KIO 635/22 WYROK dnia 25 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 635/22 

WYROK 

z dnia 25 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 marca 2022 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  marca  2022  r.  przez  wykonawcę  KPMG 

Advisory  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z  siedzibą w Warszawie  w  postępowaniu prowadzonym  przez 

zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Stermedia  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Stermedia  sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 10 ustawy 

pzp oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę Stermedia sp. 

z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu i 

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

KPMG  Advisory  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy

Stermedia 

sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu  na  rzecz  wykonawcy  KPMG  Advisory  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w Warszawie 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem 

wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 635/22 
 

Uzasadnienie 

Zama

wiający  –  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  z  siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity 

Dz. U. 2021 r., 

poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis 

i  świadczenie  usług  rozwojowych  platformy  RPA  na  potrzeby  Banku  Gospodarstwa 

Krajowego.

”, nr postępowania: DZZK/32/DZU/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r., za numerem 

2021/S 230-603151. 

W dniu 7 marca 2022 

r. odwołanie wniósł wykonawca KPMG Advisory sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Stermedia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz 

zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy 

pomimo iż oferta Stermedia jest niezgodna 

z 

warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz pomimo, że oferta Stermedia 

złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  i  10  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Stermedia, 

pomimo  i

ż  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny, 

art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

zwanej  dalej  „ustawą  ZNK”  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  ofer

ty  Stermedia,  pomimo  iż  złożona  została  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji, 

a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty 

Stermedia,  pomimo  iż  oferta  ta  podlega  odrzuceniu  oraz  art.  16  ustawy  pzp  poprzez 

naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(w 

szczególności  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości). 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Stermedia, 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

ponowienia czynności badania i oceny ofert, 

4) odrzucenia oferty Stermedia, 

5) p

owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał na postanowienia dokumentacji 

postępowania: pkt II, XI 1, 2, 3, 6, 9 i 11, XII 1, 2, 4 SWZ, OPZ załącznik nr 1 do SWZ pkt II, 

PPU załącznik nr 2 do SWZ par. 1 Definicje: Serwis, par. 2 ust. 2 pkt 1, formularz cenowy, 

wyjaśnienia  treści  SWZ  (pytanie  nr  13  z  dnia  16  grudnia  2021  r.),  formularz  oferty 

Przystępującego.  Odwołujący  podniósł,  że  Stermedia  złożył  oświadczenie,  iż  jest 

autoryzowanym  partnerem  pro

ducenta  oferowanego  rozwiązania,  i  jednocześnie  w  ofercie 

oświadczył,  iż  oferta  dotyczy  oprogramowania  (licencji)  producenta  Blue  Prism.  W  dniu  28 

stycznia 

2022 r., działając na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający wystąpił do 

Stermedia  z  pytaniem:  Dzia

łając  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy złożony Formularz ofertowy/cenowy 

w ramach sk

ładnika/pozycji dot. świadczenia usług Serwisu dla Systemu RPA, odpowiednio 

w 

części  gwarantowanej/podstawowej  zamówienia  oraz  w  części  opcjonalnej  zamówienia 

uwzględnia  również  cenę  za  wsparcie  serwisowe  producenta?  Wyjaśnienia  Stermedia 

zosta

ły objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  naruszenia art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp  Odwołujący  powołał  się  na 

wyrok  KIO  207/21 

i  wskazał,  że  niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia,  skutkująca 

koniecznością  jej  odrzucenia,  będzie  miała  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferowane  przez 

wykonawcę  świadczenie  nie  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego  wyrażonym  np. 

w 

zasadach obliczenia ceny oferty nie ujmując — wbrew tym zasadom - wszystkich kosztów 

wykonania zamówienia. Ponadto co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp powołał 

się na wyroki KIO 3295/20, KIO 1881/20, KIO 1314/20 i wskazał, że w wyroku KIO 559/21, 

Izba  uznała,  że  dla  stwierdzenia  błędu  w  obliczeniu  ceny,  a  tym  samym  podstawy  do 

odrzucenia  oferty,  nie  ma  znaczenia  czy  wystąpienie  błędu  ma  wpływ  na  ranking  ofert, 

albowiem  jest  on  kategorią  obiektywną.  Podstawą  do  odrzucenia  oferty  jest  więc  sam  fakt 

zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny. 

Jak wynika z opisu stanu 

faktycznego, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia 

w  cenie  za  Serwis  (z

arówno  gwarantowany,  jak  i  opcjonalny)  kosztów  świadczenia 

Production  Support,  tj.  kosztów  świadczenia  serwisu  przez  producenta  oferowanego 

oprogramowania, którym w przypadku Stermedia, jak i Odwołującego jest firma Blue Prism. 

Wymaganie  takie  wynika  z  war

unków  zamówienia  określających  sposób  obliczenia  ceny 

zawartych  w  pkt  XI  SWZ,  a  w  szczególności  w  ppkt  11,  gdzie  wskazano,  że  każda  cena 

jednostkowa  wskazana  w  poszczególnych  pozycjach  formularza  cenowego  ma  zawierać  w 

sobie  wszystkie  koszty  oraz  ewentualne  upusty  ora

z:  „Wartość  pozycji  po  zastosowaniu 

upustu  nie  może  być  niższa  niż  koszty  własne  lub  koszty  wytworzenia”.  Jednoznacznie 

wymaganie 

to 

wynika 

także 

z odpowiedzi 

na 

pytanie 

w 

piśmie 

nr 

DZZK.26.564.ASzP.2021 z 16 grudnia 2022 r. 

Odwołujący  wskazał,  iż  pozycja  cenowa  nr  6  formularza  cenowego  w  ofercie 

Stermedia  (Świadczenie  usług  Serwisu  dla  Systemu  RPA  w  zakresie  dodatkowych  4  szt. 

Licencji/subskrypcji  oprogramowania)  została  wyliczona  niezgodnie  z  ww.  warunkami 

zamówienia.  Pozycję  nr  6  —  czyli  serwis  opcjonalny  dla  4  licencji  -  Stermedia  wycenił  na 

332,10 zł brutto za 1 miesiąc, tj. 11.955,60 zł brutto za 36 miesięcy świadczenia. Cena taka 

nie  odpowiada  ww.  warunkom  zamówienia,  tj.  zasadom  obliczenia  ceny,  albowiem  jest 

niższa  niż  koszty  własne,  na  które  składa  się  co  najmniej  koszt  zakupu  usługi  wsparcia 

producenta  Blue  Prism  (tj.  Production  Support).  Podstawowe  zasady  licencjonowania  i 

wsparcia serwisowego środowisk produkcyjnych tego producenta to: 

Warunki  licencjonowania  Blue  Prism  narzucają  wymóg  jednolitego  poziomu  wsparcia 

serwisowego  dla  wszystkich  utrzymywanych  licencji  i  partner  powinien  zakupić  ten  sam 

poziom wsparcia dla końcowego klienta dla wszystkich jego licencji (dotyczy to zarówno tych 

licencji,  które  są  kupione  przed  postępowaniem,  jaki  i  tych  które  są  kupowane  w 

p

ostępowaniu,  w  ramach  zamówienia  podstawowego  oraz  w  ramach  zamówienia 

opcjonalnego). 

Niezależnie od tego Odwołujący podkreślił, iż takie właśnie wymagania co do 

poziomu  wsparcia  producenta  dla  wszystkich  licencji  wynikają  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (Załącznik  nr  1  do  SWZ  pkt  Il.  Wymagania  prawne  i  wymagane  parametry 

technicznoużytkowe,  podtytuł  Wsparcie  techniczne).  Zamawiający  wymagał  Production 

Support. 

Cena za Production Support dla partnera kształtowana jest następująco: 

a.  Cena  za  Productio

n  Support  stanowi  15%  ceny  licencji.  Jest  to  dodatkowy  koszt,  który 

zgodnie z obowiązującymi partnerów zasadami, powinien zostać doliczony do ceny licencji. 

b. Zgodnie z cennikiem Blue Prism cena licencji wynosi 8000 GBP, a dla partne

ra może być 

dyskontowana na maksymalnie 41% 

c. 

