KIO 632/22 WYROK 22 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 632/22 

WYROK 

z 22 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Maksym Smorczewski 

Monika Szymanowska 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  marca  2022  roku  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2022 r. przez wykonawcę MPO Sp. z o. o.  

z  siedzibą  w  Białymstoku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę 

Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Gminę  Rajgród  z  siedzibą  w 

Rajgrodzie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

od

wołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  MPO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  

w  Białymstoku  kwotę  11 100 zł  00  gr  (słownie:  jedenaście tysięcy sto złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

o

dwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  MPO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  kwoty  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec 

kwoty  wpisu  wymaganego 

dla  zamówień  o  wartości  nie  przekraczającej  progów 

unijnych. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewod

niczący: ……………………………..…………………………… 

……………………………..…………………………… 

……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 632/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Rajgród  z  siedzibą  w  Rajgrodzie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021  poz. 

1129, dalej: Pzp

) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki  

pn.

:  „Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  z  terenu 

Gminy Rajgród”, numer referencyjny: ZPI.271.3.2022.  

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 2 marca 2022 r. w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2022/BZP 00073418/01. 

7 marca 2022 r. wykonawca 

MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp w zw. z pkt 

4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z 

23  grudnia  2020  r  w  sprawie  ogłoszeń 

zamieszczanych  w  Biuletynie  Z

amówień  Publicznych  -  co  polegało  na  zaniechaniu 

spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania 

w  treści  ogłoszenia)  odnośnie  spełnienia  przesłanki  sprawowania  nad  daną  osobą 

prawną  przez  zamawiającego  wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których  mowa  

w  art.  4  i  art. 5 ust.  1 pkt  1,  kontroli, która odpowiadała  kontroli  sprawowanej  przez 

nich  nad  własnymi  jednostkami;  Zamawiający  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnego 

wskazania, że sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiadała 

kont

roli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp; 

2.  art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp  

w  zw.  z  pkt 

4  ppkt  2  załącznika  nr  2  do  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  

i  Technologii  z 

23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie 

Z

amówień  Publicznych  -  co  polegało  na  zaniechaniu  wypełnienia  obowiązku 

informacyj

nego  (wykazania  w  treści  ogłoszenia)  odnośnie  spełnienia  wymaganej  

dla  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  wskazanej  przez 

Zamawiającego  przesłanki,  zgodnie  z  którą  ponad  90%  działalności  kontrolowanej 

osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających 

sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych 

zamawiających,  co  powinno,  w  odniesieniu  do  zamówienia,  którego  dotyczy 

odwołanie  być  udokumentowane  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych 

(ogłoszenie  o zamiarze zawarcia  umowy  nie zawierało wyczerpujących informacji w 

w/w zakresie).  

3.  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  a  Pzp  - 

co  polegało  na  wszczęciu  postępowania  o 

zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy 

w  sytuacji,  gdy  przesłanki  wymagane  dla  wszczęcia  tego  postępowania  -  i  w 

rezultacie  do  zawarcia  umowy  - 

nie  zaistniały  w  związku  z  tym,  że  Zamawiający, 

wespół z innymi wykonawcami nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć 

umowę  kontroli,  która  odpowiadała  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami; 

4.  Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp - 

co  polegało  na  wszczęciu  postępowania  o  zamówienie  z  wolnej  ręki  w  drodze 

publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sytuacji,  gdy  przesłanki 

wymagane 

dla prowadzenia tego postępowania i zawarcia w jego rezultacie umowy 

nie  zaistniały  w  związku  z  tym,  że  w  przypadku  podmiotu,  który  ma  realizować 

zamówienie (BiomTrans Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym, dalej: BiomTrans) 

nie 

został spełniony wymóg, zgodnie z którym ponad 90% działalności tego podmiotu 

dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających  sprawujących 

nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne  kontrolowane  przez  tych 

zamawiających.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania. 

Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 

Wydruku  ogłoszenia  z  2  marca  2022  r.  –  celem  wykazania,  że  ogłoszenie  nie 

zawiera

ło elementów niezbędnych do wykazania:  

a) 

sprawowania  nad  wykonawcą  kontroli,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej 

przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami;  

b) 

że  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  

lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;  

Pism  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  7  marca  2022  r.  celem  wykazania,  

że  Odwołujący  żądał  dokumentów  potwierdzających  czy  możliwe  jest  udzielenie 

zamówienia  objętego  ogłoszeniem  z  16  grudnia  2021  r.,  przez  Zamawiającego  w 

trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp; 

Odwołujący podkreślił przy tym, że do dnia złożenia 

odwołania nie uzyskał odpowiedzi na wskazane powyżej pisma; 

Umowy  spółki  BiomTrans  –  celem  wykazania  zakresu  kontroli  sprawowanej  przez 

Zamawiającego z innymi zamawiającymi nad wykonawcą BiomTrans - i tym samym – 

niespełnienia  w  przypadku  Zamawiającego  i  spółki  BiomTrans  przesłanki 

sprawowania nad wykonawcą, kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez 

Zamawiającego nad własnymi jednostkami; 

