KIO 562/22 WYROK dnia 21 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 562/22 

WYROK 

z dnia 21 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę JL Sp. z 

o.o.,  Piątnica  Poduchowna,  ul.  Forteczna  27,  18-421  Piątnica  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Powiat 

Legionowski,  ul.  gen.  Władysława  Sikorskiego  11,  05-119 

Legionowo 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 98 

ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

kosztami  postępowania  obciąża  Powiat  Legionowski  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę    10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Powiatu  Legionowskiego  na  rzecz  JL  Sp.  z  o.o.,  Piątnica 

Poduchowna,  ul.  Forteczna  27,  18-

421  Piątnica  kwotę  13 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy

naście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy  )  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu    wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 562/22 

Uzasadnienie

Zamawiający:  Powiat    Legionowski  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, 

pn.:  „Budowa  budynku  na  potrzeby  Liceum  Ogólnokształcącego  w  ramach  inwestycji  pn.: 

„Projekt  i  budowa  budynku  na  potrzeby  Liceum  Ogólnokształcącego  w  Stanisławowie 

Pie

rwszym w Gminie Nieporęt”; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 2021/BZP 

00321374/01, w dniu 17 grudnia 2021 r. 

Odwołujący:    IL  spółka  z  o.o.  ul.  Forteczna  27,  Piątnica  Poduchowna  18-421  wniósł 

odwołanie na czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na zatrzymaniu 

wadium w wysokości 200 000 zł wniesionego przez Wykonawcę w pieniądzu, na podstawie 

art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  98  ust.  6  pkt  1  PZP  przez  jego  niezasadne  zastosowanie  i  zatrzymanie  wadium 

pomimo  braku  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp, 

których  dopiero  kumulatywne  wystąpienie  upoważnia  Zamawiającego  do  zatrzymania 

wadium Wykonawcy 

Z uwagi na powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zatrzymania  wadium 

wniesionego przez Wykonawcę oraz nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami, 

stwierdzenie  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp  w 

zakresie zatrzymania wadium. 

Od

wołujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia KIO nakazującego Zamawiającemu 

unieważnienie czynności zatrzymania wniesionego wadium oraz nakazanie zwrotu wadium, 

albo  stwierdzającego  naruszenie przez Zamawiającego  art.  98  ust.  6  pkt  1 Pzp w zakresie 

zatrzymania  wadium.  Środki  finansowe  w  wysokości  200  000  zł,  wpłacone  przez 

Odwołującego jako wadium w postępowaniu, zostały zatrzymane przez Zamawiającego bez 

podstawy prawnej, wskutek 

czego Odwołujący poniósł szkodę - art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł w postępowaniu wadium formie pieniężnej w wysokości 200 000,00 zł. 

W  dniu  24  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych  na  podstawie  art.  274  ust.  1  Pzp.  Wykonawca  w  dniu  31  stycznia 

2022  r.,  na 

wezwanie  złożył  wymagane  środki  dowodowe,  wśród  których  był  wykaz  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu zgodnie z R.XIV ust. 4 pkt 4 b tiret trzeci Specyfikacji Warunków Zamówienia 

określono m.in. wymóg dysponowania co najmniej: jedną osobą, która będzie pełniła funkcję 

kierownika robót, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi 

w  specjalności  telekomunikacyjnej  w  zakresie  telekomunikacji  przewodowej  wraz  z 

infrastrukturą  telekomunikacyjną  oraz  telekomunikacji  radiowej  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą bez ograniczeń”.  

Wykonawca  na  spełnienie  w/w  warunku  wykazał,  że  dysponuje  osobą:  Pan  D.  M.. 

Wykonawca  wykazał,  że  osoba  ta  posiada  uprawnienia  budowlane  w  telekomunikacji  bez 

ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej 

w  telekomunikacji  przewodowej  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą,  posiada  18-letnie 

doświadczenie oraz że dysponuje tą osobą na podstawie umowy o współpracy. 

Zamawiający  1  lutego  2022  r.  skierował  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Wykonawca na dzień składania ofert, spełniał warunki określone w SWZ, w tym w Rozdziale 

XIV ust. 4 pkt 4b tiret trzeci SWZ. Pan D. M. (osoba wskazana w wykazie), nieoczekiwanie, 

w  dniu  7  lutego  2022  r. 

poinformował  Wykonawcę  o  zakończeniu  z  nim  współpracy  z 

powodów  niezależnych  od  Wykonawcy,  o  czym  Wykonawca  również  niezwłocznie 

poinformował Zamawiającego. Jest to okoliczność w pełni niezależna od Odwołującego, ani 

przez  niego  niezawiniona.  Odwołujący  nie  miał  żadnego  wpływu  na  decyzję  Pana  M.  o 

zakończeniu współpracy. 

