KIO 617/22 WYROK dnia 24 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 617/22 

WYROK 

z dnia 24 marca 2022 r.   

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kurowska 

Protokolant:  

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2022  r.  przez  Odwołującego  T4B 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Gmina Miasto Włocławek  

przy  udziale  Wykonawcy  M

YDIR  PL.  COMPANY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kaliszu 

z

głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  U

marza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1. 

petitum 

odwołania; 

2.  Oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  T4B  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  579  u

st.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 617/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miasto  Włocławek  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mające  za  przedmiot  „Wdrożenie 

Systemu  Zarzadzania  Węzłem  Przesiadkowym  we  Włocławku”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zosta

ło zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 227-

596825 w dniu 23 listopada 2021 r.  

W dniu  4 marca  2022  r.  Wykonawca  T

4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł 

odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 128 ust 4 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust 5 ustawy PZP lub ewentualnie art. 128 

ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień w sprawie podmiotowych 

środków dowodowych złożonych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. oraz zaniechanie 

zwrócenia  się  do  podmiotu  będącego  w  posiadaniu  informacji  w  zakresie  oceny 

spełniania przez Mydir.pl Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu; 

2.  art. 226 pkt 1 ust. 2b ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Mydir.pl 

Company Sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 

art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez Wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o.; 

2. powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z 

o.o.  i  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  lub  nakazanie 

wezwania  do  wyjaśnień 

wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz 

skorzystania z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP; 

3.  dopuszczen

ie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  przedłożonych  na  fakty 

wskazane w uzasadnieniu odwołania,  

4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje. 

„Zamawiający  w  Rozdziale  VI  ust.  1  pkt  4a  SWZ  wskazał,  że  o  udzielenie  zamówienia 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  określone  warunki  udziału  co  do  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  tj.: 

Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  wykonał  w 

okresie ostatn

ich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

co  najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  dostawie  i  wdrożeniu  Systemu  Zarządzania 

Węzłem Przesiadkowym obejmującego:  

− wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5 pojazdów 

komunikacji zbiorowej i 3 tab

lic informacji pasażerskiej;  

− wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.  

…) 

W terminie składania ofert, oferty w postępowaniu złożyli Mydir.pl Company Sp. z o.o. z 

kwotą 2 460 000,00 zł oraz T4B Sp. z o.o. z kwotą 2 699 850,00 zł.  

W  dniu  25  stycznia  202

2  r.  Zamawiający  wezwał  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postepowaniu,  w  tym  m.in.  wykazu  dostaw  lub  usług  z  załączonymi  dowodami 

określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.  

Wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o. o. na spełnienie ww. warunku w dniu 10 lutego 

2022 r. przedłożył Zamawiającemu Wykaz dostaw oraz Referencje-Poświadczenie z dnia 3 

lutego  2022  r.  wystawione  przez  EKO-NAJ  A.  R. 

poświadczające  należyte  wykonanie 

zadania w inwestycji prowadzonej przez Miasto Kalisz - 

Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w 

Kaliszu  (obecnie  i  dalej  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Kaliszu)  pn.  „Budowa  Zintegrowanego 

Węzła  Przesiadkowego  w  Kaliszu  oraz  wyposażenie  przystanków  komunikacji  miejskiej  w 

tablice dynamicznej informacji pasażerskiej i biletomaty” w ramach projektu „Rozwój systemu 

komunikacji  publicznej  Aglomeracji  Kalisko-

Ostrowskiej  wraz  z  modernizacją  oświetlenia 

ulicznego  Miasto  Kalisza”  dofinansowanego  z  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju 

Regionalnego  w  ramach  Wielkopolskiego  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  na  lata 

2020”. (…)”   

Z referencji przedstawionych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. wynika, że wykonał na 

inwestycji  w  Kaliszu  szereg  robót  budowlanych (m.in.  wykonanie  instalacji  światłowodowej; 

montaż  sygnalizacji  świetlnej  –  słupy,  maszty;  wybudowanie  pomieszczenia  serwerowni 

Węzła  Przesiadkowego  i  inne).  Na  marginesie  jedynie  wspomnieć  należy,  że  kwota  1  200 

000  zł  brutto,  którą  wskazał  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  w  Wykazie  robót,  jako  wartość 

zamówienia  wydaje  się  być  zbyt  niska  w  stosunku  do  tak  szerokiego  zakresu  prac,  które 

rzekomo wykonał.  

