KIO 607/22 WYROK dnia 28 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 607/22     

WYROK  

                           z dnia 28 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Bienias 

Anna Chudzik 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  22 marca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:    Alstom  Pojazdy  Szynowe  Sp.  z 

o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  Bombardier  Transportation  GmbH  z  siedzibą  w 

Berlinie 

w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy oraz  NEWAG  S.A.  z 

siedzibą  w  Nowym  Sączu  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:    Alstom  Pojazdy  Szynowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu oraz Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie i 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od  dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ……………………… 

.…………………….. 

.…………………….. 

Sygn. akt: KIO 607/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  „PKP  Intercity”  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

pn. 

Dostawa 

siedmiowagonowych  składów  piętrowych  typu  push-pull  wraz  z  45  lokomotywami 

wielosystemowymi  oraz  świadczeniem  usług  utrzymania  lokomotyw  wielosystemowych. 

Numer  referencyjny:  20/WNP-006512/TUT. 

Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2021/S 133-354886. 

W  dniu  3  marca  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  

k

onsorcjum:  Alstom Pojazdy Szynowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Bombardier 

Transportation  GmbH  z  siedzibą  w  Berlinie  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności

Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Spółek: 

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (dalej również « PESA ») oraz „NEWAG” S.A. (dalej  

również « NEWAG »), pomimo iż Konsorcjum to (dalej „Konsorcjum PESA – NEWAG”), winno 

zostać  wykluczone  z  Postępowania,  z  uwagi  na  złożenie  nieprawdziwego  oświadczenia  w 

treści  dokumentu  JEDZ,  przedłożonego  przez  Spółkę  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz 

S.A. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  109  ust.  1  pkt.  7  i  8  oraz  10 

i  to  w  sytuacji,  gdy  naruszenie  tych  właśnie  przepisów 

Zamawiający - zgodnie z treścią Ogłoszenia o Zamówieniu – sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str. 

3 oraz pkt. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9 Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego – potraktował 

za 

bezwzględną, a nie fakultatywną podstawę wykluczenia danego Wykonawcy z Postępowania.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:   

a)  powtórzenie  czynności  oceny  wniosku  Konsorcjum  PESA  –  NEWAG  o  dopuszczenie  do 

udziału w Postępowaniu prowadzonym w trybie Dialogu Konkurencyjnego, oraz 

b)  odrzucenie  tego  Wniosku,  jako  zawierającego  nieprawdziwe  oświadczenie  i  tym  samym 

niezgodnego  z 

przepisami  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  oraz  postanowieniami 

Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że w treści Ogłoszenia o Zamówieniu - sekcja III.1.1) ust. 1 pkt. 1b) str. 

3,  precyzyjnie  wskazano,  że  o  udzielenie zamówienia  mogą  ubiegać  się wykonawcy,  wobec 

których  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt.  4-  10 

Ustawy  PzP. 

Ponadto, zasadę tę powtórzono w Rozdziale VIII ust. 3 ust. 1) lit. k),l) n) str. 9 

Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego, wskazując również w Rozdziale XIV ust. 1 str. 22, 

że  Zamawiający  odrzuci  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu  w  przypadku 

zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w Ustawie PzP. 

Biorąc powyższe pod uwagę kwestią bezsporną jest, iż dokumentacja przetargowa zgodnie z 

art.  109  ust.  2  ustawy  PzP, 

traktuje  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  z  udziału  w 

postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt.  7,8,9,10  ustawy  o  zamówieniach 

publicznych, jako wiążące, co oznacza, że ich zaistnienie powoduje automatyczne odrzucenie 

wniosku o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z art.109 ust 1 pkt 7 pkt z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub 

umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w sekcji III.1.1) ust. 2 str. 3 Ogłoszenia o Zamówieniu 

wskazał,  iż  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dołączenia  do  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (JEDZ)  jako 

dowodu potwierdzającego, na dzień składania wniosków, brak podstaw do wykluczenia oraz 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Spółka  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz 

S.A. w wykonaniu tego obowiązku jako jeden z konsorcjantów PESA – Newag ubiegających 

się  o  zamówienie,  złożyła  stosowny  dokument  JEDZ,  wskazując  w  punkcie  stanowiącym 

odpowiedź  na  pytanie,  czy:  Wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (….)  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w 

której nałożone zostało odszkodowanie (…) Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje 

na  ten  temat,  że  taka  sytuacja  nie  miała  miejsca.  Tym  samym,  Spółka  Pojazdy  Szynowe 

PESA  Bydgoszcz  S.A. 

jednoznacznie  wskazała  w  tym  punkcie  dokumentu  JEDZ,  że  w 

okresie ostatnich 3 lat (zgodnie art. 111 pkt. 4 ustawy PzP) żadna z przesłanek wykluczenia 

określona w przepisie art. 109 ust.1 pkt. 7 Ustawy PzP nie zaistniała, (a nie na przykład, że 

przesłanka  taka  wystąpiła,  tylko  spółka  przedsięwzięła  środki  w  celu  tzw. 