Dokumentu  „Kalkulacja  Kosztów  i  Przychodów  BiomTrans  Sp.  z  o.o.  w  roku  2022”, 

datowanego na 30 listopada 

2021 r. celem wykazania sposobu, w jaki Zamawiający 

określił  zakres  działalności  wykonawcy  BiomTrans  w  odniesieniu  do  wykonywania 

zadań powierzonych przez udziałowców (14 gmin) - i tym samym wykazania, że nie 

zostało  wykazane  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  że  ponad  90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczyć  będzie  wykonywania  zadań 

powierz

onych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne 

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;  

Z  ostrożności  Odwołujący  wniósł  ponadto  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

z

łożenia  do  akt  postępowania  przed  KIO  zainicjowanego  odwołaniem  prognozy,  o 

której mowa w art. 214 ust 6 Pzp oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tak 

uzyskanej  dokumentacji celem  wykazania że ponad  90% działalności  kontrolowanej 

osoby  prawnej  dotyczy  wykony

wania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających 

sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych 

zamawiających. 

W uzasadnieniu podniesionych 

zarzutów Odwołujący wskazał: 

2  marca 

2022  r.  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  

o  zamiarze  zawarcia  z BiomTrans 

umowy (tryb z wolnej ręki) dotyczącej odbioru  w 2022 r. 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  które  znajdują  się  na  terenie  gminy 

Knyszyn. 

Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy znajdowała się wyłącznie 

lakoniczna, niepoparta żadną argumentacją informacja, że powodem udzielenia zamówienia 

na  podstawie  art.  224  ust.  1  pkt  13  Pzp 

jest  wypełnienie  przesłanek  określonych  w  tym 

przepisie. 

Ogłoszenie  nie  zawierało  jednak  jakichkolwiek  treści  służących  uzasadnieniu 

spełnienia tych przesłanek. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  było  podstaw  do  przyjęcia,  że  spełnione  zostały  wymogi  

w  zakresie  uzasadnienia  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  odniesieniu  do  przesłanek 

wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) oraz b) Pzp. 

Zamawiający  nie  zrealizował  także  obowiązków  informacyjnych.  Uzasadnienie  zamówienia  

na podst. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) jak i lit. b) 

było zdecydowanie niewystarczające. 

W  uzasadnieniu  wyroku  KIO  1842/

19  (przywołanym  i  aprobowanym  w  wyroku  KIO  731/21) 

stwierdzono:  

„Uwzględniając  dorobek  orzeczniczy  Trybunału  Sprawiedliwości,  w  doktrynie  wskazuje  

się,  że  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  powinien  być  rozumiany  jako  skupienie  

po  stronie  zamawiającego  wykonującego  kontrolę  nad  daną  osobą  prawną  kompetencji  

w zakr

esie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, 

czy  też  modyfikacji  tych  celów.  Dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  to  także  możność 

wiążącego  powierzenia  danej  osobie  prawnej  realizacji  zadania  publicznego,  do  którego 

r

ealizacji  obowiązany  jest  zamawiający  i  w  celu  realizacji  którego  powołał  do  życia  daną 

osobę  prawną.  W  tym  kontekście  wpływ  na  cele  strategiczne  nie  powinien  być  rozumiany 

jako  formalny  brak  autonomii  woli  po  stronie  kontrolowanej  osoby  prawnej,  lecz  jako 

możliwość  oddziaływania  przez  działania  faktyczne  i  prawne  na  realizację  powierzonych 

zadań.  Przejawem  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  będzie  konieczność 

uzgadniania 

(w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami 

umown

ymi)  kluczowych  działań  inwestycyjnych  i  rozwojowych.  Z  kolei  wpływ  na  istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym 

także  w  postaci  zgód  korporacyjnych)  czynności  doniosłych  (istotnych)  z  uwagi  na  skalę 

pro

wadzonej  działalności  oraz  brak  autonomicznych  uprawnień  organu  zarządzającego 

danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną (…)”.  

T

reść ogłoszenia z 2 marca 2022 r. nie uzasadniała stwierdzenia, że – w przypadku relacji 

s

półki  BiomTrans  oraz  14  gmin  –  udziałowców,  zaistniał  jakikolwiek  przejaw  kontroli 

odpowiadającej  podanym  powyżej cechom.  Z  treści  ogłoszenia nie wynikało  nic,  poza  tym,  

że  udziałowcami  BiomTrans  były  wskazane  gminy.  Jednak  z  samego  faktu  przysługiwania 

udziałów  takim  podmiotom  w  ogóle  nie  wynikało,  zaistnienie  kontroli  podobnej  do  kontroli 

sprawowanej  do  jednostek  podległych.  Z  treści  wyroku  KIO  z  22  czerwca  2021  r.  wprost 

wynika, że przysługiwanie 100% udziałów podmiotom – zamawiającym nie stanowiło jeszcze  

o sprawowaniu kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  sprawował  nad  BiomTrans  kontroli,  która 

odpowiada  kontroli  sprawowanej  p

rzez  Zamawiającego  nad  własnymi  jednostkami.  

Kontrola  wykonywana  w  ramach  praw  korporacyjnych  w  oparciu  o  przepisy  kodeksu  

spółek  handlowych,  nawet  w  przypadku  posiadania  całego  kapitału  mogłaby  okazać  

si

ę  niewystarczająca.  Skoro  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  wbrew  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi  nie  wskazał  w  jaki  sposób  ww.  kontrola  była  sprawowana  nad  wykonawcą,  

to 

uprawnienia  zamawiającego  będą  sprowadzać  się  wyłącznie  do  prawa  głosu  

z przysługujących mu udziałów.  