Ze  specyfiki  prowadzonej  działalności  nie  wynika,  że  wystawca  referencji  -  lider 

konsorcjum realizującego inwestycję dla ZDM w Kaliszu, czyli EKO-NAJ A. R. zrealizowałby 

zakres  prac  zleconych  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.,  bo

wiem  obszarem  działalności  EKO-

NAJ  A.  R. 

jest  wykonywanie  projektów  architektonicznych,  konstrukcyjnych  oraz 

instalacyjnych  (informacja  pochodzi  ze  strony  internetowej  https://www.arch-projekty.pl/eko-

naj-artur-rozewicz_i28792).  

Referencje,  którymi  mógłby  dysponować  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  winny  być 

wystawione przez całe konsorcjum, albo konsorcjanta, w zakresie prac którego leżały roboty 

zrealizowane  przez  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  Lider  konsorcjum  EKO-NAJ  A.  R. 

nie  był 

uprawniony 

do wystawienia takich referencji na rzecz Mydir.pl Company Sp. z o.o., gdyż ten 

nie  wykazał,  że  w  ogóle  brał  udział  w  realizacji  inwestycji  w  Kaliszu  oraz  w  takim  zakresie 

realizował roboty. (…)”. 

„Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu w pkt 31.4 SIWZ do postępowania, z którego realizacji 

referencjami  posługuje  się  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.,  a  także  w  §3  ust.  2  umowy  nr 

ZP.272.161.2018 z dnia 17 lipca 2018 r. zawartej z Konsorcjum (

…) określił, że w przypadku, 

gdy  Wykonawca  przewid

ział  do  wykonania  zamówienia  udział  podwykonawców  w  zakresie 

robót  budowlanych,  ma  obowiązek  przedstawić  mu  do  zaakceptowania  projekt  umowy  o 

podwykonawstwo.  

Z  dostępnych  Odwołującemu  informacji  wynika,  że  Konsorcjum  takiej  umowy  z 

podwykonawcą  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawiło.  Z  informacji  uzyskanych  od 

Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Kaliszu  wynika  również,  że  Inwestor  nie  odnotował  udziału 

Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako podwykonawcy 

Konsorcjum. Nie potwierdzono również, że 

ten podmiot  w ramach za

mówienia wykonywał jakiekolwiek prace. Firma Mydir.pl Company 

Sp. z o.o. nie jest znana Inwestorowi. Co więcej, ZDM w Kaliszu wskazało, że zakres prac, 

których poświadczeniem wykonania w postaci referencji z dnia 3 lutego 2022 roku posługuje 

się MyDir.pl faktycznie wykonywał (…) (czyli jeden z konsorcjantów).  

W dniu 1 marca 2022 r. Odwołujący wystosował do ZDM w Kaliszu pismo z wnioskiem o 

udostępnienie  informacji  publicznej  w  postaci  umowy  pomiędzy  ZDM  w  Kaliszu  a 

Konsorcjum (

…), umowy na podwykonawstwo zawartej pomiędzy ww. konsorcjum a Mydir.pl 

Company  Sp.  z  o.o.,  protokołu  końcowego  z  wykonania  przez  konsorcjum  umowy  oraz 

udzielenie  informacji  czy  ZDM  w 

Kaliszu  wystawił  na  rzecz  Konsorcjum  referencje 

poświadczające  należyte  wykonanie  umowy.  Dnia  4  marca  2022  r.  Odwołujący  otrzymał 

elektronicznie  odpowiedź  od  ZDM  w  Kaliszu  z  załącznikami  w  postaci  umowy  zawartej  z 

konsorcjum, protokołu końcowego i protokołu z odbioru usuniętych usterek. Brak przesłania 

przez  ZDM 

w  Kaliszu  umowy  na  podwykonawstwo  zawartej  między  konsorcjum  a  Mydir.pl 

Company  Sp.  z  o.o.  świadczy  o  nierealizowaniu  przez  tego  Wykonawcę  robót 

podwykonawczych  w tej  inwestycji. 