„samooczyszczenia”, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy PzP). 

Odwołujący  wskazuje,  że  jednoznaczne  oświadczenie  Spółki  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz  S.A.  należy  je  skonfrontować  z  faktami,  z  których  wprost  wynika,  iż  jest  to 

nieprawda.  W  szczególności  potwierdzeniem  tego  faktu  są  oficjalne  dokumenty  Spółki 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A. 

Z  nich  bezspornie  wynika,  że  spółka  Pojazdy 

Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  działająca  na  rynku  dostaw  pojazdów  szynowych  dla 

podmiotów publicznych potwierdza, że wobec niewykonania lub nieprawidłowego wykonania 

zobowiązań  umownych  została  zmuszona  do  zapłaty  kar  uznając  (przynajmniej  częściowo) 

zasadność ich naliczenia. 

Biorąc  powyższe  okoliczności  i  fakty  pod  uwagę  nie  ulega  wątpliwości,  że  fałszywe 

oświadczenie  złożone  przez  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  w  dokumencie  JEDZ 

stanowi przesłankę skutkującą wykluczeniem Konsorcjum PESA – NEWAG z Postępowania i 

powodującą konieczność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  dalej  wskazuje,  że  powyższa  konkluzja  wynika  również  z  faktu,  że  o  ile 

przesłanka tzw. „poważnego wykroczenia zawodowego” ma charakter ocenny, to przesłanka 

dotycząca  faktu  rozwiązania  albo  odstąpienia  od  umowy  lub  naliczenia  bądź  zapłaty 

odszkodowania  ma  charakter  obiektywny. 

Obowiązkiem  zatem  każdego  Wykonawcy 

przestawiającego  dokument  JEDZ jest  ujawnienie  takiej  informacji,  nawet  jeżeli  Wykonawca 

ten  nie  uznaje  swojej  winy  co  do  okoliczności  niewykonania  albo  nienależytego  wykonania 

zobowiązania.  Okolicznością  istotną  jest  bowiem  wyłącznie  obiektywny  fakt  zapłaty 

odszkodowania albo przedwczesnego rozwiązania umowy. 

Odwołujący powołuje się na orzeczenie KIO nr 706/20, w którym stwierdzono, że rubryka ta 

JEDZ)  całkowicie  pomija  element  odpowiedzialności  /  winy  po  którejkolwiek  strony  o 

zamówienie  publiczne.  Ten  aspekt  podnoszony  jest  dopiero  w  kolejnej  rubryce  JEDZ,  która 

brzmi  jeżeli  tak,  proszę  podać  szczegółowe  informacje  na  ten  temat.  W  sprawie  zostało 

wykazane,  że  doszło  do  rozwiązania  przed  czasem  umowy  (…)  W  tych  okolicznościach 

odpowiedź  negatywna  na  ww.  pytanie  JEDZ  oznacza  podanie  nieprawdziwych  informacji, 

które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  (…)  Tym 

samym  zai

stniała  przesłanka  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania.  Odwołujący 

powołuje  się  na  orzecznictwo  sądowe,  w  szczególności  wyroki  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  z  dnia  23  sierpnia  2019  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga  469/19,  z  dnia  14  października 

2017 sygn. Akt XXIII Ga 9218/17, 

a także orzeczenia KIO z 30 stycznia 2019 sygn. akt 80/19 i 

24  czerwca  2020  sygn.  akt  250/20. 

Odwołujący  dalej  stwierdza,  że  powyższe  orzecznictwo, 

pomimo  że  wydane  na  podstawie  poprzednich  przepisów  ustawy  PzP,  zachowuje  swoją 

aktual

ność i jest warte przywołania, gdyż wynika z niego, że w sytuacji podania nieprawdziwej 

informacji w JEDZ Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę z postępowania. 

Odwołujący  dalej  wskazuje,  że tożsame  stanowisko wyraził również skład  orzekający  KIO  w 

wyroku  z  dnia  30  stycznia  2019  roku,  sygn.  akt  KIO 

80/19:  stwierdzając  „Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zaszły  okoliczności,  wobec  których  na  zawarte  w 

JEDZ pytanie w brzmieniu: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza 

umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  tub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową?"  należało  odpowiedzieć  twierdząco.  Izba  podkreśla,  że 

twierdząca  odpowiedź  na  przytoczone  wyżej  pytanie  nie  jest  uzależniona  od  faktu,  iż  do 

przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z 

winy  wyko

nawcy.  Pytanie  dotyczy  wyłącznie  obiektywnego  zdarzenia  polegającego  na 

wcześniejszym  rozwiązaniu  umowy.  W  tej  sytuacji  odwołujący,  który  udzielił  negatywnej 

odpowiedzi  na  tak  zadane  pytanie,  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  (...)  W  ocenie  Izby 

odwołujący, nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy z (…), dopuścił się 

co  najmniej  rażącego  niedbalstwa”.    Odwołujący  wskazuje,  że  w  tym  samym  wyroku  Izba 

zwraca  również  uwagę  na  istotne  znaczenie  informacji  przekazywanych  zamawiającym  w 

JEDZ  - 

otóż  wobec odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,  co 

znajduje  odzwierciedlenie  m.  in.  w 

braku  załączania  do  oferty  kompletu  dokumentów 

obrazujących  spełnienie  warunków  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia)  JEDZ  stał  się 

głównym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po złożeniu ofert. 

