zasady 

prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. 

Zama

wiający  powołuje się na  „  Prawo zamówień  publicznych.  Komentarz”  pod  red.  Huberta 

Nowaka,  Mateusza  Winiarza  (str.  767);  „  Szczególną  rolę  odgrywa  zawarta  w  art.255  pkt  6 

Pzp  przesłanka  unieważnienia  postępowania  z  powodu  obarczenia  go  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Wada  musi  mieć  nieusuwalny  charakter.  Chodzi  więc  o  takie 

uchybienia  proceduralne,  które  nie  mogą  być  skorygowane  przez  zamawiającego    w  toku 

postępowania  poprzez  unieważnienie  lub  powtórzenie  nieprawidłowej  czynności. 

Dopuszczalność  usunięcia  wady  postępowania  powoduje  wyłącznie  możliwości 

unieważnienia postępowania”. 

Zamawiający  dalej  wskazuje,  że  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niewystąpienia  (według 

o

dwołującego  się)  wady,  która  musi  uniemożliwić  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 

1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie 

wyklucza  zastosowania  wskazanych  przepisów  do  unieważnienia  postępowania  w  stanie 

faktycznym jaki  zaistniał  w  niniejszej sprawie.  Wobec niejednoznacznego brzmienia art.  457 

ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że 

ustawodawca  dopuścił  możliwość  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  naruszenie 

przepisów  ustawy  w  tym  podstawowych  zasad  w  niej  wyrażonych.  Jest  tak  dlatego,  gdyż  w 

obecnie  obowiązującej  ustawie  p.z.p.  ustawodawcy  (jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO) 

chodziło  o  takie  uregulowanie  postępowania  przetargowego,  aby  jego  wynikiem  przede 

wszystkim  było  zawarcie  umowy.  Jednakże  oczywistym  jest,  że  taki  pożądany  skutek 

(zawarcie  umowy)  nie  może  być  akceptowany  za  "wszelką  cenę",  czyli  nawet  gdy  w 

postępowaniu  dojdzie  do  wystąpienia  istotnych  wad  uniemożliwiających  w  konsekwencji 

zawarcie ważnej umowy.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  ustawodawca  w  art.  554  ust.  1  pkt  1  i  2  p.z.p.  wskazał,  że 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców  lub  niezgodność 

projektowanego  postanowienia  umowy  z  wymaganiami  w

ynikającymi  z  przepisów  ustawy.  Z 

powyższego  wynika,  iż  ustawodawca  widzi  potrzebę  eliminacji  wad  postępowania,  a  tym 

bardziej  takich,  które  powodują  niemożliwość  zawarcia  umowy  i  w  tym  kontekście  należy 

również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Zamawiający  wskazuje,  że  za  taką  wykładnią  przemawia  również  orzecznictwo  KIO.  I  tak 

Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywane

j sprawie, wskazując, że: 

„  W  obliczu  powyższych  okoliczności  faktycznych  Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z 

SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą  do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

tj.  po  upływie  terminu 

ofert,  nie  ma  już  możliwości  "naprawy"  postanowień  SWZ  i  ich 

konwalidowania  w  sposób  zgodny  z  ustawą.  Wada  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzi

elnie  zamówienia  publicznego  ma  nieusuwalny  charakter  -  nie  jest  możliwe  jej 

skorygowanie  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  przez  unieważnienie  lub 

powtórzenie  nieprawidłowej  czynności.  Izba  stwierdziła,  że  brak  możliwości  unieważnienia 

czynności  złożenia  i  otwarcia  ofert  uniemożliwia  powrót  do  etapu  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania 

przez  Izbę  unieważnienia  wadliwych  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  powoduje,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w 

tym mie

jscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również 

wielokrotnie  był  przedmiotem  wydawanych  przez  Izbę  Uchwał  w  ramach  rozpoznania 

zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." 

Podobnie  w  wyroku  z  d

nia  2  sierpnia  2021  r.  (KIO  1905/21)  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wskazała,  iż:  "Zarzut  unieważnienia  postępowania  i  zaniechania  czynności  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  -  wykonawca  oparł  na  twierdzeniu,  że  nie  zostały 

spełnione  opisane  w  przepisie  art.  255  pkt  6  Pzp  przesłanki  uzasadniające  obligatoryjne 

unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: 

(1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w 

związku z  art.  260 ust. 2 Pzp oraz (4)  art.  17  ust.  1  pkt  2 oraz  ust.  2 ustawy  Pzp.  Także w 

opisie kwestionowanych czyn

ności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie 

tego  przepisu  poprzez  zwrócenie  się  tylko  do  jednego  Wykonawcy,  a  nie  do  wszystkich 

Wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  nie  wyczerpuje 

wszystkich  przesłanek  zastosowania  art.  255  ust.  6  Pzp,  a  w  szczególności  nie  stanowi 

przesłanki  mogącej  skutkować  uniemożliwieniem  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi 

naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp 

i  naruszenia  zasady  równego  traktowania  i  przejrzystości  tego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada 

niem

ożliwa  do  usunięcia  skutkująca  brakiem  możliwości  zawarcia  ważnej  umowy,  albowiem 

ustalenie  tej  okoliczności  nastąpiło  w  dniu  23  czerwca  2021  r.,  a  zatem  po  upływie  terminu 

związania  ofertą.  Izba  zwraca  uwagę,  że  przeciwne  działanie  byłoby  także  sprzeczne  z 

postanowieniami  SWZ.  (...)  Bez  wątpienia  -  jak  wskazywał  Zamawiający  -  upływ  terminu 

związania  ofertą  nie  da  się  w  żaden  sposób  przywrócić  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców,  którzy  nie  zostali  wezwani  do  wyrażenia  zgody  na  jego  przedłużenie.  W 

okolicz

nościach  faktycznych  tej  sprawy  stan  związania  wygasł  i  te  dwie  oferty  nie  mogłyby 

podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym 

przepis  art.  255  pkt  6  Pzp  - 

został  wskazany  prawidłowo  jako  podstawa  unieważnienia 

prze

dmiotowego  postępowania.  (...).  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  zamawiający  ma 

zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego 

wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej 

stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz 

jest  to  wada  rzutująca  bezpośrednio  na  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Celem  postępowania  jest  zawarcie  wyłącznie  ważnej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający - 

zawarciu  ważnej  umowy  na  przeszkodzie  stają  nieusuwalne  wady  proceduralne  (nie 

podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być 

zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego."  

Zamawiający  wskazuje  dalej  na  wyrok  z  dnia  13  lipca  2021  r.  (KIO  1760/21),  w  którym  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że:  "Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  p.z.p.  zamawiający 

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Norma  ta  wymaga  wykazania  łącznego  spełnienia  następujących 

trzech  przesłanek.  Pierwszej  przesłanki  –  w  przetargu  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie  (wada  postępowania)  –  w 

ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał 

odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, 

więc  awaria  platformy  jest  okolicznością  obciążającą  zamawiającego.  Przy  czym,  jak  trafnie 

podnosi  się  w  orzecznictwie,  uniemożliwienie  wykonawcy  złożenia  oferty  nie  musi  być 

okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z 

powodów  technicznych,  np.  awarii  platformy,  błędów  oprogramowania,  zbyt  dużej  liczby 

uczestników  korzystających  z  platformy  elektronicznej,  istotny  jest  tu  efekt  w  postaci  braku 

możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w 

wyniku  uniemożliwienia  odwołującemu  złożenia  oferty  naruszono  zasady  naczelne  p.z.p. 

dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. 

Nie  można  skutecznie  twierdzić,  że  wynik  postepowania  jest  prawidłowy,  skoro  jest  ono 

obarczone  najpoważniejszą  wadą  jaka  może  wystąpić  w  postepowania–  naruszenia  zasad 

generalnych  w  postaci  równego  dostępu  wykonawców  do  zamówienia.  Drugiej  przesłanki  – 

naruszenie  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia  (brak  możliwości  naprawienia  błędu 

zamawiającego  przy  użyciu  instrumentów  p.z.p.,  w  które  wyposażył  go  ustawodawca).  Po 

terminie  na  składanie  ofert  nie  ma  możliwości  konwalidowania  wady  postępowania,  więc 

uniemożliwienie  złożenia  oferty  odwołującemu  wywołuje  nieodwracalny  skutek.  Na  obecnym 

etapie postępowania nie może  wrócić  na  prawidłowy  tor  i  żadne  przewidziane przez  ustawę 

czynności  nie  mogą  doprowadzić  do  sanacji  czynności  składania  ofert,  która  jest 

niepowtarzalna. 

Trzeciej  przesłanki  –  wada  postępowania  skutkuje  brakiem  możliwości 

zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Jak  wcześniej  wspomniano  nie  ma 

możliwości  zawarcia  ważnej  umowy  na  podstawie  postępowania,  w  którym  doszło  do 

naruszenia  zasad  naczelnych  Prawa  zamówień  publicznych.  Dyskryminacja  odwołującego, 

którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak 

możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania 

jest  obarczony  błędem,  ponieważ  ograniczono  odwołującemu  możliwość  ubiegania  się  o 

zamówienie  publiczne,  zaś  czynności  składania  ofert  nie  da  się  powtórzyć.  Zaistniałe 

problemy  techniczne  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  przetargu,  więc  zamawiający  nie  może 

ignorować  sposobu  funkcjonowania  narzędzia  informatycznego,  za  pomocą  którego 

prowadzone  jest  postępowanie,  jak  też  nie  może  ignorować  skutków  tego  działania  i  ich 

wpływu  na  prowadzenie  i  rozstrzygnięcie  postępowanie,  art.  255  pkt  6  p.z.p.  jest 

jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, 

skład  rozpoznający  spór  stanął  na  stanowisku,  iż  wykazano,  że  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W 

ustalonym  stanie  rzeczy  doszło  do  naruszenia  wskazanych  przez  odwołującego  zasad 

naczelnych,  co  może  mieć  istotny  wpływ  na  wadliwy  wynik  przetargu  (art.  554  ust.  1  pkt  1 

p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”.  