Od  ceny  licencji  z  upustem  (max  41%)  naliczane  jest  ww.  15%  stanowiące  cenę  za 

Production Support. 

d. 

W konsekwencji, cena minimalna, jaką płacą partnerzy BluePrism za Production Support 

w celu dalszej odsprze

daży do klienta, wynosi: 

i. 

Minimalna cena 1 (jednej) rocznej licencji Digital worker platformy BluePrism po zniżce — 

jako baza do wyliczenia ceny za Production Support: 

8000 GBP minus 41% (z 8000 GBP) = 4720 GBP per licencja rocznie  

ii. Cena Production Support: 

15% x 4720 GBP = 708 GBP per licencja rocznie. 

Taka  jest  minimalna  cena  netto  zakupu  dla  partnera  dla  wsparcia  serwisowego  (tj. 

Production  support)  o  ile  mając  odpowiedni  status  jest  on  uprawniony  do  tak  głębokich 

upustów  partnerskich.  Zakładając  zatem:  iż  partner  odsprzedaje  Production  Support  do 

końcowego klienta w cenie jego zakupu, tzn. z marżą 0% oraz kurs wymiany GBP na PLN 

wynosi  1  GBP  =  5,4406  zł  —  przyjęto  wg  tabeli  NBP  z  dnia  podpisania  oferty  przez 

Stermedia tzn. 10 stycznia 2022 r., to minimalna cena brutto 3 letniego Production Support 

dla jednej licencji wynosi 14 

213,67 zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 

708 GBP x 5,4406 = 3.851,94 zł netto rocznie 

3 lata x 3.851,94 zł netto = 11.555,83 zł netto + 23% VAT = 14.213,67 zł brutto 

a minimalna cena brutto 3 letniego Production Support dla czterech licencji wynosi 56 854,68 

zł, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 

4 szt. x 14.213,67 zł = 56.854, 68 zł 

Zgodnie  z  formularzem  ofertowym  Stermedia  w  poz.  6  -  cena  za  Serwis  dla  4  szt. 

dodatkowych licencji 

— zaoferowało kwotę 11.955,60 zł brutto, co oznacza prawie 5-krotne 

zaniżenie ceny w stosunku do samych wyłącznie kosztów zakupu Producion Support. 

W  związku  z  powyższym  jednoznacznym  jest,  iż  Stermedia  zaoferował 

Zamawiającemu  wykonanie  Serwisu  opcjonalnego  za  kwotę  nie  obejmującą  nawet  ceny 

zakupu przez Stermedia od producenta usługi Production Support, co jest wprost sprzeczne 

z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI SWZ. 

Odwołujący wskazał, że nieznana jest mu treść wyjaśnień złożonych przez Stermedia 

w  sprawie  kalkulacji  Production  Support,  albowiem  zostały  one  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Niemniej  w  sytuacji,  gdyby  Stermedia  wskazał,  że  koszty  Production 

Support  opcjonalnego  ujęte  zostały  w  innej  pozycji  cenowej,  Odwołujący  podkreślił,  że 

dzi

ałanie takie jest również sprzeczne z warunkami zamówienia wyrażonymi w pkt XI ppkt 11 

SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 13 z dnia 16 grudnia 2021 r., i tożsamo 

podpada pod obie podstawy odrzucenia oferty. 

W szczególności Odwołujący podkreślił, iż ewentualne wyjaśnienie przez Stermedia, 

iż koszt Production Support został skalkulowany w poz. 5, tj. w cenie za dostawę i wdrożenie 

dodatkowej  licencji,  nie  tylko  jest  niezgodne  z  ww.  warunkami,  ale  także  jest  ceną  poniżej 

kosztów zakupu licencji i wsparcia od Blue Prism. 

Odwołujący  poczynił  ewentualne  założenie  z  tego  powodu,  iż  zgodnie  z  opisem 

Kryterium III ocenie w nim podlegała oferowana cena za jedną dodatkową licencję systemu 

RPA (wraz z serwisem) wa

żną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji. 

Natomiast  w  odpowiedzi  na  pytanie  skierowane  do  Zamawiającego  o  sposób  przyznania 

punktów  w  Kryterium  III  i  kwoty  podstawione  do  wzoru,  Zamawiający  udzielił  następującej 

odpowiedzi: 

„KPMG  —  kwota  128  258,50  zł  brutto  z  formularza  ofertowego  KPMG  oraz 

kwota  99  023,85  zł  brutto  z  formularza  ofertowego  Stermedia,  obliczone  wzoru  > 

10*99023,85/128258,50=7,72  pkt,  Stermedia 

—  kwota  99  023,85  zł  brutto  z  formularza 

ofertowego  Stermedia,  obliczone  wzoru  >  10*99023,85/99023,85

=  10  pkt”.  Zamawiający 

podstawił zatem do wzoru w ramach Kryterium III tylko cenę Stermedia z poz. 5 formularza 

cenowego  (bez  ceny  z  poz.  6  za  serwis),  co  sugeruje,  iż  cena  ta,  tj.  99.023,85  zł  — 

stosownie do wyjaśnień Stermedia - mogła uwzględniać jednocześnie koszt licencji i serwisu 

(Production  Support). 

Jednak  nawet  przy  tym  założeniu,  cena  z  poz.  5  w  formularzu 

cenowym Stermedia opiewająca na kwotę 99.023,85 zł brutto, nie uwzględnia minimalnego 

kosztu licencji i wsparcia producenta. 

Koszt  licencji  wraz  ze  wsparciem  (Produc

tion  Support)  wyniósłby  bowiem  minimum 

108.971,94 zł brutto, co wykazano w poniższej kalkulacji: 

C

o więcej, wyjaśnienia Stermedia idące w powyższym kierunku oznaczałyby w konsekwencji 

także to, iż niezgodnie z SWZ (tj. poniżej kosztów zakupu licencji  i wparcia od producenta) 

wykonawca  ten  skalkulował  także  cenę  w  poz.  1  formularza  cenowego,  w  którym  tożsamo 

jak  w  poz.  5  wskazał  cenę  za  dostawę  i  wdrożenie 1 licencji  w  kwocie  99.023,85  zł  brutto. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  ulega  w  ocenie  Odwołującego  wątpliwości,  iż  Stermedia 

złożył  Zamawiającemu  ofertę  niezgodną  z  warunkami  zamówienia  odnoszącymi  się  do 

sposobu obliczenia ceny nakazującego ujęcie w wycenie danej pozycji ofertowej wszystkich 

kosztów i zakazu zaoferowania takiej ceny poniższej kosztów wykonawcy. Ponadto złożenie 

oferty z 

ceną skalkulowaną niezgodnie z tymi zasadami stanowi błąd w obliczeniu ceny. Obie 

te  okoliczności  stanowią  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  a  wybór  przez  Zamawiającego 

oferty  Stermedia  oznacza  de  facto,  że  Zamawiający  odstępuje  od  określonych  w 

postępowaniu warunków  zamówienia,  co jest  nieodpuszczalne  na  obecnym  etapie i  wprost 

sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 

1  pkt  1  ustawy 

ZNK  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Stermedia,  pomimo  iż  złożona 

została  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Odwołujący  wskazał,  że  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  m.  in.  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  o  którym  mowa  w  art.  3 

oraz art. 15 ust. 1 ustawy. 

