KIO 621/22 WYROK dnia 24 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 621/22 

WYROK  

z dnia 24 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska 

   
   Protokolant:      

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  marca  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2022r.  przez 

wykonawcę:  AGROBEX  Sp.  z  o.o.  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Komunalnych  Zasobów 

Lokalowych sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-

770 Poznań,  

orzeka: 

1.  u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 

- 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 353 

k.c., w związku z art. 647 

k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 

455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, 

m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania; 

2.  oddala odw

ołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykon

awcę:  AGROBEX 

Sp. 

z 

o.o.  

ul. Kochanowskiego 7, 60-845 

Poznań, i: 

a. 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę: AGROBEX  Sp.  z  o.o.  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań  

tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza kwotę  4 269 zł. 71 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt 

dziewięć złotych siedemdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy: AGROBEX Sp. 

z  o.o.  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845 

Poznań  na  rzecz  zamawiającego: 

Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  sp.  z  o.  o.,  ul.  Matejki  57,  

770  Poznań  stanowiącą  uzasadnione  koszty  poniesione  tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień  Publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………….……….. 

Sygn. akt: KIO 621/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Poznaniu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik 

w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało  opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod nr 2022/S 037-094439. 

Wykonawca  Agrobex  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ,SWZ”), w tym: 

)  czynności  polegającej  na  niezgodnym  z  przepisami  Pzp  sformułowaniu  SWZ,  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia, 

bez  jednoczesnego  wskazania  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny 

równoważności  lub  przy  takim  opisie  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny  równoważności, 

który  wyklucza  możliwość  zaproponowania  przez  wykonawcę  jakiegokolwiek  innego 

produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia,  

2)  czynności  polegającej  na  sfomułowaniu  projektowanych  postanowień  umownych  w 

sposób  nieprzejrzysty,  niejednoznaczny,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego, 

niezapewniający równości stron, sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września  2019r.  -  Prawo  Zamówień  Publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), 

zwanej dalej „Pzp”: 

1)  art.  99  ust.  6  Pzp

,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  bez  jednoczesnego  wskazania  kryteriów 

stosowanych  w  celu  oceny  równoważności  lub  przy  takim  opisie  kryteriów  stosowanych  w 

celu  oceny  równoważności,  który  wyklucza  możliwość  zaproponowania  przez  wykonawcę 

jakiegokolwiek  innego  produktu  niż  ten,  który  Zamawiający  wskazał  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została — 

z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania,  

2) art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 353{1) k.c., w związku z art. 647 

k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 

ust. 1 pkt 1Pzp

, co nastąpiło w ten sposób, że :  

a) w 

§ 1 ust. 3 (zdanie pierwsze i drugie) projektowanych postanowień umowy Zamawiający 

nałożył  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  prawidłowość  dokumentacji  projektowej,  której 

wykonawca nie sporządził, a która wykonana została na wyłączne zlecenie Zamawiającego 

— Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgłoszenia wszelkich zastrzeżeń lub wad 

dokumentacji  projektowej,  a  brak  zgłoszenia  Zamawiający  ma  wywołać  skutek  w  postaci 

rzekomego oświadczenia wykonawcy o tym, że dokumentacja projektowa nie zawiera wad; 

w  ten  sposób  wskazane  postanowienie  nie  precyzuje  skutków  jakie  domniemanego 

oświadczenia  wykonawcy,  ale  zapewne  Zamawiający  ma  na  myśli  to,  iż  w  przypadku 

stwierdzenia wad w trakcie wykonywania robót to na wykonawcy spoczywać ma  obowiązek 

usunięcia  wad  dokumentacji  projektowej  lub  Zamawiający  domagać  się  będzie  od 

wykonawcy  poniesienia  kosztów  zmiany  dokumentacji  projektowej  (mimo,  że  przedmiotem 

zamówienia  publicznego  nie  są  prace  projektowe  lecz  roboty  budowlane);  w  przypadku 

wykonania  ro

bót  w  oparciu  o  wadliwą  dokumentację  projektową  -  to  wykonawca  ponosić 

będzie odpowiedzialność za wykonanie robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową; 

wykonawca  nie  będzie  mógł  domagać  się  zapłaty  wynagrodzenia  za  prace  dodatkowe 

wykonan

e w związku z poprawieniem wadliwej dokumentacji projektowej,  

b) w 

§ 1 ust. 3 (zdanie trzecie i czwarte) projektowanych postanowień umowy Zamawiający 

zobowiązał  wykonawcę  do  tego,  aby  te  wady  dokumentacji  projektowej,  których  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  nie  można  było  stwierdzić  przed  zawarciem  umowy, 

wykonawca  zgłosił  nie  później  niż  cztery  tygodnie  przed  wskazanym  w  harmonogramie 

terminem  wykonania  robót  (których  dotyczy  wada  projektowa),  i  to  pod  rygorem  utraty 

uprawnienia  do  powoływania  się  na  takie  wady  w  przyszłości  —  skoro  wykonawca, 

zachowując  należytą  staranność  —  nie  może  stwierdzić  istnienia  wad  dokumentacji 

projektowej  przed  zawarciem  umowy,  to  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  wykonawca  nie 

będzie  mógł  stwierdzić  istnienia  takiej  wady  także  na  cztery  tygodnie  przed  terminem 

wykonania  robót  —  najprawdopodobniej  taką  wadę  dokumentacji  projektowej  można 

stwierdzić  dopiero  w  trakcie  wykonywania  robót,  których  dotyczy  wadliwa  dokumentacja 

projektowa,  

c)  w  §  2  ust.  5  i  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie  do  tego,  że  w  sposób  wiążący  dla  wykonawcy  określi  wynagrodzenie 

przysługujące  wykonawcy  za  poszczególne  etapy  robót  wskazane  w  harmonogramie 

rzeczowo - finansowym,  

d)  w 

§  3  ust.  3  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie do przekazania budowy w okresie do 

sześciu miesięcy od podpisania umowy — 

w  sytuacji  lawinowo  rosnącej  inflacji  jest  szczególnie  istotne  dla  wykonawcy,  aby 

przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy,  

e)  w 

§  4  ust.  1  pkt  22  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  nałożył  na 

wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe nie tylko na terenie budowy, ale 

nawet  na  drogach  dojazdowych  do  budowy 

—  Zamawiający  przekazuje  wykonawcy  plac 

budowy i wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody na terenie placu budowy nie zaś 

na  drogach  dojazdowych  do  placu  budowy;  poza  tym  Zamawiający  nie  zdefiniował  pojęcia 

„drogi  dojazdowej  do  budowy”  i  w  związku  z  tym  nie  wiadomo,  jakiego  obszaru  miałaby 

dotyczyć  odpowiedzialność  wykonawcy  za  szkody  powstałe  na  drogach  dojazdowych  do 

placu budowy, f) w 

§ 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na 

wykonawcę obowiązek bezpłatnego przygotowania dla Zamawiającego wszelkich żądanych 

prz

ez Zamawiającego dokumentów w przypadku nałożenia obowiązków na Zamawiającego 

przez  bank  (instytucję  finansującą)  w  zakresie  sprawozdawczości  dotyczącej  realizacji 

przedmiotu umowy 

— taki obowiązek wykonawcy nie został w żaden sposób sprecyzowany 

(np.  przez  wskazanie  konkretnych 

opracowań,  które  wykonawca  zobowiązany  byłby 

wykonać) ani ograniczony (np. przez wskazanie ilości opracowań, których mógłby domagać 

się  Zamawiający)  przez  co  wykonawca  nie  może  oszacować  kosztów  sporządzania 

dokumentów dla Zamawiającego, 

g)  w  §  5  ust.  2  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie do żądania sprawdzenia jakości wszelkich materiałów i urządzeń używanych do 