Zatem wszelkie informacje ujęte w tym dokumencie muszą być precyzyjne i kategoryczne. 

Odwołujący wskazuje dalej, że Konsorcjum PESA – Newag jako profesjonalista działający na 

rynku  zamówień  publicznych  z  pewnością  zdawała  sobie  sprawę,  z  konsekwencji  podania 

nieprawdziwej informacji w dokumencie JEDZ Spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

Konsorcjum  PESA 

– NEWAG swoim działaniem, w postaci nie udzielenia zgodnej z prawdą 

po

zytywnej  odpowiedzi  na  pytanie  ujęte  w  JEDZ  i  nie  załączenie  informacji  o  tzw. 

„samooczyszczeniu”  musiało  zakładać,  że  jego  wniosek  zostanie  odrzucony,  jeżeli  nie  na 

etapie weryfikacji przez Zamawiającego - który ma taką wiedzę w związku z faktem naliczenia 

takiej  kary  na  rzecz  PESA  w  ramach  innego  postępowania  przetargowego,  to  na  etapie 

postępowania odwoławczego.  

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  posiadał  wiedzę  o  naliczeniu  kary  umownej  wobec 

PESA (ponieważ to Zamawiające tę karę naliczył), to miał on obowiązek wzięcia pod uwagę 

tej  okoliczności,  a  w  konsekwencji  Zamawiający  powinien  odrzucić  wniosek  Konsorcjum 

PESA 

– NEWAG. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  marca  2022  r.  wnosił  o 

oddalenie  odwołania  w  całości.  Zamawiający  wskazywał,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu, 

gdyż nie postawiono w nim żadnego konkretnego zarzutu. W odwołaniu nie wskazano, o jakie 

nieprawdziwe  informacje  chodzi.  Ogólnikowe  stwierdzenia  nie  stanowią  skonkretyzowania 

zarzutu.  Aby  Zamawiający  mógł  odnieść  się  do  zarzutu,  musiałby  go  poznać.  Tymczasem 

Odwołujący  nie  wskazał  ani  jednej  konkretnej  okoliczności,  z  którą  oświadczenie 

Przystępującego  byłoby  sprzeczne.  Nie  wskazał,  o  jakie  rozwiązanie  umowy  chodzi,  kiedy 

dokonane, od jakiej umowy, prz

ez jakiego zamawiającego. Podobnie nie wskazał, o jakie kary 

chodzi,  czy  mają  charakter  odszkodowania,  jakiej  umowy  dotyczą,  kiedy  i  przez  kogo 

nałożone.  

Zamawiający  wskazuje,  że  treść  odwołania  nie  spełnia  wymogów  odwołania,  przede 

wszystkim  dlatego,  że  nie  pozwala  Zamawiającemu  na  weryfikację  oceny  kwestionowanego 

wniosku  w  świetle  faktów  dotyczących  Przystępującego  (gdyż  te  fakty  nie  zostały 

przedstawione).  

Zamawiający dalej wskazuje, że z ostrożności, gdyby jednak Izba uznała, że zarzut odwołania 

został  sformułowany,  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  wniosku 

Przystępującego,  gdyż  interpretacja  przepisów  przedstawiona  przez  Odwołującego  jest 

nieprawidłowa.  

Zamawiający wskazuje na charakter JEDZ – a. Przede wszystkim oświadczenia w JEDZ nie 

mogą  być  interpretowane  w  oderwaniu  od  przepisów  ustawy  Pzp,  dotyczących  podstaw 

wykluczenia. Odwołujący zarzuca w odwołaniu, że PESA podała nieprawdziwe informacje w 

JEDZ.  Nie  można  pominąć  tego,  że  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  jest 

skierowany  do  stosowania  we  wszystkich  Państwach  członkowskich  UE.  Stąd,  w  części  III 

JEDZ  w  sekcji  C  „PODSTAWY  ZWIĄZANE  Z  NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,  KONFLIKTEM 

INTERESÓW  LUB  WYKROCZENIAMI  ZAWODOWYMI”  na  samym  wstępie  wyjaśniono,  że 

„niektóre  z  poniższych  podstaw  wykluczenia  mogą  być  zdefiniowane  bardziej  precyzyjnie  w 

prawie  krajowym”  (niż  w  treści  JEDZ):  „Należy  zauważyć,  że  do  celów  niniejszego 

zamówienia  niektóre  z  poniższych  podstaw  wykluczenia  mogą  być  zdefiniowane  bardziej 

precyzyjnie  w  prawie  krajowym,  w  stosownym  ogłoszeniu  lub  w  dokumentach  zamówienia. 