Odwołujący  złożył  jako  dowód  załączony  do  odwołania  kopię  umowy  spółki  BiomTrans 

(umowa  spółki  z  8.10.2021  r.,  rep.  A  nr  3426/2021).  Zgodnie  z  jej  treścią  (§  24  pkt  3)  

do wyłącznej właściwości zgromadzenia wspólników należy zatwierdzanie kierunku rozwoju 

spółki  i  planów  jej  działalności  gospodarczej.  Było  to  jedyne  postanowienie  umowy  spółki, 

które  mogło  być  rozpatrywane  w  kontekście  wymogu  sprawowania  kontroli  przez 

zam

awiających.  Przy  tym  w  żadnym  razie  nie  gwarantowało  ono  wpływu  na  działalność 

wykonawcy, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret drugie Pzp. Tym samym nie 

było  jakichkolwiek  przesłanek,  które  by  pozwalały  uznać,  że  wymóg  ustawowy  w  tym 

zakres

ie został spełniony.  

Ponadto nie 

została wykazana przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) Pzp, 

tzn., 

że  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Zgodnie z art. 213 ust. 5 Pzp do obliczania 

procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14  

lit.  c,  uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  

w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia.  

Z  kolei  art.  214  ust.  6  Pzp 

stanowi,  że  w  przypadku,  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  

lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  

ich  działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 

pkt  11  lit.  b,  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.  c,  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych 

prognoz handlowych.  

S

tąd, że w przypadku spółki BiomTrans przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) powinna być 

wykazana za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W treści ogłoszenia zamawiający 

wprawdzie  powołał  się  na  taki  dokument,  jednak  w  sposób  całkowicie  ogólnikowy  i  nie 

wskaz

ał  na  jakiekolwiek  szczegółowe  ustalenia  zawarte  w  tej  prognozie.  Nie  przywołał  też 

nazwy tego dokumentu, daty 

jego sporządzenia ani autora. 

Odwołujący  otrzymał  jeszcze  w  2021  r.  od  jednego  z  udziałowców  BiomTrans,  Gminy 

Grajewo, dokument zatytułowany „Kalkulacja kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w 

roku  2022  r.,  datowany  na  30  listopada  2021  r.  Dokument  ten 

został  podpisany  przez 

prezesa  zarządu  BiomTrans.  Jeśli  w  intencji  Zamawiającego  to  ten  dokument  miałby  być 

wiarygodną  prognozą  handlową,  to  nie  spełniał  on  wymogów  Pzp,  w  szczególności  w 

zakresie  wiarygodności.  Było  to,  nieoparte  na  jakichkolwiek  przedstawionych  tam 

założeniach  wyjściowych,  zestawienie  prognoz  różnych  kosztów  oraz  przychodów  spółki. 

Jednak nie 

było jakichkolwiek danych pozwalających na przyznanie temu zestawieniu cechy 

wiarygodności.  Brak  było  uzasadnienia,  dlaczego  zostały  przyjęte  akurat  takie,  a  nie  inne 

wielkości  wskazane  w  poszczególnych  pozycjach  tabeli.  Ponadto  zestawienie  zostało 

sporządzone przez prezesa zarządu spółki, a w jego powstaniu nie brał udziału jakikolwiek 

wiarygodny  podmiot  zewnętrzny  z  zakresu  rachunkowości  czy  też  doradztwa 

gospodarczego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  szereg  gmin  –  udziałowców  BiomTrans  ogłaszało  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  z  BiomTrans  w  trybie  z

amówienia  z  wolnej  ręki  w  grudniu  2021  r.  Były  

to 

Gmina Bargłów Kościelny, Gmina Sztabin, Gmina Grajewo, Gmina Knyszyn. Odwołujący 

wniósł  odwołania  przeciwko  zamiarowi  udzielenia  przez  te  gminy  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej ręki i sformułował zarzuty odnośnie naruszenia przez zamawiających art. 214 ust. 1 

pkt 13 lit. a i b Pzp. 

W

skazane powyżej gminy uwzględniły odwołania w całości, a tym samym przyznały, że:  

1.  nie  spraw

owały  nad  BiomTrans  kontroli,  o  której  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  

lit. a) Pzp  

2.  nie  z

ostała  spełniona  przesłanka,  zgodnie  z  którą  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne 

kontrolowane przez tych zama

wiających. 

Na dowód Odwołujący wskazał postanowienia o sygn. akt:  

KIO  3713/21  umarzające  postępowanie  odwoławcze  z  odwołania  przeciwko  Gminie 

Bargłów Kościelny, 

2.  KIO  3714/21 

umarzające  postępowanie  odwoławcze  z  odwołania  przeciwko  Gminie 

Sztabin, 

3.  KIO  3668/21 

umarzające  postępowanie  odwoławcze  z  odwołania  przeciwko  Gminie 

Grajewo, 

4.  KIO  3702/21 

umarzające  postępowanie  odwoławcze  z  odwołania  przeciwko  Gminie 

Knyszyn. 