„Utrudnianie dostępu do rynku” to taki sposób zachowania się na 

konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem tub dobrymi obyczajami dąży co 

najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na 

tym  samym  lub  innym  rynku.  Przy  czym  utrudnianie  dostępu  do  rynku  należy  rozumieć 

szeroko  jako  wszelkie  działania  przeszkadzające  w  prowadzeniu  normalnej  działalności 

gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów 

z  obrotu.  W 

orzecznictwie  wskazuje  się,  że:  „ustawa  z  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do 

rynku  nie  określa  o  jaki  dokładnie  rynek  chodzi.  Rynkiem  tym  może  być  zarówno  rynek 

globalny jak i 

lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, 

popełnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  może  być  związane  z  utrudnieniem  lub 

uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie 

z rynku nie oznacza wy

łącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie 

może  uzyskiwać  żadnych  zamówień,  ale  jest  to  także  pozbawianie  możliwości  uzyskania 

konkretnego 

zamówienia  na  skutek  zastosowania  nieuczciwych  praktyk  rynkowych  przez 

jednego  z 

wykonawców”  (KIO  2067/13).  Wśród  stypizowanych  ustawą  ZNK  czynów 

nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, sprzedaż 

usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Mając  to  na  uwadze,  Odwołujący  podniósł,  iż  cena 

Stermedia  za  świadczenie  usług  serwisu  opcjonalnego  jest  znacząco  niższa  niż  koszt  jej 

zakupu,  jaki  musi  ponieść  Stermedia  w  celu  jej  odsprzedaży  Zamawiającemu.  Ponadto 

uwzględniając konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podniósł, iż o 

takim  celu  Stermedia  świadczą  jednoznacznie  okoliczności,  w  jakich  została  zaoferowana 

przedmiotowa cena. 

Jako globalny dostawca technologii działający na globalnym rynku Blue 

Prism  realizuje  politykę  transparentności  i  jednolitości  zasad  obowiązujących  w  kanale 

partnerskim.  Dlatego  wszyscy  autoryzowani  partnerzy  Blue 

Prism  działają  w  oparciu  o 

tożsame  zasady,  do  których  przestrzegania  są  zobowiązani  na  mocy  umów  partnerskich. 

Zasady  te  gwarantują,  iż  żaden  z  partnerów  Blue  Prism  nie  znajdzie  się  na  rynku  w 

uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych sytuacji, mogąc nabyć od Blue Prism usługi po 

cenie  niższej  niż  pozostali.  Zaoferowane  przez  autoryzowanego  partnera,  jakim  jest 

Stermedia  (zgodnie  z  oświadczeniem  Stermedia  składanym  jako  przedmiotowy  środek 

dowodowy),  ceny  niższej  niż  koszt  zakupu  świadczenia  od  Blue  Prism  musi  więc  być 

świadome  i  celowe.  Eliminowaniem  z  rynku  jest  m.  in.  pozbawianie  możliwości  uzyskania 

konkretnego  zamówienia  na  skutek  zastosowania  nieuczciwych  praktyk  rynkowych  przez 

jednego  z  wykonawców.  Stąd  mając  na  uwadze,  iż  Stermedia  zaoferował  za  świadczenie 

usług  Serwisu  opcjonalnego  cenę  znacząco  niższą  niż  koszty  jej  wykonania  (zakupu), 

okoliczności  wskazują  na  celowe  działanie  Stermedia  zmierzające  do  eliminacji 

przedsiębiorców  z  rynku,  nie  ulega  w  ocenie  Odwołującego  wątpliwości,  iż  mamy  tu  do 

c

zynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

W przypadku gdyby Izba uznała, że okoliczności nie wskazują na stypizowany w art. 

15  ustawy  ZNK  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  działanie 

Stermedia  spełnia  również  przesłanki  niestypizowanego  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

ujętego  w  art.  3  tej  ustawy.  W  literaturze  i  orzecznictwie  podkreśla  się  też,  że  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  może  nie  odpowiadać  żadnemu  z  przykładowo  wskazanych  w 

ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej 

wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 

2009  r.,  sygn.  akt  Il  CSK  44/09,  wskazał,  iż  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

może  stanowić  także  samodzielną  podstawę  uznania  określonego  zachowania 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (także  np.  KIO  1924/11).  W  świetle  tej  klauzuli  do 

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w 

działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn 

taki  zagrażać  musi  lub  naruszać  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Jak  wynika 

z 

powyższego,  dla  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  klauzuli 

generalnej (

art. 3 ust. 1) ustawy ZNK nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla 

wypełnienia  dyspozycji  tego  przepisu  wystarczy,  że  zachowanie  jest  sprzecznie  z  dobrymi 

obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, 

od

wołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które 

powinny  cechować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  gospodarczą.  Odwołujący 

podkreślił,  że  obowiązek  wykonywania  działalności  gospodarczej  zgodnie  z  zasadami 

uczc

iwej  konkurencji  oraz  poszanowania  dobrych  obyczajów  wynika  z  art.  9  ustawy  Prawo 

przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści 

się  w  zakresie  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Bez  wątpienia  zatem  za  czyn 

n

ieuczciwej  konkurencji  można  uznać  nie  tylko  działania  wykonawcy  niezgodne 

z 

powszechnie  obowiązującymi  normami  prawa.  Do  tego  typu  czynów  należy  również 

zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny 

pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Uwzględniając 

powyższe,  Odwołujący  podkreślił,  że tak rozumiane  jak  wyżej  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  z  art.  3  ust  1  ustawy  ZNK  wyczerpuje  działanie  Stermedia  polegające  na 

zaoferowan

iu Zamawiającemu Serwisu opcjonalnego, mającego zawierać co najmniej koszt 

Production Support, po cenie niższej niż koszt zakupu wsparcia producenta od Blue Prism. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  28  marca  2017  r.  (KIO  473/17) 

przejawem  man

ipulacji  cenowej  nie  jest  tylko  przyjmowanie  rażących  dysproporcji  w 

stosunku  d

o  kosztu  poszczególnych  cen  składowych  oferty  w  niegodziwym  celu 

wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od 

prawidłowego  kalkulowania  cen,  bez  powiązania  ich  z  realnymi  kosztami  uzyskania. 

Nieznana  jest  Odwołującemu  treść  wyjaśnień  złożonych  w  tej  sprawie  przez  Stermedia, 

niemniej w sytuacji gdyby Stermedia wskazał, że koszty Production Support, które miały być 

skalkulowane w cenie Serw

isu opcjonalnego (poz. 6 formularza cenowego), ujęte zostały w 

kosztach innej pozycji cenowej 

— to oprócz niezgodności z warunkami zamówienia — takie 

ukształtowanie  ceny  należy  także  uznać  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

przerzuceniu  części  kosztów  w  inną  pozycję  cenową.  Ponadto  zdaniem  Odwołującego 

czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym 

jest  opisane  powyżej  działanie  Stermedia  polegające  na  złożeniu  oferty  niezgodnie  z 

przyjętymi  zasadami  obowiązującymi  autoryzowanych  partnerów  Blue  Prism.  Tego  typu 

działanie  oznacza  dążenie  za  wszelką  cenę  do  uzyskania  zamówienia  publicznego    i  tym 

samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą 

konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 

3  ust  1  ustawy  ZNK. 

Co  więcej Odwołujący  podkreślił,  że do  zaistnienia czynu  nieuczciwej 

konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, 

czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. 

akt:  KIO  509/19. 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  więc  takie  działanie  przedsiębiorcy, 

które  będąc  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  prowadzi  do  chociażby  zagrożenia  interesu 

innego  przedsiębiorcy  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego.  W  niniejszym  przypadku 

niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Stermedia, doszło — co 

najmniej 

—  do  zagrożenia  interesów  pozostałych  wykonawców  uczestniczących  w 

postępowaniu, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana 

jako  druga  w  rankingu  ofert. 

Mając  na  względzie  powyższe  należy  uznać,  że  działania 

Stermedia  polegające  zarówno  na  zaoferowaniu  ceny  za  Serwis  opcjonalny  (Production 

Support)  poniżej  kosztów  świadczenia  usługi  (ewentualne  także  przerzucenie  kosztów 

świadczenia tej usługi w cenę innej), stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji 

oferta  tego  wykonawcy  winna  zostać  odrzucona  jako  złożona  w  warunkach  czynu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp  poprzez 

wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Stermedia  oraz  art.  16  ustawy  pzp  poprzez 

naruszenie  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

konsekwencją  wcześniejszych  zarzutów.  W  sytuacji,  gdy  wybór  oferty  następuje  w 

warunkach  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp  mających  wpływ  na  wynik  Postępowania, 

oczyw

istym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie 

także  ustalenie  wyniku  Postępowania  z  naruszeniem  przepisów  art.  226  ust.  1  pkt  5,  7  i  8 

ustawy  Pzp  stanowi  jednoczesne  naruszanie  pods

tawowych  zasad  zamówień  publicznych 

wyrażonych  w  art.  16,  w  szczególności  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

W  dniu  18  marca  2022  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. 