Co więcej, w pkt 31.7 SIWZ, ZDM w Kaliszu podkreślił, 

że brak wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą na etapie realizacji 

zamówienia  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  oznacza  zobowiązanie  Wykonawcy  do 

samodzielnego  realizowania  zamówienia.  Skoro  ZDM  w  Kaliszu  nie  odnotowało  udziału 

podwykonawcy  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  w  realizacji  inwestycji,  to  wysoce 

prawdopodobne  jest,  że  w  formularzu  ofertowym  konsorcjum  nie  wskazało  zakresu  robót, 

które powierzy podwykonawcy i w związku z tym nie przedstawiło ZDM w Kaliszu umowy z 

podwykonawcą  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  Powyższe  w  sposób  niewątpliwy  świadczy  o 

ni

ezrealizowaniu robót, z których realizacji referencjami posługuje się Mydir.pl Company Sp. 

z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.  

…) 

W 

związku z powyższym stwierdzić należy, że wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o.o. 

nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  VI  ust.  1  pkt  4a 

SWZ. Podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia w istotnym stopniu 

w

płynęło na decyzję Zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Mydir.pl 

Company  Sp.  z  o.o.  i  jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej.  W 

konsekwencji  nie została 

wdrożona  procedura  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  lub  przedstawienia  innej 

referencji należytego wykonania umowy spełniającej przedmiotowy wymóg. We wskazanym 

stanie fakty

cznym, Zamawiający winien to uczynić, ewentualnie w myśl art. 226 pkt 1 ust. 2b 

ustawy PZP odrzucić ofertę Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako wykonawcy niespełniającego 

warunków udziału w postępowaniu.  

Powyższe  wymaga  zatem  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego,  zapewne  z 

udzi

ałem  zamawiającego,  którego  dotyczyła  referencja,  w  celu  ustalenia,  czy  Mydir.pl 

Company Sp. z o.o. wykonywał wskazane prace, czy też nie. Jeżeli okazałoby się, że prace 

nie  były  wykonane,  to  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  nie  może  się  takim  doświadczeniem 

po

sługiwać, co skutkuje również poświadczeniem nieprawdy w oświadczeniu wiedzy, jak też 

posłużenie się dokumentem poświadczającym nieprawdę, co skutkuje przestępstwem z art. 

297 Kodeksu karnego.  

Natomiast w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający ocenił oferty wykonawców następująco:  

Mydir.pl Company Sp. z o.o. 

– 100 pkt 

T4B Sp. z o.o. 

– 54,67 pkt  

i  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  jako 

na

jkorzystniejszej, a więc dokonał czynności obarczonej błędem. 

…) 

Dnia  24  lutego  2022  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  całej 

dokumentac

ji  przetargowej  złożonej  przez  Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  W  dniu  25  lutego 

2022  r.  otrzymał  tę  dokumentację  od  Zamawiającego.  Po  zapoznaniu  się  z  jej  treścią,  w 

Odwołującym  wątpliwość  wzbudziła  przedmiotowa  referencja  wystawiona  na  rzecz  Mydir.pl 

Company 

Sp. z o.o., wobec czego zasięgnął informacji u Inwestora realizowanych robót, tj. 

ZDM  w  Kaliszu.  Po  przekazaniu  informacji  przez  ZDM  w  Kaliszu  o  nierealizowaniu  przez 

Mydir.pl  Company  Sp. z  o.o.  robót  wymienionych  w referencji,  Odwołujący  w  dniu 1  marca 

22  r.  skierował  do  Zamawiającego  pismo  poddające  pod  wątpliwość  spełnienie  przez 

Mydir.pl Company 

Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu. 

…)”. 

Pismem z dnia 21 marca 2022 r. Z

amawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1.  petitum 

odwołania  Zamawiający 

wskazał, co następuje. 

