KIO 610/22 WYROK dnia 25 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 610/22 

WYROK 

z dnia 25 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez wykonawcę Airly Sp.  

z  o.o. 

z  siedzibą  w    Krakowie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Naukową  

i  Akademick

ą  Sieć  Komputerową  -  Państwowy  Instytut  Badawczy  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  ELTERIS  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Lublinie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  kwotę  Zamawiającego  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów 

poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust. 

1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  termin

ie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt KIO 610/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Naukowa  i  Akademicka  Sieć  Komputerowa  –  Państwowy  Instytut 

Badawczy  w  Warszawie  pr

owadzi  postępowanie 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U

. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru 

zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem części”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 010-017998. 

W  dniu  3  marca  2022r.  wykonawca  -  Airly  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec

treści 

dokumentów zamówienia dokonanych modyfikacją z dnia 21 lutego 2022r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art. 240 ust. 2,  art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 

Pzp    poprzez  wprowadzenie  pozacenowych  kryt

eriów  oceny  ofert  –  tj.  Kryterium  IP  oraz 

Kryterium  EMC,  o

graniczających  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  na 

skutek  b

raku  faktycznego  powiązania  ww.  kryteriów  z  przedmiotem  zamówienia  (tj.  z 

właściwościami  zaoferowanego  urządzenia  dot.  klasy  odporności  IP54  oraz  kompatybilności 

elektromagnetyc

znej), a w konsekwencji na skutek uprzywilejowanie wąskiej grupy wykonawców 

wy

łącznie za sam fakt posiadania przez nich ww. certyfikatów w oderwaniu od cech/parametrów 

urządzeń, które miały być potwierdzone tymi certyfikatami;  

ewentualnie naruszenie: 

art.  106  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  105  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez 

wprowadzenie ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców żądania 

w  zakresie  prz

edłożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych  –  tj.  certyfikatu  IP  oraz 

certyfikatu  EMC  - 

na  potwierdzenie  zgodności  zaoferowanych  dostaw  z  kryteriami  oceny  ofert, 

podczas gdy na gruncie niniejszego postępowania powinny być dopuszczone również inne środki 

dow

odowe na potwierdzenie powyższego.   

W  opa

rciu  o  tak  sformułowane  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz:  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  dokumentów  zamówienia 

poprzez usunięcie cytowanych wyżej postanowień SWZ, tj.: 

I.  postanow

ień  zawartych  w  rozdz.  XV  SWZ  -  Kryteria  oceny  ofert      (i  odpowiednio  w 

innych  dokumentach  zamówienia),  dotyczących  wprowadzenia  następujących  pozacenowych  

kryteriów oceny ofert:  

Sygn. akt KIO 610/22 

a) 

Obudowa  urządzenia  o  stopniu  ochrony  określonym  klasą  IP54  –  certyfikat  (waga  2,5 

pkt),  

b) 

Kompatybilność  elektromagnetyczna Urządzenia  zgodna  z  Dyrektywą EMC  2014/30/EU 

lub równoważną (waga 2,5 pkt);  

a w konsekwencji dokonanie zmian poprzez: 

ii. usuni

ęcie postanowień,  zawartych w  rozdz. XI ust. 7 pkt 4) i 5) SWZ  (i odpowiednio w 

innych dokumentach zamówienia), w brzmieniu:   

Ofertę stanowi:  

(4)  certyfikat  IP  (tj.  International Prote

ction Rating) składany  w ramach kryterium oceny 

ofert p

n. „Obudowa Urządzenia   

o stopniu ochrony określonym klasą IP54 – certyfikat”,  

(5)  certyfikat  wystawiony  przez  niezależną  akredytowaną  jednostkę,  potwierdzający  że 

urządzenie  jest  zgodne  z  Dyrektywą  EMC  2014/30/EU  lub  równoważną,  tj.  spełnia  wymagania 

kompatybiln

ości  elektromagnetycznej  –  składany  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  pn. 

„Kompatybilność  elektromagnetyczna  urządzenia  zgodna  z  Dyrektywą  EMC  2014/30/EU  lub 

równoważną – certyfikat”;  

ewentualnie 

Odwołujący wniósł o: 

d) 

do

puszczenie innych (niż certyfikaty) przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby 

związane z oceną ofert w Kryterium IP oraz w Kryterium EMC. 