14  marca  2022 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. Uzasadn

iając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy obejmowały wszystkie informacje wymagane przepisami 

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń 

zamieszczanych w Biuletynie Z

amówień Publicznych. 

Odwołujący wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty, przyznał, że dysponował:  

Umową Spółki BiomTrans Sp. z o.o.,  

Kalkulacją Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. na rok 2022 r. 

Były to dokumenty kluczowe dla oceny stanu faktycznego i stanu prawnego.  

W świetle powyższego stanu faktycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy - 

„Środki  ochrony  prawnej”  –  zarzuty  dotyczące  braku  w  ogłoszeniu  bardziej  szczegółowego 

uzasadnienia  uprawnienia  Zamawiającego  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  

ręki,  na  podstawie  przesłanki  wskazanej  przepisem  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp  stały  

się  bezprzedmiotowe.  Ponadto,  przyznany  przez  Odwołującego  zakres  wiedzy,  jaki  posiadał 

dowodziły, że zarzuty miała charakter pro publico bono, jako że w żaden sposób nie naruszały 

interesu Odwołującego (art. 505 ust. 1 Pzp).  

W  ocenie  Zamawiającego,  pozostałe  zarzuty  odwołania  również  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  

W zakresie przesłanki z art.214 ust.1 pkt 13 lit. a Pzp Zamawiający wyjaśnił: 

14  Gmin  województwa  podlaskiego,  każda  działając  na  podstawie  stosownej  uchwały  Rady 

Gminy, 

28  października  2021  r.  zawiązały  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  pod  firmą 

BiomTrans 

Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym (Akt notarialny Repertorium A 3426/2021 – 

Umowa Spółki), powołaną w celu wykonywania zadań własnych gmin o charakterze użyteczności 

publiczne

j  w  zakresie  odbierania  i  transportu  odpadów  komunalnych.  Spółka  uzyskała 

osobowość  prawną  23  grudnia  2021  r.,  kiedy  został  dokonany  wpis  do  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  pod  numerem  0000941787,  przez  Sąd  Rejonowy  w  Białymstoku,  XII  Wydział 

Gospodarczy Kraj

owego Rejestru Sądowego.  

Zgodnie z Umową Spółki:  

kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000 złotych i dzieli się na 840 udziałów (§ 11 ust. 1);  

każda  z  Gmin-Wspólników  obejmuje  30  udziałów  o  wartości  nominalnej  30.000  złotych  

(§ 12);  

każdy udział daje prawo do jednego głosu w Zgromadzeniu Wspólników (§ 11 ust. 4).  

Powyższe  oznaczało,  że  każda  z  14  Gmin-Wspólników  BiomTrans  dysponowały  taką  samą 

liczbą głosów na Zgromadzeniu Wspólników, przy czym zasady głosowania (zwykła większość, 

większość  kwalifikowana)  zostały  określone  postanowieniami  §  26  Umowy.  A  zgodnie  

z postanowieniami § 24 do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należało, między 

innymi, zatwierdzanie kierunków rozwoju Spółki i planów działalności gospodarczej. 

Rada  Nadzorcza  Spółki,  zgodnie  z  postanowieniami  §  30  składa  się  z  3  do  5  członków, 

powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników. Natomiast członkowie Zarządu Spółki, zgodnie 

z postanowieniami § 34 Umowy, są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą.  

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Zamawiającego – Gmina Rajgród wspólnie z pozostałymi 

13  Gminami,  sprawuje  nad  BiomTrans 

prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej 

przez nią nad własnymi jednostkami. 

Istotą  sporu  był  sposób  właściwego  rozumienia  pojęcia  sprawowania  kontroli.  Zamawiający 

powołał się w tym zakresie na orzecznictwo TSUE i wskazał m.in.: 

w  przypadku  gdy  jednostka  stanowi  własność  wielu  organów  publicznych,  „analogiczna 

kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy bez konieczności sprawowania 

jej indywidualnie przez każdy z nich;  

jeśli  organ  publiczny  zostanie  mniejszościowym  wspólnikiem  spółki  akcyjnej  o  kapitale 

wyłącznie  publicznym  w  celu  powierzenia  tej  spółce  zarządzania  usługą  publiczną, 

kontrola, którą będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią, może 

zostać  uznana  za  analogiczną  do  kontroli  wykonywanej  nad  ich  własnymi  służbami,  

gdy sprawują ją łącznie; 

3.  w p

rzypadku gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ 

publiczny  zostaje  członkiem  spółdzielni  międzygminnej,  której  wszyscy  członkowie  są 

organami  publicznymi,  aby  kontrola  nad  spółdzielnią  sprawowana  przez organy  będące 

je

j  członkami  została  uznana  za  analogiczną  do  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

służbami,  może  ona  być  sprawowana  łącznie  przez  te  organy,  podejmujące  decyzje,  w 

danym przypadku, większością głosów. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  według  aktualnego  stanu  faktycznego  i  prawnego  brak  było 

jakichkolwiek podstaw do rozważań czy zawiązana przez 14 Gmin spółka BiomTrans nie działała 

w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.  