Wykonawca  w  dniu  7  lutego  2022  roku  złożył  w/w  podmiotowe  środki  dowodowe, 

jednocześnie    poinformował  Zamawiającego,  że  otrzymał  wypowiedzenie  współpracy  Pana 

M.

,  który  rezygnację  ze  współpracy  uzasadnił  ilością  obowiązków  służbowych  oraz 

pers

pektywą  realizacji  kontraktów,  zlokalizowanych  bliżej  miejsca  zamieszkania  (tj. 

Białystok).  Złożona  rezygnacja  dotyczyła  całej  współpracy  z  Odwołującym.  Powód 

zakończenia  współpracy  wskazany  przez  Pana  M.  w  wypowiedzeniu  jest  argumentem 

racjonalnym. 

Odwołujący,  działając  z  należytą  starannością,  przy  okazji  przedłożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  od  razu  poinformował  Zamawiającego  o  zakończeniu  współpracy  z 

osobą, którą wykazał na spełnienie warunku. W odpowiedzi na pismo zawierające powyższą 

informac

ję (do pisma Wykonawca załączył kopię otrzymanego wypowiedzenia współpracy), 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  8  lutego  2022  r  do  złożenia  aktualnego  wykazu  osób 

skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w  którym  pouczył 

Wykonawcę,  że  może  zastąpić  osobę  wskazaną  w  pierwotnym  wykazie,  inną  osobą, 

spełniającą wymagania w terminie do dnia 10 lutego 2022 roku. 

Równocześnie, 8 lutego 2022 r, drugim pismem, Zamawiający poinformował, że niezłożenie 

podmiotowych  środków  dowodowych,  do  których  złożenia  wezwał,  będzie  stanowiło 

podstawę do zatrzymania wadium oraz przytoczył brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  jest  małym  przedsiębiorcą,  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  załączniku  I  do 

Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. tj.  zatrudnia mniej niż 

50 pracowników oraz  jego roczny obrót nie przekracza 10 mln euro. Odwołujący zatrudnia 

około 39 pracowników, w tym 10 osób na stanowisku kierowniczym. 

Spółka nie zatrudnia na umowę o pracę pracownika posiadającego uprawnienia budowlane 

do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, ponieważ Spółka w 

bieżącej działalności nie realizuje robót, do których te uprawnienia są potrzebne. 

Odwołujący  w  dniu  otrzymania  rezygnacji  ze  współpracy,  rozpoczął  poszukiwanie  innej 

osoby  posiadającej  stosowne,  natomiast  nie  był  w  stanie  znaleźć  i  nawiązać  współpracy  z 

nową osobą w tak krótkim terminie (Zamawiający wyznaczył Wykonawcy jedynie 2 dni). 

Odwołujący  od  razu  po  otrzymaniu  wypowiedzenia,  podjął  czynności  mające  na  celu 

znalezienie  innej  osoby,  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.  Pierwsze  ogłoszenia  dot. 

poszukiwania  osoby  opublikował  już  w  dniu  7  lutego  2022  roku.  W  związku  z  powyższym, 

Odwołujący  zwrócił  się  z  wnioskiem  o  przedłużenie  wyznaczonego  terminu  na  złożenie 

podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści w/w wezwania do dnia 23 lutego 

2022  roku, 

zaznaczył,  że  nie  dysponuje  odpowiednią  osobą  na  wykazanie  spełnienia 

warunku określonego w Rozdziale XIV ust. 4 pkt 4 lit. b tiret trzeci SWZ.   

Wykonawca  poinformował,  że  podjął  działania  mające  na  celu  podjęcie  współpracy  z  inną 

osobą  spełniającą  wymagania.  Wskazał  także,  że  konieczny  jest  szereg  czynności  w  celu 

nawiązania  stosownej  współpracy  z  inną  osobą  spełniającą  wymagania.  Przede  wszystkim 

Wykonawca wskazał, że musi podjąć działania mające na celu dokonanie weryfikacji rynku 

pod  kątem  oceny  możliwości  pozyskania  takiej  osoby,  a  także  weryfikacji  spełnienia  przez 

nią wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. 