Zamawiaj

ący podniósł, że pismem z dnia 25 stycznia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy 

Mydir.pl  Company  Sp.  z  o.o.  z  wezwaniem  w trybie  art. 

126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia 

podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wezwany  Wykonawca  złożył  m.  in.  Wykaz 

dostaw  oraz  referencje.  W  złożonym  wykazie  dostaw  Wykonawca  Mydir.pl  Company  Sp.  z 

o.o. 

powołał  się  na  wykonanie  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  oraz 

wykonanie  systemu  monitoringu  wizyjnego  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.: 

„Budowa Zintegrowanego Węzła Przesiadkowego w Kaliszu oraz wyposażenie przystanków 

komunikacji  miejskiej  w  tablice  dynamicznej  informa

cji  pasażerskiej  i  biletomaty”  w  ramach 

projektu 

„Rozwój systemu komunikacji  publicznej  Aglomeracji  Kalisko  – Ostrowskiej  wraz z 

modernizacją  oświetlenia  ulicznego  Miasta  Kalisza”  dofinansowanego  z  Europejskiego 

Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Wielkopolskiego  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego  na  lata  2014-

2020.  W  złożonym  wykazie  Przystępujący  jako  inwestora  ww. 

in

westycji wskazał Miasto Kalisz, natomiast jako generalnego wykonawcę wskazał podmiot: 

EKO-NAJ  A.R.  [

…]  (Lider  konsorcjum).  Wraz  z  wykazem  dostaw  Przystępujący  złożył 

referencje  z dnia 3 lutego 2022 r.  wystawione przez podmiot EKO-NAJ A. R.. Zamawi

ający 

dokonał pozytywnej weryfikacji ww. dokumentów i w dniu 22 lutego 2022 r. dokonał wyboru 

oferty najkorzystniejszej.  

Na

stępnie  Zamawiający  wskazał,  że  w  wyniku  zakwestionowania  ww.  referencji  przez 

Odwołującego, pismem z dnia 2 marca 2022 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 

4  ustawy  Pzp  oraz  wystawcę  referencji  –  podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  w  trybie  art.  128  ust.  5 

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie.  

Wystawca referencji 

– podmiot EKO-NAJ A.R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że 

w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z 

o.o.  z  siedz

ibą  w  Kaliszu,  podczas  gdy  członkiem  Konsorcjum  był  podmiot  X…,  który 

wykonywał sam lub poprzez podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 

lutego 2022 r. Jednocześnie podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że zadania wskazane w treści 

referencji  z  dnia  3  lutego  2022  r.  zostały  faktycznie  wykonane  przez  podmiot  X… 

samodzielnie  lub  poprzez  podwy

konawców.  Przystępujący  był  najprawdopodobniej 

podw

ykonawcą  podmiotu  X…  przy  wykonywaniu  tych  zadań.  Jednocześnie  wystawca 

referencji 

–  podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  wskazał,  że  mimo  realizowania  zadania  przez 

Konsorcjum

,  każdy  z  członków  Konsorcjum  odpowiadał  za  oddzielny  fragment  zadania. 

Mając  to  na  uwadze  podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  wskazał,  że  informacji  w  zakresie  tego,  czy 

P

rzystępujący  występował  w  kwestionowanym  postępowaniu  jako  podwykonawca  oraz  jaki 

jest faktyczny zakres reali

zowanych przez niego czynności, może udzielić tylko podmiot X…, 

na zlecenie którego Przystępujący mógł wykonywać prace jako podwykonawca.  

Jednocz

eśnie  Zamawiający  wskazał,  że  podmiot  oznaczany  jako  „X…..”  potwierdził 

zlecenie Przystępującemu wykonania zadań w charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.  

Zamawiaj

ący wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 

ust. 4 ustawy Pzp 

złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.  

W  treści  złożonych  wyjaśnień  wskazał,  że  brał  udział  w  realizacji  zamówienia 

publicznego

,  które  wskazał  w  złożonym  Wykazie  dostaw  jako  podwykonawca  i  jedyny 

dostawca podmiotu oznaczonego jako 

„X…”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący 

podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że 

Przyst

ępujący  złożył  także  oświadczenie  wystawione  przez  podmiot  oznaczony  jako  „X…” 

oraz 

oświadczenie  producenta  systemu  SDIP  i  dostawcy  rozwiązania  uruchomionego  w 

ramach zadania podanego w 

złożonym Wykazie dostaw.  