Tak  więc  prawo  krajowe  może  na  przykład  stanowić,  że  pojęcie  „poważnego  wykroczenia 

zawodowego”  może  obejmować  kilka  różnych  postaci  zachowania  stanowiącego 

wykroczenie

”.  

Zamawiający wskazuje, że tak właśnie jest w prawie polskim, gdzie przesłanki wykluczenia z 

art. 109 Pzp 

są nieco inaczej sformułowane w przepisach niż w JEDZ. Stąd, odpowiadając na 

pytanie  z  JEDZ:  Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  z  wprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?  

wykonawca odpowiada 

w istocie, czy zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) 

Pzp:  

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał 

lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  lub  umowy  koncesji, 

co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Zamawiający  dalej  wskazuje  na  instrukcję  UZP  odnośnie  wypełniania  JEDZ.  Powiązanie 

pytania z JEDZ z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ, dostępna 

na stronach uzp.gov.pl, gdzie wyjaśniając ww. pytanie wskazano: W tym miejscu formularza 

wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji  w 

okolicznościach  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, 

co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu 

nie  wskazuje  się  tu  umów,  przy  których  realizacji  wystąpiły  inne  niż  wskazane  w  przepisie 

odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.  

Zamawiający  wskazuje,  że  jest  to  znacznie  bardziej  odpowiadająca  przepisowi  polskiemu 

interpretacja  pytania  JEDZ,  niż  przedstawiona  przez  Odwołującego.  Warto  przypomnieć,  że 

odnośne pytanie w JEDZ brzmiało tak samo również w okresie obowiązywania ustawy Prawo 

zamówień publicznych z 2004 r., a co do którego instrukcja wypełniania JEDZ była inna:  W 

tym  miejscu  formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w 

zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub 

umowy  koncesji.  W  przypadku  zaistnienia 

takich  nieprawidłowości  formularz  wymaga  od 

niego  podania  szczegółowych  informacji  na  ten  temat.  Ustawodawca  przewidział  w  tym 

zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z 

tym  przepisem  zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał 

albo nie należycie wykonywał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia 

lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Zamawiający  wskazuje,  że  orzeczenia  zacytowane  przez  Odwołującego  w  odwołaniu 

dotyczyły stanu prawnego ustawy Pzp z 2004 r. (KIO 706/20, KIO 250/20, KIO 80/19), gdyż 

nowa Pzp zaczęła obowiązywać od dnia 01.01.2021 r.  

Zamawiający  dalej  wskazuje  na  wykładnię  oświadczenia  JEDZ  wskazaną  w  OPiW. 

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  można  traktować  oświadczenia  w  JEDZ  w  oderwaniu  od 

przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp,  skoro  w  Załączniku  nr  3  do  Opisu  Potrzeb  i  wymagań 

(OPiW)  - 

„JEDZ  –  wzór”  określono  na  żółtym  tle  wytyczne  Zamawiającego  odnośnie 

wypełniania JEDZ.  

Zamawiający  wskazuje,  że  jeśli  chodzi  o  pytanie,  na  które  jakoby  PESA  odpowiedziała 

nieprawdę, zalecenie Zamawiającego brzmiały następująco: 

Czy  wykonawca  znajdow

ał  się  w  sytuacji, 

w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji 

została rozwiązana  przed  czasem,  lub  w 

której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli 

[] Tak [] Nie […]  

PODLEGA 

UZUPEŁNIENIU 

PRZEZ 

WYKONAWCĘ  

(wstępne  potwierdzenie,  iż  na  dzień 

składnia  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw 

do 

wykluczenia, 

z 

uwagi 

na 

okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 

pkt. 7) Ustawy Pzp)  

tak

, proszę podać szczegółowe informacje 

na ten temat:  

Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie 

Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: [……]  

Zamawiający  wskazuje,  że  wykonawca  miał  obowiązek  odpowiedzieć  „TAK”  tylko  wtedy, 

gdyby  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp.  Nie  był  do  tego 

zobowiązany, jeśli zachodziłaby jedna z poniższych okoliczności:  

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie 

wykonawcy;  

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  nie  miało  miejsca  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie;  

odstąpienie od umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Zamawiający  dalej  wskazuje  na  kwestię  nieprawdziwych  informacji.  Zamawiający  zwraca 

uwagę,  że  Odwołujący  mówi  o  nieprawdziwych  informacjach  w  odniesieniu  do  samej  treści 

JEDZ,  a  nie  w  odniesieniu  do  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp.  Jeśli  Odwołujący  inaczej  niż 

Przystępujący i Zamawiający interpretuje przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, 

to  trudno  mówić  o  wprowadzeniu  Zamawiającego  przez  Przystępującego  w  błąd,  o  którym 

mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) Pzp:  

8)  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił 

te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych  środków 

dowodowych;  

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w 

błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  wskazuje,  że  to  Przystępujący  musiałby  oceniać,  że  zachodzi  wobec  niego 

przesłanka  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp  ze  wszystkimi  wymaganymi  w  tym 

przepisie elementami:  

7) z przyczyn leżących po jego stronie,  

w znacznym stopniu lub zakresie  

nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał  

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub umowy koncesji,  

co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zast

ępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady  

aby  zaznaczyć  „TAK”  w  odpowiedzi  na  pytanie  w  istocie  odnoszące  się  do  tego,  czy 

wszystkie powyższe elementy są wobec niego spełnione.  

