KIO 624/22 WYROK dnia 23 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 624/22 

WYROK 

z dnia 23 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  P.  J.  LUXOR-MASZYNY  DO  ODPADÓW  w  Lublinie  oraz  PKO  Leasing  S.A.  z 

siedzibą  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w 

Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 624/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejski  Zakład  Oczyszczania  w  Wołominie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Wołominie  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w trybie przetargu nieograniczonego na 

pożyczkę leasingową oraz dostawę i montaż nowej 

belownicy  wraz  z  przenośnikiem  zasypowym  do  Miejskiego  Zakładu  Oczyszczania  

w Wołominie Sp. z o.o. (znak postępowania: ZP/22/2021).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem nr 2021/S 213-561119. 

W  dniu  7  marca  2022  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY 

DO 

ODPADÓW 

w 

Lublinie 

oraz 

PKO 

Leasing 

S.A. 

z 

siedzibą  

w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

unieważnienie  Postępowania,  albowiem:  po  pierwsze,  w  Postępowaniu  nie  doszło  do 

naruszenia ustawy Pzp, które prowadziłoby do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy 

w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  przywołanego  przez  Zamawiającego  

w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

albowiem  Zamawiający  w  dniu  29.11.2021  r.  przekazał  do  publikacji  w  Dzienniku 

Urzędowym UE wymagane ogłoszenie zmieniające ogłoszenie wszczynające postępowanie 

oraz  ogłoszenie  to  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

o  godzinie  9:00  w  dniu  03.12.2021  r.  pod  nr  2021/S  235-

617411,  a  więc  jego  przekazanie  

i publikacja nastąpiły przed upływem terminu składania ofert, zaś rzekome naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 

ustawy  Pzp  pozostają  bez  związku  przyczynowo-skutkowego  z  przywołaną  przez 

Zamawiającego przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp;  

po drugie, w Post

ępowaniu nie doszło do naruszenia przywoływanych przez Zamawiającego 

w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. 

z art. 8

8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a więc Postępowanie nie jest obarczone 

jakąkolwiek wadą prawną, albowiem (1) ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało 

przekazane  Urzędowi  Publikacji  UE  w  dniu  29.11.2021  r.  (2)  Zamawiający  nie  został 

powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin 

od  potwierdzenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia,  co 

uprawniało  Zamawiającego  do  zamieszczenia  informacji  o  zmianie  SWZ  na  stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania  w  dniu  01.12.2021  r.  (3)  informacja  o  zmianie 

SWZ  w  zakresie  terminu  składania  ofert  zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej  

w  dniu  01.12.2021  r.  tj.  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (4)  ogłoszenie  o  zmianie 

terminu  składania  ofert  zostało  udostępnione  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

Postępowania  w  tym  samym  dniu  co  jego  publikacja  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (tj. 03.12.2021 r.);  

2.  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  uniewa

żnienie  Postępowania 

Zamawiający dąży do uchylenia się od obowiązku udzielenia zamówienia Odwołującemu, co 

stanowi  przejaw  dyskryminującego  traktowania  Odwołującego  w  Postępowaniu  oraz 

naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 

1) uwzględnienie odwołania;  

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania; 

3)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  przywołany  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  przepis  art.  457  

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  przewiduje  unieważnienie  umowy  w  sytuacji,  gdy  z  naruszeniem 

ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił  dynamiczny  system 

zakupów: po pierwsze, bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 

albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie  lub  po  drugie,  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Tak również wyrok KIO z 30.12.2021 

r.,  KIO  3659/21.  Pomijając pierwszą  z  ww.  przesłanek unieważnienia umowy,  która nie  ma 

znaczenia  prawnego  dla  rozstrzyganego  sporu,  Odwołujący  podkreślał,  iż  skutek 

unieważnienia umowy związany jest jedynie z brakiem ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie 

„wszczynające postępowanie”.  

Odwołujący  wskazał,  że  ogłoszeniem  wszczynającym  postępowanie  w  rozumieniu 

art. 257 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowań takich jak prowadzone przez  

Zamawiającego,  tj.  postępowań  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o wartości  równej  lub 

przekraczającej  progi  unijne,  jest  jedynie  ogłoszenie  przekazane  do  publikacji  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej.  Zamieszczenie  ogłoszenia  w  innych  miejscach,  w  tym  na 

stronie 

internetowej prowadzonego postępowania, nie wywołuje skutku prawnego w postaci 

wszczęcia  postępowania.  Tym  samym,  ogłoszenia  zamieszczane  w  innych  miejscach  niż 

Dziennik Urzędowy UE nie są „ogłoszeniami wszczynającymi postępowanie”. 

Powyższe potwierdza także definicja legalna postepowania o udzielenie zamówienia 

ujęta  w  art.  7  pkt  19  ustawy  Pzp.  Odwołujący  powołał  się    na  Komentarz  UZP  dotyczący 

definicji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Skoro  ogłoszeniem 

wszczynającym  Postępowanie jest  – jak stanowią art.  130 ust.  1 oraz art.  7 pkt  19  ustawy 

Pzp  - 

jedynie  ogłoszenie  o  zamówieniu  przekazane  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej, to jedynie nieuprawnione zaniechanie dokonania zmiany tego ogłoszenia 

może  stanowić  wadę  postępowania  skutkującą  ewentualnym  unieważnieniem  umowy  na 

podstawie przywołanego przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Tymcza

sem,  bezsporne  jest,  iż  Zamawiający  w  dniu  29.11.2021  r.  przekazał  do 

publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia. 