"konania  przedmiotu  umowy,  i  to  na  wyłączny  koszt  wykonawcy  —  badania  jakości 

materiałów i urządzeń są bardzo kosztowne; jeśli Zamawiający zechce często korzystać ze 

wskazanego  uprawnienia  do  prowadzenia  badań  na  koszt  wykonawcy,  fakt  ten  może 

znacząco  podwyższyć  koszty  wykonania  robót,  których  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

oszacowa

ć,  

h)  w  §  5  ust.  4  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  o  ile 

wykonawca proponuje  w  ofercie  zastosowanie materiałów równoważnych,  to  dodatkowo  — 

przed  ich  zastosowaniem  na  budowie 

—  wykonawca  ma  obowiązek  uzyskać  zgodę 

Zamawiającego  i  autora  dokumentacji  projektowej  na  użycie  tych  zaproponowanych  w 

ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być 

uzależnione  od  zgody  Zamawiającego  i  projektanta;  wykonawca  musi  mieć  pewność,  że 

będzie mógł zastosować materiały równoważne (czyli takie, które spełniają wskazane przez 

Zamawiającego kryteria oceny równoważności), w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca 

oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy, 

i)  w 

§  7  ust.  3  projektowanych  postanowień  urnowy  Zamawiający  wskazał,  że  inspektor 

nadzoru  jest  uprawniony  do  wydawania  wykonawcy  poleceń  związanych  z  ilości  i  jakością 

robót  —  jednak  należy  zauważyć,  że  ilość  i  jakość  robót  wynika  już  z  dokumentacji 

projektowej,  a  ewentualne  polece

nia  inspektora  nadzoru  nie  mogą  prowadzić  do 

zobowiązania  wykonawcy  wykonania  robót  w  zakresie  i  jakości  nie  wynikających  z 

dokumentacji projektowej, 

j) w § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie 

do  odmowy  odbioru 

robót  w  każdym  przypadku  wykonania  przedmiotu  umowy  w  sposób 

niezgodny  z  umową,  podczas  gdy  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  robót  winno  być 

ograniczone wyłącznie do przypadku, w którym roboty nie są zakończone lub gdy dotknięte 

są one wadami istotnymi, 

k)  w 

§  8  ust.  11  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawienie do usunięcia wad (nieusuniętych przez wykonawcę w wyznaczonym terminie) na 

„koszt  i  ryzyko”  wykonawcy,  podczas  gdy  przepis  art.  480  k.c.  upoważnia  wierzyciela  do 

wykonania c

zynności na koszt dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, 

dla którego wykonawca miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania prac poprawkowych 

przez  podmiot trzeci;  tak  ukształtowany model  wykonawstwa  zastępczego jest  niezgodny  z 

zasa

dami współżycia społecznego,  

l)  w  §  12  ust.  1  pkt  3,  pkt  4  i  pkt  5  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający 

przyznał  sobie  uprawnienie  do  naliczenia  kar  umownych  w  przypadku  —  odpowiednio: 

niedotrzymania  terminu  budowy  obiektu,  niedotrzymania  terminu 

osiągnięcia  stanu 

zerowego  lub  surowego  zamkniętego,  niedotrzymania  terminu  usunięcia  wad  —  we 

wszystkich  tych  przypadkach  uprawnienie  Zamawiającego  do  naliczenia  kar  umownych 

powinno być związane ze zwłoką wykonawcy nie zaś z „niedotrzymaniem terminu” - pojęcie 

to  obejmuje  (w  rozumieniu  odwołującego)  także  okoliczności  niezawinione  przez 

wykonawcę, a zatem także opóźnienie,  

ł)  w  §  12  ust.  2  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie  do  naliczenia  kar  umownych  w  łącznej  wysokości  wynoszącej  50%  łącznego 

wynagrodzenia  brutto  wykonawcy 

—  w  ocenie  wykonawcy  wskazane  postanowienie  jest 

sprzeczne  z  zasa

dami  współżycia  społecznego,  gdyż  łączna  wysokość  kar  umownych  nie 

powinna przekraczać 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy,  

m) w § 13 ust. I pkt 2) lit a) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie 

uprawnienie  do  zmiany  przedmiotu  umowy  z 

powodu  okoliczności  „nieprzewidzianych  w 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  —  w  ten  sposób 

Zamawiający  naruszył  przepis  art.  455  ust.  1  pkt  1  Pzp,  gdyż  dopuścił  zmianę  umowy  nie 

określając  rodzaju  i  zakresu  zmian  oraz  nie  precyzując  warunków  wprowadzenia  zmian; 

nadto  O

dwołujący  wskazuje,  że  zakres  dopuszczalnych  zmian  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  nie  został  w  żaden  sposób  ograniczony,  lecz  ograniczona  (do  50%)  została 

możliwość  podwyższenia  wynagrodzenia  wykonawcy  z  powodu  wprowadzonych  zmian  w 

opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy),  

n)  w  §  13  ust.  I  pkt  2  lit  b  tiret  pierwsze  i  drugie  projektowanych  postanowień  umowy 

Zamawiający  przyznał  sobie  uprawnienie  do  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wynikającego z:  

rozwoju technicznego powodującego, że nowe rozwiązanie będzie przewidywać najbardziej 

aktualne  lub  odpowiedni

e  rozwiązania  techniczne,  technologiczne  lub  w  zakresie 

stosowanych materiałów budowlanych,  

- zmiany 

wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia,  

—  w  ten  sposób  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  455  ust.  1  pkt  1  Pzp,  gdyż  dopuścił 

zmianę  umowy  nie  określając  rodzaju  i  zakresu  zmian  oraz  nie  precyzując  warunków 

wprowadzenia  zmian;  nadto,  O

dwołujący  wskazuje,  że  zakres  dopuszczalnych  zmian  w 

opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 

50%)  została  możliwość  podwyższenia  wynagrodzenia  wykonawcy  z  powodu 

wprowadzonych 

zmian  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (§  13  ust.  3  projektowanych 

postanowień umowy),  

ń) w § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku 

wystąpienia  konieczności  wykonania  robót  dodatkowych  lub  zamiennych  rozliczenie  tych 

robót  nastąpi  na  podstawie kosztorysu  sporządzonego przez  Zamawiającego,  podczas  gdy 

taki  kosztorys  powinien  sporządzać  wykonawca,  gdyż  to  wykonawca  wykonywać  będzie 

roboty  dodatkowe  lub  zamienne,  ponadto,  to  wykonawca 

—  jako  podmiot  zajmujący  się 

zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,  

o) w 

§ 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku 

zaniechania  wykonania  określonych  robót  ustalenie  wynagrodzenia  wykonawcy 

podlegającego  umniejszeniu  nastąpi  na  podstawie  kosztorysu  sporządzonego  przez 