W  dniu  21  marca  2022  r.  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Uczestników 

Postępowania  odwoławczego  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  oraz  wniósł  o 

oddalenie o

dwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaist

niały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  z

amówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne 

przystąpienie wykonawca Stermedia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

Izba  postanow

iła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami  (w  tym  dowód:  oświadczenie  komercyjne  Producenta 

BluePrism)

,  odpowiedź na  odwołanie wraz  z załącznikami,  zgłoszenie  przystąpienia wraz  z 

załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego 

oraz 

Przystępującego na rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych zarzut

ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt  II  SWZ: 

„Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa,  wdrożenie,  serwis 

i 

świadczenie  usług  rozwojowych  platformy  RPA  na  potrzeby  Banku  Gospodarstwa 

Krajowego. 1. Przedmiotem zamówienia: w części podstawowej jest: dostawa i wdrożenie 1 

licencji  systemu  RPA  (Robotic  Process  Automation)  Blue  Prism  w  wydaniu  On-Premise  ze 

wsparciem  producenta  oprogramowania  na  okres  36  miesięcy  oraz  wykonaniem 

dokumentacji,  realizacja  warsztatów/szkoleń,  w  części  opcjonalnej  jest:  dostawa  do  4 

dodatkowych  licencji  systemu  RPA  umożliwiające  zwiększenie  liczby  obsługiwanych 

pro

cesów  biznesowych,  realizacja  usług  konsultacyjnych  w  zakresie  rozwoju  i  utrzymania 

sy

stemu RPA w ramach puli 1800 MD w okresie obowiązywania umowy. Sposób i warunki 

reali

zacji  zamówienia  podstawowego  jak  i  prawa  opcji  opisane  zostały  w  OPZ  i  PPU. 

Szczegółowy  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ)  zawarty  został  w  załączniku  nr  1  do 

SWZ oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU) 

– załącznik nr 2 do SWZ.” 

W myśl pkt XI SWZ (OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY): „1. Podstawą do ustalenia ceny 

oferty  jest  OPZ  oraz  obowiązki  określone  w  Projektowanych  Postanowieniach  Umowy 

(PPU).  2.  Wykonawca  określi  ceny  dla  wszystkich  elementów  zamówienia  wymienionych 

w Formularzu  Cenowym  (dalej: 

„FC”)  (zał.  nr  4 do  SWZ),  wyszczególnionych na  podstawie 

wymagań  Zamawiającego  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (OPZ),  oraz 

projektowanych postanowieniach umowy (P

PU), a ich suma będzie stanowić łączną wartość 

brutto oferty. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji wymienionych w FC, 

muszą  zostać  określone  brutto,  tj.  z  podatkiem  od  towarów  i  usług  (VAT).  Przyjęta  stawka 

podatku  VAT  musi  być  zgodna  z  przepisami  obowiązującymi  w  dniu  składania  ofert.  3.  W 

celu  oceny  i  porównania  ofert,  Wykonawca  poda  łączną  cenę  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia w FC. 4. Wartość określona w FC, w pozycje „Razem”, tj wartość za realizację 

całości  zamówienia,  zostanie  przeniesiona  przez  Wykonawcę  do  druku  oferty  i  musi  być 

wyrażona z dokładnością do setnych części złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. 5. 

Wszystkie wartości cenowe będą określone w złotych polskich (PLN), a wszystkie płatności 

będą  realizowane  wyłącznie  w  złotych  polskich,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  6. 

Brak  wypełnienia  i  określenia  wartości  lub  wpisanie  wartości  „0”  (zero)  w  którejkolwiek  z 

pozycji  FC  s

powoduje  odrzucenie  oferty.  (…)  9.  Ceny  podane  przez  Wykonawcę  muszą 

zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  uwzględniając 

wszystkie pozycje 

ujęte w FC. 10. Cena oferty, jak również wartości poszczególnych pozycji 

wymienionyc

h  w  FC  muszą  zostać  określone  brutto,  tj.  musi  zawierać  wszelkie  obciążenia 

publicznop

rawne  wymagane  przepisami  prawa,  w  tym  z  podatkiem  od  towarów  i  usług 

(VAT).  11.  Ewen

tualne  upusty  oferowane  przez  Wykonawcę  muszą  być  zawarte  w 

ostatecznych,  wyrażonych  jedną  wartością  cenach  jednostkowych.  Wartość  pozycji  po 

zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia.” 

Zgodnie  z  pkt  XII  SWZ  (KRYTERIA  OCENY  OFERT  ORAZ  ICH  ZNACZENIE): 

„1. 

Zamawiający  podda  ocenie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Przy  wyborze  oferty, 

Zamawiający kierował się będzie następującymi kryteriami i ich wagą: 2. Zamawiający podda 

ocenie  oferty  nie  podlegające  odrzuceniu.  Przy  wyborze  oferty  Zamawiający  kierował  się 

będzie  następującymi  kryteriami  i  ich  wagą:”  KRYTERIUM  I,  Cena  oferty  -  „C”,  70%, 

KRYTERIUM II, 

Łączna cena warsztatowego przekazania wiedzy - „CW”, 10%, KRYTERIUM 

III,  Cena  jednej  dodatkowej  licencji  systemu  RPA  (wra

z  z  serwisem)  ważnej  przez 

maksymalny okres 36 miesięcy, oferowanej w ramach prawa opcji - „CL”, 10%, KRYTERIUM 

IV, Cena jednego MD, oferowana w ramach prawa opcji - 

„CMD”, 10%, „4. W trakcie oceny 

ofert  kolejno  ocenianym  ofertom  zostaną  przyznane  punkty  według  następującego  wzoru: 

Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów: 

Cmin   

CWmin 

CLmin  

CMDmin 

Ocena= 70 * -------------- + 10 * ------------------------ + 10 * ---------------- + 10 * --------------------- 

Cof 

CWof   

CLof   

CMDof 

Gdzie: 

Cmin 

–  Najniższa  spośród  oferowanych  cen  całej  oferty  (łącznie  część  gwarantowana  i 

opcjonalna). 

Cof 

– Oferowana cena całej oferty (łącznie część gwarantowana i opcjonalna). 

CWmin 

– Najniższa spośród oferowanych cen za warsztatowe przekazanie wiedzy. 

CWof 

– Oferowana cena za warsztatowe przekazanie wiedzy. 

CLmin 

–  Najniższa  spośród  oferowanych  cen  za  jedną  dodatkową  licencję  systemu  RPA 

(wraz z serwisem) ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji. 

CLmin 

–  Oferowana  cena  za  jedną  dodatkową  licencję  systemu  RPA  (wraz  z  serwisem) 

ważną przez maksymalny okres 36 miesięcy, w ramach prawa opcji. 

CMDmin 

– Najniższa spośród oferowanych cen za jednego MD, w ramach prawa opcji. 

CMDof 

– Oferowana cena za jednego MD, w ramach prawa opcji. 

5.  Oferowane  rozwiązanie  musi  odpowiadać  treści  SWZ  (w  tym  w  szczególności  Opisowi 

Przedmiotu Zamówienia w zakresie wymagań minimalnych).” 