Zamawia

jący  podniósł,  że z  oświadczenia  złożonego  przez  podmiot  oznaczony jako 

„X…”  wynika,  iż  „(…)  każdy  z  Wykonawców  realizował  określoną  część  zamówienia 

publicznego.  K

ażdy  z  Wykonawców  według  własnego  uznania  korzystał  i  powierzył 

realizację  części  zadań  podwykonawcom  (…)”.    Zamawiający  wskazał  także  w  treści 

od

powiedzi na odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony 

jako 

„X…” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem 

podmiotu X

… został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  złożył  także  oświadczenie 

po

chodzące  od  podmiotu,  będącego  dostawcą  materiałów,  oprogramowania  i  usług 

związanych z dostawą, montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP – zgodnie z 

przedłożonym  oświadczeniem,    Przystępujący  był  jedynym  i  wyłącznym  odbiorcą  ww. 

materiałów, oprogramowania i usług.  

W  dalsze

j  części  odpowiedzi  na  odwołanie Zamawiający  podniósł,  że  Przystępujący 

oświadczył, iż wszelkie prace objęte doświadczeniem wymaganym przez Gminę Włocławek 

w  postępowaniu  BZP.271.51.2021  na  realizację  zamówienia  publicznego  dla  miasta  Kalisz 

zostały faktycznie wykonane przez Przystępującego i tylko jemu przysługuje doświadczenie 

w tym zakresie.  

Zamawiaj

ący  stanowisko  Odwołującego  ocenił  jako  niepoparte  żadnymi  dowodami, 

oparte jedynie na domysłach i służące jedynie wzbudzeniu wątpliwości. Dodatkowo w ocenie 

Zamawi

ającego  sam  fakt braku  zgłoszenia  Przystępującego jako  podwykonawcy  w  ramach 

zadania  wskazanego  w 

złożonym  Wykazie  dostaw  nie ma  żądnego  wpływu  na  ocenę  jego 

oferty 

złożonej w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  odniesieniu  za  zarzutu  wskazanego 

w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający 

wsk

azał, co następuje.  

W  treści  SWZ  Zamawiający  ustanowił  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący 

się do zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wykonawca  spełni  warunek,  jeśli  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  3  lat,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedno 

zam

ówienie  polegające  na  dostawie  i  wdrożeniu  Systemu  Zarządzania  Węzłem 

Przesiadkow

ym obejmującego:  

−  wykonanie  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  dla  co  najmniej  5 

pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej; 

−  wykonanie systemu monitoringu wizyjnego. 

Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcy  był 

zobowiązany przedstawić podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw lub usług 

wykonanych

,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i 

podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz 

załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a 

jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3  miesięcy  (załącznik  nr  7  do 

SWZ).  

W  dalszej  k

olejności  Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  w  złożonym  na 

wez

wanie  Wykazie  dostaw  wskazał  informacje  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi w SWZ.  

Zamawiaj

ący  wskazał  także  na  fakt  złożenia  referencji  wystawionych  przez  lidera 

konsorcjum, które potwierdziły należyte wykonanie umowy.  

Dodatkowo  Zamawia

jący  stwierdził,  że  żaden  z  dokumentów  i  dowodów 

przedstawionych  w  toku  postępowania  nie  wskazuje,  by  Przystępujący  nie  wykonał  zadań, 

które  zawarł  w  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykazie  dostaw.  W  ocenie 

Zamawiaj

ącego  także  ewentualne  niezgłoszenie  Przystępującego  jako  podwykonawcy 

realizującego zamówienie wskazane w złożonym przez niego Wykazie dostaw nie świadczy 

o niezrealizowan

iu tych zadań przez Przystępującego.   

Do  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  załączył  także  oświadczenie  podmiotu 

oznaczonego jako 

„X…” złożone wraz z wyjaśnieniami Przystępującego udzielonymi w trybie 

art. 