Dodatkowo,  ogłoszenie  nr  2021/S  235-617411  o  zmianie  ogłoszenia  opublikowane  zostało  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  03.12.2021  r.  o  godzinie  9:00,  a  więc 

przed upływem terminu składania ofert, który – wbrew upływał tego samego dnia o godzinie 

10:45. Jak wynika bowiem z wieloletniej i trwałej praktyki Urzędu Publikacji UE, Suplement 

Dzienni

ka  Urzędowego  Unii  Europejskiej  upubliczniany  jest  o  godzinie  9:00.  Na 

potwierdzenie  powyższej  okoliczności  Odwołujący  wniósł  dodatkowo  o  zobowiązanie 

Zamawiającego  do  złożenia  dowodów  z  dokumentów  tj.  wydruku  e-mail  otrzymanego  

z Urzędu Publikacji UE w dniu 03.12.2021 r. o publikacji w dniu 03.12.2021 r. o godz. 9:00  

w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o wszczęciu postepowania.  

Mając  powyższe  na  względzie,  a  więc  fakt  przesłania  w  dniu  29.11.2021  r.  

i upublicznienia ogłoszenia nr 2021/S 235-617411 zamieniającego ogłoszenie wszczynające 

postępowanie w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc przed upływem terminu składania 

ofert,  nie  zachodzą  podstawy  do  uznania,  iż  Postępowanie  obarczone  jest  wadą  prawną 

skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  („wszczynające 

postepowanie”)  zostało  zatem  nie  tylko  przekazane  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ale  również  skutecznie  zmienione.  Już  tylko  z  tego 

powodu, decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania podjętą w okolicznościach 

braku  kwalifikowanego  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  mogącego  skutkować 

uniew

ażnieniem  umowy,  ocenić  należy  za  decyzję  niezgodną  z  przepisami  art.  255  pkt  6 

ustawy  Pzp.  Na  marginesie 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  błędnie  w  uzasadnieniu 

decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  (str.  2)  podał  godzinę  10:00,  w  której  rzekomo 

upływał  termin  składania  ofert.  Termin  składania  ofert  upływał  w  dniu  03.12.2021  r.  

o godzinie 10:45. 

Wskazywane  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu 

Postepowania  rzekome  naruszenie  przepisów  art.  88  ust.  1  ustawy  Pzp  (nakaz 

zamieszczenia  og

łoszenia  na  stronie  prowadzonego  postepowania),  art.  137  ust.  1,  3  i  4 

ustawy  Pzp  (zasady  dokonywania  zmian  SWZ),  niezależnie  od  niezasadnego  twierdzenia 

Zamawiającego  o  ich  rzekomym  naruszeniu  (o  czym  niżej),  pozostaje  bez  związku 

przyczynowo-skutkowego  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Ewentualne  unieważnienie 

postępowania  byłoby  możliwe  w  przypadku  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  

w sytuacji braku przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia 

zmian lub dodatkowych 

informacji, co w Postępowaniu nie wystąpiło. Unieważnienie umowy 

z  powodów  wskazanych  w  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  zależy  od  braku  wymaganego 

ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postepowanie,  a  więc  –  jak  już 

wcześniej  podkreślono  -  od  braku  przekazania  ogłoszenia  o  zmianie  do  publikacji  

w  Dzienniku  Urzędowym  UE.  Skutek  nieważności  umowy  nie  jest  związany  z  brakiem 

zamieszczenia  ogłoszenia  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Ponadto,  z  przepisu  art.  88  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika 

wprawdzie  obowiązek  udostępnienia  ogłoszenia  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania,  ale  od  dnia  jego  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej. 

Powyższy  przepis,  jak  i  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  regulujący  zasady  dokonywania 

zmian  w  ogłoszeniu,  nie  formułują  obowiązku  udostępnienia  ogłoszenia  na  stronie 

prowadzonego postępowania przed upływem terminu składania ofert (tak jak ma to miejsce 

w  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  zm

ian  SWZ).  Zamawiający  udostępniając  

w  dniu  03.12.2021  r.  o  godzinie  14:38  ogłoszenie  na  stronie  prowadzonego  postępowania, 

udostępnił  to  ogłoszenie  w  tym  samym  dniu,  co  publikacja  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym  UE.  Nie  ma  zatem  jakichkolwiek  podstaw  do  twierdzenia,  iż  Zamawiający  

w Postępowaniu uchybił obowiązkom wynikającym z art. 88 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  niezasadne  jest  także  twierdzenie  Zamawiającego  

o  naruszeniu  przez  niego  art.  137  ust.  1,  4  i  5  ustawy  Pzp.  Przepisy  te,  reguluj

ą  zasady 

dotyczące  zmiany  SWZ,  które  nie  zostały  przez  Zamawiającego  naruszone.  Po  pierwsze, 

Zamawiający  zamieszczając  zmiany  SWZ  na  stronie  internetowej  postępowania  w  dniu 

