KIO 615/22 POSTANOWIENIE dnia 14 marca 2022 r.

Stan prawny na dzień: 19.09.2022

Sygn. akt KIO 615/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpozna

niu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  postępowania  odwoławczego 

14 marca  2022  r

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 4 marca 2022 r.  

przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Budowa  Gminnego  Centrum  Przesiadkowego  w  Sokółce 

(nr 

postępowania PI.I.271.5.2022) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”] 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie


Sygn. akt KIO 615/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Sokółka  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

{

dalej:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  Gminnego  Centrum 

Przesiadkowego  w  Sokółce  (nr  postępowania  PI.I.271.5.2022).  Ogłoszenie  o  tym 

zamówieniu  22  lutego  2022  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2022/S_037  pod  poz.  094338.  Wa

rtość  przedmiotowego  zamówienia 

przekracza progi unijne. 

4  marca  2022  r. 

Budimex  S.A. z  siedzibą  w Warszawie  {dalej: „Odwołujący”}  wniósł 

odwołanie  wobec  postanowień  projektowanych  postanowień  umownych  {dalej:  „wzór 

umowy

”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, 

zakresie objętym poniższymi zarzutami. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia  przepisów  ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 

Art.  8  ust.  1w    zw.  z  art.  16 

–  przez  wprowadzenie  postanowień  uzależniających 

wypłatę  należnego  wynagrodzenia  i  rozpoczęcie  biegu  terminu  gwarancji  i  rękojmi 

oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczeni

a od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych 

w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, 

stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków 

nałożonych  na  inwestora,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym 

dla 

wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa 

oraz 

równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców. 

Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art. 

§  1  Kodeksu  cywilnego  {„kc”}  w  zw.  z  art.  5  kc  i  353

  kc 

–  przez  uregulowanie 

procedury  warunkującej  zapłatę  faktury  VAT  na  rzecz  wykonawcy,  jak  również 

procedury  bezpośredniej  zapłaty  przez  Zamawiającego  na  rzecz  podwykonawców 

sposób  odbiegający  od  obowiązujących  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  pzp, 

wskazujący  na  nieuprawnioną  ingerencję  Zamawiającego  w  niewymagalne  płatności 

na rze

cz podwykonawców. 

Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353

 kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 

439  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4 

–  przez  wprowadzenie  limitu  wartości  zmian  umowy 

dotyczących  robót  dodatkowych,  zamiennych,  zaniechanych  czy  uzupełniających 


Sygn. akt KIO 615/22 

sytuacji  niemożliwości  przewidzenia  ich  zakresu  na  moment  składania  oferty, 

połączonego  z  limitem  waloryzacji  umowy,  co  narusza  zasady  zmiany  umowy  i  jej 

waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania 

ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  dodatkowo  sprecyzowano  powyższe  zarzuty  przez 

podanie okoliczności faktycznych i prawnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

poniższych  zmian  wzoru  umowy  [wskazanych  w  odwołaniu  jako  przykładowe 

brzmienie odnośnych postanowień]. 

[§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące 

terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych 

realizow

anych  w  oparciu  o  Dokumentację  –  od  dnia  uzyskania  stosownych  zgód  i/lub 

decyzji 

niezbędnych  do  wykonania  Obiektu  do  dnia  podpisania  protokołu  odbioru 

końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu. 