W  zakresie  przesłanki,  by  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczyło 

wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  

lub  przez  inne  osoby  prawne  kontrolowane  przez  tych  zamawiających  Zamawiający  wskazał,  

że  plan  działalności  Spółki  w  roku  2022  r.  został  sporządzony  przez  Zarząd  Spółki  w  czasie,  

gdy miała ona status spółki w organizacji. W sytuacji, gdy plan działania na rok 2022 – pierwszy 

rok  działania  BiomTrans  –  obejmował  wyłącznie  świadczenie  usług  na  rzecz  14  Gmin-

Wspólników Spółki, a więc sytuacji, w której 100% działalności Spółki dotyczyć miało wykonania 

zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,  było to dostatecznie 

wiarygodne potwierdzenie zaistnienia wymogu zakreślonego przepisem art. 214 ust.1 pkt 13 lit. b 

Pzp.  

Spełniona  została  też  przesłanka  z  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  c  Pzp:  „w  kontrolowanej  osobie 

prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego”. W zawiązanej przez Gminy spółce  

100% kapitału należy wyłącznie do Gmin-Wspólników. 

Po  przepro

wadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a 

także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczem  zgłosił  wykonawca  BiomTrans 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Dolistowie  Starym.  Przystąpienie 

zgłoszone zostało 10 marca 2022 r. drogą e-mailową. Pełnomocnik BiomTrans przyznał przy 

tym, że taki sposób przesłania zgłoszenia nie był podyktowany awarią systemu e-PUAP. 

W  konsekwencji  Izba  postanowiła  nie  dopuścić  wykonawcy  BiomTrans  do  postępowania 

odwoławczego  w  charakterze  przystępującego.  Zgodnie  z  §  4  ust.  1  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pisma  w  postępowaniu 

odwoławczym  w  postaci  elektronicznej  wnoszone  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej,  zgodn

ie  z  art.  508  ust.  2  ustawy,  przekazuje  się  na  elektroniczną  skrzynkę 

podawczą  Urzędu  lub  na  wskazany  adres  poczty  elektronicznej,  przy  użyciu  których 

obsługiwana  jest  korespondencja  Izby,  przy  czym  odwołanie  i  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. 

Z  przytoczonego  przepisu  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika,  że  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  ma  zostać  dokonane  na  skrzynkę  e-PUAP 

Urzędu Zamówień Publicznych. Przesłanie przez BiomTrans zgłoszenia drogą e-mailową nie 

było więc zgodne z przytoczonym przepisem rozporządzenia. O ile w przypadku zaistnienia 

awarii systemu e-

PUAP wykonawca nie miałby możliwości przystąpienia w sposób określony 

w  §  4  ust.  1  rozporządzenia  (co  ewentualnie  pozwalałoby  na  uznanie  tego  przystąpienia  

za prawidłowe) to taka okoliczność nie wystąpiła. 

Z powyższych względów Izba postanowiła nie dopuścić  spółki BiomTrans do postępowania 

odwoławczego. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ogłoszenia o zamiarze 

zawarcia umowy z 2 marca 2022 r. (nr 2022/BZP 00073418/01), 

dokumentów  załączonych  do  odwołania,  w  tym  wypisu  Aktu  Notarialnego  -  Umowy 

spółki BiomTrans z 28 października 2021 r. (Repertorium A 3426/2021), 

3.  dokumentu 

złożonego  przez  Zamawiającego:  „Założenia  do  Kalkulacji  Kosztów  

i Przychod

ów BiomTrans Sp. z o.o. w latach 2022-2025 z 29 listopada 2021 r.”, 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem stron. 

Izba ustaliła, co następuje: 

2  marca  2022  r.  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  

nr  2022/BZP  00073418/01  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

w  postępowaniu,  którego 

przedmiotem było wykonywanie usług komunalnych na terenie gminy Rajgród polegających 

na  odbiorze  odpadów  komunalnych  niesegregowanych  (zmieszanych)  i  zbieranych 

sel

ektywnie  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  których  powstają  odpady  oraz  zapewnienie 

worków  i  pojemników.  Odbiór  oznacza  odebranie  odpadów,  transport  i  przekazanie  do 

Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Koszarówce, gm. Grajewo. 

Zgodnie  z  Sekcją  IV  ogłoszenia,  punkt  4.1  zamówienia  miało  zostać  udzielone  w  trybie  z 

wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. 

W  zakresie  uzasadnienia  wybranego  trybu  udzielenia  zamówienia  Zamawiający  wskazał  

w ogłoszeniu (Sekcja IV punkt 4.2 i Sekcja VI): 

„Uzasadnienie prawne: 

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13: 

Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zachodzi  co  najmniej  jedna  

z następujących okoliczności: 

zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 

1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 

ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli 

sprawowane

j  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami,  przy  czym  wspólne 

sprawowanie  kontroli  ma  miejsce

,  jeżeli  spełnione  są  łącznie  następujące 

warunki: 

−  w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą 

przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, 

że  poszczególny  przedstawiciel  może  reprezentować  więcej  niż  jednego 

zamawiającego, 

−  uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  

na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

−  kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę; 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne 

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

c)  w kontrolowanej osobie praw

nej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; 

Uzasadnienie faktyczne: 

BiomTrans  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Dolistowie  Starym  (…) 

spełnia  wszystkie  wymagania  zakreślone  przepisem  art.  214  ust.1  pkt.  13  lit.  a)  do  c),  

to znaczy: 

w skład organów decyzyjnych Spółki BiomTrans wchodzą przedstawiciele wszystkich 

uczestniczących zamawiających, 

uczestniczący  zamawiający  może  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej Spółki BiomTrans, 