Uzasad

niając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zmienionymi  postanowieniami 

d

okumentacji  zamówienia  Zamawiający  wprowadził  nowe  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert 

(rozdz. XV SWZ), tj.   

Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 – certyfikat,  

Kompatybilność  elektromagnetyczna  urządzenia  zgodna  z  Dyrektywą  EMC 

/30/EU lub równoważną – certyfikat.  

W  opisie  Kryterium  IP  Zamawiający  wskazał:  W  kryterium  „Obudowa  urządzenia  o 

stopniu  ochrony  określonym  klasą  IP54  –  certyfikat”  ocena  ofert  zostanie  dokonana  w 

następujący sposób:  

2,5  pkt 

–  Wykonawca  wraz  z  ofertą  złoży  certyfikat  IP,  potwierdzający,  że  obudowa 

miernika  jakości  powietrza  przystosowana  jest  do  pracy  ciągłej    w  warunkach  zewnętrznych  o 

zapewnionym  stopniu  ochrony  przed  szkodliwymi  skutkami  wnikania  wody,  wnikaniem  obcych 

ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54,  

0 pkt - 

Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu IP, potwierdzającego, że obudowa 

miernika  jakości  powietrza  przystosowana  jest  do  pracy  ciągłej    w  warunkach  zewnętrznych  o 

zapewnionym  stopniu  ochrony  przed  szkodliwymi  skutkami  wnikania  wody,  wnikaniem  obcych 

ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54.  

Sygn. akt KIO 610/22 

W  opisie  Kryterium  EMC  Zama

wiający  wskazał,  że  ocena  ofert  zostanie  dokonana  w 

następujący sposób:  

2,5  pkt 

–  Wykonawca  wraz  z  ofertą  złoży  certyfikat  wystawiony  przez  niezależną 

akredytowaną  jednostkę,  potwierdzający,  że  urządzenie  jest  zgodne  z  Dyrektywą  EMC 

2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej,  

0  pkt  -    Wyk

onawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu wystawionego  przez niezależną 

akredytowaną  jednostkę,  potwierdzającego,  że  urządzenie  jest  zgodne  z  Dyrektywą  EMC 

2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej.  

W  związku  z  nowymi  kryteriami  oceny  ofert  Zamawiający  wprowadził  jednocześnie  do 

dokumentacji zamówienia postanowienia wskazujące na status ww. certyfikatów jako elementów 

treści oferty.  

W  r

ozdz.  XI  ust.  7  SWZ  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  certyfikat  IP  oraz  Certyfikat 

EMC stanowią ofertę. Dodatkowo (rozdz. XI ust. 7 SWZ) wskazano:   

„Zamawiający informuje, że Certyfikat IP jako element treści oferty jest składany w celu 

oceny  oferowanego  ur

ządzenia  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  pn.  „Obudowa  Urządzenia  o 

stopniu  ochrony 

określonym klasą IP54  – certyfikat”. Brak złożenia wraz z ofertą Certyfikatu IP 

skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium;  

Zamawiający  informuje,  że  Certyfikat  wystawiony  przez  niezależną  akredytowaną 

jednostkę,  potwierdzający  że  urządzenie  jest  zgodne  z  Dyrektywą  EMC  2014/30/FU  lub 

równoważną (…)  jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia 

w  ramach  kryterium  oceny  ofer

t pn.  „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z 

Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”. Brak złożenia ww. certyfikatu wraz  z 

ofertą skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium”.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  obok  wymogu  przedłożenia  ww.  certyfikatów  w 

celu badania oferty po

d kątem zgodności z kryteriami oceny ofert, przewidział również obowiązek 

złożenia  tych  samych  wskazanych  wyżej  certyfikatów  (lub  deklaracji  producenta)  na 

potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy  są  zgodne  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego.  

W załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 4.1. lit. a)  

wskazano:  „Miernik  jakości  powietrza  musi  spełniać  następujące  parametry  techniczne:  (…)  a) 

obudowa  przy

stosowana  do  pracy  ciągłej    warunkach  zewnętrznych,  o  zapewnionym  stopniu 

ochrony  przed  szkodliwymi  skutkami  wnikania  wody,  wnikaniem  obcych  cia

ł  stałych  oraz 

dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (malowana proszkowo, 

odporna  na  uderzenia  o  klasie  IK08 

–  zapewniająca  odporność    na  uderzenia  o  energii  5  J)  z 

wyjątkiem  toru  pomiarowego,  dla  którego  minimalny  stopień  ochrony  powinien  zawierać  się  w 

klasie  IP23 

–  zabezpieczenie  przed  wnikaniem  obcych  ciał  stałych  powyżej  12  mm  i  przed 

rozpyloną  wodą  padającą  pod  kątem  60  stopni  od  pionu;  Zamawiający  dopuszcza  obudowę  z 

materiału  innego  niż  metal  malowany  proszkowo  pod  warunkiem  spełnienia  klasy  IK08  oraz 

Sygn. akt KIO 610/22 

zapewnienia  przez  obudowę  maksymalnej  ochrony  przed  warunkami  atmosferycznymi  (wiatr, 

mróz,  deszcz,  długotrwała  ekspozycja  na  oddziaływanie  promieniowania  UV).  Weryfikacja  na 

podst

awie  załączonego  certyfikatu  IP    (tj.  International  Protection  Rating)  lub  deklaracji 

producenta

”.  

Równoległy status certyfikatów jako elementów treści ofert oraz przedmiotowych środków 

dowodowych  wynika  wprost  z  rozdz.  XI  SWZ,  gdzie  w  ust.  8  pkt  6  lit.  a)  i  d):  W  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego, 

wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych:  

a)  certyfikatu  IP  (tj.  International  Protection  Rating)  lub  deklaracji  producenta 

potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w 

warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania 

wody,  wnikaniem  obcych  ciał  stałych  oraz  dostępem  do  części  wewnętrznych  urządzenia  o 

minialnej klasie IP54 (zgodnie z rozdz. 4.1. SOPZ),  

(…)  

d)  certyfikatu  wystawionego  przez  niezależną  akredytowaną  jednostkę  lub  deklaracji 

producenta,  potwierdzających,  że  urządzenie  jest  zgodne    z  Dyrektywą  EMC  2014/30/EU  lub 

r

ównoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej.  

W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że na gruncie niniejszego postępowania 

Zamawiający  uczynił  elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia  określone  funkcjonalności, 

związane z klasą odporności IP54 oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, jako wymagania 

podstawowe, 

które  muszą  być  wykazane  przez  wszystkich  wykonawców  wymaganymi 

przedmiotowymi  środkami  dowodowymi  w  postaci  certyfikatu  lub  deklaracji  producenta  –  pod 

rygorem  odrzucenia  oferty

.  Tym  samym  przy  ocenie  zgodności  zaoferowanych  dostaw  z 

wymaganiami  postępowania  Zamawiający  uznał  równorzędność  wymaganych  środków 

dowodowych, tj. certyfikatów i deklaracji producenta, jako przedmiotowych środków dowodowych 

potwierdzających,  że  zaoferowane  urządzenia  spełniają  określone  funkcjonalności  dot. 

odporności  w  klasie  IP54  oraz    kompatybilności  elektromagnetycznej.    Dlatego  też  za 

niezrozumiałą  i  jednocześnie  nie  popartą  przepisami  prawa  uznać  należy  sytuację,  w  której 

Zamawiający  przyznaje  dodatkowe  punkty  za  samo  posiadanie  certyfikatów,  potwierdzających 

ww.  funkcjonalno

ści  (Kryterium  IP  oraz  Kryterium  EMC).  W  ocenie  Odwołującego 

niedopuszczane  je

st  premiowanie  samego  faktu  posiadania  certyfikatu,  który  ma  jednocześnie 

potwierdzać  zgodność  oferty  z  kryteriami  oceny  ofert  i  zgodność  ofert  z  wymaganiami 

zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności).  

Odwołujący  podkreślił,  że  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z  przedmiotem 

zamówienia  (z  jego  właściwościami,  parametrami  technicznymi,  funkcjonalnościami).  Natomiast 

na gruncie niniejszego postępowania odniesienie się do certyfikatów IP oraz EMC tylko pozornie 

czyni  ustanowione  kryteria  oceny  ofert  powiązanymi  z  przedmiotem  zamówienia.  Sam  fakt 

posiadania  konkretnego  certyfikatu  w  oderwaniu  od  zakres

u  certyfikacji,  którego  certyfikat 

Sygn. akt KIO 610/22 

dotyczy,  nie  jest  kryterium 

jakościowym.  Tymczasem  na  gruncie  niniejszego  postępowania 

zakres  certyfikacji  podlegał  ocenie  pod  kątem  zgodności  zaoferowanych  urządzeń  z 