Zamawiający nie odpowiedział na wniosek Odwołującego, skierował jedynie do Wykonawcy 

wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. 

Odwołujący kontynuował poszukiwania osoby posiadającej wymagane uprawnienia, dlatego 

21  lutego  2022  roku  ponownie  skierował  do  Zamawiającego  pismo,  w  którym  prosił  o 

udzielenie odpowiedzi na wniosek 

z dnia 10 lutego 2022 roku i poinformował Zamawiającego 

o  przebiegu  poszukiwań  specjalisty.  Wykonawca  do  dnia  21  lutego  2022  roku  poczynił 

szereg  czynności  zmierzających  do  nawiązania współpracy z  osobą  mogącą pełnić funkcję 

kierownika  robót  i  był  w  trakcie  weryfikacji  spełniania  warunków  określonych  przez 

Zamawiającego  do  realizacji  zamówienia,  przez  wyłonionych  dotychczas,  potencjalnych 

kandydatów, a także możliwości realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w SWZ (w 

tym  analizowane  były  także  takie  aspekty  jak  dostępność  kierownika  w  terminie  realizacji 

zamówienia  oraz  w  lokalizacji,  w  której  będzie  realizowana  inwestycja),  na  co  Wykonawca 

wskazał  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  21  lutego  2022  roku.  Również  ten  wniosek 

pozostał bez odpowiedzi Zamawiającego. Zamiast odpowiedzi, w dniu 22 lutego 2022 roku 

Zamawiający  przesłał  do  Wykonawcy  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu wraz z informacją o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c, 

w związku z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy PZP oraz o zatrzymaniu wadium wpłaconego przez 

Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.   

Wykonawca  podkreśla,  że  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego,  mimo,  że 

n

ieuregulowany wprost w przepisach Pzp, powinien być odpowiednim terminem tj. realnym i 

umożliwiającym Wykonawcy złożenie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków 

dowodowych.  Długość  terminu  zależeć  powinna  każdorazowo  od  okoliczności  i  rodzaju 

dokume

ntów, do których przedłożenia zobowiązany jest Wykonawca. 

Zgodnie  z 

piśmiennictwem  „Przepis  art.  128  ust.  1  Pzp  nie  przewiduje  sztywnego  lub 

minimalnego  terminu.  P

owinien  być  to  odpowiedni  termin.  ,  stosownie  do  okoliczności 

danego  przypadku  obejmuj

ący  czas  potrzebny  do  skompletowania  dokumentacji, 

uzupełnienia  lub  doprecyzowania  oraz  przesłania  dokumentów  zamawiającemu.  Długość 

terminu  będzie  więc  zależała  każdorazowo  od  okoliczności  i  rodzaju  dokumentu. 

Przedłużenie  terminu  jest  co  do  zasady  dopuszczalne,  jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że 

pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. „Zamawiający wyznacza termin na 

złożenie dokumentów. Termin ten powinien być ustalony odpowiednio do rodzaju żądanych 

dokumentów,  tak  by  czynność  wezwania  nie  stała  się  czynnością  pozorną”.  „Za  nadal 

obowiązujący należy uznać pogląd że termin powinien być terminem realnym, pozwalającym 

na  zadośćuczynienie  wezwaniu  zamawiającego  przy  dołożeniu  należytej  staranności  przez 

wykonawcę.  Powinien  być  zatem  wyznaczany  z  uwzględnieniem  rodzaju  dokumentu  lub 

oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędnego czasu na dokonanie tej czynności. ”  

W  niniejszej  sprawie  oczywiste  jest,  że  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  na 

złożenie  wykazu  osób  był  terminem  pozornym,  termin  ten  był  rażąco  krótki  w  biorąc  pod 

uwagę  szereg  czynności,  które  musiał  wykonać  Odwołujący  w  celu  przedłożenia  wykazu 

osób,  a  których  świadomy  był  Zamawiający  i  w  niniejszej  sytuacji  konieczne  było  jego 

przedłużenie, co było w pełni uzasadnione i miało podstawy w przepisach Pzp. 