Zamawiający  powołuje  także  wyrok  z  dnia  11  sierpnia  2021  r.  (KIO  1799/21),  w  którym 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że:  "Jak  wynika  z  treści  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp 

zamawiający  unieważnia  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  jeśli  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożlwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  bowiem  zawarcie  ważnej  umowy. Oznacza to,  że uchybienie w  procedurze 

zamówieniowej,  które  rzutuje  na  ważność  umowy  o  zamówienie  publiczne  wpisuje  się  w 

omawianą  przesłankę  unieważnienia  postępowania.  Przepis  ten  obejmuje  zatem  wszelkie 

sytuacje,  w  których  występuje  wada  postępowania  niedająca  się  naprawić  w  toku 

post

ępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  będzie  wystąpienie 

nieusuwalnej  wady  postępowania  tj.  takiej  która  nie  może  być  przez  Zamawiającego 

skorygow

ana  w  toku  postępowania  przez  unieważnienie  czynności  lub  jej  powtórzenie.  Do 

tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej zalicza np. wadliwe 

opisanie  przedmiotu  zamówienia,  czy  też  okoliczność,  że  w  postępowaniu  złożono 

niepor

ównywalne  oferty,  a  źródłem  tej  nieporównywalności  są  postanowienia  SWZ.  (...) 

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, 

że  w  tym  postępowaniu  doszło  do  wady,  uprawniającej  Zamawiającego  do  skorzystania  z 

dyspozycj

i  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp.  Zamawiający  bowiem  wadliwie  opisał  przedmiot 

zamówienia  w  załączniku  5  do  SWZ  stanowiącym  Przedmiar  robót,  na  podstawie  którego 

wykonawcy  mieli  obliczyć  cenę  oferty.  W  wyniku  powyższego  doszło  do  złożenia  ofert  nie 

tylko  nieodp

owiadających  potrzebom  Zamawiającego,  bowiem  celem  postępowania  było 

udzielenie  zamówienia  na  okres  trzech  lat,  a  nie  jednego  roku,  ponadto  doszło  do  złożenia 

ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 

3 lata. S

tało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika 

nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie 

zdobyte  podczas  realizacji  poprzedniej  umowy  na  rzecz  Zamawiającego,  ale  również 

br

zmienie  SWZ  oraz  wzoru  umowy.  Źródłem  zaistniałej  sytuacji  był  błąd  Zamawiającego,  w 

wyniku  którego  wadliwie  został  skonstruowany  Przedmiar  robót,  służący  następnie 

wykonawcom  do  obliczenia  ceny  oferty.  Powyższe  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Nie  bez  znaczenia  jest  tu  również  treść  dokumentacji  postępowania,  w  tym 

opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. 

Z  tych  względów  w  ocenie  Izby  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

postepowania w 

oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był 

skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) 

byłyby  inne  nie  tylko  dlatego,  że  długość  trwania  umowy  ma  dla  tego  aspektu  niebagatelne 

znac

zenie,  ale  również dlatego,  że  wówczas  we  wszystkich  ofertach  cena  byłaby  wyliczona 

prawidłowo,  w  tym  z  uwzględnieniem  rzeczywistego  okresu,  na  jaki  umowa  ma  zostać 

zawarta.  Ponadto  niewykluczone,  że  zamówieniem  zainteresowałby  się  szerszy  krąg 

wykonaw

ców,  gdyż  perspektywa  umowy  z  dłuższym  terminem  obowiązywania  jest  co  do 

zasady  atrakcyjniejsza,  dodatkowo  nie  bez  znaczenia  dla  niektórych  wykonawców  jest 

również wolumen zamówienia."  

Zamawiający  wskazuje,  że  mając  na  uwadze  powyższe  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławcze  zawarte  w  ww.  wyrokach  należy  wskazać,  że  zamawiający  zasadnie  dokonał 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  w  trakcie  przygotowań  do  podpisania  umowy,  czyli  w 

trakcie  trwania  postępowania  powziął  informację,  że  umowa  musi  zostać  zmieniona  i 

uszcze

gółowiona  o  ważne  elementy,  których  nie  zawierał  projekt  umowy,  będący 

załącznikiem  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  a  które  są  istotne  z  punktu 

prawidłowości  realizacji  zadania  inwestycyjnego  objętego  przedmiotem  zamówienia.  Wbrew 

temu  co  twierdzi  odw

ołujący  się,  wada  dotyczyła  postępowania  (projektu  umowy 

stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). 

Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość 

kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 

wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a 

jej  projektowana treść  powinna być finalna  z  uwagi  na  brak możliwości  jej  negocjowania.  W 

takim  s

tanie  faktycznym  zmiana  i  uszczegółowienie  projektu  umowy  na  tym  etapie 

postępowania  było  niedopuszczalne  z  uwagi  na  spowodowanie  udzielenia  zamówienia  z 

naruszeniem  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Naruszałoby  to  podstawowe  zasady 

prawa  zamówień  publicznych  min.  wyrażoną  w  art.  16  pkt  1)  i  pkt  2)  p.z.p.  nakazującą 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty.  