wym

aganiami  zamówienia.  Skoro  bowiem  Zamawiający  określone  funkcjonalności,  związane  z 

klasą odporności IP oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, wprowadził jako element opisu 

przedmiotu zamówienia, to tym samym właściwości te – pod rygorem odrzucenia ofert – muszą 

być  spełnione  przez  wszystkie  zaoferowane  urządzenia.  Tym  samym  właściwości  te  nie  mogą 

być jednocześnie punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Co do zasady w kryteriach oceny 

ofert  winny  być  zawarte  te  parametry,  cechy  czy  właściwości  zamawianego  przedmiotu,  które 

powod

ują, że dany przedmiot jest dla Zamawiającego lepszy od innego, a tym samym zasługuje 

on na wyższą punktację.  

W 

konsekwencji,  według  Odwołującego,  nie  może  być  punktowane  samo  posiadanie 

przez  wykonawcę  certyfikatów  w  oderwaniu  od  funkcjonalności,  którą  dany  certyfikat  miałby 

potwi

erdzać.  A  de  facto  właśnie  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  na  gruncie  niniejszego 

postępowania.  Skoro  bowiem  Zamawiający  dopuszcza  tylko  takie  urządzenia,  które  spełniają 

funkcjonalności  dot.  klasy  odporności  IP54  oraz  dot.  kompatybilności  elektromagnetycznej,  to 

oznacza,  że  w  ramach  przyjętych  kryteriów  IP  oraz  EMC  nie  premiuje  już  tej  samej 

funkcjonalności, a jedynie sam fakt posiadania certyfikatów.  

Przyznawanie  punktów  za  samo  przedłożenie  certyfikatu  (faktycznie  w  oderwaniu  od 

funkcjonalności  urządzenia)  oznacza  de  facto  odniesienie  się  w  kryterium  oceny  ofert  do 

właściwości  wykonawców,  którzy  znajdują  się  w  szczególnej  sytuacji  posiadania  określonych 

dokumentów, innych niż deklaracje producenta. Powyższe w sposób oczywisty narusza zasadę 

równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  niniejsze  postępowanie  dotyczy  de  facto  produktów 

„customizowanych” (tworzonych na potrzeby niniejszego postępowania). Oznacza to konieczność 

wdrożenia  od  podstaw  długotrwałego  procesu  certyfikacji  dla  dwóch  wymaganych  certyfikatów, 

co wiąże się nie tylko z daleko idącymi kosztami ale przede wszystkim z realnym zagrożeniem 

braku uzyskania ww. dokumentów do terminu składania ofert. Tym bardziej niedopuszczalne jest 

f

aworyzowanie wąskiej grupy wykonawców, którzy znajdują się w szczególnie korzystnej sytuacji 

posi

adania  ww.  certyfikatów,  podczas  gdy  inni  wykonawcy  nie  są  w  stanie  z  przyczyn 

obiektywnych wdrożyć i zakończyć procedury certyfikacyjnej do upływu terminu składania ofert, 

choć  oferowane  przez  nich  urządzenia  spełniają  właściwości,  dla  potwierdzenia  których 

wymagane są certyfikaty w ramach kryteriów oceny ofert.  

Podsumowując  –  w  ocenie  Odwołującego nie jest możliwe  równoległe wprowadzenie w 

opisie  przedmiotu  z

amówienia  danej  właściwości  dot.  klasy  odporności  IP54  oraz 

kompatybilności  elektromagnetycznej  jako  elementu  oceny  zgodności  oferowanej  dostawy  z 

wymaganiami zamówienia z jednoczesnym ustanowieniem ww. właściwości jako kryterium oceny 

ofert.  Nie  jest  również  możliwe  punktowanie  samego  faktu  posiadania  certyfikatu,  który  ma 

Sygn. akt KIO 610/22 

jednocześnie  potwierdzać  zgodność  oferty  z  kryteriami  oceny  ofert  i  zgodność  ofert  z 

wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności).  