Zamawiającego,  podczas  gdy  taki  kosztorys  powinien  sporządzać  wykonawca,  gdyż  to 

wykonawca wykonywać będzie roboty  dodatkowe lub  zamienne,  ponadto to  wykonawca — 

jako  podmiot  zajmujący  się  zawodowo  wykonywanie  robót  —  posiada  wiedzę  o  kosztach 

robót,  

p) w 

§ 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku 

zaniechania  wykonania  określonych  robót  ustalenie  wynagrodzenia  wykonawcy 

podlegającego  umniejszeniu  nastąpi  na  podstawie  kosztorysu  sporządzonego  według 

wskaźników  cenotwórczych  określonych  w  biuletynach  Sekocenbud,  podczas,  gdy 

wynagrodzenie wykonawcy ulegające zmniejszeniu powinno zostać obliczone na podstawie 

kosztorysu  spor

ządzonego  według  wartości  poszczególnych  rodzajów  robót  określonych  w 

Harmonogramie;  nadto,  Zamawiaj

ący  przewidział  możliwość  zaniechania  wykonania  części 

robót  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  wykonawcy,  czym 

naruszył przepis art. 433 pkt 4 Pzp,  

r)  w 

§  14  ust.  1  pkt  2  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy trzykrotnie naliczono kary umowne 

z  jakiejkolwiek  przyczyny 

—  na  podstawie  tego  postanowienie  Zamawiający  może  zyskać 

uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  (do  naliczenia  kary  umownej  z  tytułu  odstąpienia)  z 

powodu zupełnie błahych okoliczności, gdyż w § 12 umowy przewidziano 26 różnego rodzaju 

kar umownych, w tym np. karę za przerwę w transmisji z kamer na terenie budowy, czy za 

brak  mebli  w  kontenerze  biurowym;  zdaniem  O

dwołującego  Zamawiający  powinien  być 

uprawniony  do  odstąpienia  od  umowy  tylko  w  przypadku  rażących  (szczególnie  istotnych 

uchybień)  wykonawcy,  nie  zaś  w  przypadku  wszelkich  uchybień  wykonawcy,  z  powodu 

których Zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną,  

s) w § 14 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku 

odstąpienia  od  umowy  lub  jej  części  rozliczenie  wykonanych  robót  nastąpi  na  podstawie 

kosztorysu  sp

orządzanego  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  taki  kosztorys  powinien 

sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonał roboty, ponadto to wykonawca — jako 

podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,  

t)  w  §  6  ust.  3  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  ustanowił  wymóg,  aby 

polisa  ubezpieczenia  ryzyk  budowlany

ch,  którą  zobowiązany  jest  przedłożyć  wykonawca, 

obejmowała  ubezpieczenie  utraty  zysku  Zamawiającego  —  jednak  wykonawca  nie  zna 

wysokości szacowanego przez Zamawiającego zysku i w związku z tym nie będzie w stanie 

uzyskać żądanego przez Zamawiającego ubezpieczenia ryzyk budowlanych.  

Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej uchybienie przepisowi art. 99 ust. 6 Pzp 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż 

uni

emożliwia  on  Odwołującemu  złożenie  oferty  przy  zastosowaniu  produktów  i  materiałów 

równoważnych, innymi słowy — oferty korzystniejszej niż oferta, w ramach której Odwołujący 

nie ma możliwości zaproponowania produktów równoważnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  1)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  1:  uzupełnienie  SWZ  o 

sprecyzowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności,  

2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a i w punkcie 2 lit b: dokonanie zmiany § 1 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż skreślony zostanie w całości ustęp 3 

tego paragrafu,  

3)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  c:  dokonanie  zmiany  §  2  ust.  5 

projek

towanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  iż  we  wskazanym  ustępie  5  skreślony 

zostanie w całości punkt 1,  

4)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  d:  dokonanie  zmiany  §  3  ust.  3 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „nie dłuższym niż 6 miesięcy” 

zastąpione zostaną słowami „nie dłuższym niż 14 dni”,  

5)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  e:  dokonanie  zmiany  §  4  ust.  1  pkt  22 

projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w tym punkcie słów „oraz drogach 

dojazdowych do 

Terenu Budowy”,  

6)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  t:  dokonanie  zmiany  §  4  ust.  2,  poprzez 

sprecyzowanie  rodzaju  i  ilości  dokumentów  i  opracowań,  do  których  bezpłatnego 

przygotowania zobowiązany będzie wykonawca,  

7)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  g:  dokonanie  zmiany  §  5  ust.  2 

projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  iż  zdanie  drugie  tego  ustępu  otrzyma 

następujące  nowe  brzmienie:  „W  przypadku  gdyby  Zamawiający  zakwestionował  jakość 

materiałów  i  urządzeń  używanych  do  wykonania  przedmiotu  Umowy,  Zamawiający  ma 

prawo  żądać  sprawdzenia  jakości  materiałów  i  urządzeń  używanych  do  wykonania 

przedmiotu  Umowy,  przy  czym  koszt  przeprowadzonego  sprawdzenia  (przeprowadzonych 

badań)  ponosi  bądź  Wykonawca  -  w  przypadku,  gdyby  okazało  się,  że  nie  materiał  lub 

urządzenie  nie  posiada  deklarowanej  przez  wykonawcę  jakości,  bądź  Zamawiający  -  w 

przypadku,  gdyby  okazało  się,  że  materiał  lub  urządzenie  posiada  deklarowaną  przez 

Wykonawcę jakość.”,  

8)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  h:  dokonanie  zmiany  §  5  ust.  4 

projek

towanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „oraz uzyskania zgody jego i 

autora Dokumentacji Projektowej na ich wprowadzenie.”,  

9)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  i:  dokonanie  zmiany  §  7  ust.  3 

projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  otrzyma  on  następujące  nowe 

brzmienie : „3. Inspektor nadzoru uprawniony jest do wydawania Wykonawcy — w granicach 

opisu przedmiotu Umowy wynikającego z Dokumentacji Projektowej - poleceń związanych z 

ilością  i  jakością  robót,  które  są  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

Umowy

.”,  

10)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  j:  dokonanie  zmiany  §  8  ust.  7 

projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „lub niezgodnego z Umową”,  

)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  k:  dokonanie  zmiany  §  8  ust.  11 

projektowanych postanowień umowy poprzez wykreślenie słów: „i ryzyko”, 

12) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. l: dokonanie zmiany § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 

i  pkt  5  proj

ektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  słowa  „za  niedotrzymanie 

terminu

” zastąpione zostaną słowami „za zwłokę”,  

13)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  ł:  dokonanie  zmiany  §  12  ust.  2 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że cyfra „50%” zostanie zastąpiona cyfrą 

10%”  

14) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. m: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 lit a 

projektowanych  postanowień  umowy  w ten  sposób, że Zamawiający  określi  rodzaj  i  zakres 

zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,  

15)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  n:  dokonanie  zmiany  §  13  ust.  1  pkt  2 

projektowanych  postanowień  umowy  w ten  sposób, że Zamawiający  określi  rodzaj  i  zakres 

zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,  

16)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  ń:  dokonanie  zmiany  §  13  ust.  6 

projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  słowa:  „sporządzonego  przez 

Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami: „sporządzonego przez Wykonawcę”,  

17) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. o oraz w pkt 2 lit. p: dokonanie zmiany § 13 

ust.  7  projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  słowa  „sporządzonego  przez 

Zamawiającego  według  stawek  i  cen  określonych  na  dzień  składania  oferty  wskaźniki 

cenotwórcze  określone  w  biuletynach  Sekocenbud,  tj.  średnie  krajowe  stawki  i  ceny 

materiałów  wraz  z  zakupem  (w  szczególności  roboczogodziny,  kosztów  pośrednich,  zysku 

kalkulacyjnego,  maszynogodziny)  obliczone  według  zasad  kalkulacji  szczegółowej  na 

podstawie  ilości  robót  i  nakładów  pracy  wynikających  z  katalogów  KNR,  KNNR  i  norm 

zakładowych”  zastąpione  zostaną  słowami  „sporządzonego  przez  Wykonawcę  według 

wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie”,  

18.)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  r:  dokonanie  zmiany  §  14  ust.  1 

projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w  całości jego punktu 2,  

19)  odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  s:  dokonanie  zmiany  §  14  ust.  1 

projektowanyc

h  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  słowa  „sporządzanego  przez 

Zam

awiającego” zastąpione zostaną słowami : „sporządzonego przez Wykonawcę”.  