Spółki  BiomTrans  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami  zamawiających 

sprawujących nad nią kontrolę, 

według  sporządzonej  prognozy  handlowej  na  perspektywę  roku  2022  praktycznie 

100%  działalności  Spółki  BiomTrans  dotyczyć  będzie  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne 

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

w Spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; 

W  kolejnych  latach 

–  po  roku  2022  –  potwierdzenie,  iż  ponad  90%  działalności  Spółki 

BiomTrans  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających 

sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne  kontrolowane  przez  tych 

zamawiających dokonywane będzie w dwojaki sposób: 

1)  na 

podstawie faktycznych przychodów z roku obrotowego 2022 r. 

prognozy handlowej na lata przyszłe”. 

„Założenia do Kalkulacji Kosztów i Przychodów Biom Trans Sp. z o.o. w latach 2022-2025”  

z 29 listopada 2021 r. 

– dokument, który był dla Zamawiającego prognozą handlową na lata 

przyszłe stanowił: 

„BiomTrans  Sp.  z  o.  w  latach  2022-2025  ma  świadczyć  tylko  i  wyłącznie  usługi  odbioru  

i  transportu  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  z  terenu  Gmin   

Wspólników  Spółki  powierzanych  przez  te  gminy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  

tzw. in house. 

Kalkulacja kosztów  usługi  odbioru  i transportu  dla Gmin  - Wspólników ma być  opracowana 

indywidualnie dla każdej gminy biorąc pod uwagę roczną ilość kilometrów (główny wskaźnik 

cenotwórczy) świadczenia powyższej usługi. 

Przychody BiomTrans Sp. z o.o. mają być kalkulowane w wysokości Kosztów z rozsądnym 

zyskiem do 5%

”.  

W  pozostałej  części  ww.  dokument  był  tabelarycznym  zestawieniem  nazw  czternastu 

wspólników spółki BiomTrans, które określało też liczbę udziałów (60 na każdego wspólnika) 

oraz wysokość udziałów (30 000 zł na każdego wspólnika). 

Istotne  znaczenie  dla  oceny  zasadności  zarzutów  nr  3  i  4  miała  również  Umowa  spółki 

BiomTrans z 28 pa

ździernika 2021 r. w zakresie następujących postanowień: 

§ 11 

„Kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000,00 (czterysta dwadzieścia tysięcy) złotych  

i dzieli się na 840 (osiemset czterdzieści) udziałów o wartości nominalnej po 500,00 

(pięćset) złotych każdy. 

Udziały są równe i niepodzielne. 

Każdy wspólnik może posiadać więcej niż jeden udział. 

Każdy udział daje prawo do jednego głosu na Zgromadzeniu Wspólników. 

Udziały mogą być pokryte gotówką lub wkładami niepieniężnymi (aportami)”.  

§ 13. 

„Udziały  są  zbywalne  i  mogą  być  zastawiane  na  warunkach  i  zgodnie  

z postanowieniami niniejszego paragrafu.  

Zbycie  udziału  oraz  jego  zastawienie  wymaga  uprzedniej  zgody  Zgromadzenia 

Wspólników (...)”. 

§ 18. 

„Spółka  prowadzi  działalność  na  podstawie  samodzielnie  ustalonych  planów  rocznych  

i wieloletnich

”. 

§  24  ust.  3:  „Do  wyłącznej  właściwości  Zgromadzenia  Wspólników  należy  zatwierdzanie 

kierunku rozwoju Spółki i planów jej działalności gospodarczej”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  potwierdziły 

się. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  129  ust.  2  Pzp  zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu  ograniczonego,  a  w 

pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w 

ustawie.  

Tym  samym  udzielenie  zamówienia  w  trybie  innym  niż  przetarg  nieograniczony  bądź 

ograniczony wymaga wykazania 

ziszczenia się określonych przesłanek ustawowych. 

Ponadto,  zgodnie  z  art.  16  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

2)  przejrzysty; 

3)  proporcjonalny. 

Z  powyższych  względów  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  a  więc 

trybie,  kt

óry  ze  swojej  natury  wyłącza  uczciwą konkurencję między  wykonawcami,  powinno 

być poprzedzone szczególnie wnikliwą analizą pod kątem zasadności tego trybu oraz analizą 

spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na taki rodzaj zamówienia. 

Z  kolei  z  zasad

y  przejrzystości  postępowania  wynika  obowiązek  należytego  i  starannego 

informowania  o  przyczynach  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki  oraz  starannego  uzasadnienia 

przyczy

n,  dla  których  zamawiający  uznał,  że  spełnione  zostały  odpowiednie  przesłanki 

ustawowe. 

W  oceni

e  Izby  w  analizowanym  postępowaniu  wymogi  powyższe  nie  zostały  przez 

Zamawiającego zrealizowane. 

W zakresie zarzutów nr 1 i 2 Izba wskazuje, co następuje: 

Biorąc pod uwagę przytoczoną wyżej treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawartą 

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  nie  dopełnił 

obowiązku  informacyjnego.  Zamawiający  nie  podjął  choćby  próby  realnego  wykazania,  

że zamówienie w trybie niekonkurencyjnym było uzasadnione w przypadku tego zamówienia. 