128  ust.  4  ustawy  Pzp,  wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art. 

128  ust.  4  ustawy  Pzp,  wezwanie  podmiotu  EKO-NAJ  A.  R. 

do  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp

,  wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego, 

oświadczenie  dostawcy  materiałów,  oprogramowania  i  usług  związanych  z  dostawą, 

montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP, wyjaśnienia złożone przez podmiot 

EKO-NAJ A.R., wykaz dostaw 

złożony przez Przystępującego.  

Stanowisko na piśmie złożył także Przystępujący pismem z dnia 21 marca 2022 r., w 

którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację.   

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie wniesionego odwołania, z 

u

względnieniem  treści  złożonej  do  akt  sprawy  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożonych  na  piśmie  wraz  z  załącznikami  oraz  na  rozprawie  do  protokołu 

r

ozprawy,  ustaliła,  co  następuje  i  rozstrzygnęła,  jak  wskazano  w  sentencji  wyroku,  kierując 

si

ę motywami przedstawionymi poniżej.  

Izba  us

taliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania.  

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

ponie

sienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, a tym samym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania 

wskazane w przepisie art. 513 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego  

złożył Wykonawca MYDIR PL. COMPANY Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. Izba stwierdziła 

skuteczność zgłoszonego przystąpienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestników 

p

ostępowania  odwoławczego  złożył  oświadczenie,  przedstawione  do  protokołu  rozprawy, 

zgodnie z którym wycofał zarzut oznaczony numerem 1. petitum odwołania.  

Z  uwagi 

powyższe  oświadczenie  Odwołującego  Izba  postanowiła  umorzyć 

postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania – na 

podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.   

Izba 

uznała, że zarzut wskazany w punkcie 2 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia 

art.  226  ust.  1  pkt  2

b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, się nie 

potwierdził.  

Z  uwagi  na  fakt,  że  przedstawione  w  treści  odwołania,  jak  również  w  treści 

odpowiedzi  na  odwołanie  okoliczności  odnoszące  się  do  brzmienia  ustanowionego  przez 

Zamawiaj

ącego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  przebiegu  korespondencji 

Zamawiaj

ącego  z  Przystępującym  w  zakresie  wykazania  spełniania  kwestionowanego 

warunku,  odpo

wiadają  rzeczywistemu  przebiegowi  zdarzeń  i  stanowią  okoliczności 

niesporne, Izba nie uznała za zasadne, by je ponownie w całości przytaczać.  

Jako istotną i bazową Izba uznała okoliczność ustanowienia przez Zamawiającego w 

rozdziale  VI  ust.  1  pkt  4  lit  a)  Specyfika

cji  Warunków  Zamówienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  poprzez  wskazanie,  że 

Wykonawca 

spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat (…) 

co 

najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  dostawie  i  wdrożeniu  Systemu  Zarządzania 

Węzłem Przesiadkowym obejmującego: 

−  wykonanie  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  dla  co  najmniej  5 

pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej; 

−  wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.   

Podmiotowym  środkiem  dowodowym  służącym  potwierdzeniu  spełniania  ww. 

warunku udziału w postępowaniu był  wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku 

świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich 

trzech  lat,  (

…),  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane (…).  

Zgodnie  z 

ustaleniami  Zamawiającego  znajdującymi  potwierdzenie  w  dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  Przystępujący, 

którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

wystosowane do niego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spe

łniania ww. 

warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz dostaw wraz z referencjami potwierdzającymi 

ich  terminowe  i  d

obre  jakościowo  wykonanie.  Zamawiający  dokonał  pozytywnej  weryfikacji 

złożonych  przez  Przystępującego  dokumentów  uznając,  że  ich  treść  odpowiada 

wymaganiom  Zamawiaj

ącego  określonym  w  SWZ  i  w  dniu  22  lutego  2022  r.  wybrał  ofertę 

złożoną przez Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą.  

