KIO 6/22 WYROK dnia 21 stycznia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 24.01.2022

Sygn. akt: KIO 6/22 

WYROK 

z dnia 21 stycznia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant: 

   Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  stycznia  2022 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  stycznia  2022  r.  przez 

odwołującego:  J.  F.  „MATEO”  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Usługowo-Handlowe,  ul. 

Lwowska  134a,  33-100 

Tarnów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Akademia  Wychowania  Fizycznego  im

.  Bronisława  Czecha  w  Krakowie  z siedzibą  w 

Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy 

TEXOM  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w Krakowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

TEXOM  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w Krakowie  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2c 

ustawy Prawo zamówień publicznych; 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  13 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

poniesionych 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 


Sygn. akt: KIO 6/22 

Uzasadnienie 

 
Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

po

dstawowym  o  wartości  nieprzekraczającej  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  pzp 

pod  nazwą:  „Przebudowa  Domu  Studenckiego  nr  1  w 

celu  dost

osowania  do  obowiązujących  przepisów  epidemiologicznych  i  technicznych  -  III 

etap

”, dalej „Postępowanie”. Nr ogłoszenia 2021/BZP 00158958/01 z dnia 2021-08-24. 

Odwołujący  wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu.  

Zarzuca Zam

awiającemu naruszenie:  

art.  223  ust.  1  w  zw.  art.  16  i  17  ust.  2  Pzp  przez  zm

ianę  treści  oferty  Wykonawcy 

Texom  sp.  z  o.o. (dalej:  TEXOM)  przez  wpisanie  w  ust.  3c  formularza  oferty  zamiast  Pana 

inż. P. K., Pana Pan mgr. inż. G. C.;  

Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru ofe

rty, która nie 

jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert   

co  narusza  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  i 

proporcjonalności  w  przygotowaniu  i  prowadzeniu  postępowania,  a  także  skutkuje 

dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.  

Wnosi 

o  uwzględnienie  odwołania  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  TEXOM,  jako 

najkorzystniejszej;  nakazanie  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

postanowieniami dokumentów zamówienia oraz przepisami prawa.  

W  związku  z  odwołaniem  z  2  listopada  2021  r.  J.  F.  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający w dniu 18 listopada 2021 r.,  

uwzględnił  zarzut  odwołania  wskazujący  na  naruszenie  art.  128  ust.  1  i  2  Pzp,  przez 

zaniechanie  wezwani

a  uzupełnienia  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  potwi

erdzających  dysponowanie  przez  Przystępującego  kierownikiem  robót 

branży  sanitarnej,  posiadającym  co  najmniej  5  letnie  doświadczenie  oraz  uprawnienia, 

budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych, 

wentylacyjnych, 

gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  i  aktualne  zaświadczenie  z 

właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Warunek określony został w 7.2. ppkt 2.2c SWZ.  

Zamawiający  zaniechał  wezwania  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

mimo,  że  złożone  na  wezwanie  na  podstawie  art.  274  ust.  1  Pzp  środki  dowodowe  nie 

potwierdzają spełniania przez Wykonawcę wymienionego warunku udziału w postępowaniu.  


Zamawiający  nieprawidłowo  zweryfikował  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie zdolności zawodowej przez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej –P. 

K.

,  nie  posiadającego  na  dzień  składania  ofert  aktualnego  zaświadczenia  z  właściwej  izby 

samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa).  

W związku z powyższym TEXOM został wezwany do uzupełnienia braków w ofercie.   

W  uzupełnionych  dokumentach  Wykonawca  przedstawił  inną  osobę  niż  ta,  która  została 

wskazana  w  pierwotnie  złożonych  podmiotowych  środkach  dowodowych.  Zamawiający  nie 

ocenił  tego  stanu  rzeczy,  jako  skutkującego  koniecznością  odrzucenia  oferty  TEXOM  na 

którejkolwiek  z  podstaw  określonych  w  art.  226  Pzp.  Zamawiający  podkreślił  przy  tym,  że 

rzeczona zmiana nie prowadziła do zmiany treści oferty wybranego Wykonawcy.   

Drugie z ww. twierdzeń jest nieprawdziwe, P. K. został wprost wskazany w formularzu oferty 

w zw. 

z kryterium oceny ofert nr 3, tj. „doświadczenie kierownika budowy”.  

W

skazany  w  uzupełnieniu  dokumentów  pismem  TEXOM  z  6  grudnia  2021  r.  kierownik 

branży  sanitarnej  inż.  G.  C.  mógł  być  osobą,  która  znalazła  się  w  uzupełnionym  w  wyniku 

wezwania  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp  wykazie  osób  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonym  w  punkcie  7.2.  ppkt  2.2.c  SWZ,  ponieważ 

pierwotnie wymagania tego punktu SWZ nie zostały przez Wykonawcę TEXOM spełnione. W 

zw

iązku  z  tym  uzupełnienie  dokumentu  „Wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu zamówienia” nie zostało dokonane z naruszeniem art. 128 Pzp.   

Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby G. C. w miejsce P. K. (a to 

byłoby  niezbędne  dla  możliwości  uwzględniania  w  ocenie  kryterium  „doświadczenie 

kierownika  budowy”  kierownika  robót  branży  sanitarnej).  Ustęp  3  lit.  c  formularza  oferty 

brzmi: 

„3.  Oświadczamy,  iż  dysponujemy:  (UWAGA–TRZECIE  KRYTERIUM  OCENY 

OFERT)    c)  k

ierownikiem  robót  branży  sanitarnej,  posiadającym  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie,  który  w  trakcie  tego  okresu  nadzorował  realizację  budowy  lub  przebudowy 

budynku  zamieszkania  zbiorowego  o  kubaturze  minimum  20  000  m3  -  Wykonawca  musi 

wpisać TAK lub NIE (dane wskazanej osoby, obiektu, inwestora i wykonawcy). 