20)  odnośnie  zarzutu sformułowanego  w  pkt  2  lit.  t:  dokonanie zmiany  §  6  projektowanych 

postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego ustępu 3.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w 

całości  oraz  o  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postepowania  odwoławczego.  Zdaniem 

Zamawiającego,  odwołanie jest  bezpodstawne, w  sprawie  nie doszło  bowiem  do  naruszenia 

przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w tym także 

Projektowane  Postanowienia  Umowy  nie  pozostają  sprzeczne  z  Pzp.  W  konsekwencji  brak 

jest podst

aw do uwzględnienia odwołania. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  11  marca  2022  r.  Zamawiający  zmienił  treść 

Proj

ektowanych  Postanowień  Umowy  —  dalej  „PPU”  (załącznik  nr  8  do  SWZ).  PPU  w 

zakresie  zdecydowanej  większości  stawianych  zarzutów,  publikując  jego  nową  treść  (tekst 

jednolity)  na  stronie,  na  której  prowadzone  jest  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia. 

Ponadto, 

w  dniu  16  marca  2022  r,  Zamawiający  uzupełnił  SWZ,  publikując  zestawienie 

materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i 

urządzeń,  co  do  których  Odwołujący  zgłosił  zarzut  nieprawidłowego  opisania  przedmiotu 

zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych: 

Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tym  samym 

podtrzymując  zarzut  dotyczący  nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  oraz 

zarzuty dotyczące czterech zapisów PPU — w zakresie weryfikacji harmonogramu rzeczowo-

finansowego przez Zamawiającego, zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie 

materiałów  równoważnych,  odmowy  dokonania  odbioru  robót  z  powodu  ich  niezgodności  z 

umową  oraz  w  zakresie  wymagań  polisy  ubezpieczenia  Ryzyk  Budowlanych  (CAR)  co  do 

ubezpieczenia utraty zysku Zamawiającego. 

Zamawiający podniósł, iż: 

Ad.  1  Zarzut 

nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  równoważności 

materiałów i urządzeń 

Zarzut  jest  bezzasadn

y,  bowiem  Zamawiający  w  żadnym  ze  wskazanych  przez 

Odwołującego przypadków nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem 

źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę 

—  tym  samym  Zamawiający  nie  naruszył  normy określonej  w  art.  99  ust.  4 Pzp,  a  ponadto, 

pomimo  braku  takiego  oznaczenia,  Zamawiający  dodatkowo  wskazał  co  do  wszystkich 

m

ateriałów  i  urządzeń,  których  dotyczy  odwołanie,  wzmagane  kryteria  równoważności. 

Zamawiający odwołał się do tabeli opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania — 

zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności. 

Zamawiający zaprzeczył, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych 

w  Dokumentacji  Projektowej,  stanowiącej  załącznik  nr  9  do  SWZ,  wskazują  na  konkretny 

produkt. Zamawiający podkreślił, że tylko co do niektórych materiałów i urządzeń Odwołujący 

wskazał  konkretnego  wykonawcę/producenta  (pkt.  1,  8-20,  23-34  załącznika  nr  1  do 

o

dwołania).  W  pozostałym  zakresie  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  opis  określonego 

mat

eriału  lub  urządzenia  wskazuje  na  konkretnego  wykonawcę/producenta.  Odwołujący  nie 

wykazał  (nie  udowodnił),  co  do  tych  urządzeń,  co  do  których  nie  wskazał  konkretnego 

wykonawcy/producenta,  iż  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  99  ust.  4,  5  lub  6  Pzp. 

Zamawiający  podniósł,  iż  wymaganiom  określonym  w  Dokumentacji  Projektowej  w  zakresie 

materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają 

także  materiały  lub  urządzenia  innych  producentów  wskazanych  przez  wykonawcę 

(projektanta)  Dokumentacji  Projektowej. 

Zamawiający  załączył  Zestawienie  materiałów  i 

urządzeń, z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, 

których  produkty  spełniają  wymagania  opisane  w  Dokumentacji  Projektowej.  Wykonawca 

Dokumentacji  Projektowej  wskazał  na  co  najmniej  dwóch  wykonawców/producentów 

materiałów  i  urządzeń,  w  dodatku  podmioty  te  nie  pokrywają  się  ze  wskazaniami 

Odwołującego  w  większości  przypadków.  Tym  samym  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż 

Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  zastosowania  innych  materiałów  lub  urządzeń  niż 

wskazane  w  Dokumentacji  Projektowej, 

a  nadto  by  opisy  poszczególnych  materiałów  i 

urządzeń wskazywały na konkretnego wykonawcę/producenta. 

Ad.  2  Zarzut  wpływu  Zamawiającego  na  wysokość  wynagrodzenia  za  poszczególne  etapy 

robót poprzez weryfikację harmonogramu rzeczowo-finansowego 

Zamawiający wskazał, że w wyniku zmiany PPU dokonanej w dniu 11 marca 2022 r. 

Zamawiający zmodyfikował treść kwestionowanego § 2 ust. 5 pkt. 1, który brzmi aktualnie: 

„Zamawiający oceni przedłożony projekt Harmonogramu w szczególności pod względem: 

1)  kalkulacji  kosz

tów  poszczególnych  elementów  robót  i  ich  proporcjonalności  względem 

poszczególnych pozycji Harmonogramu, (. . .)” 

Zamawia

jący zaprzeczył, by zarówno pierwotny jak i zmodyfikowany zapis § 2 ust. 5 

pkt.  1  PPU  umożliwiał  narzucenie  wybranemu  wykonawcy  wysokości  wynagrodzenia  za 

poszczególne  elementy  robót.  Należy  wskazać,  iż  Odwołujący  podnosząc  przedmiotowy 

zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie 

z  treścią  §  2  ust.  7  PPU,  zaakceptowany  przez  Zamawiającego  harmonogram  rzeczowo-

finansowy  służy  do  rozliczania  robót  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy.  Zamawiający 

przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót, a zgodnie 

z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU, dopuścił wystawianie przez wykonawcę faktur częściowych 

do  90  %  wartości  wynagrodzenia  brutto,  w  oparciu  o  protokoły  odbioru  częściowego, 

przedkładane  Zamawiającemu  nie  częściej  niż  raz  w  miesiącu,  przy  czym  wartość 

wynagrodzenia za wykonanie robót objętych poszczególnymi fakturami częściowymi nie może 

być  wyższa  aniżeli  wartość  potwierdzona  protokołem  odbioru  częściowego  stanowiącego 

podstawę  do  wystawienia  danej  faktury.  Mając  powyższe  na  uwadze,  przedłożenie  i 

zaakceptowanie  harmonogramu 

ma  wyłącznie  na  celu  ustalenie  przez  obie  strony  kontraktu 

wiążącego  planu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  rzeczowym  (realizacji 

określonych zakresów  robót  w  danym  czasie)  oraz  finansowym  (określenia  przewidywanych 

maksymalnych.  płatności  częściowym  w  danym  okresie  rozliczeniowym).  Ustalenie 

przedmiotowego planu z jednej strony dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych 

zakresów  robót  w  danym  czasie,  a  jednocześnie  pozwala  na  zaplanowanie  przez 

Zamawiającego  wydatkowania  środków  związanych  z  realizacją  zamówienia  w 

poszczególnych  miesiącach  i  latach  realizacji  zamówienia.  Samo  ustalenie  wykonywania 

określonych  zakresów  robót  w  danym  czasie,  po  pierwsze  nie  potwierdza  rzeczywistej 

wartości  robót (Zamawiający  nie weryfikuje w  ten sposób  prawidłowości sporządzenia oferty 

wykonawcy, 

ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu), a 

po  drugie  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  modyfikację  oferty  wykonawcy  —  wartość 

poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty. 