Zamawiający  ograniczył  się  do  bardzo  zwięzłego  wskazania  kilku  stwierdzeń,  które  w  jego 

ocenie pozwalały na zastosowanie tego trybu. Zamawiający nie wykazał w treści ogłoszenia 

o 

zamiarze  zawarcia  umowy  jakie  okoliczności  powodują,  że  jego  zdaniem  doszło  

do  wypełnienia  przesłanek  art.  214  ust.  1  pkt.  13  lit.  a  -  c  Pzp,  a  ograniczył  się  do 

zreferowania 

własnych wniosków, co czyni omawianą informację nieweryfikowalną. Przy tym 

przesłanki  wskazanego  przepisu  są  ocenne  i  bez  rzetelnego  wskazania  okoliczności 

faktycznych,  k

tóre  doprowadziły  zamawiającego  do  stwierdzenia,  że  powinien  udzielić 

zamówienia w  trybie z wolnej  ręki,  zamawiający sam  pozbawił  się możliwości  uznania jego 

czynności  przez  Izbę  za  właściwą.  Nie  tylko  doszło  do  naruszenia  zasad  naczelnych  Pzp 

(wyżej  wskazany  art.  16  pkt  1-3  Pzp),  ale  usiłowanie  uzupełnienia  tak  istotnej  wady 

ogłoszenia  na  etapie  postepowania  odwoławczego,  kiedy  dopiero  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  Zamawiający  próbuje  uzupełnić  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swojej 

czynności,  jest  spóźnione  i  zasługuje  na  krytykę.  Postępowanie  odwoławcze,  a  następnie 

postępowanie  skargowe,  ma  charakter  weryfikacyjny  –  bada  się  czy  zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności, które stanowiły podstawę do wniesienia odwołania i nie może 

być  wykorzystane  do  tego,  by  dopiero  na  tym  etapie  rozważać  i  ujawniać  Odwołującemu, 

jakie jest uzasadnienie po

djęcia kroków, które zamawiający podjął przed wniesieniem środka 

ochrony prawnej. 

Zaniechanie  zamawiającego  jest  szczególnie  naganne  ze  względu  na  fakt,  iż  niesporne 

między stronami było to, że Odwołujący niezbędne dla oceny zasadności przyjętej podstawy 

p

rawnej  zamówienia  dokumenty  pozyskał  od  Gminy  Grajewo,  tj.  jednego  z pozostałych 

wspólników spółki BiomTrans – dokumentów tych, mimo próśb Odwołującego, Zamawiający 

mu nie 

przekazał. W tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego: „W świetle powyższego stanu 

fak

tycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy - Środki ochrony prawnej – 

zarzuty  dotyczące  braku  w  ogłoszeniu  bardziej  szczegółowego  uzasadnienia  uprawnienia 

Z

amawiającego  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  na  podstawie  przesłanki 

wskazanej  przepisem  art.  214  ust.  1  pkt  13  Pzp  stały  się  bezprzedmiotowe.  Ponadto, 

przyznany  przez  Odwołującego  zakres  wiedzy,  jaki  posiadał  dowodziły,  że  zarzuty  miała 

ch

arakter  pro  publico  bono,  jako  że  w  żaden  sposób  nie  naruszały  interesu  Odwołującego  

(art.  505  ust.  1  Pzp)

”  zostało  przez  Izbę  uznane  za  niezasadne.  Nawet,  jeżeli  Odwołujący 

uzyskał informacje od innego podmiotu, to nie dojdzie w ten sposób do sanowania zaniechań 

Zamawiającego,  które  stanowią  podstawę  odwołania.  Tym  bardziej  w  sposób  jaskrawy 

widoczne jest, że stwierdzone braki ogłoszenia o zamówieniu w sposób łatwy mogły zostać 

uzupełnione,  a  inny  podmiot  nie  widział  przeszkód  w  przekazaniu  spornych  dokumentów,  

co  tylko  potwierdza  rażący  charakter  zaniechania  Zamawiającego.  W  szczególności,  

że ustawodawca w sposób jednoznaczny obciążył Zamawiającego koniecznością ujawnienia 

wszystkich  okoliczności  dotyczących  podstawy  do  zastosowania trybu  niekonkurencyjnego, 

we  właściwej  formie  (w  ogłoszeniu  o  zamówieniu),  w  terminie  umożliwiającym  wniesienie 

odwołania.  

Ponadto,  n

ie  można  zgodzić  się  na  bezkarne  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad 

naczelnych Pzp, ponieważ Odwołujący uzyskał rzeczone dokumenty w inny sposób. Możliwe 

n

aruszenie przez Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania w praktyce 

uprawniało  każdy  zainteresowany  podmiot  do  wniesienia  odwołania,  bo  każdy  podmiot 

potencjalnie  zainteresowany  realizacją  zadania  miał  interes  w  jego  wniesieniu.  Odwołanie 

dotyczy  też  oceny  spełnienia  merytorycznych  podstaw  do  zastosowania  trybu 

niekonkurencyjnego,  a  nie  tylko  przekazania  dokumentów,  więc  interes  we  wniesieniu 

odwołania jest znacznie szerszy, niż upraszcza to Zamawiający. 