01.12.2021  r.  o  godzinie  10:45:09  dokonał  zmiany  SWZ  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, który upływał 03.12.2021 r. o godz. 10:45. Tym samym, postępowanie Zamawiającego 

odpowiadało  wymogom  wynikającym  z  art.  130  ust.  1  ustawy  Pzp.  Po  wtóre,  mając  na 

względzie,  iż  zmiana  SWZ  obejmowała  zmianę  terminu  składania  ofert,  zgodnie  z  art.  130 

ust.  4  ustawy  Pzp 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  przekazanie  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Jak już 

wcześniej  wskazano  w  treści  odwołania,  Zamawiający  dochował  tego  obowiązku 

p

rzekazując  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  w  dniu  29.11.2021  r.  Po 

trzecie,  udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania  nastąpiło  wprawdzie  przed  publikacją  ogłoszenia,  ale  z  uwagi  na  wyjątek 

określony  w  art.  130  ust.  5  ustawy  Pzp,  tj.  z  uwagi  na  to,  iż  zamawiający  nie  został 

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii 

Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia.  Z  uwagi  na  to,  iż  publikacja  ogłoszenia  nastąpiła  

w dniu 03.12.2021 r., informacja z Urzędu Publikacji UE została przekazana Zamawiającego 

–  zgodnie  z  wieloletnią  i  trwałą  praktyką  Urzędu  –  dopiero  w  dniu  publikacji  ogłoszenia,  tj.  

w  dniu  03.12.2021  r.  tym  samym,  Zamawiający  nie  otrzymując  w  godzinach  porannych 

01.12.2021  r.  powiadomienia  o  publikacji  (drugiego  dnia  licząc  od  dnia  przekazania 

ogłoszenia), miał prawo zamieścić zmiany SWZ w dniu 01.12.2021 r., albowiem pewne było, 

iż publikacja ogłoszenia nie nastąpi w terminie 48 godzin od dnia przekazania ogłoszenia od 

publikacji.  

Odwołujący  podkreślał,  iż  decyzja  Zamawiającego  o  unieważnieniu  Postępowania 

została  podjęta  dopiero  po  upływie  blisko  trzech  miesięcy  od  dokonania  zmiany  SWZ  

i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia 24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty 

Odwołującego  oraz  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  EFL  Finance  S.A.  

z  siedzibą  Wrocław  i  Krozmet  s.c.  D.  D.,  P.  A.,  J.  T.,  z  siedzibą  w  Marcinkowo 

(postanowienie  KIO  z  dnia  17.02.2022  r.  Sygn.  akt  KIO  283/22  o 

umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  w  następstwie  uznania  odwołania  przez  Zamawiającego).  Na  marginesie 

podkreślał,  iż  podjęte  przez  Zamawiającego  nie  dające  się  racjonalnie  uzasadnić  decyzje 

prowadziły  do  wyboru  oferty  droższej  o  1  662  311,18  zł.  Tym  samym,  poszukiwanie  wady 

postępowania  skutkującej  unieważnieniem  Postępowania  dokonywane  jest  dopiero  w 

okolicznościach,  w  których  z  jednej  strony  niemożliwe  stało  się  dokonanie  przez 

Zamawiającego  wyboru  oferty  drugiego  z  wykonawców  oraz  z  drugiej  strony  Zamawiający 

ma  obowiązek  kontynuowania  Postępowania  z  udziałem  Odwołującego,  który  jako  jedyny 

złożył  ofertę  w  Postępowaniu  zgodną  z  warunkami  zamówienia.  W  tych  okolicznościach 

zachowanie  Zamawiającego  polegające  na  nieuzasadnionym  unieważnieniu  Postępowania 

stanowi  jawna  dyskryminację  Odwołującego  oraz  naruszenie  podstawowych  zasad 

udzielania zamówień takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 marca 2022 r. wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  ogłoszenie  

o  zmianie  terminu  składania  ofert,  które  zostało  wysłane  do  publikacji  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  29  listopada  2021  r.,  zostało  opublikowane  w  dniu  

3 grudnia 

2021 r. po godz. 9:00, przy czym pierwotny termin składania ofert upływał w dniu  

3 grudnia 2021 r. o godz. 10:45. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, dopiero od tego 

dnia,  tj.  od  dnia  3  grudnia  2021  r.  Zamawiający  był  uprawniony  do  udostępnienia  treści  tej 

zmiany 

na 

stronie 

internetowej 

https://mzowolomin.eb2b.com.pl/open-preview-

auction.html/294279/pozyczka-leasingowa-oraz-dostawa-i-montaz-nowej-belownicy-wraz-z-

przenosnikiem-zasypowym-do-miejskiego-zakladu-oczyszczania-w-wolominie-sp-z-o-o, 

co 

też  Zamawiający  uczynił  poprzez  publikację  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  w  dniu  

3 grudnia 2021 r. o godz. 14:38. Opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści na stronie 

prowadzonego  postępowania  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  nastąpiło  już 

po  upływie  terminu  pierwotnie  wyznaczonego  na  składanie  ofert.  Oznacza  to,  że  nastąpiło 

ono z  naruszeniem  przepisu art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp. Wskazać  należy,  że  Zamawiający  

w dniu 29 listopada 2021 r., niezwłocznie po przesłaniu ogłoszenia o zmianie do publikacji,  

o  godzinie  10:36  został  poinformowany,  że  odebrano  ogłoszenie  i  nadano mu  tymczasowy 

numer 

referencyjny 

ENOTICES-MiZaOcz/2021-

165237  i  że  ogłoszenie  zostanie 

opublikowane  na  stronie  TED  w  dniu  03/12/2021  r.  Tym  samym  należy  uznać,  że 

Zamawi

ający bezpodstawnie dokonał poinformowania Wykonawców o zmianie SWZ poprzez 

informację  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  umieszczoną  jedynie  na  stronie  prowadzonego 

postępowania.  W  świetle  art.  88  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ustawy  Pzp  

i art. 137 us

t. 5 ustawy Pzp udostępnienie ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego 

postępowania  możliwe  jest  od  dnia  jego  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej.  