W  piśmie  z  dnia  22  lutego  2022  roku.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał.  że  w 

niniejszej  sprawie  ziściły  się  przesłanki  zawarte  w  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp,  które 

umożliwiałyby zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył 

się wyłącznie do przytoczenia brzmienia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  nie  przedstawił  szerszego  wywodu  na  temat  przesłanki  zatrzymania  wadium, 

ograniczając  się  do  stwierdzenia,  że  oferta  Odwołującego  była  najwyżej  oceniona  spośród 

ofert  podlegających  ocenie.  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  przyczyn  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  w  których  nie  sposób  dopatrzeć  się  podstaw  do  zatrzymania  wadium,  nie 

poddano ocenie, czy wynikają one z okoliczności leżących po stronie Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  uwzględniając  okoliczności  sprawy, 

Zamawiający nie jest  w stanie wykazać  spełnienia przesłanek z  art.  98 ust.  6 pkt  1 Pzp, a 

tym samym zasadności zatrzymania wadium, ponieważ Zamawiający dokonał tej czynności 

bez podstawy prawnej. 

D

la  zatrzymania  wadium  z  powodu  zaniechania  uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń 

konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania - w myśl art 6 

Kc  - 

spoczywa  na  zamawiającym.  (...)  Drugą  przesłankę  stanowi  nieuzupełnienie 

dokumentów  (oświadczeń)  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Art.  98  ust  6  pkt  1 

PZP - 

ze względu na brak rozróżnienia - wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną 

od  wykonawcy.  Dlatego  przyczynami  leżącymi  po  stronie  wykonawcy  mogą  być  zarówno 

przyczyny  przez  niego  zawinione,  jak    i  niezawinione.  Zatrzymanie  wadium  nie  wchodzi  w 

grę,  gdy  wykonawca  działa  w  dobrej  wierze,  czyli  błędnym,  ale  usprawiedliwionym 

przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia /Za komentarzem UZP 2021 r./ 

Odwołujący wskazuje, że przyjętą zasadą w pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W 

konsekwencji,  przypadki  zatrzymania 

wadium  powinny  być,  na  zasadzie  wyjątku, 

interpretowane  w  sposób  ścieśniający.  Celem  w/w  przepisu  jest  ograniczenie 

niepra

widłowości  w  postępowaniu  wykonawców  działających  w  złej  wierze  i  w  sposób 

celowy.  Dotkliwa  sankcja  w  postaci  zatrzymania  wadium  ma  służyć  ograniczeniu  zmów 

przetargowych, a nie karać wykonawców, którzy z powodów niezawinionych przez siebie, nie 

przedłożyli  podmiotowych  środków  dowodowych.  W  niniejszej  sprawie  oczywistym  jest,  że 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  przedstawić  podmiotowych  środków  dowodowych,  z  wykazem 

zawierającym specjalistę posiadającego ściśle określone uprawnienia w terminie zaledwie 2 

dni.  Za

mawiający  posiadał  wiedzę,  że  osoba  skierowana  przez  Wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia, zrezygnowała ze współpracy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy oraz, że 

Wykonawca nie posiada wśród swoich pracowników osoby spełniającej warunki. 

Ze  względu  na  specyficzne  uprawnienia,  jasne  jest,  że  znalezienie  takiej  osoby  przy 

dołożeniu  należytej  staranności  nie  jest  możliwe  w  terminie  do  2  dni.  Jednocześnie,  mimo 

braku odpowiedzi na wnioski o przedłużenie terminu, Wykonawca poszukiwał osoby zdolnej 

do realizacji 

zamówienia.  W takim stanie f nie ma mowy o spełnieniu przesłanki z art. 98 ust. 

6 pkt 1 Pzp, która mówi o tym, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył 

podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w chwili składania oferty spełniał warunki 

udziału w postępowaniu, również w chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych na 

wezwanie Zamawiającego, co wykazał składając wykaz osób 31 stycznia 2022 r. Dopiero w 

7 lutego, niespodziewanie, otrzymał rezygnację ze współpracy specjalisty, którego udział w 

zamówieniu  stanowił  warunek  w  postępowaniu.  Od  razu  po  otrzymaniu  wypowiedzenia, 

podjął  szereg  czynności  mających  na  celu  znalezienie  innego  specjalisty  (rekrutacja)  oraz 

poinformował  o  tym  Zamawiającego.  Brak  jakiejkolwiek  odpowiedzi  Zamawiającego  na  2 

pisma, w których Spółka wykazywała, że jest w trakcie zmiany osoby wykazanej w wykazie 

osób i przedstawia szerokie uzasadnienie zasadności swojego wniosku, stanowi naruszenie 

przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  wymagał  przedstawienia  wykazu  osób  zawierającego  jako  kierownika  robót 

inną  osobę,  niż  wskazana  w  poprzednim  wykazie  złożonym  przez  Wykonawcę,  mając 

świadomość,  że  Odwołujący  nie  dysponuje  taką  osobą  i  będzie  musiał  nawiązać  nową 

współpracę, aby przedłożyć stosowny wykaz. Zamawiający powinien rozsądnie ocenić czas 

konieczny  na  skompletowanie  podmiotowego  środku  dowodowego,  a  w  przypadku,  gdy 

pierwotny  termin  wyznaczony  przez  Zamawiającego  był  za  krótki,  powinien  go  przedłużyć 

Wykonawcy. 