Za  sprzeczne  z  prawem  oraz  postanowieniami  dokumentów  zamówienia,  należy  uznać  w 

ślad za uzupełnieniem załącznika do oferty, tj.: dokumentu „WYKAZ OSÓB /…/”, dokonanie 

zmiany formularza ofertowego, cz

yli treści samej oferty.  

W  kwestii  sprzeczności  z  postanowieniami  dokumentów  zamówienia,  należy  podkreślić,  że 

Zamawiający  ustalił    warunki  udziału  w  postępowaniu,  wskutek  których  zmodyfikował 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.  

Warunek  otrzymał  brzmienie:  „7.2.  2  Zdolność  techniczna  lub  zawodowa  2.Wykonawca 

winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej następującymi osobami:   

/…/  c)  kierownikiem  robót  branży  sanitarnej,  posiadającym  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  oraz  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 


instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych  

i  ak

tualne  zaświadczenie  z  właściwej  Izby  Samorządu  Zawodowego.  Ocena  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na podstawie wykazu osób na zasadzie 

spełnia/nie spełnia. Ponadto, w wyjaśnieniach z 8 września 2021 r. Zamawiający zmienił w 

sposób  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  doświadczenia  „wszystkich  trzech  kierowników 

budowy”.  

Pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ 

otrzymał brzmienie:  

„3.  

doświadczenie kierowników budowy. Zamawiający będzie punktował w tym kryterium 

doświadczenie wszystkich trzech kierowników budowy: /…/ 

c) 

kierownika  robót  branży  sanitarnej,  posiadającego  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie,  który  w  trakcie  tego  okresu  nadzorował  realizację  budowy  lub  przebudowy 

budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m 3

– Zamawiający przyzna 

4 punkty; brak kierownika spełniającego powyższe wymogi – 0 punktów.  

Zakres  punktów:  0  –  15  punktów.  Maksymalnie  Wykonawca  może  otrzymać  15  punktów.  

Wykonawca  na  formularzu  oferty  prz

y  każdym  z  trzech  powyższych  kierowników, 

spełniających określone wymogi wpisze TAK lub NIE.  

W przypadku braku potwierdzenia w formularzu oferty dysponowania którymkolwiek z trzech 

powyższych kierowników, spełniających określone wymogi – Zamawiający uzna za jego brak 

i nie przyzna punktów – odpowiednio 7 lub 4 lub 4).  

W  celu  oceny  oferty  w  tym  kryterium  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  formularzu 

oferty  imię,  nazwisko  danego  kierownika,  doświadczenie,  kubaturę  obiektu  i  dane 

podmiotu(adres, numer tele

fonu), którego realizację nadzorował.   

UWAGA:  Zamawiający  przypomina,  że dowolność  w  kryterium  nie  zwalnia  Wykonawcy  ze 

spełnienia  warunku  określonego  w  pkt.  7.2  SWZ  odnośnie  konieczności  posiadania 

kierowników w powyższych branżach. Ponadto wskazane w tym kryterium osoby muszą się 

pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na wezwanie Zamawiającego, 

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.”  (treść cytowana wyżej ujęta 

była w tabeli – przyp. KIO). 

UWAGA  w  powyższej  tabeli  opisującej  kryteria  oceny  ofert  jednoznacznie  wskazuje  na 

intencje 

i  sposób  rozumienia  kryterium  przez  Zamawiającego.  Wykazanie  osoby 

potwierdzającej  spełnienie  warunku,  nie  oznacza  automatycznie  zaoferowania  jej  w 

formularzu ofertowym.  

 Wykazany przez Wyk

onawcę TEXOM kierownik robót sanitarnych Pan P. K. legitymował się 

wieloletnim  doświadczeniem  i  warunek  w  tym  zakresie  był  spełniony.  Osoba  ta  nie  mogła 

wykazać się jednak aktualnych zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego, 

co  przyzn

ał  Zamawiający  uznając  odwołanie  w  tym  zakresie.  Skoro  wskazane  w  ww. 

kryterium osoby muszą się pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na 


wezwanie Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to 

oznacza  to,  że  kwalifikacje tej  samej  osoby  podlegałyby  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert,  jednak  ze  względu  na  brak  możliwości  dokonania  zmiany  treści  oferty  po  terminie 

składania  ofert,  należy  uznać,  że  uzupełnienie  osoby  kierownika  robót  sanitarnych  mogło 

nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, 

co jest zgodne z art. 128 ust. 1 Pzp, ale nie mogło prowadzić do zmian w formularzu oferty, 

co  stanowi  naruszenie  art.  223  ust.  1  Pzp.  Zatem  należy  uznać,  że  pomimo  uzupełnienia 

dokumentu  „WYKAZ  OSÓB,  KTÓRE  BĘDĄ  UCZESTNICZYĆ  W  WYKONYWANIU 

Z

AMÓWIENIA”  (o  określoną  osobę  w  tym  dokumencie),  w  formularzu  oferty  nie  było 

kierownika robót  sanitarnych,  za  którego w  świetle  postanowień  SWZ  Wykonawca TEXOM 

mógł uzyskać punkty, bo pierwotnie wskazany nie spełniał wymagań.)  

Ze względu zatem na wymagania związane z oceną kryterium oceny ofert, tj. „doświadczenia 

kierowników  budowy”  i  brakiem  możliwości  dokonywania  zmian  w  treści  oferty,  należy 

zakwestionować  możliwość  uzyskania  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  w 

odniesie

niu  do  kierownika  robót  sanitarnych  po  uzupełnieniu  „braków  oferty”  w  dniu  6 

grudnia 2021 r.  

W  związku  z  wykonaniem  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  wprowadzenia 

bezprawnych zmian do formularza oferty Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 239 ust. 

1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.  

W  dniu  29  grudnia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  ponownie  o  wyborze  oferty 

Wykonawcy  TEXOM,  jako  najkorzys

tniejszej.    Oferta  TEXOM  otrzymała  100  pkt, 

Odwołującego 97,11 pkt.  

