KIO 597/22 POSTANOWIENIE dnia 16 marca 2022 roku

Sygn. akt KIO 597/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący:     Katarzyna Prowadzisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron,  w  dniu  16  marca  2022  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

2 marca 2022 roku przez wykonawc

ę Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej Specjalistyczny MSWiA w Otwocku  

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty  6 750 zł 00 gr (słownie: 

sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie  14  dni  o

d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………………… 

Sygn. akt KIO 597/22 

UZASADNIENIE 

Zam

awiający  -  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Specjalistyczny 

MSWiA  w  Otwocku  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. 

z  art.  359  Ustawy  pn.: 

Świadczenie  usług  całodziennego  żywienia  w  formie  cateringu  dla 

pacjentów Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistyczne-

go Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku. (znak postępowania: ZP 1-

Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 lutego 2022 roku zostało opublikowane Biuletynie Zamówień 

Publicznych 

pod numerem ogłoszenia 2022/BZP 48210/02  

Zamawia

jący dokonał zmianami SWZ w dniu 25 lutego 2022 roku  

W dniu 2 marca 2022 roku wykonawca Impe

l spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu 

wniósł  odwołanie  wobec  treści  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  

w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wobec  niezgodnej  z  przepisami 

Ustawy czynności Zamawiającego:  

1)  ustaleniu  w  dokumentacji  postępowania  warunku  dotyczącego  doświadczenia  

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób  wykraczający  poza 

minimalne poziomy wy

magane dla należytego wykonania zamówienia;  

2)  ustalenie  w  dokumenta

cji postępowania zastrzeżenia zobowiązującego wykonaw-

cę do osobistej realizacji kluczowych części zamówienia w zakresie produkcji posiłków, dys-

trybucji przygotowanych pos

iłków na poszczególne oddziały, dystrybucji posiłków dla pacjen-

tów w stołówce i ustalenie w SWZ zakazu podwykonawstwa w tym zakresie  

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 112, art. 116 Ustawy 

przez określenie warunku udziału dotyczącego doświadcze-

nia  w  sposób  nieproporcjonalny  względem  przedmiotu  zamówienia  oraz  dotyczący 

wyższych  niż  minimalne  poziomów  zdolności  wykonawcy  tj.:  ustalenie  wymogu  po-

siadania  przez  wykonawcę  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej  pięciu  (5)  zamó-

wień podobnych podczas, gdy tak wysoka liczba wymaganych zamówień podobnych 

elim

inuje z postępowania wykonawców dających ze względu na posiadane doświad-

czenie gwa

rancję należytego wykonania zamówienia a nadto nie jest usprawiedliwio-

na charakterysty

ką i specyfiką przedmiotu zamówienia;  

2)  art. 121 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Usta-

wy 

przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania 

przez  w

ykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  które  to  zastrzeżenie  utrudnia 

uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogą-

cych złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicz-

nego a nadto jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia przez:  

zmianę  warunku  dotyczącego  doświadczenia  polegającą  na  obniżeniu  wymaganej 

ilości zrealizowanych zamówień podobnych tj. ustalenie ww. warunku w następujący 

sposób:  

Warunek  ten  będzie  spełniony  przez  Wykonawcę,  jeżeli  wykaże,  iż  zrealizował,  a  w  przy-

padku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizuje w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  co  najmniej  2  usługi  żywienia  całodziennego  w  formie cateringu  w  podmio-

tach leczniczych realizujących świadczenia szpitalne, stacjonarne i całodobowe świadczenia 

zdrowotne inne niż szpitalne w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, z czego co naj-

mniej jedna o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, i co najmniej jedną o wartości 

nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania 

i  odbiorców,  oraz  załączeniem  dowodów  potwierdzających,  że  usługi  te  zostały  wykonane 

lub są wykonywane należycie. Wg wzór stanowi Załącznik nr 8 do SWZ  

w zakresie dotyczącym podwykonawstwa:  

zmia

nę  dotychczasowej  treści  rozdz.  III  pkt  15  SWZ  przez  usunięcie  wymogu  dotyczących 

osobistej  realizacji  klu

czowych części  zamówienia i  sformułowanie wymogów  rozdz.  III  pkt. 