Zamawiający  wskazuje,  że  w  niniejszej  sprawie  jak  wskazano  w  zawiadomieniu  o 

unieważnieniu  postępowania  wskazane  wady  mogłyby  z  punktu  widzenia  pozostałych 

wykonawców  uzasadnić  zarzut  braku  przejrzystości  postępowania  w  wyniku  niejasnych 

zapisów  projektowanej  umowy  oraz  niezgodnego  z  przepisami  późniejszego  negocjowania 

zapisów  umowy.  Ponadto  mogłoby  dojść  do  naruszenia  17  ust.  2  p.z.p.  która  mówi,  iż 

zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Zatem 

zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. 

(KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze 

względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują 

bezpośrednio  na  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Wobec  powyższego  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art. 

255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada 

na  zamawiającego  obowiązek  zawiadomienia  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  o 

unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.  

"Zamawiający  ma  obowiązek  podania  faktycznego  i  prawnego  uzasadnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania.  Uzasadnienie  faktyczne  wymaga  wskazania  okoliczności 

(faktów,  zdarzeń,  stanu),  które  nakazują  zamawiającemu  zastosowanie  określonej  normy 

prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego 

mie

ści  się  w  granicach  przytoczonej  podstawy  prawnej,  a  więc  czy  dokonana  została  w 

sposób  właściwy.  Z  kolei  uzasadnienie  prawne  nie  może  ograniczać  się  tylko  do  podania  i 

zacytowania  przepisu  Prawa  zamówień  publicznych.  Wiąże  się  bowiem  z  obowiązkiem 

wykazan

ia  rzeczywistego  wypełnienia  przez  zaistniałe  okoliczności  hipotezy  danej  normy 

prawnej."  tak  w  A.  Gawrońska-Baran  [w:]  E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A. 

Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/el.  2021, 

art. 260.  

Zamawiający  wskazuje,  że  w  niniejszej  sprawie  w  treści  zawiadomienia  o  unieważnieniu 

postępowania  zamawiający  podał  wyraźnie  i  jasno  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

wymagane  przez  art.  260  ust.  1  p.z.p.  wskazując,  że  na  podstawie  art.  255  pkt  6  i  art.  260 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 

ze zm.),  zamawiający zawiadamia  o unieważnieniu postępowania pod nazwą:  Budowa sieci 

kanalizacji  sanitarnej  w  Krzywaczce  etap  I  (identyfikator  postępowania  na  miniPortalu: 

8963424b-006b-46be-8498-68e3abc

35a47).  W  uzasadnieniu  poinformowano  wykonawców, 

że  zamawiający  unieważnia  postępowanie  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Wskazano,  że  zamawiający  w  trakcie  przygotowań  do  podpisania 

umowy  z  Wykonawcą  zadania  powziął  informacje,  że  umowa  musi  zostać  zmieniona  i 

uszczegółowiona  o  ważne  elementy,  których  nie  zawierał  projekt  umowy,  będący 

załącznikiem  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  a  które  są  istotne  z  punktu 

prawidłowości  realizacji  zadania  inwestycyjnego  objętego  przedmiotem  zamówienia. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej 

wysokość  kar  umownych,  których mogą dochodzić  strony,  oraz  wartości  wynikających  z  art. 

439  ust.  2  wskazanej  ustawy.  Projekt  umowy  stanowi  integralną  treść  zamówienia,  a  jej 

projektowana  treść  powinna  być  finalna  z  uwagi  na  brak  możliwości  jej  negocjowania.  W 

ocenie  Zamawiającego  zmiana  i  uszczegółowienie  projektu  umowy  na  tym  etapie 

postępowania  jest  niedopuszczalna  z  uwagi  na  spowodowanie  udzielenia  zamówienia  z 

naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 

1  wskazanej  ustawy.  Wobec  powyższego  zamawiający  unieważnił  postępowanie  na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający  wskazuje,  że  jednoznacznie  wskazał  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które 

wskazywały  na  wystąpienie  wad  uzasadniających  unieważnienie  postępowania.  Z  treści 

zawiadomienia  wynika  jednoznacznie,  iż  wskazane  przez  zamawiającego  wady  są  na  tyle 

istotne  z  punktu  widzenia  ustawy  p.z.p.  (w  istotny  sposób  naruszają  przepisy  ustawy),  że 

niemożliwe  jest  ich  usuniecie,  a  co  za  tym  idzie  niemożliwe  jest  zawarcie  ważnej  umowy  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Zamawiający  nie  zgadza  się  więc  z  także  twierdzeniami  odwołującego  się  dotyczącymi 

możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego.  