D

okonanie  zmiany  w  treści  oferty  oraz  przyznanie  punktów  TEXOM  w  zakresie  kryterium 

„doświadczenia kierowników budowy” spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty 

tego Wykonawcy. Gd

yby Zamawiający ocenił ofertę tego Wykonawcy na podstawie kryteriów 

oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia  i  zgodnie  z  przepisami  prawa,  to 

TEXOM otrzymałby o 4 pkt mniej, czyli 96 pkt, bo za kierownika robót sanitarnych otrzymałby 

0  pkt.  To    ofe

rta  Odwołującego,  z  przewagą  1,11  pkt  zostałaby  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza.  

Oferta TEXOM w świetle postanowień SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, nie jest ofertą 

najkorzystniejszą i została wybrana bezprawnie.  

N

ie  można  zgodzić  się  z  uzasadnieniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  którym 

Zamawiający  stwierdził,  że:  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  ocenił,  że  stoi  wobec 

konieczności - po dokonaniu ponownej oceny ofert — do ponownego wyboru oferty TEXOM 

j

ako  najkorzystniejszej.  Zamawiającemu  znane  są  zasadnicze  tezy  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  (np.  KIO  884/17),  zgodnie  z  treścią  których  podobne  stany  faktyczne 


prowadziły do dyskwalifikacji o stanach faktycznych. Tym niemniej, Zamawiający jest zdania, 

że  w  przedmiotowym  przypadku  brak  jest  zarówno  odrzucenia  oferty  TEXOM,  jak  i  do 

zmiany  punktacji  przyznanej  TEXOM  w  ramach kryterium  osób  wyznaczonych do realizacji 

zamówienia”.  

Przemawiają za tym wymienione niżej argumenty. W pierwszej kolejności należy zważyć, że 

w  aspekcie  badania  osoby 

wyznaczonej  na  stanowisko  kierownika  branży  sanitarnej, 

dochodzi do zbieżności badania w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Innymi te same 

fakty  skutkują  badaniem  treści  oferty  (strona  przedmiotowa)  jak  i  zdolności  podmiotowej 

wykonawcy  (strona  podmiot

owa).  Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  zbieżność  ta 

materializuje  się  bardziej  na  płaszczyźnie  faktycznej,  natomiast  zbieżność  prawnej  ma 

charakter jedynie pozorny. Otóż nie ulega wątpliwości, że w zakresie w jakim dochodziło do 

badania  spełnienia  waru  postępowaniu  zasoby  Wykonawcy  badane  są  na  podstawie 

podmiotowych środków dowodowych. Natomiast doświadczenie wyznaczonego do realizacji 

zamówienia  kierownika  branży  elektrycznej  w  przekraczały  minimum  wyznaczone  treścią 

o

dnośnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  po  badane  są  na  podstawie  treści  oferty. 

Inaczej  rzecz  ujmując,  podlegające  punktacji  doświadczenie  odnosi  się  do  sposobu 

spełnienia  świadczenia  przez  wykonawcę.  Dodatkowe  punkty  uzyskiwane  są  za  to,  że 

zgodnie  ze 

złożonym  oświadczeniem  woli,  że  będzie  wykonywał  przedmiot  zamówienia 

objęty  ofertą  przy  udziale  personelu  o  podwyższonych  kwalifikacjach.  Nie  jest  przy  tym 

istotne  jaka  konkretnie  osoba  będzie  nosicielem  tego  doświadczenia.  Istotnym  jest,  żeby 

osoba ta mi

ała właśnie takie kwalifikacje jakie odpowiadają treści złożonej oferty. Nie ulega 

wątpliwości,  że  w  zakresie  w  jakim  mamy  do  czynienia  z  potwierdzaniem  spełniania  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  kierownikiem  branży  elektrycznej(przypis 

Odwołującego  -  błąd:  sanitarnej),  w  okolicznościach opisanych  w  art.  128 p.z.p  przepis ten 

ma  zastosowanie.  Wykonawca  wezwany  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  musi  wskazać  konkretną  osobę  będącą  nosicielem  doświadczenia.  Dokonuje 

oświadczenia wiedzy wykonawcy, który w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamów 

o  istniejącym  stanie  zasobów  ludzkich  pozostających  w  jego  dyspozycji.  Nie  ulega  też 

dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną.   

Zamawiający  sam  stwierdził,  że  jedyne  wątpliwości  dotyczą  kwestii  punktacji  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert.  Sam  podkreślił,  że:  KIO  w  przywołanym  wyroku  wskazała,  że: 

„Akceptacja  takiego  stanu  rzeczy  prowadziłaby  do  tego,  iż  wykonawcy  mogliby  uzupełniać/ 

zmieniać  informacje/  dokumenty  podlegające  badaniu  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  po 

zapoznaniu  się  innymi  ofertami  ilością  np.  doświadczenia  wskazaną  przez  pozostałe 

podmioty  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia”.    Zupełnie  bezpodstawnie  jednak  uznał 

(myląc kwestię spełniania warunków i możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów 

na  ich  potwierdz

enie,  z  kwestią  oceny  oferty  i  zakazem  zmiany  ich  treści  po  terminie 


składania  ofert,  w  szczególności  przez  Zamawiającego.  W  przekonaniu  Zamawiającego, 

zaprezentowane wyżej stanowisko, zastosowane wprost do przedmiotowego postępowania, 

prowadziłoby  do  paradoksalnych  rezultatów.  To właśnie nieprzyznanie punków  w  kryterium 

doświadczenia personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający — 

podzielając w tym zakresie stanowisko KIO - nie ma jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że 

zmiana  osob

y  wyznaczonej  do  realizacji  zamówienia  nie  może  prowadzić  do  przyznania 

dodatkowej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego traktowania 

wykonawców  i  naruszenia  reguły  uczciwej  konkurencji.  Należy  jednak  zauważyć,  że  do 

takiego  sameg

o  rezultatu  mogłoby  prowadzić  dopuszczenie  do  sytuacji  obniżenia  ilości 

przyznanych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom 

—  w  przypadku  w  którym  jego  oferta  miałaby  dostateczną  przewagę  punktową  -  mógłby 

zmieniać osoby  wyznaczone do  realizacji  zamówienia,  tym  samym  obniżając  walory  swojej 

oferty,  przy  zachowaniu  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  (…)    Całkowicie  też 

bezprawne  jest  twierdzenie  (w  części  dotyczącej  oceny  ofert  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert), że: Wobec zaprezentowanych wyżej argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że 

podjęta  przez  niego  czynność  ponownej  oceny  ofert  w  rezultacie  której  doszło  do 

ponownego  wyboru  złożonej  przez  TEXOM  oferty  jako  najkorzystniejszej,  była  jedyną 

dopuszczalną. Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  a  także  była  zgodna  z  naruszającym  (przypis  Odwołującego  -  błąd?  Zbędne 

słowo „naruszającym”?) art. 128 pzp i art. 239 pzp.  