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (OPZ): „II. Wymagania prawne i wymagane parametry 

techniczno-

użytkowe  Wymagania  prawne  -  Licencje  muszą  być  zarejestrowane  na 

Zamawiającego  i  pochodzić  z  legalnego  kanału  dystrybucyjnego  producenta  na  rynek  UE 

oraz nie po

siadać wad prawnych, zaś korzystanie z niego przez Zamawiającego nie powinno 

stanowić  naruszenia  majątkowych  praw  autorskich osób trzecich.  (…)  Wsparcie techniczne 

Zamawiający  wymaga  zapewnienia  wsparcia  technicznego  producenta  oprogramowania  – 

poziom  production  support 

–  w  dni  robocze  w  godzinach  8-16  w  minimalnym  zakresie 

obejmującym: - Przez cały okres trwania umowy: nowych wersji licencjonowanego produktu, 

aktualizacji  Oprogramowania  zawierających  poprawki  błędów,  aktualizacji  Dokumentacji 

Oprogramowani

a,  obsługi  zgłoszeń  serwisowych  zgodnie  z  poziomem  i  warunkami 

production support.” 

Zgodnie z PPU 

§ 1. DEFINICJE: „Serwis: świadczenie usług asysty technicznej dla Systemu 

w  tym  dostarczonych  urządzeń  oraz  dodatkowych  licencji  w  ramach  Opcji  (jeżeli  zostały 

dostarczone)  na  warunkach  opisany

ch  szczegółowo  w  OPZ.”  §  2.  Ust.  2  pkt  1:  „2.  Na 

warunkach określonych Umową, w tym w jej załącznikach, Wykonawca zobowiązuje się do 

realizacji  zlecanych  w  ramach  zamówień  opcjonalnych  (Opcja)  przez  Zamawiającego 

świadczeń  w  zakresie:  1)  dostawy  i  wdrożenia  dodatkowego  oprogramowania  wraz  ze 

świadczeniem Serwisu, w tym (udzielenia) dodatkowych licencji lub rozszerzenia udzielonej 

licencji  do  korzystania  z  Systemu,  umożliwiającego  zwiększenie  liczby  obsługiwanych 

proc

esów  biznesowych  wraz  ze  świadczeniem  Serwisu.”  §  3.  REALIZACJA  UMOWY, 

TERMINY

:  „1.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  realizacji  przedmiotu  Umowy  w 

następujących  terminach:  (…)  3)  świadczenie  Serwisu  w  zakresie  zamówienia 

podstawowego  przez  okres  36  (trzydziest

u  sześciu)  miesięcy  liczony  od  daty  podpisania 

protokołu  odbioru  Systemu  bez  zastrzeżeń,  w  tym  odbioru  warunkowego;  4)  realizacja 

zamówień  opcjonalnych,  o  których  mowa  w  §  2  ust.  2  pkt  1  (dodatkowe  licencje  wraz  z 

Serwisem liczonym od daty podpisania proto

kołu odbioru do daty obowiązywania Serwisu w 

ramach  zamówienia  podstawowego)  –  nie  później  niż  w  terminie  14  (czternastu)  Dni 

liczonych od daty przekazania zamówienia realizacji Opcji, z zastrzeżeniem że Zamawiający 

ma prawo do zlecania zamówień opcjonalnych w terminie 24 (dwudziestu czterech) miesięcy 

liczonym od daty podpisania Umowy.” 

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  treści  SWZ  z  dnia  16  grudnia  2021  r.:  „Pytanie  nr  13  Czy 

wynagrodzenie  za  wsparcie  producenta  Production  Support  powinno  być  w  ofercie 

uwzględnione w ramach składnika "Dostawa i wdrożenie systemu RPA", czy w ramach usług 

serwisu?  Odpowiedź:  Zamawiający  wyjaśnia,  iż  w  przypadku  zaoferowania  przez 

Wykonawcę rozwiązania Blue  Prism  wsparcie producenta  Production Support  powinno być 

uwzględnione  w  Formularzu  ofertowym  w  ramach  składnika/pozycji  dot.  świadczenia  usług 

Serwisu.” 

W  formularzu  ofertowym  Przystępujący  zaoferował  dla  zamówienia  podstawowego: 

Świadczenie  usług  Serwisu  dla  Systemu  RPA:  1  mies.  –  cena  jednostkowa:  1  110,01  zł, 

a opcjonalnego: 

Świadczenie  usług  Serwisu  dla  Systemu  RPA  w  zakresie  dodatkowych  4 

szt.  licencji/subskrypcji  oprogramowania:  332,10 

zł.  Odwołujący  zaoferował  odpowiednio 

cenę jednostkową: 1113,36 zł oraz 2 137,64 zł. Natomiast trzeci oferent odpowiednio: 533,61 

zł oraz 2 134,44 zł. 

Przystępujący złożył oświadczenie, że posiada status autoryzowanego partnera producenta 

zaoferowanego rozwiązania RPA. 

Pismem  z  dnia  28  stycznia  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

Zamawiający  wzywa  do  wyjaśnienia,  czy  złożony  Formularz  ofertowy/cenowy  w  ramach 

składnika/pozycji  dot.  świadczenia  usług  Serwisu  dla  Systemu  RPA,  odpowiednio  w  części 

g

warantowanej/podstawowej zamówienia oraz w części opcjonalnej zamówienia uwzględnia 

również cenę za wsparcie serwisowe producenta?” 

Pismem  z  dnia  1  lutego  2022  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  które  zostały  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Dowody Od

wołujący: 

zgodnie  z  oświadczeniem  BluePrism  z  dnia  7  marca  2022  r.:  „Niniejszym,  w  imieniu 

producenta  platformy  BluePrism 

oświadczam,  iż  warunki  zakupu  licencji  dla  KPMG  są 

ukształtowane  wedle poniższego opisu  oraz  że żaden  z  partnerów  nie  otrzymał możliwości 

zakupu  licencji  w  niższej  kwocie  w  ramach  przetargu  dla  BGK  (Postępowanie 

DZZK.32.DZU.2021  - 

Dostawa,  wdrożenie,  serwis  i  świadczenie  usług  rozwojowych 

platformy RPA na potrzeby Banku Gospodarstwa Krajowego) 

— w ramach poniższych zasad 

programu partn

erskiego ani innych możliwych programów rabatowych, dofinansowań etc. tj.: 

1.  Cena  Production  Support  to  15%  ceny  licencji  dodatkowo.  To  jest  dodatkowy  koszt 

partnera  naliczany  przez  BluePrism.  2.  Cena  licencji  dla  autoryzowanego  partnera  KPMG 

jest dyskont

owana maksymalnie 41% i dopiero od tej ceny naliczana jest wyżej wspomniana 

cena  za  Production  Support  w  wysokości  15%.  3.  W  konsekwencji,  cena  minimalna,  jaką 

płaci  KPMG  -  autoryzowany  partner  BluePrism  za  Production  Support  odsprzedając  je  do 

klienta  to 

wedle  wyliczeń:  a.  Cena  licencji  Digital  worker  po  zniżce  —  jako  baza  dla 

production  support:  8000  GBP  netto  minus  41%=4720  GBP  netto  per  licencja  rocznie,  b. 