Zamawiający podkreślał, że zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie 

była  obowiązkiem  Zamawiającego,  gdyż  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  w  dniu  29 

listopada  2021  r.  zmienił  treść  SWZ  i  były  to  zmiany  istotne  dla  sporządzenia  oferty, 

wymagające  od  wykonawców  dodatkowego  czasu  na  zapoznanie  się  ze  zmianą  SWZ  

i przegotowanie of

ert. Co więcej, Zamawiający dokonał zmian w treści SWZ nie tylko w dniu 

29  listopada  2021  r.,  ale  także  w  dniu  30  listopada  2021  r.  Wprowadzone  w  treści  SWZ 

zmiany  skutkowały  wnioskami  wykonawców  o  wydłużenie  terminu  składania  ofert  w  celu 

uzyskania  decyzj

i  kredytowej  u  finansującego  uwzględniającej  zmiany  SWZ.  Należy 

wskazać,  że  wykonawcy  wnosili  o  wydłużenie  terminu  składania  ofert  nawet  do  dnia  10 

grudnia 2021 r. 

Zamawiający uzasadniał,  że decyzja o przedłużeniu terminu  składania ofert  do  dnia  

7  grudnia  2021  r.  była  konieczna  w  świetle  przepisów  ustawy,  ale  skutkowała  dalszymi 

wadliwościami  postępowania,  które  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Zamawiający 

naruszył 

bowiem 

podstawowe 

zasady 

przygotowania  

i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób 

przejrzysty. Dodatkowo z uwagi na wadliwe ustawienie postępowania na platformie eb2b, za 

pomocą której prowadzone jest postępowanie, tj. ustawienie granicznego terminu składania 

załączników na pierwotny dzień składania ofert – tj. na dzień 3 grudnia 2021 r. - w okresie od 

3 grudnia 2021 r. do dnia 6 grudnia 2021 r

. nie było możliwości złożenia ofert. Potwierdza to 

korespondencja  Zamawiającego  z  Odwołującym,  to  bowiem  na  skutek  zapytania 

skierowanego przez Odwołującego w dniu 6 grudnia 2021 r. o godzinie 15:48, Zamawiający 

zmienił  ustawienia  platformy  i  umożliwił  składanie  ofert.  Było  to  konsekwencją  uchybień 

związanych  z  niezgodnym  z  ustawą  informowaniem  wykonawców  o  wydłużeniu  terminu 

składania ofert i publikacją ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. W przedmiotowym 

postępowaniu  wpłynęły  dwie  oferty,  jednakże  Zamawiający  nie  może  wykluczyć,  że  część 

Wykonawców  zainteresowanych  złożeniem  oferty  z  uwagi  na  ww.  uchybienia  –  wadliwe 

ustawienie platformy oraz zbyt późne poinformowanie o zmianie terminu składania ofert, nie 

złożyła  oferty  w  postępowaniu.  Wadliwość  w  zakresie  niemożności  złożenia  oferty  z  winy 

Zamawiającego usunięta została po godzinie 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r., a więc na dzień 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  to  po  standardowych  godzinach  pracy  w  wielu 

zakładach  pracy.  Jest  to  okoliczność,  zawiniona  przez  Zamawiającego,  która  z  całą 

pewnością  mogła  mieć  wpływ  na  krąg  Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  niniejszym  postępowaniu.  Inni  Wykonawcy  zainteresowani 

złożeniem  oferty  nie  mieli  możliwości  jej  złożenia  z  przyczyn  zawinionych  przez 

Zamawiającego.  

Odwołujący  polemizuje  z  Zamawiającym  w  zakresie  kwalifikacji  i  oceny  uchybienia 

Zamawiającego w postępowaniu, potwierdzając, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował 

regulację  ustawy  Pzp.  Jednak  w  ocenie  Odwołującego  nie  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, 

iż  bez  wątpienia w  rozpoznawanej sprawie Zamawiający w  terminie  wskazanym  w  art.  137 

ust.  1  ustawy  Pzp  dokonał  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające 

postępowanie,  a  zmiany  te  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  ofert.  Publikacja  ogłoszenia 

zaś po upływie terminu określonego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznana za 

skuteczną.  Jednocześnie,  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  poinformował  niektórych 

wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5 

ustawy  p.z.p.  i  Ci  wykonawcy  do  tego  terminu  się  dostosowali,  w  przedmiotowym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  wyrażonej  w  art.  16  pkt  1  ustawy  p.z.p.  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Co  więcej  pomimo  wydłużenia 

terminu  składania  ofert,  aż  do  godziny  16:00  w  dniu  6  grudnia  2021  r.  brak  było  fizycznej 

możliwości  złożenia  ofert.  W  niniejszym  postępowaniu  bez  wątpienia  mamy  więc  do 

czynienia  z  wadą  postępowania  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Co  istot

ne,  w  zarzutach  odwołania  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie 

naruszył przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób 

uniemożliwiający  skorzystanie  przez  wykonawców  z  wprowadzonych  zmian,  bowiem 

potencjalni  Wykonawcy 

mogli  z  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  opublikowanego  

w suplemencie powziąć informację o zmianie terminu (mieli na to dokładnie 1 godzinę i 45 

minut). 