Zamawiający  wskazuje,  że  Zamawiającemu  trudno  odnieść  się  do  treści  cytowanego  przez 

odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane 

dane  wyroku  nie  pozwalają  na  jego  odnalezienie  w  dostępnych  dla  zamawiającego  bazach 

danych,  a  w  szczególności  trudno  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  stan  faktyczny  powołanej 

sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na 

wyrok  KIO  z  dnia  11  czerwca  2021  r.  KIO  1343/21,  w  którym  odwołano  się  do  wykładni 

celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia 

na  zamawiającego  obowiązku  zawiadomienia  o  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  w  tym  także  o  powodach  podjęcia  takiej  decyzji.  Zawiadomienie  o 

unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji 

zamawiającego."    Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  podniósł,  że  odwołujący  miał 

jasność  w  kwestii,  jakie  fakty  i  jakie  przepisy  stanowią  podstawę  podjęcia  przez 

zamawiającego  decyzji o unieważnieniu postępowania,  na  co  wskazują  sformułowane  przez 

odwołującego  się  zarzuty  w  niniejszym  postępowaniu.  Gdyby  zawiadomienie  nie  było 

zrozumiałe  i  jednoznaczne,  to  odwołujący  miałby  trudność  z  przedstawieniem  swoich 

zarzutów  tak  jak  tego  dokonał  w  odwołaniu.  Ponadto  w  odwołujący  się  nie  wskazał  w 

odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść 

złożonego odwołania.  

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  można  również  zgodzić  się  z  odwołującym  się,  że  doszło  w 

niniej

szej  sprawie  do  nadużycia  instytucji  unieważnienia  postępowania,  ponieważ 

zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa 

nie  po  to,  aby  manipulować  wynikami  postępowania,  ale  w  celu  jak  najlepszego 

zabezpieczenia pr

awidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski 

Ład.  

Z  przytoczonych  powodów  zamawiający  stwierdził,  że  nie  zaistniały  przesłanki  do 

uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. 

Na  podstawie  dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Stan faktyczny: 

Izba  ustaliła,  że  otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  2  lutego  2022  r.  W  przedmiotowym 

postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: 

 Numer oferty  

Wykonawca  

Cena zł  
netto/brutto  

Okres gwarancji  

MEN-GAZ 
PRZEDSIĘBIORST
WO 
BUDOWNICTWA 
OGÓLNEGO ORAZ 
SIECI I 
INSTALACJI 
BUDOWLANYCH 
C. W.  
34-

654 MĘCINA 

60 m-cy  

KONSORCJUM 
FIRM:  
LIDER:  
INWESTYCJE 
LINIOWE INVEST-
LINE SP. Z O.O.  
37-

710 ŻURAWICA, 

UL. PRUCHNICKA 
36  
ORAZ PARTNER:  
HYDROTERM 
SPÓŁKA Z O.O.  
37-550 RADYMNO, 
MICHAŁÓWKA 67  

60 m-cy  

PRZEDSI

ĘBIORST

WO INSTALACJI 
SANITARNYCH 
„INSBUD” SP. Z 
O.O.  
33-

100 TARNÓW, 

UL. 
PRZEMYSŁOWA 
27  

60 m-cy  

FIRMA 

60 m-cy  

PRODUKCYJNO-
USŁUGOWO-
HANDLOWA 
PAWLIMEX P. W.  
34-600 
LIMANOWA, 
STARA WIEŚ 646  

„WOD-GAZ” 
ZAKŁAD ROBÓT 
INŻYNIERYJNO- 
TRANSPORTOWY
CH C. S. 
28-130 STOPNICA, 
SUCHOWOLA 74A  

60 m-cy  

„EKOINSTAL” SO. 
Z O.O.  
34-200 SUCHA 
BESKIDZKA, UL. 
PRZEMYSŁOWA 8  

60 m-cy  

AG SYSTEM SP. Z O.O.  
30-106 KRAKÓW, UL. 
SENATORSKA 15  

60 m-cy  

W  dniu  21  lutego  2022  r.  po 

dokonaniu  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert  oraz 

dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, 

w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym  

postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta.  

W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek 

Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., 

Zamawiający  wyznaczył  termin  i  godzinę  podpisania  umowy  o  zamówienie  publiczne,  tj.  na 

dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00.  

W  dniu  28  lutego  2022  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania.  W  powyższym  zawiadomieniu  Zamawiający  wskazał,  że  w 

trakcie  przygotowań  do  podpisania  umowy  z  Wykonawcą  zadania  powziął  informacje,  że 

umowa  musi  zostać  zmieniona  i  uszczegółowiona  o  ważne  elementy,  których  nie  zawierał 

projekt  umowy,  będący  załącznikiem  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  a  które  są 

istotne  z  punktu  prawidłowości  realizacji  zadania  inwestycyjnego  objętego  przedmiotem 

zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że  projekt  umowy  nie  zawierał  wskazania  łącznej 

maksymalnej  wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony,  oraz  wartości 

wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy.  