Cena production support: 15%* 4720 GBP = 708 GBP netto per licencja rocznie.  Taka jest 

na  koniec  minimalna  cena  zakupu  dla  partnera  dla  wsparcia  serwisowego  (tj.  Production 

support) 4. Wszystkie licencje posiadane przez 

klienta musza mieć ten sam poziom supportu 

-  Basic  albo  Production  -

tj.  Nie  jest  możliwy  zakup  wsparcia  Production  Support  dla 

wybran

ych  bądź  części  licencji.  5.  Żaden  z  partnerów  nie  otrzymał  korzystniejszych 

warunków zakupu wyżej wymienionej licencji.” 

z  wyciągu  z  postanowień  licencyjnych  BluePrism  wynika,  że  dostawca  nie  może 

sprzedawać licencji do kolejnego dostawcy. 

z  wiadomości  e-mail  z  dnia 18 marca  2022  r. pochodzącej  od  Regionalnego  Sprzedawcy 

BluePrism wynika, że: „istnieją trzy typy dostarczania licencji BluePrism — oparty o chmurę, 

oparty o wdrożenie na infrastrukturze klienta (typu on-premise) oraz oparty o usługi — MSP - 

tj.  Umożliwiający  działanie  na  licencji  własnej  partnera  i  udostępnianie  części  rozwiązania 

klientowi  końcowemu;  w  Polsce  żaden  autoryzowany  partner  BluePrism  nie  ma  statusu 

partnera  MSP,  Każda  licencja  typu  on-premise  jest  kupowana  bezpośrednio  dla  danego 

klienta końcowego i  do niego przypisywana imiennie.  Tzn.  BGK  —  jako klient  —  nie może 

korzystać z licencji, dla której nie został wskazany (przypisany imiennie do licencji). Oznacza 

to,  że  BluePrism  nie  sprzedaje  licencji  dla  Partnera,  który  odsprzedaje  licencje  innym 

dostawcom  (pośrednikiem  pomiędzy  Partnerem  a  klientem  końcowym);  W  przypadku 

pełnego wykorzystania posiadanych licencji Digital Worker przez klienta, nie ma możliwości 

zakupu  „rozszerzenia”  posiadanej  licencji  za  kwotę  kilkukrotnie  mniejszą  od  ceny 

jednostkowej  licencji  w  modelu  on-

premise.  Oznacza  to,  że  w  celu  zwiększenia  liczby 

obsługiwanych procesów, wymagany jest zakup kolejnych licencji tego samego typu (Digital 

Worker).” 

Dowody Przystępujący: 

- cenniki licencji oraz Production Support BluePrism, 

z  korespondencji  mailowej  pomiędzy  Regionalnym  Sprzedawcą  BluePrism 

a 

Przedstawicielem  Przystępującego  z  lutego  2022  r.  dotyczącego  zamówienia  licencji  dla 

Ministerstwa Finansów wynika: „To jest akceptacja jako inwestycja w Polski Sektor Publiczny 

dla 26 

DW, 2 lata po 2300 EUR za DW i 50% upustu na Decipher. Zwróć proszę uwagę na 

poniższe punkty dotyczące tego, że nie stanowi to precedensu dla cen w regionie i potrzeby 

znacznego  podniesienia  cen,  jeżeli  odniesiemy  sukces.  Dodatkowo,  pragniemy  uzyskania 

re

ferencji  z  jakiego  powodu  przeniesie  się  z  UI.”  „Zgadzam  się  Steve  —  przyglądałem  się 

temu  wcześniej  i  byłem  zaniepokojony  poziomem  rabatów,  ale  potencjał  do  usunięcia 

konkurenta i 

podniesienia wartości jest wystarczająco przekonującym powodem do poparcia 

moim zdaniem, dlatego r

ównież popieram te kwestie.” 

W  odpowiedzi  na  wiadomość  e-mail  Przedstawiciela  Przystępującego:  „W  nawiązaniu  do 

naszej rozmowy oraz postępowania prowadzonego przez Bank Gospodarstwa Krajowego na 

„Dostawę,  wdrożenie,  serwis,  i  świadczenie usług  rozwojowych platformy  RPA  na  potrzeby 

Banku  Gospodarstwa  Krajowego”  („Postępowanie”)  uprzejmie  proszę  o  potwierdzenie 

następujących  informacji:  1.  Według  zasad  zakupu  licencji  i  sopporťu  Blue  Prism,  jeżeli 

pierwsza  licencja  dla  dane

go  podmiotu  jest  zakupiona  z  określonym  poziomem  wsparcia 

technicznego (w tym przypadku Blue Prism Production Support), to kolejne licencje dla tego 

podmiotu także muszą być kupowane z co najmniej takim samym pakietem wsparcia, ale nie 

oznacza 

to,  że  za taką samą  cenę. Wszystkie licencje posiadane prze Klienta muszą mieć 

ten  sam  poziom  wsparcia  jakie  ma  licencja  z  najwyższym  poziomem  wsparcia.  2.  Polityka 

przyznawania  upustów  dla  autoryzowanych  Partnerów  jest  częścią  Globalnego  Programu 

Partnerskiego opisanego i od czasu do czasu aktualizowanego przez Blue Prism 

(…) poziom 

upustów uzależniony jest w szczególności od (…) poziomu certyfikacji Partnera (Silver, Gold, 

Platinum) i zakresu sprzedawanej licencji (z usługami dodatkowymi jak np. poziom wsparcia 

technicznego).  Poziom  otrzymanego  upustu 

może  uwzględniać  jeszcze  dodatkowe 

okoliczności  związane  ze  sprzedażą  licencji  do  Klienta  końcowego,  np.  takie  jak  sytuacja 

konkurencyjna dla produktów Blue Prism u danego Klienta, rodzaj Klienta, rejestracja okazji 

sprz

edażowej  przez  Partnera  na  portalu  Partnerskim  z  wyprzedzeniem  co  najmniej  90  dni 

przed złożeniem oferty. Oznacza to, że poziom uzyskanego przez Partnera upustu nie może 

być  mniejszy  niż  wynikający  z  jego  poziomu  certyfikacji,  ale  ostateczny  upust  może  być 

wyższy,  także  zakres  i  konstrukcja  oferty  może  być  indywidualnie  przygotowana  w  danym 

procesie  ofertowym. 

3. W  celu  uzyskania oferty  od  Blue  Prism  na  zakup określonej  licencji 

(lub  ich  pakietu)  z  określonym  poziomem  wsparcia,  jak  również  dla  konkretnego  Klienta 

końcowego  (tzw.  nazwany  użytkownik  końcowy),  autoryzowany  Partner  musi  każdorazowo 

dopełnić wymagań określonych w politykach sprzedażowych dla autoryzowanych Partnerów, 

tj.  a. 

dokonać  rejestracji  potencjalnej  szansy  sprzedaży  na  portalu  Partnerskim  Blue  Prism 

(ang.  Connect  Partner  Portal);  b. 

zwrócić  się  o  taką  ofertę  bezpośrednio  do  Blue  Prism, 

przed  złożeniem  oferty  do  Klienta  końcowego.  Okres  ważności  takiej  oferty  sprzedaży 

licencji, która Partner otrzymuje od BP nie jest dłuższy niż 3 miesiące. I w postepowaniu na 

potrzeby  BGK  Blue  Prism  odmówił  złożenia  oferty  na  cenę  licencji  w  części  opcjonalnej 

postępowania  z okresem  ważności  dłuższym  niż  3  miesiące.  Jednocześnie  Blue  Prism 

poinformował  Stermedia,  że  taką  aktualną  i  wg  aktualnych  warunków  na  dany  czas  cenę 

otrzyma,  gdy  Klient  będzie  chciał  skorzystać  z  zapisanego  w  warunkach  postępowania 

prawa opcji. Oferta będzie skonstruowana w oparciu o obowiązujące na dany czas warunki 

cenowe i zasady programu partnerskie

go.” Regionalny Sprzedawca BluePrism odpowiedział: 

„Potwierdzam  w  całości  treść  i  informacje  zawarte  w  poniższym  mailu.  Są  one  w  pełni 

zgodne z aktualnie stosowana polityka handlowa SS&C Blue Prism oraz zasadami programu 

partnerskiego.  Chciałbym  też  zaznaczyć,  że  w  wyjątkowych  sytuacjach  konkurencyjnych 

kierownictwo SS&C Blue Prism 

może zatwierdzić i zaoferować inne tzn. bardziej atrakcyjne 

warunki cenowe dla potencjalnego klienta.” 

-  oferta  dla  BGK:  Production  Support  na  36  mies.  dla  jednej  licencji  wynosi  2494,86  euro, 

cena licencji 16 632,37 euro. 

oferta  dla  Ministerstwa  Finansów:  Production  Support  na  24  mies.  dla  26  licencji  wynosi 

15 599,98 euro, cena licencji 103 999,90 euro. 

Artykuł  16  pkt  1  –  3  ustawy  pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: 

„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” 

W  myśl  art.  7  pkt  29  ustawy  pzp:  „Ilekroć  w  niniejszej  ustawie  jest  mowa  o:  (…)  29) 

warunkach  zamówienia  -  należy  przez  to  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.” 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp:  „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

7) została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK: 

„Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne 

z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta.” 