Odnosząc  się  do  argumentów  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  został 

powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin 

od  potwierdzenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia,  co 

uprawniało  Zamawiającego  do  zamieszczenia  informacji  o  zmianie  SWZ  na  stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania  w  dniu  01.12.2021  r.  wskazać  należy,  że jest  to 

jedynie założenie Odwołującego mające na celu poprzeć zasadność odwołania, jednakże nie 

znajdujące  uzasadnienia  w  przedmiotowej  sprawie.  Jak  już  bowiem  wskazywano, 

Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. otrzymał informację, że termin publikacji ogłoszenia 

o zmianie to dzień 3 grudnia 2021 r. Zamawiający nie był więc uprawniony do udostępnienia 

zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Podkreślić jeszcze 

raz  należy,  że  zgodnie  z  art.  88  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający 

udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia 

jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.  

Zamawiający  wskazał,  że  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający 

udostępniając  w  dniu  03.12.2021  r.  o  godzinie  14:38  ogłoszenie  na  stronie  prowadzonego 

postępowania,  udostępnił  to  ogłoszenie  w  tym  samym  dniu,  co  publikacja  ogłoszenia  

w Dzienniku Urzędowym UE, więc nie mamy do czynienia z uchybieniem przepisom ustawy. 

Przepisy  określają  kolejność  udostępniania  ogłoszeń,  przy  czym  dostrzeżenia  wymaga,  że 

ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  regułę  przyznającą  pierwszeństwo  publikacji  

w  oficjalnym  publikatorze.  Jako  pierwsze  powinno  zostać  opublikowane  ogłoszenie  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a następnie Zamawiający może je udostępnić na 

stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  oraz  w  innych  miejscach.  Co  więcej 

dotyczy  to  także  możliwości  udostępnienia  zmiany  treści  SWZ  na  stronie  internetowej 

prowadzonego postępowania. 

Co  więcej  Odwołujący  potwierdza  prawidłowość  poczynionych  w  uzasadnieniu  do 

unieważnienia  postępowania  ustaleń  faktycznych  czynności  dokonanych  przez 

Zamawiającego  wskazując,  że  „udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie  internetowej 

prowadzonego postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi 

na wyjątek określony w art. 130 ust. 5 ZamPublU, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został 

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzi

n od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii 

Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia”.  Odwołujący  nie  był  w  stanie  potwierdzić,  że 

przedmiotowa  sytuacja  miała  miejsce,  a  poczynione  przez  Odwołującego  domniemania  są 

bezpodstawne, 

co 

potwierdza 

mail 

wysłany 

z 

adresu 

automated-

[email protected]  z  dnia  29.11.2021  r.  W  tych  okolicznościach  bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  pozostaje  okoliczność,  że  Zamawiający  zamieścił 

informację o zmianie terminu składania ofert na stronie prowadzonego postępowania. 

Zamawiający  wskazał,  że  dokonane  uchybienie  wpływa  na  zasadę  jawności 

postępowania  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Miało  ono  lub  mogło  mieć  istotny 

wpływ  na  krąg  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę.  W  związku  z  powstałym  uchybieniem 

us

talenie  kręgu  wykonawców  co  do  zasady  możliwe  po  upływie  terminu  złożenia  ofert  i 

stwierdzeniu,  jakie  podmioty  złożyły  oferty  w  postępowaniu,  jest  w  okolicznościach 

niniejszego  postępowania  niemożliwe,  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  zmienił  termin 

składania  ofert  naruszając  wyrażoną  w  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zasadę  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  wyniku  nieuprawnionych  czynności 

Zamawiającego  część  wykonawców  (ujawniona w  postępowaniu  przed  terminem  składania 

ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (07.12.2021 r. godz. 10:45), zaś 

pozostali  posiadali  wiedzę  jedynie  co  do  terminu  pierwotnego  (03.12.2021  r.  godz.  10:45). 

Co  więcej  w  okresie  od  3.12.2021  do  6.12.2021  wykonawcy  pozbawieni  byli  możliwości 

złożenia  ofert  na  platformie.  Zamawiający,  dokonując  oceny  prawidłowości  postępowania, 

uznał  za  uzasadnione,  że  doszło  w  przedmiotowym  postępowaniu  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechania  ujawnienia  informacji 

o sposobie poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert. 