Wobec  powyższego,  w  sprawie  nie  doszło  do  niezłożenia  przez  Odwołującego 

podmiotowych  środków  dowodowych  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie.  Nie  wystąpiły 

kumulatywnie  wszystkie trzy  przesłanki  wskazane  w  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp,  uprawniające 

Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  co  prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający 

zatrzymał wadium złożone przez Odwołującego bez podstawy prawnej. 

Na  dowód  powyższego  odwołujący  przedstawił  korespondencję    z  zamawiającym,  a  także 

kopie  o

głoszeń  opublikowanych  na  stronie  internetowej  ogłoszenie)  oraz  na  popularnych 

portalach  do  poszukiwania  ofert  pracy  (3  ogłoszenia),  w  celu  znalezienia  kierownika  robót 

budowlanych  w  przedmiotowej 

specjalności, na okoliczności dwukrotnego zwrócenia się do 

Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  na  złożenie  podmiotowych  środków 

dowodowych  przed  upływem  pierwotnego  terminu  na  ich  złożenie,  a  także  na  okoliczność 

wykazania  podjęcia  przez  Odwołującego  czynności  mających  na  celu  nawiązanie 

współpracy z inną osobą posiadającą wymagane uprawnienia do realizacji zamówienia jako 

kierownik robót. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz 

obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. 

Ponadto 

wniósł  o  zobowiązanie  Odwołującego  do  przedłożenia  umowy  lub  umów 

cywilnoprawnych  (umowy  o  współprace)  zawartych  z  p.  D.  M.,  których  przedmiotem  jest 

pełnienie funkcji kierownika robót, w tym umowy, której przedmiotem jest zamówienie objęte 

post

ępowaniem,  a  następnie  przeprowadzenie  dowodu  z  tych  dokumentów  na  okoliczność 

dopuszczalności  wypowiedzenia  umów  przez  p.  M.,  okresu  wypowiedzenia, 

odpowiedzialności  względem  Odwołującego  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania umowy oraz treści postanowień zabezpieczających interes prawny Odwołującego 

w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  dniu  24.01.2022  r.  nastąpiło  otwarcie  ofert.  Kwota,  jaką 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  to  18  000  000  zł. 

Z

łożono  cztery  oferty.  Cena  oferty  Odwołującego  -  16  870  147,72  zł  brutto.  Drugą  w 

kolejności ofertę złożył wykonawca Arcus Technologie Sp. z o.o., Celestynów, 19 189 599 zł 

brutto. 

Zamawiający  pismem  z  24.01.2022  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  w  tym  m.in.  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, 

kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi (z terminem do dnia 31.01.2022 r.). 

Odwołujący  31.01.2022  r.  złożył  podmiotowe  środki  dowodowe  m.in.  właśnie  w  zakresie 

wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  dokonał  pozytywnej  oceny  przedmiotowego  wykazu.  W  związku  z  brakami  w 

zakresie  pozostałych  podmiotowych  środków  dowodowych  wezwał  do  uzupełnienia 

informacji, z terminem do dnia 7.02.2022 r.. 

Odwołujący pismem z 7.02.2022 r. poinformował, że nie spełnia warunków przetargowych w 

zakresie:  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  —  Kierownika  robót  posiadającego 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

telekomunikacyjnej. W

skazał, że w dniu 7.02.2022 r. pan D. M. złożył wypowiedzenie umowy 

o  współpracy.  W  związku  z  zaistniałą  sytuacją  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  dysponuje 

odpowiednią osobą do realizacji zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  okoliczności  wskazane  przez  Odwołującego  Zamawiający  8.02.2022  r. 

wezwał  do  uzupełnienia  wykazu  osób  w  zakresie  wykazu  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  z  terminem  do  dnia  10.02.2022  r.  Na  przedmiotowe 

pismo  Odwołujący  10.02.2022  r.  wniósł  o  przedłużenie  wyznaczonego  terminu  na  złożenie 

podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r. 

Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 

ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Dokonując oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego zamawiający stwierdził, że 

był  uprawniony  do  zatrzymania  wadium  odwołującego,  zaś  argumentacja  przedstawiona 

przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  98  ust.  6  pkt  1  PZP  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz z  odsetkami, 

jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 

ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych 

lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  innych 

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w 

art.  223  ust.  2  pkt  3,  co 

spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający wyjaśnia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała ww. okoliczność, a 

mianowicie  na  wezwanie  z  8.02.2022  r.,  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp, 

do uzupełnienia 

wykazu osób i oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp, odwołujący, z przyczyn leżących po jego 

stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa 

w  art.  125  ust.  1  Pzp,  wobec  czego  z

amawiający  nie  miał  możliwości  wybrania  oferty 

o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Nie  bez  znaczenia  ma  także  fakt,  iż  zaniechanie 

Odwołującego spowodowało konieczność wyboru oferty droższej o ponad 2 000 000 zł. 

Zamawiający  podkreślił,  że  rezygnacja  ze  współpracy  z  odwołującym  przez  p.  M.,  wbrew 

twierdzeniom  o

dwołującego,  jest  okolicznością  zależną  od  niego.  To  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  prawidłowego  przygotowania  oferty.  Wykonawca,  jako  profesjonalista  powinien 

zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy oraz 

ryzyka związanego z możliwością utraty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98 

ustawy  Pzp.  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu, 

gdyż  art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej 

przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego 

charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  uznać  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby  tak  zabezpieczył  stosunek  cywilnoprawny  z  osobami  wskazanymi  w  wykazie  osób 

skierowanych do realizacji 

zamówienia, aby uniknąć sytuacji, kiedy taka osoba rezygnuje ze 

współpracy nie tylko w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również 

w trakcie realizacji zamówienia. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  przez  odwołującego  w  wykazie  osób,  podstawą 

dysponowania  osobą  p.  D.  M.  jest  dysponowanie  bezpośrednie  —  umowa  o  współpracy 

będąca umową cywilnoprawną. 

Odwołujący jako profesjonalista jest świadomy, że niedopuszczalna jest natychmiastowa czy 

nagła rezygnacja kierownika robót, z uwagi na istotne skutki, które mogą powstać zarówno w 

toku  p

ostępowań  przetargowych  oraz  realizowanych  inwestycji.  Wobec  powyższego  treść  i 

charakter  umowy  cywilnoprawnej  powinny  wyłączać możliwość  wypowiedzenia  kontraktu  w 

trakcie  realizacji  inwestycji  (oraz  w  okresie  poprzedzającym  —  na  etapie  przetargowym),  a 

pr

zynajmniej  powinny  określać  niezbędny  okres  wypowiedzenia  umowy,  który  umożliwiałby 

zapewnienie  niezbędnego  zastępstwa,  co  już  jest  zupełnym  minimum  zabezpieczenia 

interesu o

dwołującego. Podkreślenia wymaga, że umowa cywilnoprawna daje odwołującemu 

większą  możliwość  zabezpieczenia  jego  interesu.  W  umowie  cywilnoprawnej  można 

wprowadzić sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy takie 

jak,  np.  kary  umowne,  obowiązek  zapłaty  pełnego  odszkodowania  czy  wykonawstwo 

zastępcze. Wbrew stanowisku odwołującego umowa cywilnoprawna umożliwia zatem pełne 

zabezpieczenie  jego  interesu  oraz  uniknięcie  sytuacji  polegającej  na  „niespodziewanej” 

rezygnacji  kierownika  robót,  oczywiście  przy  odpowiednim  przygotowaniu  treści  umowy. 

O

dmienny  charakter  ma  stosunek  pracy,  gdzie  pracodawca  nie  ma  możliwości 

„powstrzymania”  pracownika  od  złożenia  wypowiedzenia  umowy  o  pracę,  zaś 

odpowiedzialność  pracownika  jest  ustawowo  ograniczona  do  trzykrotności  miesięcznego 

wynagrodzenia.  Warto 

też  wskazać,  że  nawet  w  przypadku  stosunku  pracy  istnieje  taka 

instytucja jak „okres wypowiedzenia”. 