Z 

ostrożności procesowej, tj. na wypadek uznania, że kryteria oceny ofert, wprowadzone 

modyfikacją  z  dnia  21  lutego  2022  r.,  są  prawidłowe  (i  tym  samym  Zamawiający  może  żądać 

równolegle certyfikatów na zgodność określonych funkcjonalności z wymaganiami postępowania 

oraz  na  potrze

by oceny ofert  w Kryteriach IP oraz EMC), Odwołujący wskazuje na naruszenie 

art. 106   w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp.   

Odwołujący podkreślił, że sytuacja uprzywilejowania wykonawców za sam fakt posiadania 

certyfik

atów 

oznacza 

nieuprawnione 

„kategoryzowanie”, 

„hierarchizowanie” 

przez 

Zamawiającego  dokumentów  jako  tych  bardziej  wiarygodnych  dla  potwierdzenia  danej 

funkcjonalności  (certyfikaty)  i  tych  mniej  wiarygodnych  (deklaracje  producenta).  W  ocenie 

Odwołującego  takie  właśnie  założenie  można  by  przypisać  Zamawiającemu  w  związku  z 

premiowaniem 

dodatkowymi punktami samego faktu posiadania pierwszej kategorii dokumentów 

(certyfikaty),  z  jednoczesnym  zaniechaniem  przyznawania  punktów  za  posiadanie  drugiej 

kategorii 

dok

umentów  (deklaracje  producenta).  Tymczasem  takie  „hierarchizowanie” 

przedmiotowy

ch środków dowodowych jest wprost sprzeczne z przepisami art. 106 oraz art. 105 

ust. 4 Pzp, które to przepisy mają również odniesienie do przedmiotowych środków dowodowych 

składanych  na  potwierdzenie  zgodności  ofert  z  kryteriami  oceny  ofert.    Co  więcej  – 

uprzywi

lejowanie  certyfikatów  względem  deklaracji  producenta    w  zakresie  zgodności  z 

Dyrektywą  EMC  2014/30/EU  stanowiłoby  również  sprzeczność  z  samą  ww.  Dyrektywą.  W 

pun

kcie  19  preambuły  Dyrektywy  wskazano  bowiem:  „Zważywszy,  że  producent  posiada 

dokładną  wiedzę  o  procesie  projektowania  i  produkcji,  jest  on  najbardziej  kompetentny  do 

przeprowadzenia  procedury  oceny  zgodności.  W  związku  z  tym  ocena  zgodności  powinna 

pozost

ać wyłącznie obowiązkiem producenta.”. Powyższe oznacza, że sam ustawodawca uznał 

produc

enta  za  podmiot  w  pełni  kompetentny  do  przeprowadzenia  procedury  zgodności  z 

dyrektywą EMC 2014/30/EU, a tym samym wystawiony przez producenta odpowiedni dokument 

(dekl

aracja  zgodności),  powinien  być  podstawowym  punktem  odniesienia  do  oceny  zgodności 

daneg

o urządzenia z Dyrektywą. Tym samym skoro ponieważ przepisy Pzp dopuszczają również 

inne niż certyfikaty przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności ofert  z przyjętymi 

kryteriami,  to  na  gruncie  niniejszego  postępowania  uzasadniony  pozostaje  wniosek 

Odwołującego w tym zakresie. Jak już wspomniano – uwarunkowania niniejszego postępowania 

determinują  konieczność  wdrożenia  odpowiednich  czynności  przygotowawczych  związanych  z 

produkcją  urządzenia,  które  będzie  spełniać  wszystkie  wymagania  postępowania.  Samo 

wytworzenie  próbki,  jako  przedmiotowego  środka  dowodowego  składanego  wraz  z  ofertą,  jest 

procesem niezwykle czasochłonnym. Oczywistym  pozostaje, że procedura certyfikacji (trwająca 

nawet  kilka  miesięcy)  może  być  wdrożona  dopiero  po  zakończonym  procesie  produkcji.  Tym 

samym  z  przyczyn  obiektywnych  dalece  utrudnione  jest  sprostanie  wymogowi  przedłożenia 

wymaganych certyfikatów do terminu składania ofert. Tym samym  w pełni uzasadnione wydaje 

Sygn. akt KIO 610/22 

się, aby Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia przez wykonawców również innych niż 

certyfikaty przedmiotowych środków dowodowych  na potrzeby związane z ocenę ofert. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego  oraz  stanowiska  stron  zaprezentowane  ustnie  do  protokołu 

rozprawy, 

a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: 

O

dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.  