Ustosunkowując  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  decyzja  Zamawiającego  

o unieważnieniu postępowania została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od 

dokonania  zmiany  SWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  po  uchyleniu  decyzji  z  dnia 

24.01.2022  r.  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  EFL  Finance  S.A.  z  siedzibą  Wrocław  i  Krozmet  s.c.  D.  D.,  P.  A.,  J.  T.,  z 

siedzibą 

w 

Marcinkowo 

(postanowienie 

KIO  

z  dnia  17.02.2022  r.  Sygn.  akt  KIO  283/22  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  

w  następstwie  uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego),  wskazać  należy 

decyzj

a  o  unieważnieniu  postępowania  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  KIO  oraz 

poglądami  doktryny  może  nastąpić  w  każdym  czasie.  Unieważnienie  postępowania  może 

nastąpić  w  każdym  czasie  po  jego  wszczęciu,  gdy  wyjdzie  na  jaw  niemożność  udzielenia 

zamówienia  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  dominującym 

poglądem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić 

aż  do  czasu  podpisania  umowy.  Dopuszcza  się  zatem  unieważnienie  postępowania już  po 

wyborze  oferty,  a

le  jeszcze  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  

a tym bardziej przed jej wyborem. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  9  marca  2022  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu  wraz  ze  zmianami,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  

z  załącznikami  oraz  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami  oraz  zawiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 24 lutego 2022 r. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 marca 2022 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W 

dniu  26  listopada  2021  r.  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  zmianę 

SWZ  w  zakresie  terminu  składania  ofert.  Zamawiający  wyznaczył  nowy  termin  składania 

ofert  na  03/12/2021  r.  godz.  10:45  oraz  nowy  termin  otwarcia  ofert:  03/12/2021  r.  godz. 

Jednocześnie  w  ww.  dniu  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej 

sprostowanie,  o

głoszenie  zmian  lub  dodatkowych  informacji  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 230-604438. 

W  dniu  29  listopada  2021  r.  Zamawiający  przekazał  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  sprostowanie,  ogłoszenie  zmian  lub  dodatkowych  informacji  dotyczące 

przesunięcia  terminu  składania  ofert  z  3/12/2021  r.  godz.  10.45  na  7/12/2021  godz.  10.45.  

W  tym  sam

ym  dniu  Zamawiający  o  godz.  10.36  otrzymał  e-mail  z  TED  potwierdzający 

odebranie ogłoszenia o godz. 10.35.  

W  dniu  1  grudnia  2021  r.  o  godz.  10.45 

Zamawiający  zamieścił  na  stronie 

internetowej zmian

ę treści SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył 

nowy  termin  składania  ofert  na  07/12/2021  r.  godz.  10:45  oraz  nowy  termin  otwarcia  ofert: 

07/12/2021 r. godz. 11:00.  

W  dniu  3  grudnia  2021  r.  o  godz.  14.38  Zamawiający  zamieścił  na  stronie 

internetowej 

ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  opublikowane  o  godz.  9.00  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 235-617411. 

W  dniu  7  grudnia  2021  r.  o 

godz.  10.45  upłynął  termin  składania  ofert.  

W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty. 

W  dniu  24  lutego  2022  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym  ww.  decyzji  Zamawiający  podał,  że  w  przedmiotowym  postepowaniu  poprzez 

publikację  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  w  dniu  03.12.2021  r.  o  godz.  14:30  doszło  do 

naruszenia ustawy Pzp w zakresie naruszenia:  

1)  art.  16  ustawy  Pzp  w  związku  z  prowadzeniem  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

równości  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji,  gdyż  dokonał  zmiany  terminu 

składania  ofert  po  terminie  składania  ofert,  poprzez  zmianę  ogłoszenia  przekazaną  do 

publikacji do Dz. U. U.E. po terminie składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze 

specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie;  

2)  art.  137  ust.  4  i  5  w  zw.  z  art.  88  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez 

udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania 

przed  publikacją  ogłoszenia  o  zmianie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  czym 

Zamawiający  naruszył  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób 

przejrzysty;  

co  doprowadziło  do  wady  postępowania,  które  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.  

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  ogłoszenie  o  zmianie  terminu  składania  ofert 

zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:30 a pierwotny termin składania 

ofert upłynął w dniu 3.12.2021 r. o godz. 10:00. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, 

dopiero  od  tego  dnia  Zamawiający  był  uprawniony  do  udostępnienia  treści  tej  zmiany  na 

stronie  internetowej, 

co  też  zamawiający  uczynił.  Jednakże  opublikowanie  zmiany  

i  udostępnienie  jej  treści,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  nastąpiło  już  po 

dniu  wyznaczonym  na  składanie  ofert,  a  zatem  z  naruszeniem  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Tym samym zmiana ta nie mogła być uznana za skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, 

że  Zamawiający  poinformował  niektórych  wykonawców  o  zmianie  terminu  składania  ofert  

w  inny  sposób  niż  wskazany  w  art.  137  ust.  5  ustawy  Pzp.  tj.  poprzez  poinformowanie  

o  zmianie  w  formie  odrębnej  informacji  w  dniu  1  grudnia  2021  r.  i  ci  wykonawcy  do  tego 

terminu  się  dostosowali,  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  wyrażonej  

w  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Zamawiający  stwierdził,  że  korelacja  czasowa  między  wysłaniem  przez 

Zamawiającego  ogłoszenia  o  zmianie  do  Dziennika  Urzędowego  UE,  a  jego  publikacją  nie 

wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin 

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie.  