W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK:  „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  1)  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.” 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

10) zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” 

W  myśl  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp:  „Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” 

Przedmiot  sporu  w  niniejszej  sprawie  sprowadzał  się  do  ustalenia  czy  Przystępujący 

w 

kalkulacji  ceny  zaoferował  wsparcie  serwisowe  dla  licencji  w  ramach  opcji  na  poziomie, 

który  nie  pokrywa  kosztów  zakupu  tego  wsparcia.  Analiza  materiału  dowodowego 

zgromadzonego  w  sprawie  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  że  oferta  Przystępującego 

pozostaje w 

kwestionowanym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia, a także stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  błąd  w  obliczeniu  ceny,  dlatego  też  powinna  zostać 

odrzucona. 

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że bezsporne pomiędzy Stronami było, że usługę 

wsparcia  serwisowego  dla  zamówienia  opcjonalnego  należało  wycenić  w  pkt  6  kalkulacji 

cenowej.  Nie  było  także  okolicznością  sporną,  że  sprzedaż  oprogramowania  Blue  Prism 

odbywa  się  wyłącznie  poprzez  partnera  do  konkretnego  klienta  docelowego,  a  cena  usługi 

jest wyliczana jako 15% ceny licencji po zastosowaniu upustu.  

O

dnosząc  się  do  ustaleń  faktycznych  Izba  zauważa,  że  cena  zaoferowana  w  zamówieniu 

opcjonalnym  przez  Przystępującego  za  wsparcie  producenta  pozostaje  w  całkowitym 

oderwaniu od realnego kosztu zakupu tego wsparcia od BluePrism

, w tym od przedłożonych 

Izbie  c

enników  BluePrism.  Oferta  dedykowana  Zamawiającemu  od  BluePrism,  którą 

przedstawił  Przystępujący  wykazuje  koszt  takiego  wsparcia  czterokrotnie  wyższy  aniżeli 

zaoferowany 

w postępowaniu dla zamówienia opcjonalnego. Co warte zaznaczenia, cena za 

wsparcie ser

wisowe w zamówieniu podstawowym została określona przez Przystępującego 

na kwotę 1110,01 zł dla jednej licencji, a w opcjonalnym na kwotę 83 zł. Ponadto, jak wynika 

z  oświadczenia  BluePrism  przedstawionego  przez  Odwołującego,  to  Odwołujący  uzyskał 

najkorzy

stniejsze  ceny  w  przedmiotowym  postępowaniu  od  BluePrism.  Przystępujący 

uzasadniał  cenę  możliwością  uzyskania  dla  zamówienia  opcjonalnego  dużego  upustu 

bazując na wcześniej wynegocjowanym rabacie w postępowaniu dla Ministerstwa Finansów. 

Izba  uznała  te  twierdzenia  za  niewiarygodne,  gdyż  jak  wynika  ze  złożonych  dowodów  po 

pierwsze  zamówienie  to  obejmowało  dostarczenie  26  licencji,  a  zatem  pozostaje 

nieadekwatne  do  opcjonaln

ego  zamówienia  4  licencji  (Zamawiający  może  ale  nie  musi 

zrealizować opcji).  Po drugie,  Przedstawiciel  BluePrism  wskazywał  na  wyjątkowy  charakter 

oferty mający na celu przejęcie Klienta dotychczas niekorzystającego z licencji BluePrism, co 

również  nie  ma  zastosowania  dla  Zamawiającego,  który  oświadczył  na  rozprawie,  iż  jedna 

licencja  BluePr

ism  została  już  wdrożona.  Z  żadnego  dowodu  nie  wynika  również  aby  BGK 

było atrakcyjnym klientem dla Blue Prism, tak jak Ministerstwo Finansów, co uzasadniałoby 

zastosowan

ie wysokich upustów. Takiemu twierdzeniu przeczy też cena zaoferowana przez 

Przystępującego za Production Support w zamówieniu podstawowym. Jeśli BGK byłoby, jak 

twierdził  Przystępujący,  atrakcyjnym  klientem  to  już  cena  w  zamówieniu  podstawowym 

byłaby,  zgodnie  z  założeniami  Przystępującego,  mocno  konkurencyjna.  Tymczasem 

wyłącznie cena stanowiąca odrębne kryterium oceny ofert została określona w oderwaniu od 

realnych  kosztów  zakupu  wsparcia  serwisowego.  Przystępujący  powoływał  się  zarówno  w 

złożonych  w postępowaniu  wyjaśnieniach,  jak  i  w  postępowaniu  odwoławczym  na 

okoliczności,  które  jako  niepotwierdzone  pozostają  przyszłe  i  niepewne.  Nietrafiona  jest 

również argumentacja Przystępującego, iż BluePrism konstruuje oferty ważne przez okres 3 

mies.,  co  uniemożliwiło  Przystępującemu  przedstawienie  takiej  oferty  dla  zamówienia 

opcjonalnego. 

Izba  zauważa,  że  Przystępujący  nie  uzyskał  nawet  wstępnej  oferty,  na 

podstawie  której  zaoferowaną  za  wsparcie  cenę  można  by  uznać  za  realną.  Przystępujący 

powoływał  się  także  na  możliwość  ryzykownych  założeń  biznesowych  co  do  ceny  za 

wsparcie serwisowe. W ocenie Izby wszystkie te okoliczności potwierdzają, iż zaoferowana 

cena za  wsparcie w  zamówieniu opcjonalnym  nie ma  żadnego  przełożenia na realny koszt 

zakupu tej usługi i została arbitralnie określona przez Przystępującego na niskim poziomie. 

Oczywiście  wykonawcy  posiadają  niejako  swobodę  w  sporządzaniu  kalkulacji,  a  ceny 

oferowane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  zakładać  pewne 

ryzyko, 

chociażby  co  do  zysku  wykonawcy,  niemniej  jednak  ryzyko  to  nie  może  być 

nieograniczone  i  sprowadzać  się  do  zaoferowania  ceny  poniżej  realnego  kosztu  zakupu 

oferowanej usługi. Zrozumiałym jest, że w określonych okolicznościach możliwe są sytuacje 

wynegocjowania  większych  upustów  u  producentów.  Niemniej  jednak,  z  żadnego  dowodu 

złożonego  w  postępowaniu,  jak  i  z  wyjaśnień  Przystępującego  nie  wynika,  aby  cena  za 

wsparcie  serwisowe  w  zamówieniu  opcjonalnym  mieściła  się  w  jakichkolwiek  racjonalnych 

ramach.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp,  w  świetle  ustaleń 

faktycznych  i  poczynionych  rozważań  Izba  stwierdziła,  że  oferta  Przystępującego  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia.  

Na wstępie wskazania wymaga,  że  na  gruncie nowej  ustawy  pzp  i  wykładni  art.  226 ust.  1 

pkt 5 ustawy pzp

, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 

89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na 

podstawie  przywołanego  przepisu  jest  zobowiązany  przeprowadzić  analizę  porównawczą 

treści  oferty  oraz  warunków  zamówienia  (w szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią 

merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio:  zamawiającego,  który 

w szcz

ególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  precyzuje  i  uszczegóławia,  jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  (zdefiniowanej  w  art.  66  kodeksu  cywilnego)  jako  najkorzystniejszej. 