 N

ależy  przywołać  jeszcze  fakt,  że,  jak  zwrócił  uwagę  sam  Zamawiający,  w  piśmie  z  8 

września  2021  r.  udzielając  wyjaśnień  do  SWZ,  nie  należy  mylić  kryteriów  oceny  ofert  z 

warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził przy tym, że: Tylko w kryterium 

oceny ofert 

określono, iż punktowane dodatkowo będzie doświadczenie kierowników budowy 

w  nadzorowaniu  realizacji  budowy  lub  przebudowy  budynku  zamieszkania  zbiorowego  o 

kubaturze minimum 20 000 m 3. Nie eliminuje to w żadnym przypadku udziału Wykonawcy w 

postępowaniu,  a  tylko  pozwala  uzyskać  punkty  w  jednym  z  trzech  kryteriów  oceny  ofert, 

które Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i zrozumiały.   

Zatem nawet poprawne uzupełnienie dokumentów potwierdzających kwalifikacje kierownika 

nie  mogło  doprowadzić  do  tego,  że  Wykonawca  w  ramach  omawianego  kryterium  oceny 

ofert mógłby uzyskać dodatkowe punkty.  

Naruszanie  zasad  określonych  art.  16  stanowi  zarzut  towarzyszący  naruszeniem  innych 

przepisów  Pzp  w  toku  postępowania.  Orzecznictwo  wskazuje,  że  naruszenia  zasady 

zachow

ania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą 

przyczyną odwołań.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie  wniósł o oddalenie odwołania w całości,  


Stwierdził,  że  ewentualne  rozstrzygnięcie  odwołania  po  jego  myśli  mogłoby  skutkować 

modyfikacją  linii  orzeczniczej  odnoszącej  się  do  spraw  podobnych  do  przedmiotowej,  a 

wyznaczonej    m.in.  wyrokami  Krajowej  Izby  Odwoławczej  KIO  884/17,  KIO  807/18,  KIO 

2234/20, KIO 2633/20, KIO 2634/20.  

Podkreślił  złożoność  prawną  spornego  zagadnienia.  Uzasadniając  stanowisko  wskazał,  co 

następuje. 

Wskazał,  że  w  ramach  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  organizacji, 

kwalifikacji  i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  dochodzi  do 

swoistej zbieżności badania ofert  w zakresie przedmiotowym i podmiotowym.  

Te  same  fakty  skutkują badaniem    treści  oferty  od  strony  przedmiotowej  (gdzie  badane  są 

oświadczenia  woli  wykonawcy  odnoszące  się  do  świadczeń  przyszłych)  jak  i  zdolności 

podmiotowej wykonawcy (gdzie badane są oświadczenia wiedzy wykonawcy odnoszące się 

do  warunków  udziału  w  postępowaniu  wykazywanych    w  momencie  składania  ofert). 

Z

bieżność  ta  materializuje  się  bardziej  na  płaszczyźnie  faktycznej,  natomiast  zbieżność  na 

płaszczyźnie prawnej ma charakter jedynie pozorny. Prawidłowo rzecz biorąc ocena prawna 

odbywa  się  rozdzielnie  dla  obu  tych  aspektów,  a  w  związku  z  tym,  jak  zostanie  to 

szczegółowo  wykazane,  Zamawiający  był  uprawniony  i  zobowiązany  do  wyboru  oferty 

TEXOM jako najkorzystniejszej.  

Ad. Zarzut nr 1)  

Istota  zarzut  Odwołującego  wyraża  się  stwierdzeniu  zawartym  na  str.  4  czwartej 

odwołania: „W żadnym razie Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby 

Pana  mgr.  inż.  G.  C.  w  miejsce  Pana  inż.  P.  K.  (a  to  byłoby  niezbędne  dla  możliwości 

uwzględniania  w  ocenie  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  kierownika  robót 

branży sanitarnej).”  

Przywołane tu stwierdzenie oddaje z  jednej strony istotę zarzutu, z drugiej zaś, wskazuje na 

błąd  rozumowania,  którego  dopuszcza  się  Odwołujący.  Otóż  twierdzi  On,  że  dla 

konieczności  przyznania  TEXOM  punktów  w  kryterium  doświadczenia  kierownika  branży 

sanitarnej niezbędne było, by Zamawiający „wpisał go do formularza ofertowego” Stanowi to 

oczywistą  nadinterpretację  powołanych  przez  Odwołującego  postanowień  SWZ.  Czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego  ograniczyły  się  bowiem  do  zastosowania  art.  128  pzp  oraz 

239 pzp.  

W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie punkty w kryterium doświadczenie personelu 

były przyznawane za wyznaczenie do realizacji zadania kierownika budowy  o określonym, 

podwyższonym  doświadczeniu  zawodowym.  Natomiast  sposób  w  jaki  badane  było  owo 

doświadczenie wyznaczony jest  treścią normy zawartej w art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp. Przepis 

ten  stanowi,  że:  kryterium  jakościowym  może  być:  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i 

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (…). Przepis należy oczywiście 


łączyć  z  art.  241  ust.  1  pzp  stanowiącym,  że  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  powiązane  z 

przedmiotem zamówienia.  