Ponadto  Izba  ust

aliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesienia  odwołania 

wyn

ikający z art. 505 Pzp.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą 

w  Lublinie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 

1 i 2 Pzp. 

Izba zważyła: 

Zgodnie  z  Pzp 

prawidłowo opisane kryterium oceny ofert musi spełniać następujące 

wymagania (są to granice ich opisu): a) być jednoznaczne i zrozumiałe (art. 240 ust. 1 Pzp), 

b)  nie  pozostawi

ać  Zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  (art.  240  ust.  2  Pzp

),  c)  umożliwiać  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 

240  ust.  2  Pzp

),  d)  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  (art.  241  ust.  1  Pzp).  Przy 

czym,  związek  kryteriów  oceny  ofert  z  przedmiotem  zamówienia  istnieje  wówczas,  gdy 

kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia 

w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych e

tapów ich cyklu życia, w tym do 

elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, 

nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia (art. 241 ust. 2 Pzp), e) 

nie  może  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  w  szczególności  jego  wiarygodności 

ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ust. 3 Pzp). 

Powyższe  cechy  prawidłowego  opisu  kryteriów  oceny  ofert  mają  charakter 

uznaniowy.  Przepisy  w  tym  względem  są  abstrakcyjne  i  generalne.  Jednocześnie,  art.  242 

Sygn. akt KIO 610/22 

ust.  1  Pzp  stanowi, 

że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  nastąpić  na  podstawie:  1) 

kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 

Podkreślić  należy,  że  w  zamówieniach  publicznych  dostępu  do  zamówienia  nie  można 

utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne 

musi  mieć  do  niego  dostęp.  Wymagania  zawarte  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  czy  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  determinują  krąg  podmiotów  mogących 

ubiegać się o zamówienie. Kryteria oceny ofert stanowią instrument pozwalający Zamawiającemu 

na wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Istotny jest zatem 

zarówno  właściwy  dobór  kryteriów  w  zależności  od  przedmiotu  zamówienia,  ale  także  ich  opis 

dokonany  w  taki  sposób,  aby  wykonawca  składający  ofertę  posiadał  konkretną  wiedzę  o  tym, 

które  elementy  i  w  jaki  sposób  będą  podlegały  ocenie.  Jest  to  jeden  z  kluczowych  aspektów, 

który  ma  wpływ  nie  tylko  na  treść  składanych  ofert,  ale  i  na  decyzję  o  wzięciu  udziału  w 

postępowaniu,  gdyż  pozwala  potencjalnemu  wykonawcy  ocenić  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia.  Właściwy  dobór  kryteriów  daje  także  zamawiającemu  możliwość  osiągnięcia  celu 

postępowania, tj. wyboru oferty spełniającej jego oczekiwania i realizację zamówienia (zob. wyrok 

z  dnia  11  lutego  2020  r.,  KIO  177/20).  Ponadto,  co  istotne,  k

ryteria  oceny  oferty  nie  mają 

gwara

ntować  „równej  pozycji  wykonawców”  ale  urealniać  konkurencję  pomiędzy  tymi 

wykonawcami.  Gdyby  poz

ycja  wykonawców  miałaby  być  równa,  to  iluzoryczne  i  w  zasadzie 

bezprzedmiotowe  byłby  kryteria  pozacenowe.  Ważne  jest  natomiast  aby  kryteria  pozacenowe 

były  obiektywne  i  stanowiły  gwarancję  możliwości  konkurowania  wykonawców.  Powyższe 

pozwala  przyjąć,  że  konkurencyjność  wykonawców  w  ramach  kryteriów  pozacenowych  należy 

odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w 

efekcie  pozwala  na  jednoznaczną  ocenę  danego  wykonawcy.  Podkreślenia  wymaga,  że 

dokonanie  doboru 

kryteriów  pozacenowych  jest  uprawnieniem  Zamawiającego,  który  w  tych 

kryteriach  mo

że  również  urealniać  cel  prowadzonego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego

, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości.  

W  ocenie  Izby,  zakup  przez 

Zamawiającego  w  ramach  prowadzonej  procedury 

zamówieniowej urządzeń do pomiaru zanieczyszczeń, w przypadku, gdy wykonawca ubiegający 

się  o  zamówienie  będzie  posiadł  certyfikaty  określone  w  zakwestionowanych  przez 

Odwołującego  kryteriach  da  Zamawiającemu  gwarancje  jakości  i  bezpieczeństwa  oferowanych 

urządzeń,  a  tym  samym  uprawnione  jest  premiowanie  posiadania  tych  dokumentów  w  ramach 

ustanowionych kryteriów oceny ofert. 