Należy  podnieść,  iż  zapisy  dotyczące  możliwości  odbiorów  częściowych  oraz 

możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, a co 

za  tym  idzie  podstawowego  celu  złożenia  i  zaakceptowania  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego  nie  zostały  przez  Odwołującego  zakwestionowane.  Skoro  wykonawca  składa 

Zamawiającemu  do  zaakceptowania  harmonogram  rzeczowo-finansowy  (Odwołujący  nie 

kwestionuje  konieczności  oceny  i  akceptacji  harmonogramu  przez  Zamawiającego  co  do 

zasady) to każdy  jego aspekt (w  tym  prawidłowość rachunkowa  i  przyjęte w  nim  proporcje), 

powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. Przedmiotowa ocena nie dotyczy wpływania 

przez  Zamawiającego  na  wysokość  przyjętych  przez  wykonawcę  stawek  i  cen 

poszczególnych  zakresów  robót  (tym  bardziej,  iż  zgodnie  z  wytycznymi  do  harmonogramu 

rzeczowo-

finansowego  określonego  w  załączniku  nr  3  do  PPU  Zamawiający  nie  wymaga 

podania stawek czy cen 

jednostkowych), ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz 

racjonalnego  i  prawidłowego  wyliczenia  i  zaplanowania  wykonania  określonych  zakresów 

robót.  Dla  prawidłowego  zarówno  zaplanowania  jak  i  rozliczenia  płatności  częściowych 

konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co 

do  poszczególnych  zakresów  robót)  jak  i  pionowym  dawały  prawidłowy  wynik.  Kwestia  ta 

powinna  podlegać  ocenie  przez  Zamawiającego  —  tym  bardziej  mając  na  uwadze 

szczegółowy, tygodniowy  charakter  harmonogramu.  Brak możliwości  weryfikacji  i  zgłoszenia 

uwag  co  do  przyjętych  wyliczeń  i  ich  proporcji  przez  Zamawiającego  skutkować  może 

przyjęciem  nieprawidłowych  wartości,  a  co  za  tym  idzie  brakiem  możliwości  ustalenia 

prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia. 

Ponadto, 

w  przypadku  braku  możliwości  weryfikacji  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego po

d względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać 

postawiony  w  sytuacji  dokładnie  odwrotnej  niż  opisywana  przez  Odwołującego  w  treści 

odwołania  —  wykonawca  może  zawyżyć  początkowe  zakresy  robót,  czyniąc  je 

nieproporcjonalnymi  do  pozost

ałego  zakresu  robót  oraz  łącznej  wartości  umowy,  uzyskując 

wynagrodzenie  przewyższające  stan  zaawansowania  robót  w  początkowym  etapie  budowy 

Obiektu.  Uwzględnienie  żądania  usunięcia  zapisu  pozbawiłoby  Zamawiającego  możliwości 

zakwestionowania  harmonogramu 

w  zakresie  wydatkowania  środków  w  toku  realizacji 

umowy,  które  byłyby  nieadekwatne  do  wykonywanego  zakresu  rzeczowego  (np.  rażąco 

zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót). 

Zamawiający ponadto ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które 

winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym — wzór harmonogramu rzeczowo-

finansowego  stanowi  załącznik  nr  3  do  PPU,  który  nie  został  zakwestionowany  przez 

Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych 

robót  musi  zostać  odpowiednio  do  założeń  Dokumentacji  Projektowej,  w  tym  Specyfikacji 

Technicznej Wykonania i  Odbioru  Robót,  sztuki budowlanej  i  technologii  wykonywania  robót 

rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych 

zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a 

co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania 

tych robót w określonym czasie. 

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z zapisów PPU 

nie  przewiduje  jednostronnej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ograniczeniu 

wykonywania  określonych  robót.  Wszystkie  zmiany,  których  może  dokonać  Zamawiający  w 

zakresie  realizacji  umowy  wymagają  zawarcia  aneksu  do  umowy. Zawierając  umowę 

obejmującą  realizację  przedmiotowego  zamówienia,  po  stronie  wykonawcy  powstaje 

obowiązek zrealizowania całego zakresu zamówienia, a po stronie Zamawiającego powstaje 

obowiązek zapłaty za to zamówienie wynagrodzenia, po zrealizowaniu zamówienia, zgodnie z 

zasadami określonymi w PPU. Co jednak najbardziej istotne w sprawie, przedmiotowy zapis 

PPU 

nie  narusza  ani  przepisów  Pzp,  ani  innych  obowiązujących  przepisów  prawa. 

Odwołujący  w  zakresie  tego  zarzutu  odwołał  się  wyłącznie  do  bliżej  nieokreślonej  klauzuli 

generalnej  „zasad  współżycia  społecznego”,  której  w  żaden  sposób  nie  określił,  ani  nie 

wykazał. 

Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy realizującego 

zamówienie warunki wypłaty wynagrodzenia — w comiesięcznych częściach, odpowiednio do 

zaawansowania  robót.  Należy  zauważyć,  że  przepis  art.  443  ust.  2  Pzp  wymaga  od 

Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, 

płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy 

dokonywać  płatności  wynagrodzenia,  przy  czym  procentowa  wartość  ostatniej  części  nie 

może  być  większa  nić  50  %  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia.  Dodatkowo, 

harmonogram  rzeczowo 

—  finansowy  jest  narzędziem  weryfikacji  postępów  robót  i  służy 

ocenie  tempa  realizacji  inwestycji 

—  z  uwagi  na  to  musi  być  skonstruowany  w  sposób 

prawidłowy,  tak  by  Zamawiający  mógł  odpowiednio  wcześniej  reagować  na  ewentualne 

opóźnienia  (harmonogram  z  nieprawidłowymi  wartościami  może  tę  ocenę  tempa  realizacji 

robót skutecznie utrudniać). 

Zamawiający  zauważył,  że  po  opublikowaniu  treści  zmienionego  PPU,  Odwołujący 

zadał  Zamawiającemu  pytanie  do  SWZ,  w  którym.  w  kontekście  zapisów  dotyczących 

harmonogramu  rzeczowo-

finansowego,  domaga  się  jedynie  usunięcia  zapisu  „Brak 

ostat

ecznego  zatwierdzenia  projektu  Harmonogramu  przez  Zamawiającego  uniemożliwia 

dokonywanie  odbiorów  częściowych,  w  tym  wystawiania  przez  Wykonawcę  faktur  za  część 

wykonanych robót". Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest podtrzymywanie tego zarzutu 

przez O

dwołującego pomimo zmiany treści PPU. 

Ad.  3  Zarzut  konieczności  uzyskiwania  zgody  Zamawiającego  i  autora  projektu  na 

zastosowanie materiałów równoważnych 

Kwestionowany 

§  5  ust.  4  pierwotnej  treści  PPU  odnoszący  się  do  możliwości 

zastosowania  materiałów  równoważnych  po  zawarciu  umowy,  został  zmodyfikowany  przez 

Zamawiającego (zmiana z dnia 11 marca 2022 r.). W aktualnym brzmieniu PPU przewiduje, 

iż: 

„4.  W  przypadku,  gdy  Dokumentacja  Projektowa  nie  podaje  w  sposób  szczegółowy 

technologii  wykonywania  robót  budowlanych  lub  wykonania  określonej  części  przedmiotu 

Umowy,  bądź  też  nie  precyzuje  dostatecznie  rodzaju  i  standardu  materiałów  lub  urządzeń, 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  każdorazowego  wcześniejszego  uzyskania  decyzji  w  tym 

zakresie od Zamawiającego. 