Zamawiający  wskazał,  ze  projekt  umowy  stanowi  integralną  treść  zamówienia,  a  jej 

projektowana  treść  powinna  być  finalna  z  uwagi  na  brak  możliwości  jej  negocjowania.  W 

ocenie  Zamawiającego  zmiana  i  uszczegółowienie  projektu  umowy  na  tym  etapie 

postępowania  jest  niedopuszczalna  z  uwagi  na  spowodowanie  udzielenia  zamówienia  z 

narusz

eniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 

1 wskazanej ustawy.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Prawo zamówień publicznych.   

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  Odwołującego,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

W dniu 24 marca 

2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi 

na odwołanie. 

Stan prawny: 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli:  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

, umowa podleg

a unieważnieniu, jeżeli zamawiający 

z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 

system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 

lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 

jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu albo ofert. 

Zgodnie  z  art.  260  ust.  1    ustawy  Pzp,  o 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  lub 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  zostali  zaproszeni  do  negocjacji  - 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Stosownie  do  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

3) proporcjonalny. 

Stanowisko Izby: 

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp 

w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z art. 16 pkt 

1 i 3 

poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na 

to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie  

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  są  zdaniem  Izby 

zasadne.   

Izba 

podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak 

w  projekcie umowy  wskazania łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  oraz  wartości 

wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp  (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany 

ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy.  

Izba  zważa,  że  zgodnie  z  art.  7  pkt  18  ustawy  Pzp,  przez  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  należy  rozumieć  postępowanie  wszczynane  przez  przekazanie  albo 

zamieszczenie  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo  zaproszenie  do 

składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których  podstawą  są 

warunki 

zamówienia 

ustalone 

przez 

zamawiającego, 

prowadzące 

do 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  kończące  się  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  albo  jego 

unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi 

czynności w tym postępowaniu.  

Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunk

i zamówienia należy rozumieć warunki, które 

dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności  

z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów 

oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W  związku  z  powyższym,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  brak  w  projekcie  umowy  wskazania 

łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  oraz  wartości  wynikających  z  art.  439  ust.  2 

ustawy  Pzp    j

est  wadą  postępowania,  w  tym  znaczeniu,  że  projektowane  postanowienia 

umowy zawiera

ją określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. 

Tym  samym  Izba  nie  zgadza  się  z  Odwołującym,  że  wady  wskazane  przez  zamawiającego 

jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy – 

rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem 

warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp, 

zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Izba  zważa,  że  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  postępowanie  jest  obarczone 

określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 

436 pkt  3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest  wystarc

zającą przesłanką unieważnienia 

postępowania.  Zamawiający  powinien  dodatkowo  ustalić  –  oraz  wykazać  w  uzasadnieniu 

czynności  unieważnienia  postępowania  –  że  wady  te  są  na  tyle  istotne,  że 

uniemożliwiają 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  Prezes  Urzędu  może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zmawiającego 

czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ    na  wynik 

postępowania.  Zauważenia  wymaga  jednak,  że  bywają  sytuacje,  kiedy  kontynuowanie 

postępowania  prowadziłoby  do  tego,  że  naruszenie  ustawy  na  jego  wcześniejszym  etapie 

miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji – zdaniem Izby – zasadne mogłoby 

być  skorzystanie  z  art.  70

Kc  w  związku  z  art.  457  ust.  5  ustawy  Pzp.  Pierwszy  z  tych 

przepisów  stanowi,  że  organizator  oraz  uczestnik  aukcji  albo  przetargu  może  żądać 

unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w 

porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem 

lub  dobrymi  obyczajami.  Zgodnie  z  drugim 

z  ww.  przepisów,  przepis  ust.  1  (określający  w 

sposób  enumeratywny  przyczyny  unieważnienia  umowy)  nie  wyłącza  możliwości  żądania 

unieważnienia  umowy  na  podstawie  art.  70

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  −  Kodeks 

cywilny. 

W  ocenie  Izby  przepis  ten  mógłby  być  podstawą  unieważnienia  umowy  również  w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  (strona  umowy)  poprzez  niezgodne  z  ustawą  Pzp  określenie 

warunków  zamówienia  wpływa  na  wynik  postępowania.  Zamawiający,  unieważniając 

postępowanie,  musiałby  jednak  wykazać,  że  naruszenie  przepisów  prawa,  którego 

dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie 

Izby

,  w  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  wykazał,  że  umowa  mogłaby  podlegać 

unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. 

Izba  nie  zgadza  si

ę  z  Zamawiającym,  że  „z  treści  zawiadomienia  wynika  jednoznacznie,  iż 

wskazane  przez 

zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w 

istotny  sposób  naruszają  przepisy  ustawy)  ,  że  niemożliwe  jest  ich  usunięcie  ,  a  co  za  tym 

idzie  n

iemożliwe  jest  zawarcie  ważnej  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”. 

Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w 

ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń  przepisów ustawy na wynik 

postępowania. 

Nadto  Odwołujący  na  rozprawie  wskazywał,  że  ewentualne  wady  w  tej  umowie  nie  mają 

charakteru istotnego i nie 

uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. 