Izba  nie  podziel

iła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  wprowadzone  w  postępowaniu 

kryteria  oceny 

premiowały właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji 

posiadania  określonych  dokumentów,  innych  niż  deklaracje  producenta,  co  jak  wskazywał 

O

dwołujący  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zachowania  uczciwej 

konkurencji. 

Podkreślić  należy  bowiem,  że  certyfikacja  danych  urządzeń  pomiarowych  nie  jest 

Sygn. akt KIO 610/22 

niczym  ograniczona,  ani  w  żaden  sposób  nie  jest  reglamentowana,  powyższej  okoliczności 

Odwołujący nie podważył. Każdy podmiot, w tym każdy producent  może przeprowadzić proces 

certyfikacji,  a  certyfikacja  ta  jest  dobrowolna.  Tym  samym,  wymagane  w  kryteriach 

pozacenowych 

certyfikaty  są  dostępne  dla  każdego  zainteresowanego  podmiotu,  a  więc  każdy 

zainter

esowany  podmiot,  znając  postawione  przez  Zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  może 

ubiegać  się  o  premiowane  w  niniejszym  postępowaniu  certyfikaty.  Powyższe  w  ocenie  Izby 

zapewnia  zachowanie  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady  uczciwej 

konkurencji 

w postępowaniu.  

Iz

ba nie podzieliła również argumentów co do tego, że tak sformułowane kryterium odnosi 

się  do  właściwości  wykonawcy.  W  ocenie  Izby  w  sposób  niebudzący  żadnych  wątpliwości 

przedmiotowe  certyfikaty  wprost 

odnoszą  się  do  urządzeń  pomiarowych  nie  zaś  do  cech 

podmiotowych  wykonawcy. 

Nie  odnoszą  się  one  bowiem  ani  do  jego  wiarygodności 

ekonomicznej,  technicznej  ani  finansowej.  Kryterium  opisane  przez  Zamawiaj

ącego  dotyczy 

wprost  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  odnosi  się  do  oferowanych  w  postępowaniu 

urządzeń  pomiarowych.  Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  premiuje  jakość  oferowanych 

urządzeń. Certyfikat (jego posiadanie) odnosi się więc do przedmiotu zamówienia, który dotyczy  

obudowy 

urządzenia  o  stopniu  ochrony  określonym  klasą  IP54  oraz  kompatybilności 

elektromagnetycznej u

rządzenia zgodnej z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną. Izba za 

uzasadnione  uznała  twierdzenia  Zamawiającego,  że  posiadanie  takich  certyfikatów  może 

gwarantowa

ć lepszą jakość urządzeń, niż urządzenia, które takich certyfikatów nie posiadają.  

Ponadto, 

wskazać  należy,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  kryteria  oceny  ofert  ze  swej  natury 

prowadzą  do  zwiększenia  szans  na  uzyskanie  zamówienia  przez  jednych  wykonawców, 

ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które 

nie mają  znaczenia  z  punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego.  Zamawiający  w 

ocenie  Izby  uzasadnił  powód  premiowania  w  kryteriach  oceny  ofert  posiadania  przez 

wykonawców certyfikatów IP54 oraz certyfikatu EMC, wskazując, iż z uwagi na fakt, że są one 

wydawane 

przez  niezależne  instytucje,  w  wyniku  przeprowadzenia  badania  urządzeń  na 

podstawie  zasad 

określonych  szczegółowo  w  dokumencie  pn.  „Program  oceny  zgodności 

conformity  assessment  program  PC-P-07-02

”  gwarantują  Zamawiającemu  lepszą  jakość  w 

stosunku do urządzeń nie poddanych takim badaniom, testom. 

W 

związku z powyższym Izba za niezasadne uznała zarzuty art. 240 ust. 2,  art. 241, art. 

242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. 