W 

związku  z  czym  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania  na  podstawie 

art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy Pzp, zawierającym 

przesłanki  unieważnienia  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie 

Zamawiającego  –  w  przedmiotowym  przypadku  zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  

w  ust.  1  pkt  1  in  fine  tegoż  artykułu.  (…)  Bez  wątpienia  w  rozpoznawanej  sprawie 

Zamawiający  w  terminie  wskazanym  w  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  dokonał  ogłoszenia 

zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  a  zmiany  te  miały  znaczenie  dla 

sporządzenia  ofert.  Ogłoszenie  dokonane  zaś  po  upływie  terminu  określonego  w  art.  137  

ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznane za skuteczne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia 

pozostaje  okoliczność,  że  Zamawiający  zamieścił  informację  o  zmianie  terminu  składania 

ofert  na  stronie  przedmiotowego  postępowania,  jednak  nie  wszyscy  Wykonawcy  musieli 

powziąć o tym informację. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 

Osią  sporu  była  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jako  obarczonego  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie   niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

W  myśl  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zatem,  że  zamawiający  obowiązany  jest 

unieważnić  prowadzone  postępowanie  jeżeli  łącznie  zostaną  spełnione  następujące 

przesłanki:  postępowanie  musi  być  obarczone  wadą,  czyli  w postępowaniu  doszło  do 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie,  wada  ta  jest 

niemożliwa  do  usunięcia  (jeśli  wada  jest  usuwalna,  konieczne  jest  jej  usunięcie  –  w  takim 

przypadk

u  nie  ma  możliwości  unieważnienia  postępowania),  stwierdzona  wada 

postępowania  musi  być  na  tyle  istotna,  że  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Dalej  zauważenia  wymaga,  że 

art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  po

zostaje  w  związku  z  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zakresie  

w  jakim  wada  postępowania  może  prowadzić  do  zawarcia  umowy  podlegającej 

unieważnieniu  na  podstawie  przesłanek  wskazanych  w  tych  przepisach.  Podkreślić  należy, 

że  unieważnienie  postępowania  stanowi  czynność  o  charakterze  wyjątkowym,  która 

definitywnie  kończy  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  zamyka  drogę 

wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania 

jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić 

postępowanie  ma  charakter  katalogu  zamkniętego  i  nie  może  podlegać  wykładni 

rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne 

jest  wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością 

zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 

pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy 

w  oparciu  o  art.  457  ust.  1  oraz  art.  459  ust. 

1 ustawy  Pzp.  Artykuł  457  ust.  1 ustawy  Pzp 

podaje  w  sposób  enumeratywny  okoliczności  prowadzące  do  unieważnienia  umowy, 

natomiast  art.  459  ust.  1  ustawy  Pzp  uprawnia  Prezesa  Urzędu  do  wystąpienia  do  sądu 

o 

unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, 

że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do 

usunięcia  wadą  uprawnia  zamawiającego  do  podjęcia  czynności  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  

I  tak,  zgodnie  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  umowa  podlega  unieważnieniu, 

jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub 

ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  

o  dopuszczen

ie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert.  Z  powyższego  przepisu  wynika,  że 

unieważnieniu będzie podlegała umowy w przypadku, gdy zamawiający nie zamieścił w BZP 

albo nie przekazał Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub nie 

zamieścił  w  BZP  albo  nie  przekazał  do  publikacji  Urzędowi  Publikacji  UE ogłoszenia 

zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  o  ile  zmiany  miały  znaczenia  dla 

sporządzenia wniosków albo ofert.  

Dalej  wskazać  należy,  iż  stosownie  do  treści  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmienić  treść  SWZ.  Dokonaną  zmianę  treści  SWZ  zamawiający  udostępnia  na  stronie 

internetowej  prowad

zonego  postępowania  (ust.  2  ww.  przepisu).  Zgodnie  natomiast  

z art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w 

przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  przekazuje  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

ogłoszenie,  o  którym  mowa  w art.  90  ust.  1.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  4, 

udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  nie 

może  nastąpić  przed  publikacją  ogłoszenia,  o  którym  mowa  w art.  90  ust.  1,  z  wyjątkiem 

przypadku  gdy  zamawiający  nie  został  powiadomiony  o  publikacji  w  terminie  48  godzin  od 

potwierdzenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia.  

Z powyższych przepisów wynika,  że co do zasady w przypadku gdy zmiana SWZ wymaga 

jednoczesnej  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  udostępnia  zmianę  treści 

specyfikacji  na  swojej  stronie  internetowej,  gdy  ogłoszenie  zmieniające  zostanie 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej.  Jeżeli  jednak  zmiana  ogłoszenia  

o zamówieniu nie nastąpi w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE 

otrzymania  tego  ogłoszenia,  to  zamawiający  uprawniony  będzie  udostępnić  zmianę 

specyfikacji  na  swojej  stronie  internetowej,  mimo  że  ogłoszenie  zmieniające  nie  zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.  

P

rzenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, 

że  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  uchybiała 

przepisom ustawy Pzp.  

Izba wskazuje, iż bezspornie w dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał do 

publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  

w zakresie wydłużenia terminu składania ofert z 3 grudnia 2021 r. godz. 10.45 na 7 grudnia 

2021 r. godz. 10.45. W tym samym dniu o godz. 10.36 

Zamawiający otrzymał e-mail z TED 

potwierdzający odebranie ogłoszenia o godz. 10.35. W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45 

Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  zmianę  treści  SWZ  w  zakresie  terminu 

składania  ofert.  Zamawiający  wyznaczył  nowy  termin  składania  ofert  na  7  grudnia  2021  r. 

godz.  10:45  oraz  nowy  termin  otwarcia  ofert:  07/12/2021  r.  godz.  11:00. 