Wynika  z  tego,  że  art.  242  ust.  2  pkt.  5  pzp  nakazuje  badać  atrybuty  osób  przy 

pomocy 

których  Wykonawca  zobowiązał  się  świadczyć  przyszłe  zamówienie.  Płyną  z  tego 

trojakiego rodzaju wnioski:   

• 

po  pierwsze,  że  punkty  w  kryterium  doświadczenia  personelu  są  przyznawane  za 

sposób w jaki to świadczenie (przedmiot zamówienia) będzie realizowane. Dokładniej rzecz 

ujmując  za  to,  jakimi  cechami  będą  legitymować  się  osoby  wykonujące  zamówienie. 

Oznacza  to,  że  punkty  przyznawane  są  w  odniesieniu  do  treści  oświadczenia  woli 

odnoszącego się do przedmiotu przyszłego zamówienia.  

• 

po drugie,  

– co wynika również ze zdania poprzedniego – że punkty są przyznawane 

za  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie,  której  nosicielem  jest  konkretna  osoba.  Nie  są 

natomiast przyznawane za „bycie” konkretną osobą.   

• 

po  trzecie 

–  że  punkty  nie  są  przyznawane  za  dysponowanie  osobami  na  etapie 

realizacji  zamówienia.  W  tym  znaczeniu  treść  formularza  ofertowego,  w  jej  części  gdzie 

znajduje się oświadczenie Wykonawcy, że „dysponuje” on osobami do realizacji zamówienia 

nie oddaje w pełni prawnego mechanizmu oceny ofert. Zapis ten brzmi:  

„Oświadczamy,  iż  dysponujemy:  (UWAGA–TRZECIE  KRYTERIUM  OCENY  OFERT)  c) 

kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym” i sugeruje, że idzie tu  o potwierdzenie 

dysponowania  osobą  na  moment  składania  ofert.  Podczas  gdy    w  istocie  idzie  tu  o  część 

deklaracji  odnoszącej się do  przyszłego zamówienia.   Zatem,  z mocy  art.  242  ust.  2  pkt.  5 

pzp,  zapis  ten  należy  rozumieć  w  ten  sposób,    że  na  stanowisko  kierownika  Wykonawca 

wyznacza  osobę  która  posiada  podlegające  punktacji  doświadczenie  zawodowe. 

Jednakowoż  nawet  jeżeli  ów  zapis  nie  w  pełni  oddaje  sens  omawianego  przepisu,  to 

przecież  Zamawiający  treścią  swojego  zapisu  nie  pozostawał  w  mocy  do  zmodyfikowania 

jego treści. Tak samo jak nie był w stanie (i nie czynił tego) stosować przepis w zmienionym 

sensie.  A  na  taki  właśnie  sens  –  niezgodny  z  art.  242  ust.  2  pkt  5  pzp  –  powołuje  się 

Odwołujący i z niego stara się wyprowadzać zeń korzystne dla siebie twierdzenia.  

Wskazane powyżej argumenty mają doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej 

s

prawy.  Skoro  bowiem  punkty  nie  były  przyznawane  za  bycie  konkretną  osobą,  logiczną 

konsekwencją  powyższego  jest  stwierdzenie,  że zmiana osoby  Pana K. na  osobę  Pana C. 

nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Podkreślić przy tym należy,  że bez względu na 

to czy Wykonawca posługiwałby się przy realizacji zamówienia osobą Pana C., Pana K. czy 

też  innej  osoby  będącej  nosicielem  analogicznego  doświadczenia  zawodowego, 

zadeklarowany  w  ofercie  sposób  spełnienia  świadczenia  pozostałby  niezmieniony.  O 

sposobie  tym,  nie  przesądzają  przecież  w  jakimkolwiek  stopniu  specyficzne  przymioty 


tudzież  właściwości  Panów  C.  bądź  K.  jako  indywiduów.  Znaczenie  takie  mają  natomiast  - 

zdefiniowane, a podlegające ocenie w ramach kryteriów -  ich doświadczenie zawodowe.  

Tym  samym  nie  może  być  mowy  o  jakiejkolwiek  zmianie  w  obrębie  treści  oferty  TEXOM 

albowiem nie doszło do jakiejkolwiek w obrębie jego oświadczenia woli, zgodnie z którym na 

stanowisko  kierownika  budowy  wyznaczył  on  osobę  która  posiada  podlegające  punktacji 

doświadczenie zawodowe.  

Powyższe prowadzi do wniosku, że nie może być mowy o naruszeniu art. 223 ust. 1 pzp.  

Ad. Zarzut nr 2)  

Należy przy tym zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie osoby kierownika robót 

sanita

rnych  mogło  nastąpić  jedynie  w  związku  z  koniecznością  potwierdzenia  warunku 

udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp..  

Wykonawca  wezwany  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych musi  wskazać 

konkretną osobę będącą nosicielem doświadczenia. Dokonuje się to w ramach oświadczenia 

wiedzy  wykonawcy,  który  w  wykazie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia 

zaświadcza  o  istniejącym  stanie  zasobów  ludzkich  pozostających  w  jego  dyspozycji.  Nie 

ulega też wątpliwości, że dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną.   