Izba  zważa,  że  istotne  jest  również  to,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  brało  wielu 

wykonawców  (zostało  złożonych  7  ofert),  żaden  z  wykonawców  nie  zadawał  pytań  do  SWZ 

ani  żaden  z  wykonawców  nie  złożył  w  ustawowym  terminie  odwołania  wobec  treści  SWZ  w 

zakresie  braku  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  których  mogą 

docho

dzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  zważa,  że  powyższe  potwierdza  wypowiedź  Odwołującego  na  rozprawie  (pracownika 

spółki    HYDROTERM  Sp.  z  o.o.),  który  wskazał,  że  wzór  umowy  był  znany  na  etapie 

składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było 

żadnych uwag.  Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po 

analizie  umowy  nie  stwierdza  przeciwskazań  do  realizacji  umowy  ze  strony  technicznej. 

O

dnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego 

momentu realizuje inwestycje na czas

”.  

Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy.  Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  umowa  ,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy, 

zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów    lub  kosztów  związanych    z 

realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę 

Odwołujący  w  odwołaniu,  że  waloryzacja  ma  największe  znaczenie  w  przypadku  umów 

wieloletnich,  w  przypad

ku  których  wykonawcę  obciążają  znacznie  większe  ryzyka  związane 

ze  wzrostem  kosztów  wykonania  zamówienia  w  całym  okresie  jego  realizacji.  Tym  samym 

Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco 

wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. 

Reasumując,  zdaniem  Izby,  brak  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych, 

których  mogą  dochodzić  strony,  jak  i  brak  zasad  waloryzacji  wynikającej  z  art.  439  ust.  2 

ustawy Pzp nie mi

ał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i 

oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ponadto 

Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) 

jakoby  w 

przypadku  wystąpienia  powyższych  wad  doszłoby  do  naruszenia  podstawowych 

zasad prawa zamówień  publicznych,  tj.    zasadę uczciwej  konkurencji, zasadę przejrzystości 

postępowania  i  równego  traktowania  wykonawców,  ponieważ  projekt  umowy  stanowiący 

załącznik  nr  8  do  SWZ  był  opublikowany  i  w  równym  stopniu  dostępny  dla  wszystkich 

potencjalnych wykonawców. 

Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi 

podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby 

jest  to  błędna  podstawa  prawna  podana  przez  Zamawiającego,  na  co  zwrócił  uwagę  także 

Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli 

zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające    postepowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.  

W  związku  z  powyższym  dotyczy  to  sytuacji,  w  której  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy 

zaniechał  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej  ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego 

ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające  postępowanie (tak wyrok KIO  z  dnia 18 

listopada  2021  r.,  KIO  3204/21). 

Zatem  wskazana  przez  Zamawiającego  podstawa  prawna, 

na  której  oparł  tezę,  że  zawarta  umowa  podlegałaby  unieważnieniu,  jest  całkowicie 

nieadekwatna  do  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy,  a  powołanie  jej  jako  uzasadniającej 

unieważnienie postępowania było błędne. 

Zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  wskazał  na  żadną  inną  podstawę  unieważnienia 

umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  8  ust.  4  projektu  umowy,  wynagrodzenie  określone  w  ust.  2 

ulegnie  zmianie  w  przypadku  urzędowych  zmian  stawki  i  kwoty  podatku  VAT  oraz  w 

przypadku  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  oraz  wysokości  stawki 

składki  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne,  zmian  zasad  gromadzenia  i  wysokości 

wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty 

wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od 

pełnego  miesiąca  kalendarzowego  następującego  po  miesiącu,  w  którym  wykonawca 

przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. 

Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 

W  razie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  postanowień  niniejszej  umowy, 

strona winna niewykonania 

lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 

za  nieterminowe  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,2  %  wartości 

wyna

grodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub  w  okresie  rękojmi  i 

gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki 

liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 

z  tytułu nienależytego  wykonania umowy  w  wysokości  10 %  wartości  wynagrodzenia 

brutto; 

z  tytułu  odstąpienia  od  wykonania  umowy  z  winy  Wykonawcy  w  wysokości  10  % 

wartości wynagrodzenia brutto; 

z tytułu: 

a) 

braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom 

lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; 

b) 

braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom 

lub  dalszym  podwykonawcom  z  tytułu  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  ,  o  której  mowa  w 

art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto 

c) 

nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; 

d) 

nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  o 

podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; 

e) 

braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty,  zgodnie  z  art. 

464 ust. 10 pzp  1% wynagrodzenia brutto; 

f) 

braku  zmiany  wynagrodzenia  podwykonawcy  w  przypadku 

określonym  w  §  8  ust.  6 

umowy 1% wynagrodzenia brutto; 

z  tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub  podwykonawcę wymogu  zatrudnienia na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający 

przewiduje  sankcję  w  postaci  obowiązku  zapłaty  przez  wykonawcę  kary  umownej  w 

wysokości  0,1  %  wartości  wynagrodzenia  brutto  za  każdy  przypadek  naruszenia  w/w 

obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie 

żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę 

lub  podwykonawcę  wymogu    zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  traktowane  będzie 

jako  niespełnienie przez  wykonawcę lub  podwykonawcę wymogu  zatrudnienia na  podstawie 

umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności.  

Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  kary  umowne  z  tytułu  odstąpienia  od  wykonania 

umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 

Łączna  wysokość  kar  umownych,  jakie  strony  mogą  od  siebie  dochodzić  nie  może 

przekroc

zyć ….% wynagrodzenia brutto. 

Stronom  przysługuje  prawo  do  dochodzenia  odszkodowania  przewyższającego  karę 

umowną  

do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 

Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  potrącenia  kar  umownych  z  faktury 

Wykonawcy. 

Izba  je

st  zdania,  że  w  wyniku  powyższego  brak  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar 

umownych  nie  pozbawi

a  zamawiającego  dochodzenia  kar  umownych  od  wykonawcy  w 

przypadku  zaistnienia 

określonych  zdarzeń  wynikających  z  projektu  umowy,  zwłaszcza  w 

przypadku  niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  postanowień  umownych  z  przyczyn 

le

żących po stronie wykonawcy. 

Nadto  Izb

a  zważa,  że  w  przypadku  gdyby  kary  były  wygórowane,  to  można  byłoby 

zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie 

z  którym,  jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać 

zmniejszenia  kary  umownej;  to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana.  Zwrócił  na  to  uwagę  także  Odwołujący  na  rozprawie,  jak  i  w  pismach 

procesow

ych.  Jako  przykład  Odwołujący  wskazał  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

9.12.2021  r.,  sygn.  akt  III  CZP  16/21  (

dowód  wniesiony  na  rozprawie).  Izba  wskazuje,  że 

m

ożliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych 

przez za

mawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach    zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.U  z  2020-  r.  poz.  1740  i 

2320), j

eżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Izba 

także zważa,  że  zgodnie z  § 16  ust.  1  projektu  umowy,  w  sprawach  nieuregulowanych 

niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w 

przypadku  niniejszej  umowy, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  zastosowanie  mogą 

znaleźć  art.  632  §  2  KC  oraz  art.  357

KC.  Izba  jest  zdania, 

że  w  szczególnie  zaistniałych 

o

kolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może 

wystąpić  do  sądu z  powództwem  o  ukształtowanie  stosunku  prawnego  poprzez  waloryzację 

wynagrodzenia albo 

rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych 

kwestii, 

stwierdzając  jedynie  w  piśmie  procesowym  -  w  odpowiedzi  na  odwołanie  -  ,że  „nie 

zgadza  się  więc  z  także  twierdzeniami  odwołującego  się  dotyczącymi  możliwości  usunięcia 

zaistniałych  wad  w  oparciu  o  przepisy  kodeksu  cywilnego”,  nie  mówiąc  dlaczego  zdaniem 

Z

amawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. 

Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma 

związku  ze  sprawą i tym  samym  nie  jest  adekwatne  do  przedmiotowego  stanu  faktycznego. 

podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. – odniesienie do 

odpowiedzi 

na odwołanie). 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  260  ust  1  ustawy  Pzp  (dotyczy  to 

zawiadomienia 

o unieważnieniu postępowania), Izba  zważa, że zgodnie z tym przepisem, o 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  zawiadamia 

równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

post

ępowaniu    lub  zostali  zaproszeni  do  negocjacji  –  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne.  

Izba  zważa,  że  rację  ma  Odwołujący  stwierdzając,  że  zamawiający  wskazał  „wadę”  oraz 

zawarł  twierdzenie  co  do  „niemożliwości  do  usunięcia”,  ale  nie  uzasadnił  dlaczego  wada  ta 

uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym 

dlaczego 

niemożliwe  jest  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu  oraz  wykazać 

czemu  zawarcie  umowy  (zgodnie  z  projektem  umowy) 

powodowałoby,  że  podlegałaby  ona 

unieważnieniu.  Zamawiający  wskazał  jedynie,  ze  „umowa  musi  zostać  zmieniona  i 

uszczegółowiona  o  ważne  elementy,  których    nie  zawierał  projekt  umowy,  będący 

załącznikiem  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  a  które  są  istotne  z  punktu 

prawidłowości  realizacji  zadania  inwestycyjnego  objętego  przedmiotem  zamówienia, 

wskazując  że  projekt  umowy  nie  zawierał  wskazania  łącznej  maksymalnej  wysokości  kar 

umownych

,  których  mogą  dochodzić  strony,  oraz  wartości  wynikających  z  art.  439  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Projekt  umowy 

stanowi  integralną  treść  zmówienia,  a  jej  projektowana  treść 

powinna  być  finalna  z  uwagi  na  brak  możliwości  negocjowania.  W  ocenie  Zamawiającego 

zmiana i 

uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne 

z  uwagi  na  spowodowanie  udzielenia 

zamówienia  z  naruszeniem  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, co 

wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. 

Izba 

zważa,  że  konsekwencją  powyższych  zarzutów  był  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  3 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobi

erania  wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:     …………………….