Zamawiający  wskazuje,  że  jeśli  Odwołujący  uważał,  że  Przystępujący  wprowadził 

Zamawiającego w błąd odnośnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, powinien w odwołaniu 

ją  wykazać,  gdyż  tylko  w  ten  sposób  udowodniłby  samo  wprowadzenie  w  błąd.  Jednak 

odwołanie  zarzutu  z  art.  109  ust.  1  pkt  7)  nie  zawiera,  gdyż  Odwołujący  oczekiwał 

zerojedynkowego  oświadczenia,  czy  umowa  została  rozwiązana  przed  czasem,  nałożone 

zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje,  czy  też  nie.  Odwołujący  oderwał 

pytanie  od  przesłanki  wykluczenia,  co  jest  niewłaściwe,  gdyż  nie  o  to  Zamawiającemu 

chodziło, co wyraźnie zaznaczył w załączniku nr 3 do OPiW.  

Zamawiający wskazuje dalej na kwestię nakładania kar umownych w umowach o zamówienie 

publiczne. 

Kary  umowne  są  niezależne  od  szkody.  Oczywiście  mogą  stanowić  substytut 

odszkodowania, jednak nie jest tak zawsze. Kary umowne służą temu, aby Zamawiający nie 

musiał  dokonywać  analizy,  czy  poniósł  szkodę,  czy  nie.  Kary  mają  też  różną  funkcję  w 

umowach, nie tylko funkcję kompensacyjną, ale też gwarancyjną albo mobilizującą.  

Odwołujący  nie  wskazał  w  odwołaniu  ani  jednej  konkretnej  kary  umownej.  Gdyby  zarzut  był 

prawidłowo  sformułowany  poprzez  skonkretyzowanie,  o  jaką  karę  umowną  chodzi,  za  co 

nałożoną,  przez  kogo  i  na  jaką  kwotę,  można  byłoby  się  zastanawiać,  czy  kara  ta  stanowi 

substytut  odszkodowania,  czy  też  nie.  Wówczas  można  byłoby  ocenić  również,  czy 

wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  kary  byłoby  proporcjonalne,  czy  nie.  Zgodnie  z  art.  109 

ust.  3  Pzp:   

W  przypadkach,  o  których mowa  w ust.  1  pkt  1-5  lub  7,  zamawiający może  nie 

wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne,  w 

szczególności  gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  jest 

niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o 

którym mowa w ust. 1 pkt 

4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Zamawiający  wskazuje,  ze  nie  można  pominąć  sposobu  interpretacji  powyższej  przesłanki 

wykluczenia, wskazanej w pkt 101) preambuły do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE:  

(101)  Ponadto  instytucje  zamawiające  powinny  mieć  możliwość  wykluczania  wykonawców, 

którzy  okazali  się  nierzetelni  (…)  Instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia 

kandydatów  lub  oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych 

wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  to  np. 

niedostarczenie produktu lub 

niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku 

zgodnie z  przeznaczeniem

, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania 

takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające 

powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne 

nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach  prowadzić do wykluczenia 

wykonawcy.  Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić 

wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.  

Z  powyższego  wynika,  że  wykluczenie  nie  następuje  z  automatu  w  każdym  przypadku. 

Konkretne przypadki muszą być badane pod wieloma kątami.  

Zamawiający  dalej  wskazuje  na  kary  umowne  w  branży  dostaw,  modernizacji  i  napraw 

pojazdów kolejowych. Zamawiający wskazuje, że co do zasady wykonawcy, którzy realizują u 

Zamawiającego  duże  kontrakty  taborowe,  zawierane  w  trybie  ustawy  Pzp,  mają  nakładane 

kary  umowne.  Dotyczy  to  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  wnioski  o  dopuszczenie 

udziału  w  niniejszym  postępowaniu,  z  którymi  Zamawiający  współpracował  na  podstawie 

umowy w sprawie zamówienia publicznego w ciągu ostatnich 3 lat. Sytuacja nie dotyczy tylko 

dwóch wykonawców, którzy akurat w ciągu ostatnich 3 lat nie realizowali kontraktów Pzp na 

rzecz Zamawiającego. Zalicza się do nich Odwołujący. To, że nie realizowali umów w sprawie 

zamówienia publicznego nie oznacza, że są bardziej rzetelni niż pozostali wykonawcy.  

Ustanawiając  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp 

Zamawiającemu  nie  chodziło  o  podawanie  w  JEDZ  przez  wykonawców  informacji  o 

nakładanych na nich karach umownych, gdyż kary umowne są powszechne w realizacji umów 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  są  sposobem  rozliczeń  między  zamawiającym  a 

wykonawcą. Zamawiający interpretował oświadczenie w JEDZ przez pryzmat art. 57 ust. 4 lit. 

g) dyrektywy 2014/24/WE:  

g)  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu 

istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie 

koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej  umowy, 

odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.  