15 SWZ w następujący sposób:  

Zamawiający  dopuszcza  możliwości  powierzenia  podwykonawcom  dowolnych  prac  składa-

jących  się  na  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  nie  wymaga  osobistego  wykonania  za-

mówienia, którejkolwiek części zamówienia.  

dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją 

uwzględnienia wniosku 1) – 2) powyżej, 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym  zasądze-

nie  od  Zamawiaj

ącego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą. 

O

dwołujący  podał,  że  ma  interes  w  złożeniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ  obecne 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień 

publicznych a w konsekw

encji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym 

o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego po-

wyżej  wskazanych  przepisów  Ustawy,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty 

możliwości  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  ponadto  jest  narażony  na  szkodę 

polegającą  na  pozbawieniu  Odwołującego  realnych  korzyści  finansowych  wynikających  

z 

tytułu  realizacji  niniejszego  zamówienia.  Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  stosownie  

do przepisu art. 515 ust. 2 

pkt 2 Ustawy, odwołanie wobec czynności Zamawiającego, sta-

nowiącej podstawę jego wniesienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych.  Wartość  przedmiotowego  zamówienia  nie  przekracza 

kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 Ustawy. Zamawiający w dniu 

25.02.2022 r. dokonał zmiany SWZ i nadał nowa treść ww. warunkowi realizacji zamówienia 

oraz wymogom dotyczącym obowiązku osobistej realizacji kluczowych części zamówienia co 

oz

nacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. 

Izba 

ustaliła, na podstawie pisma z dnia 7 marca 2022 roku przesłanego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  Zamawiającego,  że  informację  o  wpłynięciu  odwołania 

zamieścił  w  dniu  3  marca  2022  roku  na  stronie prowadzonego  postępowania  oraz  poinfor-

mował wykonawców za pomocą środków przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Izba 

stwierdziła, 

że 

do 

postepowania 

odwoławczego, 

w 

tym 

po 

stronie  

Zamawiającego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego.  

W dniu 14 marca 2022 roku 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo 

Odwołującego, które zatytułowane jest „Wycofanie odwołania”. W treści pisma Odwołujący 

podał: 

Działając  w  imieniu  Odwołującego  uprzejmie  informuję,  że  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne pn.: 

Świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów 

Sa

modzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  Szpitala  Specjalistycznego 

Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  Otwocku.  (znak  postępowania:ZP1-

2022)  Zamawia

jący  w  dniu14.02.2022r.  tj.  po  dacie  otrzymania  odwołania  dotyczącego 

sprawy o sygn. 

akt: KIO 597/22dokonałzmianSWZ polegających na: 

1) zmianie 

warunku udziału postępowania: 

z warunku zaskarżonego o treści: 

Warunek  ten  będzie  spełniony  przez  Wykonawcę,  jeżeli  wykaże,  iż  zrealizował,  a  w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizuje w ciągu ostatnich 3 (trzech) 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –w  tym  okresie,  co  najmniej  5  usług  żywienia  całodziennego  w  formie  cateringu  w 

podmiotach  leczniczych  realizu

jących  świadczenia  szpitalne,  stacjonarne  i  całodobowe 

świadczenia  zdrowotne  inne  niż  szpitalne  w  rozumieniu  ustawy  o  działalności  leczniczej,  z 

czego co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, co najmniej trzy 

o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat 

wykonania i odbiorców, oraz 6 załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie. Wg wzór stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. 