5.  Zam

awiający  dopuszcza  zastosowanie  innych  materiałów  lub  urządzeń  niż  podane  w 

Dokumentacji  Projektowej,  pod  warunkiem  zapewnienia  materiałów  lub  urządzeń 

równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz 

w  sną,  których  zastosowanie  nie  będzie  powodowało  konieczności  wprowadzenia  zmian  do 

sposobu  wykonania  przedmiotu  Umowy  (w  zakresie  pozostałych  materiałów,  urządzeń  i 

rozwiązań  technicznych).  W  takiej  sytuacji  przed  zastosowaniem  tych  materiałów  lub 

urządzeń,  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania  Zamawiającemu  równoważności 

zastosowanych materiałów  lub  urządzeń.  Nie później  niż  w terminie 30 dni  od  dnia złożenia 

wniosku  o  zastosowanie  innych  materiałów  lub  urządzeń  niż  podane  w  Dokumentacji 

Projektowej,  Zamawiający  zobowiązuje  się  potwierdzić  czy  proponowane  przez  Wykonawcę 

materiały  lub  urządzenia  spełniają  warunek  równoważności.  W  przypadku  braku 

równoważności  Zamawiający  poinformuje  Wykonawcę  w  tym  terminie  o  braku  możliwości 

zastosow

ania proponowanego materiału lub urządzenia”. 

Zmieniony 

przez  Zamawiającego  zapis  §  5  ust.  4  PPU  (aktualnie  §  5  ust.  5)  nie 

wymaga  wyrażenia  zgody  Zamawiającego  i  autora  projektu  na  zastosowanie  materiałów 

równoważnych,  a  jedynie  potwierdzenia  przez  Zamawiającego  spełnienia  kryteriów 

równoważności. W konsekwencji przedmiotowy zarzut, w kontekście zmiany PPU. pozostaje 

bezprzedmiotowy. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podnosi,  iż  wykazanie  (udowodnienia)  przez 

w

ykonawcę  równoważności  materiału  jest  niezbędne  w  kontekście  obowiązku  wykonawcy 

zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  Dokumentacją  Projektową  oraz  innymi 

warunkami  umowy,  a  tym  samym  możliwości  żądania po  stronie Zamawiającego  wykonania 

przedmiotu 

zamówienia  w  taki  właśnie  sposób.  Zamawiający  zgodnie  z  przepisami  Pzp 

dopuszcza  możliwość  zastosowania  materiałów  równoważnych,  co  jednak  nie  zwalnia 

wykonawcy z konieczności wykazania tej równoważności. 

Odwołujący w dniu 15 marca 2022 r. złożył pytanie do SWZ w kontekście § 5 ust. 5 

zmienionego  PPU, 

domagając  się,  aby  Zamawiający  zmienił  przedmiotowy  zapis  w 

następujący sposób: 

„Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  innych  materiałów  lub  urządzeń  niż  podane  w 

Dokumentacji  Projektowej,  pod  warunkiem  zapewnienia  materiałów  lub  urządzeń 

równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz 

w SWZ, kt

órych zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do 

sposobu  wykonania  przedmiotu  Umowy  (w  zakresie  pozostałych  materiałów,  urządzeń  i 

rozwiązań  technicznych).  W  przypadku  określenia  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazania 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczegółowego  procesu  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  (PZP  par.  99  ust.  5),  Wykonawca  winien  potwierdzić 

spełnienie  jedynie  w  minimalnym  zakresie  parametrów  określonych  w  kryteriach 

równoważności  określonych  przez  Zamawiającego  na  podstawie  (PZP  par.  99  ust.  6). 

Wykazanie spełniania równoważności nastąpi w karcie akceptacji materiałów. 

W  konsekwencji,  zasadniczo  po  zm

ianie  treści  PPU  wykonawca  nie  kwestionuje 

konieczności potwierdzenia równoważności (proponując, by odbyło się to poprzez akceptację 

karty  materiałowej).  Podtrzymywanie  przedmiotowego  zarzutu jest  w  ocenie  Zamawiającego 

całkowicie bezpodstawne.  

Ad. 4 Zarz

ut w zakresie odmowy odbioru robót w przypadku ich niezgodności z umową. 

Przedmiotowy  za

rzut  dotyczy  wyłącznie  jednego  zapisu  dotyczącego  procedury 

odbioru  robót,  tj.  §  8  ust.  7  PPU  —  tym  samym  Odwołujący  nie  kwestionuje  m.in.  definicji  

Protokołu Odbioru Końcowego Robót, zawartej w pkt. 8 Słowniczka pojęć zawartego w PPIJ, 

a  także  czynności  które  należy  wykonać  (§  8  ust.  4  i  ust.  6  PPU)  oraz  dokumentów,  które 

należy  przedłożyć  Zamawianemu,  żeby  dokonać  skutecznie  czynności  odbioru  (§  8  ust.  6 

PPU). 

Zamawia

jący  wskazał,  iż  zgodnie  z  definicją  Protokołu  Odbioru  Końcowego  Robót 

jest  to  protokół    potwierdzający  wykonanie  budowy  Obiektu  zgodnie  z  Umową,  Decyzją  o 

pozwoleniu na budowę nr 1991/2021 z dnia 23.12.2021 r., Dokumentacją Projektową, innymi 

dokumentami 

niezbędnymi  do  jej  wykonania  oraz  przepisami  prawa,  zasadami  wiedzy 

technicznej  i  sztuki  budowlanej,  sporządzony  i  podpisany  przez  Strony,  po  dokonaniu 

wszelkich  dostaw  i  zakończeniu  wszelkich  robót  stanowiących  budowę  Obiektu  oraz 

niezbędnych do wykonania budowy Obiektu. 

Zgodnie  z  treścią  §  8  ust.  4  PPU,  Obiekt  zgłoszony  do  odbioru  końcowego  musi 

spełniać  warunki  obiektu  mogącego  samodzielnie  funkcjonować  w  zakresie  korzystania  z 

mediów  oraz  posiadać  wymagane  przepisami  świadectwa,  uzgodnienia  i  dokumenty 

dopuszczające do użytkowania.  Przyłącza mediów muszą być odebrane, przed zgłoszeniem 

do  odbioru 

końcowego,  przez  gestorów  mediów  zgodnie  z  ich  wytycznymi  stanowiącymi 

załącznik nr 1 1 do PPU. 

Natomiast, 

zgodnie z treścią § 8 ust. 6 PPU, odbiór końcowy budowy Obiektu będzie 

odbywał się według ustalonych zasad, które potwierdzają, iż zarówno procedura odbioru jak i 

czynności  i  dokumenty,  które  należy  wykonać/dostarczyć  w  celu  podpisania  Protokołu 

Odbioru  Końcowego  Robót  (który  stanowi  potwierdzenie  wykonania  przedmiotu  umowy  w 

zakresie  budowy 

Obiektu)  jest  procedurą  złożoną  i  nie  sprowadza  wyłącznie  do  czynności 

potwierdzenia, że roboty budowlane nie posiadają wad istotnych lub. że nie zostały w części 

lub w całości niewykonane (Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią § 8 

ust. 

5  PPU  terminem  odbioru  końcowego  budowy  Obiektu  jest  dzień  podpisania  Protokołu 

Odbioru Końcowego Robót). 

Tym  samym,  nie  można  dokonać  odbioru  robót  w  zakresie  budowy  Obiektu  w 

rozumieniu wyżej wskazanych zapisów PPU zanim nie zostaną przez Wykonawcę wypełnione 

szczegółowe  obowiązki  potwierdzające.  że  Obiekt  osiągnął  gotowość  do  odbioru  w 

rozumieniu 

§  8  ust.  7  i  innych  zapisów  PPU,  a  które  to  obowiązki  nie  odnoszą  się  do 

wadliwości robót. 