Krajowa  Iza  Odwoławcza  w  przywołanym  wyżej  wyroku  wskazała,  że:  „Akceptacja  takiego 

stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/ zmieniać informacje/ 

dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po zapoznaniu się  z innymi 

ofertami  i  ilością  np.  doświadczenia  wskazaną  przez  pozostałe  podmioty  ubiegające  się  o 

udzielenie  zamówienia”.  Jednak  w  przekonaniu  Zamawiającego,  zaprezentowane  wyżej 

stanowisko,  zastosowane  wprost  do  przedmiotowego  po

stępowania,  prowadziłoby  do 

paradoksalnych  rezultat

ów.  To  właśnie  nieprzyznanie  punktów  w  kryterium  doświadczenia 

personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający nie ma wątpliwości 

co do tego, że zmiana osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia nie może prowadzić do 

przyznania  dodatk

owej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego 

traktowania wykonawców i naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć, 

że do takiego samego rezultatu mogłoby prowadzić dopuszczenie do sytuacji obniżenia ilości 

przyzn

anych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom 

–  w  przypadku  w  którym  jego  oferta  miałaby  dostateczną  przewagę  punktową  -  mógłby 

zmieniać osoby  wyznaczone do  realizacji  zamówienia,  tym  samym  obniżając  walory  swojej 

oferty,  przy 

zachowaniu  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Istnieją  racjonalne 

podstawy  do  przyjmowania,  że  koszt  pozyskania  personelu  o  mniejszym  doświadczeniu 

zawodowym,  jest  niższy  niż  koszt  pozyskania  osób  wysoce  kwalifikowanych  (których 

doświadczenie jest najczęściej punktowane). To z kolei prowadzi do wniosku, że wykonawcy 

zyskiwaliby  możliwość  poprawiania  swojego  położenia  względem  Zamawiającego  poprzez 


obniżanie  kosztów  własnych  i  to  już  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Jednaki  skutek 

wywoływałoby przecież podniesienie po otwarciu ofert zaoferowanej ceny.  

Należy  również  mieć  na  względzie  zapis  SWZ  zgodnie  z  treścią  którego  „osoba 

wskazana    w  kryteriach  musi  być  tą  samą  która  jest  wskazana  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu”.    A  zatem  postępowanie  Zamawiającego  było  jedynym  możliwym. 

Rozumowanie  przeciwne  prowadziłoby  zasadniczo  do  wyłączenia  możliwości  skutecznego 

uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Przecież postępując  w zgodzie z postulatem wyrażonym w odwołaniu w każdym przypadku 

zastosowanie    art.  128  pzp  w  odniesieniu  do  personelu  w  zasadzie  każdorazowo 

prowadziłoby do zmiany osoby tamże wskazanej.   

Wobec zaprezentowanych argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że podjęta 

przez  niego  czyn

ność  ponownej  oceny  ofert,  w  rezultacie  której  doszło  do  ponownego 

wyboru  złożonej  przez  TEXOM  oferty  jako  najkorzystniejszej,  była  jedyną  dopuszczalną. 

Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, 

a  także  była  zgodna  z    art.  128    z  art.  223  i  art.  239  pzp.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  mogło 

również dojść do naruszenia art. 16 i 17 pzp.  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

Stron

y  przedstawiły  stanowiska  na  rozprawie  podtrzymując  wcześniej  sformułowane  na 

piśmie. 

Odwołujący  stwierdził,  wskazał  na  przedmiot  sporu  dotyczący  relacji  warunku  udziału  w 

postępowaniu  z  kryteriami  oceny  ofert  z  pozacenowymi  kryteriami  oceny  ofert.  Podkreślił 

niedopuszczalność  zmiany  w  treści  oferty  po  terminie  jej  składania,  z  wyjątkiem  wskazań 

ustawowych  niemających  w  sprawie  zastosowania.  Stwierdził,  że  uznanie  działań 

Zamawiającego  za  dopuszczalne  prowadziłoby  do  szeregu  zmian  w  toku  badania  ofert  i 

wyn

iku  tych  badań  oraz  niewiadomych  w  zakresie  wyboru  oferty.  Przypomniał  wymagania, 

treść formularza, wymóg niezmienności treści oferty i odmienne  cechy wymienionych osób. 

Przypom

niał  także  wiążący  charakter  specyfikacji  oraz  złożonej  oferty.  Stwierdził,  że 

uzupełnienie oferty, jakie miało miejsce w sprawie, nie pozwalało na przyznanie punktów  w 

przedmiotowym  kryterium,  skoro  osoba  przedstawiona  w  of

ercie  pierwotnie  nie  spełnia 

warunku. 

Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że fakt 

zamiany p. K. na p. C. 

wywołał skutek w dwóch obszarach: 


1.  W  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  opisanego  w  SWZ  (art.  108,  109,  128  pzp), 

stanowiącego oświadczenie wiedzy; 

2. Oświadczenia woli, co do deklarowanego sposobu wykonania zamówienia (art. 242 ust. 1 

pkt 5 pzp) 

– jakość i kryteria oceny oferty. 

Stwierdz

ił,  że  nie  miała  miejsca  zmiana  oferty.  Nie  zmieniono  oświadczenia  woli,  także  w 

zakresie  doświadczenia,  jakie  będzie  miał  kierownik  budowy  branży  sanitarnej.  Dane 

pe

rsonalne  osoby  nie  mają  znaczenia  przy  niezmienionym  doświadczeniu  opisanym  w 

samym  formular

zu  ofertowym.  Istotą  jest  wymagane  doświadczenie  lub  podwyższone  i 

punktowane  doświadczenie  zawodowe.  W  niniejszej  sprawie,  nawet  hipotetycznie  nie 

mogłoby  dojść  do  zmiany  oceny  ofert.  Ponadto  zauważył,  że  nie  jest  kwestionowana 

czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce 

ze  skutkiem  w  postaci  podjętych  czynności.  Zauważył  także,  iż  ta  czynność  jest  zgodna  z 

postanowieniem  spec

yfikacji  co  do  wymogu  zgodności  informacji  o  osobie  w  zakresie 

doświadczenia  i  kryteriów.  Przypomniał,  że  przy  wymaganym  doświadczeniu  5  lat 

punktowane było każde doświadczenie powyżej tego progu, a taka sytuacja miała miejsce w 

sprawie  w  odniesieniu  do  ob

ydwu  wymienionych  osób.  Podkreśla  ponownie  rozumienie 

warunku  udziału  oraz  kryterium  i  konieczność  rozróżnienia.  W  rozpatrywanym  stanie 

faktycznym nie miał innej możliwości działania w wyniku uprzedniego uwzględnienia zarzutu. 

Zauważył,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego  nie  było  możliwości  obniżenia  punktacji  w 

tym  przyznania  „0  pkt”,  gdyż  takie  działanie  oznaczałoby  zmianę  treści  oferty  i  byłoby 

niezgodne z art. 223 PZP. 