Zamawiający  wskazuje,  że  zwykła  kara  umowna  niekoniecznie  musi  być  surogatem 

odszkodowania.  

Zamawiający  zastosował  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia,  gdyż  zależało  mu  i  nadal 

zależy  na  wykonawcach  poważnych  i  rzetelnych.  Zdając  sobie  sprawę  z  zainteresowania 

zamówieniem  przez  wykonawców  nieznanych  Zamawiającemu,  Zamawiający  nie  chciał 

pozostawać  bez  żadnej  możliwości  obrony  przed  dopuszczeniem  do  postępowania 

wykonawców nierzetelnych. Nie można zapominać,  czemu ma służyć omawiana przesłanka 

wykluczenia 

–  badaniu  rzetelności  wykonawcy.  Zamawiający  jest  w  stanie  najlepiej  ocenić, 

czy mimo nakładanych kar, spełnienie wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 

7) Pzp ma miejsce w stosunku do kontraktów realizowanych u tego właśnie Zamawiającego, a 

co  więcej  ,  czy  wykluczanie  wykonawcy  z  powodu  kar  umownych  byłoby  proporcjonalne.  Z 

tym, że Odwołujący akurat nie dał Zamawiającemu, ani Izbie możliwości takiej  oceny, gdyż 

nie postawił zarzutu odnośnie konkretnych kar.  

Zamawiający  dalej  wskazuje  na  kwestię  odstąpienia  przez  innych  zamawiających. 

Zamawiający wskazuje, że nie wie, czy „zarzut” odwołania dotyczy odstąpienia od umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Z  ostrożności  wskazuje  w  tym  zakresie  na  tezę  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21:  

„Odstąpienie  od  umowy  czy  naliczenie  kar  umownych  są  jednymi  z  elementów  konstrukcji 

przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  i  to  elementami  wtórnymi  oraz  wynikowymi.  Najistotniejsze  i  konieczne  do 

wykazania  przez  zamawiającego  jest  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  znacznym 

stopniu  lub  zakresie  umowy  albo  jej  długotrwałe  nienależyte  wykonywanie  w  cywilistycznym 

rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne  wykazanie,  że  odnosi  się  ono  do  istotnej  części 

umowy  i,  że  odpowiedzialność  za  taki  stan  rzeczy  ponosi  wykonawca.  Choć  odstąpienie  od 

umowy  jest  oświadczeniem  woli  o  charakterze  prawno-kształtującym  nie  oznacza,  że  nie 

może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność 

zależy  od  spełnienia  określonych  warunków  w  znaczeniu  klasycznym,  może  być  skutecznie 

kwestionowane  przez  jego  adresata.  Tym  samym  wszystkie,  istotne  z  punktu  widzenia 

zamawiającego,  powody  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  wskazanych  umów, 

powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia 

odwołującego”.  

Zamawiający wskazuje, że jeśli  Odwołujący chciał  zarzucić,  że jakieś konkretne  odstąpienie 

mieściło  się  w  przesłankach  z  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp,  powinien  był  to  wykazać. 

Wymagałoby to przede wszystkim wskazania, o jakie odstąpienie od umowy chodzi.  

Zamawiający  wskazuje  także  na  interes  Odwołującego.  Zamawiający  wskazuje,  że  z 

uzasadnienia  interesu  Odwołującego  w  złożeniu  odwołania  wynika  jasno,  że  Odwołujący 

niniejszym  odwołaniem  dąży  do  ograniczenia  konkurencji,  gdyż  wprost  napisał  na  stronie  4 

odwołania,  że  uwzględnienie  odwołania  „automatycznie  zwiększa  szanse  zarówno 

Odwołującego i jak i innych potencjalnych Wykonawców w pozyskaniu zamówienia”.  

Zamawiający wskazuje, że inni wykonawcy nie złożyli przystąpienia po stronie Odwołującego, 

co  oznacza,  że  nie  podzielają  jego  argumentacji.  Wybiórcza  interpretacja  oświadczeń  w 

JEDZ, próba wyciągnięcia dopiero niniejszym odwołaniem informacji, które mogłyby posłużyć 

do  sformułowania  zarzutu  świadczą,  zdaniem  Zamawiającego,  o  instrumentalnym 

potraktowaniu  przez  Odwołującego  środka  ochrony  prawnej  jakim  jest  odwołanie. 

Zamawiający  podkreślił,  że  czynności  Zamawiającego  żadnego  z  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego,  nie  dyskryminują.  Zamawiający  traktuje  wszystkich  wykonawców  tak  samo, 

natomiast odwołanie zmierza do ograniczenia konkurencji w sposób nieuprawniony. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

pr

zez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.    konsorcjum:  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A.  

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili 

przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w  rozstrzygnięciu 

odwołania na korzyść zamawiającego. 