Zamawiający  podniósł,  iż  powołanie  się  przez  Odwołującego  na  treść  wyroku  Sądu 

Najwyższego  sygn.  akt  V  CSKP  14/21  jest  niepełne,  całkowicie  „wyrwane  z  kontekstu”, 

bowiem  przytaczając  jego  pełną  treść  należy  stwierdzić,  iż  zakwestionowany  przez 

Odwołującego zapis pozostaje w pełni zgodny z treścią tego orzeczenia. 

Zama

wiający  w  treści  kwestionowanego  przez  Odwołującego  zapisu  wprost 

przewiduje,  iż  odmówi  dokonania  odbioru  robót  w  przypadku  ich  istotnej  wadliwości.  Zakres 

umowy wyznacza zakres realizacji tych robót oraz warunki ich wykonania i jest podstawowym, 

a zarazem 

kompletnym dokumentem określającym zakres zobowiązania wykonawcy.  

Jednocześnie,  przywołane  w  pkt.  1-7  dokumenty  stanowią  załączniki  do  umowy. 

Dokumentacja  Projektowa  nie  stanowi  jedynego  dokumentu  określającego  zakres  robót. 

Realizując  zakres  robót  należy  brać  pod  uwagę  chociażby  wytyczne  gestorów  mediów 

dotyczące  odbiorów  —  wykonanie  robót  w  zakresie  przyłączy  mediów  niezgodnie  z 

przedmiotowymi  wytycznymi,  a  więc  w  tym  zakresie  niezgodnie  z  zapisami  umowy, 

uniemożliwi  odbiór  tych  robót  przez  gestorów  mediów,  a  co  za  tym  idzie,  stanowić  będzie 

podstawę do odmowy dokonania odbioru robót z powodu niezgodności z treścią umowy.  

Odwołujący  nie  zakwestionował  innych  zapisów  PPU  dotyczących  warunków 

realizacji  robót,  w  szczególności  wskazanego  wcześniej  zapisu  §  2  ust.  3  PPU,  a  także 

żadnego z obowiązków określonych w § 4 ust. 1 pkt. 1-25 PPU, które w sposób szczegółowy 

wyznaczają zakres zobowiązania wykonawcy. 

Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut nie narusza żadnego z przepisów Pzp, 

Kodeksu  cywilnego,  a 

w  szczególności  przepisu  art.  647  k.c.  Zdaniem  Zamawiającego, 

przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób wykazany przez Odwołującego. 

Jednocześnie oczekiwanie Odwołującego co do tego, że Zamawiający dokona odbioru robót, 

które  nie  będą  wadliwe,  w  oderwaniu  od  zapisów  umowy,  pozostaje  całkowicie  sprzeczne  z 

celem  udzielenia  zamówienia,  którego  zakres  w  pełni  wyznacza  Zamawiający,  a  nie 

wykonawca. 

Ad.  5  Zarzut  braku  wskazania  kalkulacji  zysku  uniemożliwiającego  uzyskanie  wymaganej 

przez Zamawiającego polisy CAR 

Zamawiający  podniósł,  iż  zmodyfikował  treść  §  6  ust.  3  PPU.  Zaprzeczył,  by 

uzyskanie polisy o wymaganiach określonych zapisami PPU było niemożliwe bez wskazania 

kalkulacji  wysokości  zysku  i  kosztów  stałych  będących  podstawą  do  ustalenia  sumy 

ubezpieczenia. 

Zamawiający  podniósł,  że  uzyskał  od  brokera  ubezpieczeniowego  informację,  iż 

uzyskanie  polisy  zgodnie  z  postanowionymi  w  PPU  wymaganiami  Zamawiającego  możliwe 

jest  u  różnych  podmiotów  realizujących  ochronę  ubezpieczeniową  i  przedstawił  Opinię 

broker

a ubezpieczeniowego w zakresie możliwości uzyskania polisy w oparciu o zapisy PPU z 

dnia 17 marca 2022 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia 

odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 

3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353 

k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z 

art.  480  §  1  k.c.,  a  nadto  art.  433  pkt  1,  art.  433  pkt  4  oraz  art.  455  ust.  1  pkt  1  Pzp, 

określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania. Izba 

ustaliła, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień 

Umowy 

—  dalej  „PPU”  (załącznik  nr  8  do  SWZ)  w  związku  z  postawionymi  w  odwołaniu 

zarzutami

. Zamawiający opublikował nową treść SWZ na stronie, na której prowadzone jest 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia.  Następnie,  w  dniu  16  marca  2022  r.  Zamawiający 

uzupełnił dodatkowo postanowienia SWZ o zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem 

parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący 

zgłosił 

zarzut 

nieprawidłowego 

opisania 

przedmiotu 

zamówienia 

w 

zakresie 

u

niemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych. Pismem z dnia 15 marca 2022 

r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu 

w pkt pkt2 lit. a, b, d, 

e, f, g, i, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s oraz wniósł o umorzenie postępowania 

odwoławczego  w  zakresie  cofniętych  zarzutów.  Ponadto,  na  posiedzeniu  Odwołujący 

oświadczył do protokołu, że cofa odwołanie dodatkowo w zakresie zarzutu przestawionego w 

petitum odwołania w punkcie 2 lit. c, j, t.  

Odwołujący  jednocześnie  podtrzymał  zarzuty  przedstawione  w  punkcie  1  petitum 

odwołania  oraz  w  punkcie  2  lit.h,  w  zakresie  których  odwołanie  zostało  skierowane  do 

rozpoznania na rozprawie, stosownie do art. 555 Pzp.  

W  zakresie  zarzutu  nr  1,  tj.  naruszenia  art.  99  ust.  6  Pzp,  poprzez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia 

bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy 

takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość 

zaproponowania  przez  wykonawcę  jakiegokolwiek  innego  produktu  niż  ten,  który 

Zamawiający  wskazał  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  —  szczegółowa  lista  zarzutów 

Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 

do odwołania, Izba stwierdziła brak naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosił  w  uzasadnieniu  tego  zarzutu,  że  Zamawiający  tak  opisał 

niektóre  z  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny  równoważności,  iż  nie  dopuszcza  on 

żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza 

to,  że  mimo  formalnego  opisu  kryterium  równoważności,  nie  jest  w  istocie  możliwe 

zaproponowanie  jakiegokolwiek  innego  produktu,  spełniającego  podobne  (lecz  nie 

identyczne)  cechy.  Odwołujący  nie  może  sformułować  najkorzystniejszej  oferty,  oferując 

Zamawiającemu  materiały  i  urządzenia  tańsze  od  wskazanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  lecz  zarazem  równoważnych,  gdyż  Odwołujący  nie  wie  tego,  według  jakich 

kryteriów  Zamawiający  dokonywać  będzie  oceny  równoważności.  Szczegółową  listę 

zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w załączniku nr 1 do odwołania.  

Zgodnie  z  art.  99  ust.  6  Pzp, 

jeżeli  przedmiot  zamówienia  został  opisany  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  zamawiający  zobowiązany  jest 

wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.  

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  żadnym  ze  wskazanych  przez  Odwołującego 

elementów opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym,  patentem lub 

pochodzeniem  źródła  lub  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę  oraz  bez  jednoczesnego  wskazania  kryteriów  stosowanych  w  celu 

oceny równoważności. Zamawiający wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których 

dotyczy odwołanie wymagania w zakresie kryteriów równoważności.  

W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  wykazał,  że  opisy 

poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej 

załącznik nr 9 do SWZ, nie wskazują na jeden konkretny produkt. Wymagania określone w 

Dokumentacji  Projektowej  w  zakresie materiałów  i  urządzeń,  co  do  których  zarzuty  zostały 

zgłoszone  w  treści  odwołania  spełniają  materiały  lub  urządzenia  innych  producentów.  Jak 

wyjaśnił  Zamawiający,  wykonawca  Dokumentacji  Projektowej  wskazał  co  najmniej  dwóch 

p

roducentów materiałów i urządzeń, w większości przypadków - innych niż wskazane przez 

Odwołującego.  Zamawiający  przedstawił  Zestawienie  materiałów  i  urządzeń  z  określeniem 

parametrów  równoważności  oraz  wskazaniem  innych  producentów,  których  produkty 

spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Odwołujący nie zakwestionował 

tych danych. 