Na warunek o 

treści: 

Waru

nek  ten  będzie  spełniony  przez  Wykonawcę,  jeżeli  wykaże,  iż  zrealizował,  a  w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również realizuje w ciągu ostatnich 3 (trzech) 

lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –w  tym  okresie,  co  najmniej  4  usługi  żywienia  całodziennego  w  formie  cateringu  w 

podmiotach  leczniczych  realizujących  świadczenia  szpitalne,  stacjonarne  i  całodobowe 

świadczenia  zdrowotne  inne  niż  szpitalne  w  rozumieniu  ustawy  o  działalności  leczniczej,  z 

czego  co  najmniej  jedna  o  wartości  nie  mniejszej  niż  1.500.000,00  zł  brutto,  co  najmniej 

jedna  o  wartości  nie  mniejszej  niż  500.000,00  zł  brutto,  co  najmniej  dwie  o  wartości  nie 

mniejszej  niż  250.000,00  zł  brutto  każda,  z  6  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  odbiorców,  oraz  załączeniem  dowodów  potwierdzających,  że  usługi  te  zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie. Wg wzór stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. 

2) usunięciu dotychczasowej treści rozdz. III pkt 15 SWZ, że: 

Zama

wiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia  w  zakresie  produkcji  posiłków,  dystrybucji  przygotowanych  posiłków  na 

poszczególne oddziały, dystrybucja posiłków dla pacjentów w stołówce Szpitala. 

i zastąpieniu ww. postanowienie treścią: 

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części zamówienia w zakresie produkcji posiłków. 

które to czynności Odwołujący interpretuje jako uwzględnienie odwołania w całości. 

Jednocześnie na wypadek, gdyby w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść ww. czynności 

Zamawiającego miała inne znaczenie niż uwzględnienie odwołania w całości, z daleko idącej 

ostrożności,  działając  w  imieniu  Odwołującego  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dn.  (Dz.U.  2021  poz.  1129  t.  j.  z  dnia  2021.06.24  ze  zm.  ) 

niniejszym  oświadczam,  że  wycofuję  w  całości  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Świadczenie  usług  całodziennego 

żywienia  w  formie  cateringu  dla  pacjentów  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki 

Zdrowotnej  Szpitala  Specjalistycznego  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  

w Otwocku. (

znak postępowania: ZP 1-2022); sygn. akt: KIO 597/22. 

W 

treści  pisma  został  wskazany  Zamawiający  oraz  podana  została  nazwa  postępowania  

o  udziel

enie  zamówienia  publicznego  oraz  sygnatura  akt  postępowania  odwoławczego. 

pismo  zostało  podpisane  przez  Panią  D.  W.  działającą  na  podstawie  pełnomocnictwa 

załączonego do pisma.  

W  przedmiotowej  sprawie 

odwoławczej  wpłynęła  pismo  od  Zamawiającego  w  dniu  

14  marca  2022  roku 

„Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”.  W  złożonym  piśmie 

zawierającym szerokie uzasadnienie Zamawiający wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  dotyczy  treści  SWZ  —  rozdz.  III  ust.  15, 

fragmentu: 

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych części zamówienia w zakresie produkcji posiłków, jako wniesionego po upływie 

termi

nu określonego w ustawie PZP, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie  

o  oddalenie 

odwołania w tym zakresie oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w 

całości, jako bezzasadnego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów 

postępowania, na podstawie spisu kosztów 

Zamawia

jący wyjaśnił również, że dokonał w dniu 14 marca 2022 roku kolejnej zmiany SWZ 

oraz załączył dokumenty odnoszące się do tych zmian.  

Izba  stwierdza

,  że  w  tej  sprawie  odwoławczej  odwołanie  zostało  skutecznie 

wycofane  przed 

terminem  posiedzenia  i  rozprawy  z  udziałem  stron.  Izba  nie  dokonuje 

interpretacji 

czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu w kontekście 

uznania  ich  za 

„uwzględnienie  odwołania”.  Oświadczenie  o   uwzględnieniu  odwołania musi 

zostać złożone przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w 

każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie 

art.  568  pkt  1  ustawy  z 

11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021, 

poz.  1129 

ze  zm.)  oraz  §  13  ust.  1  pkt  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  31 

grudnia  2020  r. 

w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  (Dz.U.  2020  poz.  2453)  oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega 

umorzeniu.  

Na podstawie § 9  ust.  1  pkt 3a  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia 30  grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozli

czania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz.  U.  poz.  2437),  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  z  rachunku 

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu 

od odwołania. 

Pr

zewodniczący:      …………………………………