Stan faktyczny: 

Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o 

wynikach oceny wniosków o dopuszczenie w niniejszym postępowaniu (numer pisma:

BFZ4-

W pkt II ww. 

pisma, Zamawiający wskazał, że w wyniku badania wniosków na podstawie art. 

146  ust.  1  w  zw.  z  art.  176  ust.  2  ustawy  Pzp,  Zamawiający  ustalił,  że  następujący 

Wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu:  

1) Konsorcjum w składzie: Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ul. Fabryczna 12, 53-

609 Wrocław i Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Eichhornstraße 3, 10785 Berlin, 

Niemcy;  

2) H. Cegielski 

– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 

485 Poznań;  

 Konsorcjum w składzie: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta 

Augusta  11,  85-

082  Bydgoszcz  i  „NEWAG”  Spółka  Akcyjna  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300 

Nowy Sącz;  

4) Siemens Mobility Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa;  

5) ŠKODA TRANSPORTATION a.s. z siedzibą w Emila Škody 2922/1, Jižní Předměstí, 301 

00 Pilzno, Republika Czeska;  

6) Stadler Polska Sp. z o.o. ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.  

Zamawiający  w  pkt  III  pisma  ustalił,  że  odrzuceniu  podlega  wniosek  złożony  przez 

Konsorcjum w składzie: CRRC ZELC Verkehrstechnik GmbH Donau-City-Straße 7 / Top C / 

27. OG, 1220 Wiedeń, Austria i Vossloh Locomotives GmbH Doktor-Hell-Strasse 6, 24107 

Kiel, Niemcy oraz CRRC Zhuzhou Locomotive Co.,Ltd. No. 1 Tianxin Road Shifeng District, 

412001 Zhuzhou, Hunan Chiny (dalej „Konsocjum”).  

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  Odwołującego,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  z  dnia  21  marca  2022  r.  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Dodatkowo 

Zamawiający wniósł pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r.  

Odwołujący wniósł również pismo procesowe z dnia 21 marca 2022 r. 

Przystępujący do postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 

tj.   konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz NEWAG S.A.   pismem z dnia 

21 marca 2022 r. 

wnieśli odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości 

jako bezzasadnego.   

Stan prawny: 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp, 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu rękojmi za wady. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp

,  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

nie  p

odlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Stanowisko Izby: 

Zarzuty Odwołującego w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  NEWAG  S.A.  z 

siedzibą w Nowym Sączu z postępowania, mimo że spełnione są przesłanki określone w art. 

109  ust.  1  pkt  7,  8  i  10  ustawy  Pzp 

są zdaniem  Izby  niezasadne,  ponieważ  Odwołujący  nie 

skonkretyzował zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Izba  zważa,  że  spór  dotyczył  pytania  zawartego  w  JEDZ:  Czy  wykonawca  znajdował  się  w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  z  wprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Przystępujący odpowiedział na 

powyższe  pytanie  „NIE”  i  zdaniem  Odwołującego  złożył  tym  samym  nieprawdziwe 

oświadczenie. 

Izba  zważa,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  Opisu  potrzeb  i  wymagań  stanowiącym 

instrukcj

ę  wypełnienia  JEDZ  określoną  przez  Zamawiającego,  jak  i  instrukcją  wypełniania 

JEDZ  przygotowaną  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  co  do  powyższego  pytania  wynika 

jednoznacznie, że wykonawca odpowiada co do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 

pkt  7)  Pzp.  Norma  zawarta  ww.  przepisie  s

tanowi,  że  „Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy 

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia 

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z 

tytułu rękojmi za wady”.  

Izba zwraca 

uwagę na sposób sformułowania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zdaniem 

Izby O

dwołujący nie przedstawił zarzutów, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

oraz nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania 

oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). O 

ile,  zdaniem  Izby  można  mówić  o  wskazaniu  podstaw  prawnych  przez  Odwołującego,  ale 

zabrakło okoliczności faktycznych, jak i dowodów na poparcie twierdzeń Odwołującego.  

Tym  samym  zdaniem  Izby  nie 

doszło  do  skonkretyzowania  zarzutów  przez  Odwołującego 

(podnosił to również Zamawiający na rozprawie), ani co do przesłanek zawartych w art. 109 

ust. 1 pkt 7, a co się z tym wiąże również przesłanek zawartych w art. 109  ust. 1 pkt 8 oraz 

art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

Zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób na tyle 

ogólnikowy,  że  nie  pozwalały  poznać  zasadniczych  twierdzeń  Odwołującego  co  do 

okoliczności faktycznych, na których zostały oparte. 

Izba  zważa,  że  Odwołujący  nie  wskazał  okoliczności  faktycznych,  tj.    o  jakie  rozwiązanie 

umowy  chodzi,  od  jakiej  umowy,  przez  jakiego  Z

amawiającego  zostały  naliczone  kary 

umowne i w jakiej wysokości. Izba zgadza się z Zamawiającym, że aby zamawiający mógł się 

odnieść się do zarzutu, musiałby go poznać.  