Odwołujący tylko co do niektórych materiałów i urządzeń wskazał konkretnego 

producenta  (pkt.  1,  8-20,  23-

34  załącznika  nr  1  do  odwołania),  a  w  pozostałym  zakresie 

ograniczył  się  jedynie  do  twierdzenia,  że  opis  określonego  materiału  lub  urządzenia 

wskazuje na konkretnego prod

ucenta. Odwołujący nie wykazał tym samym, że Zamawiający 

naruszył  przepis  art.  99  ust.  6  Pzp.  Podkreślić  należy,  że  sam  fakt,  że  kryteria 

równoważności  wskazane  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  dopuszczają 

możliwości  zaoferowania  produktów  wszystkich  producentów  obecnych  na  rynku  nie 

przesądza  o  nieuzasadnionym  ograniczeniu  i  utrudnieniu  uczciwej  konkurencji. 

Jednocześnie  spełnianie  parametrów  przez  produkty  jednego  producenta  nie  stanowi 

ograniczenia konkurencji, jeśli parametry te spełniają także wyroby innych producentów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że 

Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  zastosowania  innych  materiałów  lub  urządzeń  niż 

wskazane  w  Dokumentacji  Projektowej,  a  nadto 

że  opisy  poszczególnych  materiałów  i 

urządzeń wskazują na konkretnego producenta.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust. 

1  Pzp, 

postępowanie odwoławcze jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym,  a zatem  strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 

ust. 1 Pzp spoczywa 

na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu 

rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

Izby,  na  podstawie  wskazanych  dowodów,  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  zan

iechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności.  W 

niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu – wykazaniu naruszenia art. 99 

ust. 6 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji.  

W zakresie zarzutu nr 2 lit. h, tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 353(1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., art. 433 

pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp

, co nastąpiło w ten sposób, że w § 

5 ust. 4 PPU 

Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie 

materiałów  równoważnych,  to  dodatkowo  —  przed  ich  zastosowaniem  na  budowie  — 

wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej 

na  użycie  tych  zaproponowanych  w  ofercie  materiałów  równoważnych  —  zastosowanie 

materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; 

wykonawca  musi  mieć  pewność,  że  będzie  mógł  zastosować  materiały  równoważne,  w 

przeciwnym bowiem wypadku wyko

nawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności 

co do ostatecznych kosztów budowy, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.  

W odniesieniu do 

§ 5 ust. 4 PPU Odwołujący podnosił, że zastosowanie materiałów 

r

ównoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta  wyrażanej 

dopiero  na  etapie 

realizacji  robót,  gdyż  wykonawca  musi  mieć  pewność,  że  będzie  mógł 

zastosować oferowane materiały równoważne, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca nie 

jest w stanie ocenić kosztu realizacji inwestycji.  

Kwestionowany  §  5  ust.  4  pierwotnej  treści  PPU  odnoszący  się  do  możliwości 

zastosowania  materiałów  równoważnych  po  zawarciu  umowy,  został  zmodyfikowany  przez 

Zamawiającego w ramach zmiany SWZ z dnia 11 marca 2022 r. Zmienione postanowienie § 5 

ust.  5  PPU  (po  zmianie) 

nie  wymaga  wyrażenia  zgody  Zamawiającego  i  autora  projektu  na 

zastosowanie  materiałów  równoważnych,  a  jedynie  potwierdzenia  przez  Zamawiającego 

spełnienia kryteriów równoważności.  

W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  aby 

przyjąć,  że  wskazane  postanowienie  PPU 

narusza zasady współżycia społecznego (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp) oraz art. 16 

pkt  2  Pzp 

–  zasadę  przejrzystości  postępowania.  Odwołujący  nie  wykazał  jakie  konkretne 

zasady  współżycia  społecznego  zostały  naruszone.  W  ocenie  Izby,  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  oferuje  produkt  równoważny  -  spełniający  wszystkie  wskazane  przez 

Zamawiającego kryteria stosowane w celu oceny równoważności, wykonawca powinien mieć 

pewność  co  do  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  równoważności,  ponieważ  to  po 

stronie  wykonawcy  jest  prawo  i  obowiązek  wykazania  spełnienia  kryteriów  równoważności. 

W

ykazanie  przez  wykonawcę  równoważności  oferowanego  materiału  jest  niezbędne  w 

kontekście  obowiązku  wykonawcy  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie, 

„Obowiązkiem  wykonawcy  powołującego  się  na  rozwiązania  równoważne  w  stosunku  do 

opisanych  przez  zamawiającego  jest  wykazanie,  że  w  równoważnym  stopniu  spełniają  one 

wymagania określone w  opisie przedmiotu  zamówienia.  Oznacza to,  że oferta taka  powinna 

zostać  potraktowana  jako  zgodna  z warunkami  zamówienia.  Ciężar  dowodu  pozostaje  po 

stronie  wykonawcy.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że  istotne  jest  przy  tym  to,  że 

wymagane  właściwości  i  parametry  danego  produktu  (rozwiązania)  muszą  być  przez 

wykonawcę  wykazane  zamawiającemu,  a zatem  w  sposób  bezsporny  udowodnione  przez 

wykonawcę  w  toku  postępowania  przed  zamawiającym  za  pomocą  wszelkich  środków 

dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. 

Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnicka,  A.  Matusiak  w  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

wyd.  2,  Warszawa  2021  r.,  art.  101 p.z.p.,  Legalis).  Ponadt

o  „Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z 

18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 

5 PrZamPubl2004 [uw. aut. 

– obecnie art. 101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek 

udowodnienia  zamawiającemu,  że  oferowane  przez  tego  wykonawcę  rozwiązanie  jest 

faktycznie rozwiązaniem  równoważnym  w  odniesieniu do  przedmiotu  zamówienia opisanego 

przez  zamawiającego.  W  powyższym  zakresie  wykonawca  wszelkimi  możliwymi  środkami 

dowodowymi  musi  przedstawić  jasne,  precyzyjne  i  niepowodujące  żadnych  wątpliwości 

stanowisko, które u zamawiającego winno wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych 

wątpliwości  pewności,  co  do  prawidłowości  złożonej  oferty,  w  tym  jej  zgodności  ze 

specyfikacją  warunków  zamówienia  i prawidłowego  skonfigurowania  przedmiotu  oferty 

równoważnej".  (tak  P.  Granecki,  I. Granecka  w  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

wyd. 1, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, oferując 

materiały  równoważne  powinni  przygotować  się  do  wykazania  zamawiającemu 

równoważności  oferowanych  rozwiązań,  gdyż  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom 

stawianym  przez  zamawiającego.  Nie  jest  przy  tym  możliwe,  aby  Zamawiający,  pomijając 

określone  w  SWZ  kryteria  równoważności,  dokonał  oceny  równoważności  uznaniowo, 

niezależnie  od  tego,  na  jakim  etapie  postępowania  ocena  taka  jest  dokonywana. 

Jednocześnie  wskazać  należy,  że  Zamawiający  nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp, 

wymagając  wykazania  przez  wykonawcę  równoważności  produktów  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  w  sytuacji  gdy  na  etapie  składania  ofert  nie  wymaga  szczegółowych 

kosztory

sów ofertowych, a wynagrodzenie wykonawcy ma ryczałtowy charakter.  

Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  § 5  pkt  1  i  2  oraz  § 8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………………