Odwołujący  zakwestionował  referencje  z  dnia  3  lutego  2022  r.  złożone  przez 

Przystępującego  twierdząc,  że  uzyskał  wiedzę,  iż  Inwestor  wskazany  w  Wykazie  dostaw 

złożonym  przez  Przystępującego  nie  odnotował  obecności  Przystępującego  w  charakterze 

podwykonawcy  realizującego  zadanie  wskazane  w  ww.  Wykazie  dostaw.  Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  iż  z  informacji  uzyskanych  od  Inwestora  wynika,  że  zakres  prac 

przypisany  z  referencjach  z  dnia  3  lutego  20

22  r.  Przystępującemu  faktycznie  wykonał 

podmiot oznaczony jako 

„X…” – jeden z konsorcjantów.  

Zamawiaj

ący  wobec  zakwestionowania  przez  Odwołującego  referencji  złożonych 

pr

zez Przystępującego wystąpił zarówno do Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy 

Pzp

, jak również do wystawcy referencji – podmiotu EKO-NAJ A. R. – w trybie art. 128 ust. 5 

ustawy  Pzp.  Przystępującego  oraz  podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  zostali  wezwani  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  tego,  w  jakim  charakterze  Przystępujący  występował  w  realizacji 

dostawy  wykazanej  w 

złożonym  przez  niego  Wykazie  dostaw  oraz  jaki  był  rzeczywisty 

zakres czynności wykonywanych w ramach wskazanego zamówienia.   

Jak ws

kazał Zamawiający, opierając się na złożonych wyjaśnieniach, wystawca referencji 

– podmiot EKO-NAJ A. R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w treści referencji z dnia 

3 lutego 2022 r. 

omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, 

pod

czas  gdy  członkiem  Konsorcjum  był  podmiot  X…,  który  wykonywał  sam  lub  poprzez 

podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. Jednocześnie 

podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  wskaza

ł,  że  zadania  wskazane  w  treści  referencji  z  dnia  3  lutego 

2  r.  zostały  faktycznie  wykonane  przez  podmiot  X…  samodzielnie  lub  poprzez 

podwy

konawców. Przystępujący był najprawdopodobniej podwykonawcą podmiotu X… przy 

wykonywaniu  tych  zadań.  Jednocześnie  wystawca  referencji  –  podmiot  EKO-NAJ  A.  R. 

ws

kazał,  że  mimo  realizowania  zadania  przez  Konsorcjum,  każdy  z  członków  Konsorcjum 

odpowi

adał  za  oddzielny  fragment  zadania.  Mając  to  na  uwadze  podmiot  EKO-NAJ  A.  R. 

ws

kazał,  że  informacji  w  zakresie  tego,  czy  Przystępujący  występował  w  kwestionowanym 

postępowaniu jako podwykonawca oraz jaki jest faktyczny zakres realizowanych przez niego 

czynności,  może  udzielić  tylko  podmiot  X…,  na  zlecenie  którego  Przystępujący  mógł 

wykonywać prace jako podwykonawca.  

Następnie  Zamawiający  podniósł  istotną  dla  sprawy  okoliczność,  że  podmiot 

oznaczany  jako 

„X…..”  potwierdził  zlecenie  Przystępującemu  wykonania  zadań  w 

charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.  

Zamawiaj

ący wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 

ust. 4 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.  

W  treści  złożonych  wyjaśnień  wskazał,  że  brał  udział  w  realizacji  zamówienia 

publicznego

,  które  wskazał  w  złożonym  Wykazie  dostaw  jako  podwykonawca  i  jedyny 

dostawca podmiotu oznaczonego jako 

„X…”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący 

podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że 

Przyst

ępujący  złożył  także  oświadczenie  wystawione  przez  podmiot  oznaczony  jako  „X…” 

oraz 

oświadczenie  producenta  systemu  SDIP  i  dostawcy  rozwiązania  uruchomionego  w 

ramach zadania podanego w 

złożonym Wykazie dostaw.  