Przystępujący:  Podkreślił  niezmienność  złożonej  oferty,  także  w  zakresie  informacji  o 

doświadczeniu. Złożył pismo procesowe popierając stanowisko zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  odwołania  na  rozprawie  i  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację  postępowania,  jak  

również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  

przepisów p.z.p:  

art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez 

zmianę treści oferty Wykonawcy 

Texom Sp. z o.o., poprzez wpisanie w ust. 3  lit. c formularza oferty zamiast   pana 

inż. P. K., 

p

ana mgr. inż. G. C. ;  


Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofer

ty, która 

nie  jest  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia.  

Mając  na  uwadze,  że  kluczowy  zarzut  odwołania  wskazuje  na  czynność  dokonania  przez 

zamawiającego zmiany treści oferty wykonawcy (przystępującego) poprzez dokonanie wpisu 

w  formularzu  ofertowym  w  sposób  wskazany  powyżej,    jako  naruszający  art.  223  ust.  1 

ustawy  pzp(zarzut  1),  nale

ży  wskazać  na  pojęcie  oferty  przyjmowane  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Co  do  zasady  przyjąć  należy,  stosownie  do  art.  8 

ustawy  pzp,  rozumienie  oferty  zgodnie  z  postanowieniami  kodeksu  cywilnego

,  jednakże  z 

uwzględnieniem   

specyficznych dla zamówień publicznych rozwiązań odnoszących się  do takich kwestii, jak 

np. 

związanie  ofertą  (początek  związania  ofertą  i  upływ  okresu  związania  ofertą)  lub 

konieczność  stosowania,  poddanych  ogólnym  zasadom  rządzącym  zamówieniami 

publicznymi,  formalnych  czynności  proceduralnych  wynikających  z  zastosowania 

określonego  trybu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Stąd 

samo  pojęcie  „oferta”  w  Pzp  nie  zawsze  odpowiada  definicji  kodeksowej  i  jest  ono 

traktowane  w  sposób  funkcjonalny.  Co  istotne  dla  sprawy  rozpatrywanej,  ustawa  odróżnia 

ofertę od przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, co wynika bezpośrednio z 

treści  przepisów,  np.  jeżeli  zamawiający  żąda  złożenia  przedmiotowych  środków 

dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1).  Oferta nie zawsze zatem 

ma 

postać  jednego  dokumentu,  nie  zawsze  również  wszystkie  treści  zawarte  w  ustalonym 

przez zamawiającego formularzu ofertowym, jakkolwiek wymagane, stanowią treść oferty.  

W  sprawie  rozpatrywanej

,  w  ocenie  składu  orzekającego,  sporna  treść  zawierająca 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

zawodowej osoby kierownika robót branży sanitarnej jest, jak słusznie wskazał zamawiający, 

oświadczeniem  wiedzy  wykonawcy  dotyczącym  spełnienia  przez  niego  tegoż  warunku 

podmiotowego.  Oświadczenie  to  wymagane  postanowieniami  specyfikacji  i  treścią 

formularza  ofertowego,  nie  jest 

jednak  wprost  treścią  oferty  i  stosownie  do  art.  128  pzp 

dozwalającym uzupełnienie dokumentu wymagało potwierdzenia wymaganym podmiotowym 

środkiem  dowodowym.  Wezwanie  dotyczące  tej  kwestii  zamawiający  wystosował  do 

wykonawcy dnia 29 listopada 2021 r.   

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

przedstawił  inną  osobę  niż  ta,  która  została 

wskazana w pierwotnie złożonych podmiotowych środkach dowodowych. 

Przypomnienia  i  podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  dysponowanie  określonym 

doświadczeniem  zawodowym  z  deklaracją  wykorzystania  tego  doświadczenia,  tu 

doświadczenia  kierownika  robót  sanitarnych,  stanowiło  niespornie  kryterium  oceny  ofert 

punktowane stosownie do postanowień specyfikacji.  


Podzielając pogląd, że uzasadnione jest przyjęcie, iż treść przedstawionego doświadczenia 

jakkolwiek  zawiera  oświadczenie  woli  (deklarację)  o  wykorzystaniu  wymaganego 

doświadczenia w ramach realizacji zamówienia, równie nie stanowi części oferty rozumianej 

ściśle, to jednocześnie należy zauważyć, iż jest to oświadczenie składane wraz  z ofertą na 

potwierdzenie w is

tocie jakości planowanych prac i z tej racji ma charakter przedmiotowy w 

odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  zakresie  ma  zastosowanie  art.  107  ustawy 

pzp dotyczący przedmiotowych środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz 

z  ofertą,  a  podlegają  ewentualnemu  późniejszemu  złożeniu  lub  uzupełnieniu  na  wezwanie 

zamawiającego. Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, 

jeżeli  mają  one  potwierdzić  zgodność  oświadczenia  z  kryteriami  określonymi  w  opisie 

kryteriów oceny ofert, na co jednoznacznie wskazuje przepis art. 107 ust. 3 ustawy pzp. 

W świetle powyższego należy stwierdzić, że zamawiający nie dokonał zmiany treści 

oferty  zdefiniowanej  powyżej  i  w  sposób  uprawniony  uznał,  że  na  potwierdzenie  spornego 

spełniania  wykonawca  w  wyniku  wezwania  przedstawił  osobę  p.  G.  C.,  a  zmiana  ta  nie 

naruszyła przepisu art. 126 i 128 ustawy pzp. 

Jednocześnie  jednak  wymaga  podkreślenia,  że  oświadczenie  zawierające  dane 

podlegające  ocenie  w  zakresie  kryteriów  oceny  oferty  określonych  w  swz  jako 

niepodlegające zmianie, stosownie do wyżej wskazanych podstaw prawnych, nie mogło ulec 

modyfikacji wobec ustawowej niedopuszczalności.  