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 – 3 oraz 

105  ust.  4  Pzp.  Wsk

azać  należy,  że  zgodnie  z    art.  106  ust.  1  Pzp  Zamawiający  może  żądać 

innych  niż  wskazane  w  art.  104  i  art.  105  przedmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają  określone  przez 

zamawiającego  wymagania,  cechy  lub  kryteria,  jeżeli  są  one  niezbędne  do  przeprowadzenia 

Sygn. akt KIO 610/22 

postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu 

o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia.  Stosownie  do  ust.  2  ww.  przepisu  Zamawiający 

żąda  przedmiotowych  środków  dowodowych  proporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia  i 

związanych  z  przedmiotem  zamówienia.  Natomiast  art.  106  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  żądanie 

przedmiotowych  środków  dowodowych  nie  może  ograniczać  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykon

awców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, 

jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez 

zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 

Stosownie  natomiast 

do  treści  art.  105  ust.  4  Pzp  Zamawiający  akceptuje  odpowiednie 

przedmiotowe  środki  dowodowe,  inne  niż  te,  o  których  mowa  w  ust.  1  i  3,  w  szczególności 

dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do 

certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania 

w  odpowiednim  terminie, o  ile  ten  brak dostępu nie może  być  przypisany danemu  wykonawcy, 

oraz  pod  warunkiem  że  dany  wykonawca  udowodni,  że  wykonywane  przez  niego  roboty 

budowl

ane,  dostawy  lub  usługi  spełniają  wymagania,  cechy  lub  kryteria  określone  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  lub  kryteriów  oceny  ofert,  lub  wymagania  związane  z  realizacją 

zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  XI  ust.  8  pkt  6  lit.  a)  SWZ  postanowił,  że  

„W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego,  wymaga  się  od  Wykonawcy  złożenia  następujących  przedmiotowych  środków 

dowodowych:  a)  certyfikatu  IP  (tj.  International  Protection  Rating)  lub  deklaracji  producenta 

potwierdzających,  że  obudowa  miernika  jakości  powietrza  przystosowana  jest  do  pracy  ciągłej  

w  warunkach  zewnętrznych,  o  zapewnionym  stopniu  ochrony  przed  szkodliwymi  skutkami 

wnikania  wody,  wn

ikaniem  obcych  ciał  stałych  oraz  dostępem  do  części  wewnętrznych 

urządzenia o minimalnej klasie IP54 (zgodnie z rozdziałem 4.1 SOPZ)”. 

Uwzgl

ędniając  powyższe,  należy  wskazać,  że  celem  jakiemu  ma  służyć  przedstawienie 

przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp potwierdzenie zgodności 

oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  z  wymaganiami,  cechami  lub  kryteriami 

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami 

związanymi  z  realizacją  zamówienia.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  dopuszczając  jako 

przedmiotowy  środek  dowodowy  zarówno  certyfikat  jak  i  deklarację  producenta  zapewnił 

zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przy  ocenie  spełnienia 

wymogów  określonych  w  postępowaniu  za  pomocą  dopuszczonych  przedmiotowych  środków 

dowodowych.  

Nie  mniej  jednak 

okoliczność,  że  Zamawiający  dopuścił  jako  przedmiotowy  środek 

dowodowy - na po

twierdzenie, że oferowane w postępowaniu urządzenia spełniają określone  w 

Sygn. akt KIO 610/22 

SWZ  wymagania  - 

zarówno certyfikat jak i deklarację producenta, w żaden sposób nie wyłącza 

możliwości,  aby  w  kryterium  oceny  ofert  punktowane  było  posiadanie  przez  wykonawcę 

określonego  w  danym  kryterium  certyfikatu.  W  ocenie  Izby  w  sposób  niewątpliwy  posiadanie 

certyfikatu  na  dan

e  urządzenie  potwierdza  jego  jakość  ustaloną  przez  niezależną  instytucję, 

poprze

dzoną  szeregiem  badań  i  testów  jakościowych  co  wprost  wynika  z  powołanego  wyżej 

dokumentu

,  na  który  na  rozprawie  wskazywał  Zamawiający.  W  konsekwencji  żądanie 

Odwołującego  aby  tak  samo  punktować  deklarację  producenta  pochodzącą  bezpośrednio  od 

tego  podmiotu  jak  i  certyfikat  wystawiony  przez  jed

nostkę niezależną, w kryterium odnoszącym 

się do jakości jest niezasadne i całkowicie wypaczałoby sens tych kryteriów.  

W konsekwencji Izba oddal

iła odwołanie, uznając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują 

na uwzględnienie. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  Pzp  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). 

Pr

zewodniczący:   ………………………………………………………