Jednocześnie 

ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  w  ww.  zakresie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 235-617411 w dniu 3 grudnia 2021 r. o godzinie 

9:00,  a  więc  przed  upływem  pierwotnego  terminu  składania  ofert,  przy  czym  Zamawiający 

opublikowane ogłoszenie zamieścił na stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 

Mając  na  względzie  powyższe  ustalenia  faktyczne  Izba  wskazuje,  że  nie  można 

podzielić  stanowiska Zamawiającego jakoby  w okolicznościach  niniejszej  sprawy  doszło do 

naruszenia art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Przede wszystkim  wskazać należy,  iż  Zamawiający zamieszczając  zmianę SWZ  na stronie 

internetowej  w  dniu  1  grudnia  2021  r.  o  godzinie  10:45  dokonał  zmiany  specyfikacji  przed 

upływem  pierwotnego  terminu  składania  ofert  wyznaczonego  na  3  grudnia  2021  r.  godz. 

.  Dalej  mając  na  uwadze,  iż  zmiana  SWZ  prowadziła  do  zmiany  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, stosownie do treści art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego 

było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia 

zmian  lub  dodatkowych informacji,  co też Zamawiający uczynił  w  dniu  29 listopada  2021 r. 

Kolejno  wskazać  należy,  iż  udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  w  dniu  1  grudnia  2021  r.  na 

stronie  internetowej 

Zamawiającego  przed  publikacją  ogłoszenia  zmieniającego  nie 

naruszało  art.  137  ust.  5  ustawy  Pzp,  ponieważ  stanowiło  wyjątek  przewidziany  tym 

przepisem,  tj.  z

amawiający  nie  został  powiadomiony  o  publikacji  ogłoszenia  o  zmianie 

w  terminie  48  godzin  od  potwierdzenia  prz

ez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania 

tego  ogłoszenia.  Innymi  słowy,  zmiana  treści  specyfikacji  zamieszczona  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego  w  dniu  1  grudnia  2021  r.,  tj.  po  upływie  48  godzin  od 

potwierdzenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia  była 

skuteczna  i  zgodna  z  art.  137  ust.  5  ustawy  Pzp. 

Nie  można  zatem  uznać,  iż  wobec 

poinformowania  części  wykonawców  o  ww.  zmianie  w  dniu  1  grudnia  2021  r.  doszło 

naruszenia  wyrażonej  w  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zasady  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców.  Jednocześnie  Zamawiający  udostępniając  na  swojej 

stronie  internetowej  w  dniu  3  grudnia  2021  r.  o 

godzinie  14.38  opublikowane  ogłoszenie 

udostępnił je w tym samym dniu, w którym nastąpiła jego publikacja w Dzienniku Urzędowym 

UE.  Brak jest  zatem  podstaw  do  stwierdzenia

, iż doszło do naruszenia art. 88 ust. 1 w zw.  

z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

W  świetle  powyższego  odpadła  pierwsza  i  zasadnicza 

przesłanka  warunkująca  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  określona 

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą.  

Ponadto  niezależnie  od  braku  podstaw  do  stwierdzenia,  że  niniejsze  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  obarczone  jest  wadą  z  przyczyn  omówionych  powyżej  wskazać 

należy, iż ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wiąże skutek nieważności umowy 

m.in. z brakiem 

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia 

zmian  lub  dodatkowych  informacji.  W 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  taka  sytuacja 

nie  miała  miejsca,  ponieważ  ogłoszenie  zmieniające  zostało  przesłane  Urzędowi  Publikacji 

UE w dniu 29 listopada 2021 r. i opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 9.00, a więc 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  uznania,  iż  umowa  

w  sprawie  niniejszego  zamówienia  publicznego  podlegałaby  unieważnieniu  na  podstawie  

art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

W końcu Izba wskazuje, iż argumentacja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowości  

w  funkcjonowaniu  platformy  zakupowej  w  okresie  od  dnia  3  grudnia  do  6  grudnia  2021  r. 

oraz  p

odnoszone  w  toku  rozprawy  okoliczności  dotyczące  zamieszczenia  na  stronie 

internetowej 

Zamawiającego  wyjaśnień  treści  specyfikacji  z  dnia  1  grudnia  2021  r.  o  godz. 

10.43, co miało miejsce wcześniej niż zmiana specyfikacji dokonana w dniu 1 grudnia 2021 r. 

o godz. 10.

45 dotycząca przesunięcia terminu składania ofert, jak również udzielenia w dniu 

29  listopada  2021  r.  oraz 

kolejnych  dniach  szeregu  wyjaśnień  do  treści  SWZ,  które  winny 

skutkować przedłużeniem terminu składania ofert, nie mogła zostać wzięta pod uwagę, jako 

że wykraczała poza podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r.  

Podsumowując  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  unieważnienie  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp 

było  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  w  zaistniałych  okolicznościach 

faktycznych 

czynność  unieważnienia  postępowania  naruszała  fundamentalne  zasady 

udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego  

czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r. winna zostać unieważniona. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..