[§  8  ust.  4]  Jeżeli  w  toku  czynności  odbiorowych  zostaną  stwierdzone  wady, 

Zamawiającemu  przysługują  następujące  uprawnienia:  1)  w  przypadku  wad  istotnych 

nadających  się  do  usunięcia  Zamawiający  może  odmówić  dokonania  odbioru 

końcowego,  wyznaczając  termin  usunięcia  wad.  2)  w  przypadku  nieistotnych  wad 

nadających  się  do  usunięcia  Zamawiający  dokonuje  odbioru  końcowego,  wyznaczając 

termin  usunięcia  wad,  3)  w  przypadku  wad  nienadających  się  do  usunięcia, 

Zamawiający  może  odpowiednio:  a)  obniżyć  wynagrodzenie  za  wadliwy  element 

oraz 

elementy  współpracujące  z  tym  wadliwym  elementem  o  kwotę  równą  wartości 

wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących; 

oszacowanie  odbędzie  się  w  drodze  porozumienia  stron  Umowy  –  w  przypadku 

rozbie

żności  stanowisk  zostanie  powołany  przez  Zamawiającego  rzeczoznawca 

na koszt  Wykonawcy,  b)  gdy  w

ady  te  uniemożliwiają  lub  w  znacznym  stopniu 

ograniczają  użytkowanie  przedmiotu  Umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem  –  odstąpić 

od 

Umowy  w  całości  lub  w  części  w  terminie  wskazanym  w  §  26  ust.  1  Umowy  bądź 

żądać  wykonania  wadliwego  elementu  po  raz  drugi  bez  względu  na  koszt  jego 

wykonania.  

§  8  ust.  6]  Data  protokołu  końcowego  odbioru  przedmiotu  zamówienia  będzie  dniem 

początku biegu okresu rękojmi i gwarancji.  

[§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie 

na  podstawie  częściowych  faktur  VAT  w  sposób  następujący:  46%  wartości 

umówionego  wynagrodzenia  po  protokolarnym  odbiorze  robót  przez  Zamawiającego 

opisanym  szczegółowo  w  §  8  ust.  2  pkt  4)  Umowy  –  w  terminie  30  dni  od  dnia 


Sygn. akt KIO 615/22 

wstawienia  faktury. 

[§  23  ust.  3]  Okres  gwarancji  i  rękojmi  zaczyna  bieg  od  daty 

podpisania końcowego protokołu odbioru robót.  

§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania 

Umowy  zostani

e  zwrócona  (o  ile  nie  zostanie  wykorzystana  na  pokrycie  roszczeń 

Zamawiającego)  w  terminie  30  dni  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego 

robót  natomiast  pozostała  wartość  wniesionego  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy 

(30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji, 

uwzględnieniem  terminów  przedłużenia  rękojmi  i  gwarancji,  o  których  mowa  w  §  23 

Umowy. 

[§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez 

Wyko

nawcę,  w  terminie  3  dni  roboczych  przed  terminem  płatności  faktury  VAT, 

oświadczeń  wszystkich  zgłoszonych  w  trybie  ś  6  podwykonawców  i  dalszych 

podw

ykonawców,  potwierdzających,  że  otrzymali  pełne  wynagrodzenie  należne  im 

za roboty 

budowlane,  usługi  lub  dostawy  wykonane  w  okresie  objętym  protokołem 

odbioru  robót  (końcowym  lub częściowym),  na  podstawie  którego  wystawiona  została 

faktura  VAT  Wykonawcy  lub  odpowiednio  oświadczenie,  że  w  danym  okresie 

rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw. 

§ 28  ust.  14]  Maksymalna  wartość  zmiany  Wynagrodzenia netto,  jaką dopuszcza się 

w  

efekcie  zastosowania  postanowień  niniejszego  paragrafu  nie  może  przekroczyć  7% 

wartości Wynagrodzenia netto. 

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 

10  marca  2022 

r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  powyższe  odwołanie,  w  której 

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował 

o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  pzp  w  przypadku  uwzg

lędnienia  przez  zamawiającego 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 


Sygn. akt KIO 615/22 

Ponieważ  zaistniała  sytuacja  opisana  w  hipotezie  przywołanego  przepisu,  Izba 

zobligowana  jest  do  umor

zenia  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  bez 

merytorycznego rozpoznania odwołania. 

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  3  nowej  ustawy  pzp  –  Izba 

umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  art.  575 

nowego pzp w 

zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), 

na

kazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.