Tymczasem, w naszym stanie faktycznym, o

dwołujący nagle po upływie okresu 2 tygodni od 

dnia  złożenia  ofert  informuje,  że  w  dniu  7.02.2022  r.  p.  D.  M.  złożył  rezygnację  ze 

współpracy, w tym w ramach zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Niebywały 

jest  przy  tam  fakt,  że  rezygnacja  ze  współpracy  z  Odwołującym  nastąpiła  bez  żadnego 

okresu  wypowiedzenia,  tj.  z  dnia  na  dzień.  Zamawiający  nie  daje  wiary  twierdzeniu 

o

dwołującego, że rezygnacja p. M. była racjonalna z uwagi na odległość do miejsca realizacji 

zamówienia.  Jeżeli  p.  M.  zobowiązał  się  względem  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w 

specjalności  telekomunikacyjnej  dla  przedmiotowego  zamówienia,  to  odległość  do  miejsca 

pracy  nie  miała  najmniejszego  znaczenia.  Tym  samym  argument  odwołującego  jest 

absurdalny i pozbawiony sensu. 

Zamawiający podkreśla, że to odwołujący ponosi wyłączną 

odpowiedzialność  za  dobór  kadry  czy  współpracowników  oraz  za  ukształtowanie 

postanowień umowy pomiędzy nim a p. M. Należyta staranność odwołującego, który składa 

ofertę, wymagała od niego właściwego zabezpieczenia kontraktu z p. M. W przedmiotowym 

stanie faktycznym o

dwołujący zaniechał tego rodzaju działań. 

W  świetle  przedstawionej  argumentacji  dalsze  twierdzenia  odwołującego  o  intensywnym 

poszukiwaniu 

osoby na zastępstwo są bezprzedmiotowe.  Zamawiający  nie  zgadza  się 

również z twierdzeniem, że termin wyznaczony do uzupełnienia wykazu osób był nierealny i 

niezgodny z przepisami us

tawy. Po pierwsze, termin do uzupełnienia obejmował wymagane 

dwa  dni  robocze,  co  jest  zgodne  z  art.  8  ust.  4  Pzp.  Po  drugie,  zasadą  jest  przy  tym,  że 

wykonawca  w  terminie  składania  ofert  powinien  posiadać  komplet  wymaganych 

dokumentów,  powinien  być  gotowy  do  złożenia  poprawnej  i  kompletnej  oferty. 

Skompletowaniu  takich  dokumentów  służy  bowiem  czas  pomiędzy  ogłoszeniem  o 

zamówieniu, udostępnieniem SWZ, a wyznaczonym terminem składania ofert. Innymi słowy 

termin do uzupełniania dokumentów nie ma na celu umożliwienie wykonawcy poszukiwanie 

możliwości  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ale  na  wyjątkowe  uzupełnienie 

dokumentów, które powinny być w posiadaniu wykonawcy już w dacie składania oferty. Po 

trzecie  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  do  dnia  23.02.2022  r.  stanowiłoby 

naruszenie  przez  z

amawiającego  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  przez  nieproporcjonalne  do  sytuacji  wyznaczenie  terminu  do 

uzupełnienia  dokumentów.  De  facto  wyrażając  zgodę  odwołujący  miałby  15  dni  na 

uzupełnienie  dokumentów,  a  tym  samym  termin  ten  byłby  trzy  razy  dłuższy  niż  termin 

określony w art. 274 ust. 1 Pzp, tj. termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych. 

W praktyce przyjmuje się, że termin na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń nie powinien 

przekraczać  terminów  określonych  odpowiednio  w  art.  126  ust.  1  i  art.  274  ust.  1  Pzp.  W 

konsekwencji  Zamawiający  nie  mógł  uwzględnić  wniosku,  który  nota  bene  został  złożony 

10.01.2022 r. ok. 13:30. W

arto wskazać, że na czynność niezgodną z ustawą przysługiwało 

odwołanie.  Wobec  powyższego  Odwołujący  był  uprawniony  do  złożenia  odwołania  na 

wezwanie Zamawiającego z 8.02.2022 r. 

Mając  na  uwadze  powyższe  zostały  spełnione  przesłanki  uzasadniające  zatrzymanie 

wadium  przez  z

amawiającego.  Wobec  niedochowania  należytej  staranności  przez 

o

dwołującego,  ten  jest  obecnie  uprawniony  do  dochodzenia  roszczenia  regresowego  od  p. 

D.  M. 

z  tytułu  zatrzymania  wadium.  W  tym  stanie  rzeczy  zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  odwołania  na  rozprawie  z  udziałem  stron, 

uznając, że w sprawie został niespornie ustalony stan faktyczny i przedmiot sporu, stwierdza, 

co następuje.  