Wypada  w  tym  miejscu  przypomnieć,  że  zamawiający,  uwzględniając  w  poprzednim 

postępowaniu  odwoławczym  zarzut  braku  wskazania  wymaganego  zaświadczenia  z 

właściwej Izby Samorządu Zawodowego dotyczącego wskazanej na potwierdzenie warunku 

udziału  w  postępowaniu,  osoby.  W  tym  też  zakresie  zadeklarował  podjął  dnia  29  listopada 

2021 r. czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku „w ofercie”. 

Trudno  odmówić  słuszności  tezie  zamawiającego,  że  w  ciągu  omawianych  zdarzeń  doszło 

do 

do  swoistej  zbieżności  badania  ofert  (dokumentów  ofertowych  –  przypisek  KIO)  w 

zakresie przedmiotowym i podmiotowym.  

Istotnie,  t

e  same  fakty  skutkują  badaniem    treści  oferty  od  strony  przedmiotowej  (gdzie 

badane  są  oświadczenia  woli  wykonawcy  odnoszące  się  do  świadczeń  przyszłych)  jak  i 

zdolności  podmiotowej  wykonawcy  (gdzie  badane  są  oświadczenia  wiedzy  wykonawcy 

odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych  w momencie składania 

ofert.  

Rzeczywiście zbieżność ta materializuje się na płaszczyźnie faktycznej, natomiast na 

płaszczyźnie  prawnej  ma  charakter  odmienny.  Prawidłowo  rzecz  biorąc  ocena  prawna 

odbywa się rozdzielnie dla obu tych aspektów. 

Izba  podziela  ten  podgląd  wskazując  na  uprawnione  uzupełnienie  oświadczenia  w 

przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu. To jest aspekt pierwszy i uznany. 


Wsze

lako aspekt drugi napotyka się na prawna przeszkodę w postaci niemożności uznania 

za  dopuszczalna 

następczą  zmianę  w  oświadczeniu  wykonawcy  co  do  treści,  które  są 

podstawą oceny oferty w ustalonych i niezmiennych kryteriach.  

Doświadczenie  zawodowe  w  tym  zakresie  jest,  wbrew  stanowisku  zamawiającego, 

immanentnie  powiązane  z  osobą,  która,  jak  to  określono,  jest  tego  doświadczenia 

nosicielem.  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  by  owo 

doświadczenie  niejako  zostało  „oderwane”  od  nosiciela  i  mimo  to  pozostawało  aktualne  i 

prawidłowe, mimo jego (nosiciela) zmiany) i podlegało pozytywnej ocenie.  

Skoro  zamawiający  w  obowiązujących  postanowieniach  specyfikacji  postawił  jednoznaczne 

iunctim 

osoby  uosabiającej  określone  doświadczenie  zawodowe  zarówno  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jak dla celów dokonania oceny 

oferty  w ramach przyjętych pozacenowych  kryteriów,  co zostało kilkakrotnie podkreślone w 

specyfikacji  stosownymi  „Uwagami”,  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia  za  możliwe,  by  było 

uprawnione przyznanie, że całkowicie odrębne jest doświadczenie zawodowe przedstawione 

na potrzebę potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a odrębnie doświadczenie innej nowo 

wskazanej osoby na potrzeby oceny w ramach kryteriów. 

W  świetle  powyższego  Izba  stwierdza,  że  w  czynnościach  zamawiającego  nie  nastąpiła 

zmiana treści oferty definiowanej sensu stricto, przez dokonanie wpisu nowych treści. 

Należy  przy  tym  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  uzupełnienie  osoby  kierownika  robót 

sanitarnyc

h  mogło  nastąpić  jedynie  w  związku  z  koniecznością  potwierdzenia  warunku 

udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp..  

Natomiast,  w  aspekcie  drugim,    z

amawiający  nie  miał  prawa  wpisać  w  formularzu  oferty 

osoby  G.  C.  w  miejsce  P.  K.,  co 

byłoby  niezbędne  dla  możliwości  uwzględniania  w  ocenie 

kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej.  

Zatem  mimo  braku  zmiany  treści  oferty  w  toku  czynności  dokonana  została  zmiana 

niedopuszcza

lna  przepisem  art.  107 ustawy  pzp  zmiana bezpośrednio dotycząca  kryterium 

oceny ofert.  

Rzecz ujmując lapidarnie należy tym samym stwierdzić, że od dnia otwarcia ofert, zarówno 

wykonawca

,  jak  i  zamawiający  nie  są  uprawnieni  do  dokonywania  zmian  w  dokumentacji 

ofertowej w zakresie, w jakim dotyczy to samej oferty, jak i 

oświadczeń stanowiących kryteria 

oceny  ofert 

a  zatem  wszystkich  kryteriów,  w  tym  pozacenowych.  Nawet,  gdyby  termin 

złożenia  takiego  dowodu  był  inny,  to  pozostaje  w  zakresie  będącym  przedmiotem 

rozpoznania, obowiązująca zasada jednokrotności bez prawa jego zmiany lub uzupełnienia. 

Z  uwagi  na  powyższe,  pomimo  stwierdzenia,  iż  zamawiający  nie  dokonał  zmiany  treści 

oferty, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp 

wobec  nieprzedstawienia  przez  wykonawcę  wymaganego  środka  dowodowego  w  terminie 

wyznaczonym jako dzień otwarcia ofert zgodnie z art. 107 ustawy pzp. 


Jedynie  tytułem  przypomnienia  należy  wskazać,  że  zamawiający  uwzględniając  uprzedni 

zarzut odwołania zadeklarował ponowne zweryfikowanie warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie  zdolności  zawodowej  wskazanej  osoby  kierownika  nie  posiadającego  na  dzień 

składania  ofert  aktualnego  zaświadczenia  z  właściwej  izby  samorządu  zawodowego.  W 

takim  zakresie  usta

lenie  zostało  przeprowadzone  poprawnie,  co  pozostaje  jednak  bez 

wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej.  

Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak  w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

stosownie do wyniku post

ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Minis

trów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).