W  zakresie  zarzutów  nr  3  i  4  Izba  uznała,  że  stanowisko  Odwołującego  było  zasadne  

w  części  dotyczącej  niespełnienia przesłanek określonych w  art.  214  ust.  1 pkt  13  lit.  a  i  b 

Pzp. 

Między stronami nie było sporu, co do faktu, iż w spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego 

udzia

łu  kapitału  prywatnego,  zatem  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  naruszył  dyspozycji  

art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp. 

W ocenie Izby nie zostały jednak spełnione przesłanki z: 

1.  art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp  

Zamówienie  z  wolnej  ręki  byłoby  w  analizowanej  sprawie  dopuszczalne,  gdyby  spełniony 

został następujący wymóg: zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa 

w  art.  4  i  art.  5  ust.  1  pkt  1,  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę,  która  odpowiada 

kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami,  przy  czym  wspólne 

sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

−  w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

−  uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

−  kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. 

Z  dokumentów  złożonych  przez  Zamawiającego  na  dowód  sprawowania  takiej  kontroli  

nad  spółką  BiomTrans  jak  wskazana  w  przytoczonym  przepisie  fakt  ten  wcale  nie  wynika.  

W  świetle  wyżej  przytoczonych  postanowień  Umowy  spółki  BiomTrans  oraz  postanowień 

wskazanych  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oczywistym  jest,  

że  Zamawiający  ma  możliwość  wywierania  wpływu  na  sposób  funkcjonowania  spółki.  

Nie  oznacza  to  jednak,  że  zarówno  on,  jak  i  pozostałych  trzynastu  wspólników  BiomTrans  

ma  nad  tą  spółką  kontrolę  taką,  jak  nad  własnymi  jednostkami.  W  świetle  przytoczonych 

wyżej  §  18  i  §  24  ust.  3  umowy  okoliczność  ta  wydaje  się  wręcz  wątpliwa  –  z  tych 

postanowie

ń wynika znaczny stopień samodzielności spółki. To spółka samodzielnie określa 

własne  plany  roczne  i  wieloletnie,  a  Zgromadzenie  Wspólników  je  zatwierdza.  W 

konsekwencji  Izba  uznała,  że  rację  miał  Odwołujący  twierdząc,  że  z  umowy  spółki 

BiomTrans wynika, że jej wspólnicy sprawują nad kontrolę o charakterze korporacyjnym, nie 

zaś kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami. 

Skoro to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania spełnienia przesłanek do udzielenia 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  to  powyższa  wątpliwość,  co  do  realnego  charakteru 

przedmiotowe  kontroli  świadczy,  że  obowiązkowi  temu  nie  podołał.  Z  żadnego  dokumentu 

ujawnionego w toku postępowania odwoławczego nie wynika, by wspólnicy spółki BiomTrans 

sprawowali nad nią kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami. Z tego względu Izba 

uznała,  że  omawiana  przesłanka  nie  została  spełniona,  a  przysługiwanie  100%  udziałów 

podmiotom 

–  zamawiającym  nie  stanowi  w  sposób  automatyczny  o  sprawowaniu  kontroli,  

o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp. 

Zama

wiający  w  żaden  sposób  nie  określił  też  na  czym  polegać  miała  sprawowana  przez 

niego  kontrola  nad  spółką  BiomTrans.  Jego  twierdzenie  o  ww.  kontroli  było  w  efekcie 

gołosłowne i – w konsekwencji – niewiarygodne. 

2.  art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp 

Kolejna,  ko

nieczna  do  wypełnienia  przesłanka  pozwala  na  udzielenie  zamówienia  z  wolnej 

ręki, gdy ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań 

powierzonych jej przez z

amawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawn

e  kontrolowane  przez  tych  zamawiających.  W  tym  przypadku  zastosowanie  mają 

dodatkowo: 

art. 214 ust. 5 Pzp: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 

11  lit.  b,  pkt  1

2  lit.  b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.  c,  uwzględnia  się  średni  przychód 

osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia; 

2)  art.  214  ust.  6  Pzp:  W  przypadku, 

gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub 

rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację 

ich  działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent  działalności,  o 

którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za 

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. 

Tym samym dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp konieczna 

była  wiarygodna  prognoza  handlowa  spółki  BiomTrans.  Tymczasem  dokument,  który  miał 

według  Zamawiającego  stanowić  taką  prognozę,  tj.  „Założenia  do  Kalkulacji  Kosztów  

i  Przychodów  Biom  Trans  Sp.  z  o.o.  w  latach  2022-2025”  z  29  listopada  2021  r.  w  żadnej 

mierze  nie  spełniał  wymogu  wiarygodności.  Treść  tego  dokumentu  została  wyżej 

przytoc

zona  niemal  w  całości.  W  ocenie  Izby  „Założenia…”  nie  noszą  cech  jakiejkolwiek 

prognozy 

– jest to wyłącznie bardzo  ogólnikowa  instrukcja, co do  sposobu kalkulacji  zysku 

spółki.  

Ponadto, trudno  uznać omawiany  dokument  za wiarygodny,  skoro już  na tym  etapie część 

gmin  realizuje  zamówienie  w  trybie  konkurencyjnym.  Dokument  jest  nieaktualny  i  oparty  

na wadliwych założeniach, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  wykazał  również  spełnienia 

przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………