Zamawia

jący  podniósł,  że z  oświadczenia  złożonego  przez  podmiot  oznaczony jako 

„X…”  wynika,  iż  „(…)  każdy  z  Wykonawców  realizował  określoną  część  zamówienia 

publicznego.  K

ażdy  z  Wykonawców  według  własnego  uznania  korzystał  i  powierzył 

realizację  części  zadań  podwykonawcom  (…)”.  Zamawiający  wskazał  także  w  treści 

odpowiedzi na 

odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony 

jako 

„X…” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem 

podmiotu X

… został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.  

Okoliczności te zostały potwierdzone na rozprawie i nie były sporne.  

Zamawiaj

ący  na  podstawie  złożonych  dokumentów  i  dowodów  uznał,  że 

Przystępujący wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. 

Izba 

zwróciła uwagę, że Zamawiający po zakwestionowaniu faktu zrealizowania przez 

Przystępującego zakresu zadań w ramach zamówienia, na które Przystępujący powołał się 

w 

złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykazie  dostaw,  skorzystał  z  procedury 

naprawczej  uregulowanej  w  art.  128  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp 

i  wezwał  Przystępującego,  jak 

również pierwotnego wystawcę referencji – podmiot EKO-NAJ A. R. do złożenia wyjaśnień w 

kwestionowanym 

przez Odwołującego zakresie.  

Izba 

uznała,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  oświadczeń  i  dokumentów 

uzyskanych  przez  Zamawiaj

ącego  od  Przystępującego  oraz  od  pierwotnego  wystawcy 

referencji 

– podmiotu EKO-NAJ A. R., była słuszna.  

Uzyskane wyjaśnienia i dokumenty w ocenie Izby są wystarczające do potwierdzenia 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  w  kwestionowanym 

zakresie.  

W  szczególności  Izba  uznała,  że  złożone  przez  Przystępującego  na  wezwanie 

Zamawiaj

ącego  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  oświadczenie  podmiotu  oznaczonego 

jako 

„X…”  potwierdza  udział  Przystępującego  w  charakterze  podwykonawcy  w  realizacji 

zamówienia ujętego przez Przystępującego w Wykazie dostaw. Jednocześnie w ocenie Izby 

treść referencji  złożonych pierwotnie  przez  Przystępującego,  których  wystawcą  był  podmiot 

EKO-NAJ  A.  R.  nie  przeczy  temu,  by 

Przystępujący  zrealizował  zadania  w  ramach 

zamówienia, na które powołał się w złożonym Wykazie dostaw. Okoliczności tej nie neguje 

także  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  podmiot  EKO-NAJ  A.  R.  w  piśmie  z  dnia  8  marca 

2022 r. W ocenie Izby na podstawie ca

łości dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego 

od  Przystępującego  oraz  od  podmiotu  EKO-NAJ  A.  R.  zasadnym  jest  przyjęcie,  że 

Przystępujący wykazał fakt zrealizowania zadań, na które powołał się w Wykazie dostaw.  

Jedn

ocześnie  Izba  za  trafne  uznała  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w 

twierdzeniu,  że  treść  odwołania  nie  została  poparta  konkretnymi  dowodami,  które 

stanowiłyby  dowód  przeciwny  w  stosunku  do  oświadczeń  i  wyjaśnień  złożonych  przez 

Przystępującego.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  z  ww.  dokumentów  wyciąga  mylny  wniosek, 

który nie znajduje potwierdzenia w złożonych dokumentach.  

Izba wzięła także pod uwagę, że Przystępujący mógł zostać niezgłoszony w realizacji 

wykazanych  dostaw  jako  podwykonawca,  jednak  taka  okoliczno

ść  nie  powinna  obciążać 

Przystępującego.   

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 

226  ust.  1  pkt  2b  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Wykonawcy  Mydir.pl  Company 

Sp. 

z  o.o.  z  uwagi  na  niespełnianie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

kwestionowanym zakresie.   

 W konsekwencji 

nieuwzględnienia omawianego wyżej zarzutu Izba nie stwierdziła, by 

przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  było  z 

naruszeniem  podstawowych 

zasad  udzielania zamówień  publicznych  określonych  w  art.  16 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  sentencji,  na  podstawie  art.  553 

ustawy Pzp. 

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i 

575  us

tawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  o

raz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...