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6 pkt  1  Pzp 

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w 

przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 

ust.  7  pkt  2-

4,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub  poręczyciela  z  żądaniem  zapłaty 

wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub 

art.  128  ust.  1,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków 

dowodowych  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o 

których mowa w art 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w  art. 125 ust. 1, 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której 

mowa  wart.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej 

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.  

Tym  samym

,  aby  Zamawiający  mógł  zatrzymać  wadium  złożone  przez  Wykonawcę  z 

powodu  zaniechania  uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń  konieczne  jest  zaistnienie 

łącznie trzech wskazanych w przepisie przesłanek tj.: 

wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie; 

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie 

złożył podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych  

co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejsze

j;  których  ciężar  wykazania,  w  myśl  zasady  zawartej  w  art.  6  Kodeksu 

Cywilnego, spoczywa na Zamawiającym. 

Ustalono,  że  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  nie  złożył 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  dysponowania  osobą  na  wymagane 

st

anowisko kierownika robót  w  branży telekomunikacyjnej, co  spowodowało  w  efekcie  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Brak takiego 

dowodu  wynikał  z  faktu  rezygnacji  osoby,  którą  wykonawca  na  dzień  składania  oferty 

dysponował.  Niezwłocznie  po  otrzymaniu  przez  wykonawcę  oświadczenia  o  rezygnacji, 

poinformował  on    zamawiającego  o  zaistniałej  sytuacji  z  wnioskiem  o  umożliwienie 

pozyskania na wakujące miejsce innej osoby.  

W  odpowiedzi  na  okoliczności  wskazane  przez  Odwołującego  Zamawiający  8.02.2022  r. 

wezwał  do  uzupełnienia  wykazu  osób  w  zakresie  wykazu  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  z  terminem  do  dnia  10.02.2022  r.  Na  przedmiotowe 

pismo  Odwołujący  10.02.2022  r.  wniósł  o  przedłużenie  wyznaczonego  terminu  na  złożenie 

podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r. 

Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 

ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. 

Dokonując  oceny  stanu  faktycznego  skład  orzekający  stwierdza,  że  trudno  dopatrzyć  się 

uchybień  w  działaniu  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  W 

szczególności  fakt  rezygnacji  przez  osobę  pana  M.  z  dalszej  współpracy  nie  może  być 

oceniany jako zdarzenie powstałe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.  

Zasadnie  podkreślił  zamawiający,  że  w  stosunku  do  profesjonalistów,  za  jakich  można 

uznawać  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  miernik 

staranności ich działań podlega podwyższeniu zgodnie z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. 

Jednakże nawet wysoka staranność w ubieganiu się o zamówienia nie oznacza obowiązku 

zapobieżenia zdarzeń z przyczyn leżących po stronie niezależnej o samego wykonawcy, w 

tym  osoby trzeciej.  Taka  osobą może  być  zarówno  osoba  pozostająca  w  stosunku  pracy  z 

wykonawcą jak i w innej więzi prawnej, jak w sprawie rozpatrywanej. Wskazane okoliczności 

i  przyczyny  zakończenia  współpracy  pana  M.  z  odwołującym  są  racjonalne  i  wiarygodne, 

trudno  zatem  wywodzić,  iż  za  zdarzenie  w  jakimkolwiek  stopniu  ponosi  odpowiedzialność 

wykonawca  (odwołujący),  a  zatem  uznawać,  by  ustanie  współpracy  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

 W  taki  stanie 

rzeczy,  zważywszy,  że  przesłanka  oznaczona  powyżej  jako  pierwsza,  nie 

spełniła się, skład orzekający stwierdza, że wobec wymogu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp łącznego 

spełnienia  trzech  przesłanek  dla  uznania  zasadności  zatrzymania  wadium,  czynność 

zatrzymania 

wadium  przez  zamawiającego  jest  niezgodna  z  powołanym  przepisem  ustawy 

pzp. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji tj. uwzględniła

odwołanie i stwierdziła 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisu  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Rozstrzygni

ęcie  zapadło  w  okolicznościach  przewidzianych    w  art.  554  ust.  3 

pkt 3 ustawy pzp wobec zawarcia umowy na zasadach dopuszczonych w ustawie za zgodą 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażoną  w  postanowieniu  z  dnia  7  marca  2021  r.  sygn.  akt 

KIO/W 9/22. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 

1129  ze  zm.)    oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  …………………….. 

…………………….. 

……………………..