Izba  zważa,  że  Przystępujący  również  na  rozprawie  podnosił,  że  Odwołujący  nie  wskazał  o 

jakie  umowy  chodzi  między  przystępującym  a  zamawiającym,  kiedy  te  umowy  miały  zostać 

zawarte, kiedy m

iały miejsce zdarzenia, które byłyby podstawą do naliczenia kar umownych, 

kiedy miałyby być naliczone. 

Izba zważa, że Odwołujący jedynie wskazał na „oficjalne dokumenty Spółki Pojazdy Szynowe 

PESA Bydgoszcz S.A.

” , ale nie wiadomo o jakie dokumenty chodzi, z których by wynikało, że 

przystępujący  „został  zmuszony  do  zapłaty  kary”  oraz  że  „zamawiający  posiada  wiedzę  o 

naliczeniu kary umownej wobec PESA”. 

Izba  zważa,  że  Odwołujący  powołuje  się  na  umowy  (kontrakty)  zawarte  z  podmiotami 

publicznymi,  które  miały  być  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane,  a  z  których  miałoby 

wynikać roszczenie o zapłatę kar umownych. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu 

żadnych konkretnych twierdzeń w tym zakresie.  

Następnie,  dopiero  pismem  z  dnia  21  marca  2022  r.  Odwołujący    doprecyzował  zarzuty 

odwołania,  uzupełniając  je  w  pewnym  stopniu  o  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  na 

których te zarzuty oparł. 

Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 

555  nowej  ustawy  Pzp,  wyznacza  treść  odwołania  –  kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz 

przede  wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą 

być  skonkretyzowane,  a  Izba  nie  może  wyznaczać  ich  granic  z  zastępstwie  Odwołującego. 

Niewystarczające  jest  określenie  w  odwołaniu  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  i 

wskazanie  kwalifikacji  prawnej,  treść  i  zakres  zarzutu  wyznaczają  bowiem  okoliczności 

faktyczne

, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.  

Zgodnie  z  treścią  art.  516  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp,  odwołanie  powinno  wskazywać  m.in. 

wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie 

odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.  

Powyższe  oznacza,  że  odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać 

wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu 

wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  sygn.  akt.  X  Ga  110/09,  o  tym  jakie 

twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w 

postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią 

kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona 

nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych,  to  skład  orzekający  nie  może 

samodzielnie ich wprowadzić  do  postępowania tylko dlatego,  że  można je przyporządkować 

określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy 

wskazał,  że  granice  rozpoznania  sprawy  przez  zarówno  KIO,  jak  i Sąd,  są  ściśle  określone 

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. 

Reasumując,  odwołanie  nie  może  mieć  charakteru  blankietowego.  Powinno  konkretyzować 

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności 

faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny  zasadności  tych  zarzutów. 

Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza,  że  niewystarczające  jest  ogólne  twierdzenie 

o 

wystąpieniu  określonego  rodzaju  nieprawidłowości,  ale  konieczne  jest  określenie  ich 

zakresu  faktycznego.  Oznacza  to  zatem  o

bowiązek  odniesienia  się  do  elementów  stanu 

faktycznego,  zawartości  kwestionowanych  dokumentów,  w taki  sposób,  który  pozwoli  na 

uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań 

przypisanych Zamawiającemu.  

Tym  samym  O

dwołujący  był  zobowiązany wskazać  w  odwołaniu nie tylko podstawę prawną 

zarzutów,  ale  też  co  istotne,  okoliczności  faktyczne,  na  których  te  zarzuty  opiera.  Tylko  tak 

sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej  jakąkolwiek weryfikację ich zasadności 

oraz  należyte  przygotowanie  swojego  stanowiska  procesowego.  Jednocześnie  wskazać 

należy, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutów dopiero w toku 

postępowania  odwoławczego,  pod  pozorem  przedstawiania  dowodów.  Zatem  twierdzenia 

przedstawione dopiero w piśmie procesowym Odwołującego należy uznać za spóźnione. 

Tym  samym  zdaniem  Izby  O

dwołujący  nie  sformułował  zarzutów  odwołania  w  sposób 

umożliwiający  weryfikację  ich  zasadności  i  już  tylko  z  tego  powodu  należy  uznać,  że 

odwołanie  nie  mogło  podlegać  uwzględnieniu.  W  związku  z  tym  bezprzedmiotowe  było 

dokonywanie  przez  Izbę  oceny,  czy  określone  zdarzenia,  które  miały  miejsce  w  toku 

wykonywania  umów  przez  Przystępującego  (jak  np.  zapłata  kar  umownych)  wypełniały 

ustawowe przesłanki wykluczenia z postępowania. Izba nie może bowiem, działając z urzędu, 

ustalać zakresu faktycznego zarzutów, nie może też badać okoliczności faktycznych, które nie 

były  podstawą  zarzutów  odwołania,  a  zostały  określone  dopiero  po  upływie  terminu  na  jego 

wniesienie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania 

O

dwołującego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:     ……………………. 

……………………. 

…………………….