Dokonanie takiego porównania przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  w  postępowaniu oferty 

odpowiada  warunkom  zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia 

zachodzi  więc,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym 

j

est,  że  niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia  musi  po  pierwsze  być  oczywista 

i 

niewątpliwa,  czyli  zamawiający  musi  mieć  pewność  co  do  niezgodności  oferty  z  jego 

oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok 

z d

nia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, 

sygn.  akt:  KIO  6

9/20).  Po  drugie,  odrzucenie  oferty  nie  może  nastąpić  z  błahych,  czysto 

formalnych  powodów  nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty,  jak  również  gdy 

zam

awiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  niewątpliwie  oferta 

Przystępującego  pozostawała  w  niezgodności  z  dokumentami  zamówienia.  Przystępujący 

zaoferował cenę za usługę wsparcia serwisowego nieobejmującą kosztu zakupu tej usługi od 

BluePrism 

co  powoduje  niezgodność  z  dokumentacją  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający 

wymagał  aby  poszczególne  ceny  kalkulacji  nie  zostały  określone  na  poziomie  poniżej 

kosztów własnych wykonawcy i kosztów wytworzenia. Izba zgadza się z Przystępującym, że 

usługa ta polega wyłącznie na korzystaniu z rozwiązania, które zostało już przez producenta 

opracowane.  Niemniej  jednak  nie  jest  to  równoznaczne  z  udzielaniem  licencji  czy  usługi 

wsparcia  serwisowego  przez  p

roducenta  nieodpłatnie,  czy  też  za  symboliczną  kwotę.  Jak 

zreszt

ą  zostało  już  wskazane,  z  materiału  dowodowego  zebranego  w  sprawie  nie  wynika, 

aby  koszt  zakupu  usługi  wsparcia  od  BluePrism  dla  Zamawiającego  kształtował  się  na 

poziomie  zaoferow

anym  przez  Przystępującego  dla  zamówienia  opcjonalnego.  Cena 

określona  przez  Przystępującego  została  ustalona  niezgodnie  z  zasadami  obliczenia  ceny 

zawartymi w SWZ, co wyczerpuje dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 

Przedstawione okoliczności faktyczne wypełniają również normę art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy 

pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.  

Zaznaczyć  należy,  że  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  pzp,  obliguje  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwe

j konkurencji i odsyła 

w  tym  zakresie  do  przepisów  ustawy  UZNK.  Art.  3  tej  ustawy  określa  katalog  czynów 

nieuczciwej  konkurencji.  Przepis  ten  posługuje  się  klauzulą  generalną,  która  wyznacza 

kategorię  czynów  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności 

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub 

naruszał  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ustawodawca  dostrzegając  niemożność 

wyczerpującego  wskazania  działań,  które  będą  sprzeczne  z  uczciwą  konkurencją,  jedynie 

przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, 

nie  wykluczając  tym  samym  tzw.  niestypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania 

sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, 

mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to 

pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się do  zasad słuszności, moralności, 

etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących  działalność  gospodarczą.  Co  istotne,  dla  wykazania  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  konieczne jest  nie tylko  ustalenie,  że  działanie  przedsiębiorcy  jest  sprzeczne  z 

prawem  czy  dobrymi  obyczajami  ale  również  stwierdzenie,  że  działanie  to  narusza  lub 

zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy 

pzp,  przywołując  art.  15  UZNK,  który  stanowi  w  ust.  1,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji 

jest  utrudnianie innym  przedsiębiorcom  dostępu do  rynku,  w szczególności  przez  sprzedaż 

to

warów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla 

wyczerpania  dyspozycji  tego  przepisu  niezbędnym  pozostaje  wykazanie  dokonania 

sprz

edaży  towarów  (usług)  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  przez  co  dochodzi  do 

u

trudnienia innym przedsiębiorstwom  dostępu  do rynku,  a  nadto  utrudnienie to ma za swój 

cel 

–  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Przy  czym  przesłanki  sprzedaży  poniżej  kosztów 

własnych  sprawcy  czynu  oraz  działania  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  muszą 

występować  kumulatywnie.

Zauważenia  również  wymaga,  że  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK 

determinuje,  aby  zaniżenie  ceny  było  działaniem  świadomym,  celowym  i  nakierowanym  na 

eliminacj

ę innych przedsiębiorców. 

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim 

jest  Przystępujący  ceny  poniżej  kosztu  zakupu  świadczenia  od  BluePrism  było  świadome 

i celowe

.  Przystępujący  określił  cenę  za  usługę  wsparcia  producenta  w  oderwaniu  od 

realnych  kosztów  powołując  się  na  ryzyko  biznesowe,  a  zatem  Wykonawca  liczył  się  z 

możliwością,  że  cena  ta  nie  pokryje  faktycznego  kosztu  usługi.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

zaoferowanie  niskiej  ceny  za  kwestionowaną  usługę  nie  pozostawało  bez  znaczenia  w 

postępowaniu.  Zamawiający  w  kryteriach  oceny  ofert  punktował  bowiem  dodatkowo  cenę 

licencji  wraz  ze  wsparciem  producenta  w  zamówieniu  opcjonalnym.  Tym  samym 

zaoferowanie ceny niższej za Production Support mogło mieć przełożenie na ranking ofert w 

postępowaniu.  W  tym  kontekście  wypełnia  się  przesłanka  eliminacji  z  rynku  innych 

wykonawców  i  ewentualne  pozbawienie  możliwości  uzyskania  konkretnego  zamówienia. 

Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty 

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.  

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła ponadto naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 

10 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy 

mieli  do  czynienia  w  pr

zypadku  nieuwzględnienia  bądź  nieprawidłowego  uwzględnienia 

w 

wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny 

jest  wynikiem  błędnego  rozpoznania  stanu  prawnego  lub  faktycznego  przez  wykonawcę 

i 

polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień 

dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa.  

Niewątpliwie  nieuwzględnienie  realnego  kosztu  zakupu  usługi  wsparcia  stanowi  błąd 

w 

obliczeniu  ceny.  Zamawiający  wskazał  jednoznacznie  w  postanowieniach  dotyczących 

obliczenia  ceny,  że  poszczególne  ceny  muszą  zawierać  co  najmniej  koszty  własne 

wykonawcy  oraz  koszty  wytworzenia.  Cena  za  wsparcie  serwisowe  dla  opcji  w  ofercie 

Przystępującego  została  niewątpliwe  określona  z  pominięciem  tych  zasad,  co  wyczerpuje 

dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp i obliguje do odrzucenia oferty Przystępującego 

również na tej podstawie prawnej. 

Konkludując Izba uznała, że potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania. Wskazać należy, 

że  chybiona  jest  argumentacja  Przystępującego,  że  skoro  zarzuty  odwołania  nie  obejmują 

naruszenia  art.  224  ust.  1  ustawy  pzp,  a  cena  oferty  nie  była  przedmiotem  wyjaśnień  to 

zarzuty  dotyczące  ceny  powinny  zostać  oddalone.  Niewątpliwie  dyspozycje  art.  226  ust.  1 

pkt 5, 7, 8 czy 10 s

tanowią odrębne, samodzielne podstawy odrzucenia oferty, a wypełnienie 

przesłanek  każdej  z  tych  podstaw  nawet  w  tożsamych  okolicznościach  faktycznych 

powoduje konieczność odrzucenia oferty w oparciu o każdą z nich. Izba podziela stanowisko 

Przystępującego,  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  pzp 

mogłoby ewentualnie nastąpić dopiero po wyczerpaniu procedury wyjaśnień z art. 224 ust. 1 

ustawy  pzp.  Zar

zuty  odwołania  sprowadzały  się  jednak  do  kwestionowania  ceny  w 

odniesieniu  do  innych  podstaw  prawnych  i 

wypełnienie  tych  norm  w  poczynionych 

ustaleniach  faktycznych 

determinowało  odrzucenie  oferty  Przystępującego  niezależnie  od 

procedury wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny.  

Izba  zaznacza  także,  że  okoliczność  przerzucania  kosztów  pomiędzy  pozycjami  kalkulacji 

została  podniesiona  przez  Odwołującego  z  ostrożności,  z  uwagi  na  brak  możliwości 

zapoznania się z wyjaśnieniami Przystępującego. Główne zarzuty odwołania koncentrowały 

się  jednak  na  okoliczności,  że  koszt  zakupu  usługi  Production  Support  nie  został 

uwzględniony w realnej wysokości. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  zasądzając  od  wnoszącego  sprzeciw  Wykonawcy  na 

rzecz 

Odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł 

na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………………