KIO 559/22 POSTANOWIENIE dnia 14 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 559/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kurowska 

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  w  dniu  14  marca  2022  roku  w  Warszawie,  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

lutego 2022 r. przez 

wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku,  

postanawia:  

1. umor

zyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  na  rzecz 

wykonawcy  T-

Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  15 000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z d

nia 11 września 2019 r.  Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  poz.  2020  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 559/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Gdańsku  -  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi 

postępowanie  pn.  „Usługa  dzierżawy  od  operatorów  telekomunikacyjnych  na 

potrzeby  K

WP  w  Gdańsku,  70  cyfrowych  łączy  telekomunikacyjnych  ETH  L  2, 

umożliwiających transmisję danych w postaci pakietowej” (dalej „Postępowanie”). 

W dniu 28 lutego 2022 roku wykonawca T-

Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez 

niedopuszczenie  możliwości  składania  ofert  częściowych,  co  jest  uzasadnione  ze 

względu  na  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji,  przy  jednoczesnym  braku 

prze

konującego uzasadnienia dla niedopuszczenia składania ofert częściowych; 

2.   art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  436  pkt  1 Pzp  poprzez 

dokonanie  opisu  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający 

przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję  i 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  równowagę  stron  umowy  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający  wskazał  nierealny  termin  realizacji  usług  określając  go  jako  datę 

sztywną rozpoczęcia świadczenia usług  (24  maja 2022 r.)  i  nie  przewidując terminu 

na uruchomienie usług; 

3.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w 

sposób  preferujący  jednego  wykonawcę  (dotychczasowego  dostawcę  usług),  w 

zakresie, w jakim Zamawiaj

ący postawił wymaganie, ze wymaga wyłącznie podejścia 

kablowego (ust. IV pkt 8 ppkt 5 zd. 1 SWZ); 

4.  art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 353

 w zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 

Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  433  pkt  4  Pzp  poprzez 

dokonanie opisu prz

edmiotu zamówienia oraz sporządzenie wzoru umowy w sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty, 

uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  naruszający  uczciwą  konkurencję 

o

raz  zasady  współżycia społecznego  i  równowagę stron  umowy  w  zakresie w jakim 

Zamawiający  wymaga,  aby  bez  dodatkowej  opłaty  Wykonawca  zobowiązał  się  do 

likwidacji  jednostki  Policji 

(bez  względu  na  przyczyny  likwidacji,  bez  jakiegokolwiek 

limitu  takich  likwidacji  i  jakiegokolwiek  ograniczenia  w  zakresie  terminu  w  jakim 

mogłoby to nastąpić) - § 6 ust. 11 Umowy; 

5.  art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 353

 w zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 

Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  433  pkt  4  Pzp  poprzez 

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie wzoru umowy, w sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty, 

uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  naruszający  uczciwą  konkurencję 

oraz  zasady  współżycia społecznego  i  równowagę  stron  umowy  w  zakresie w jakim 

Zamawiający wymaga: 

a)  aby  bez  dodatkow

ej  opłaty  Wykonawca  zobowiązał  się  do  zapewnienia 

dostosowanego  przebieg

u  łącza  i  deklarowanych  parametrów  technicznych 

usługi  w  przypadku  zmiany  lokalizacji  jednostki  Policji  (bez  względu  na 

warunki techniczne w nowej lokalizacji) - 

§ 6 ust. 11 Umowy; 

b) 

aby  bez  dodatkowej  opłaty  Wykonawca  zobowiązał  się  do  zestawienia 

nowego 

dodatkowego 

łącza 

o 

parametrach 

wymaganych 

przez 

Zamawiaj

ącego  dla  utworzonych  nowych  jednostek  Policji  (bez  względu  na 

warunki techniczne w nowej lokalizacji) - 

§ 6 ust. 12 Umowy; 

c) 

dostarczył sprzęt do nowej lokalizacji oraz świadczył usługi w nowej lokalizacji 

bez  dodatkowego  wynagrodzenia  tj.  w  ramach  wynagrodzenia,  kt

óre 

uwzględnia tylko 70 pierwotnych lokalizacji oraz sprzęt na ich potrzeby; 

6.  art. 43

6 pkt 3 Pzp poprzez brak określenia łącznej maksymalnej wysokości bonifikat 

(które są de facto karami umownymi), których może dochodzić Zamawiający.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany postanowień SWZ i Załączników w sposób uwzględniający argumentację zawartą w 

uzasadnieniu odwołania, tj.: 

modyfikację SWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych; 

modyfikację pkt II.2.7. ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. IV pkt 2 i rozdz. IX SWZ 

poprzez  z

mianę  planowanego  terminu  uruchomienia  łączy  i  realizacji  zamówienia 

poprzez wskazanie, że nastąpi to w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy; 

3.  modyfika

cję rozdz. IV pkt 8 ppkt 5 zd. 1 SWZ poprzez dopuszczenie realizacji łączy 

dostępowych  również  w  technologii  radiowej  w  paśmie  koncesjonowanym,  a  co  za 

tym idzie wykreślenie rozdz. IV pkt 8 ppkt 5 zd. 2 SWZ; 

modyfikację § 6 ust. 14 Umowy poprzez: 

a) 

wprowadzenie  postanowień  dających  Wykonawcy  możliwość  naliczenia 

jednorazowej  opłaty  za  likwidację  łącza  stanowiącej  równowartość 

miesięcznej  opłaty  abonamentowej  za  to  łącze  pomnożonej  przez  ilość 

miesięcy pozostałych do końca Umowy 

ewentualnie 

wprowadzen

ie  postanowień  wyodrębniających  w  §  6  Umowy  (oraz 

odpowiednio  w  formularzu  ofertowym)  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tytułu 

zestawienia  łącza  w  danej  lokalizacji  i  wprowadzenie  z  tego  tytułu  opłaty 

instalacyjnej rozliczanej 

po podpisaniu protokołu odbioru usług, oraz 

b) 

określenie maksymalnej  liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w  trakcie 

trwania umowy, oraz 

c) 

określenie,  że  Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  do  rezygnacji  ze 

świadczenia łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy 

od uruc

homienia usług potwierdzonego protokołem odbioru, oraz 

d) 

określenie  zamkniętego  katalogu  okoliczności,  które  mogą  być  podstawą  do 

żądania  przez  Zamawiającego  zaprzestania  świadczenia  usługi  i  likwidacji 

łącza w danej lokalizacji; 

modyfikację § 6 ust. 11 i 12 Umowy poprzez: 

a) 

wprowadzenie  możliwości  odmowy  przeniesienia  łącza  lub  zestawienia 

nowego łącza w przypadku braku warunków technicznych w nowej lokalizacji 

lub w przypadku braku porozumienia między wykonawcą i Zamawiającym co 

do wysokości ceny jednostkowej, 

b) 

wskazanie,  że  z  tytułu  przeniesienia  łączy  do  nowych  lokalizacji  oraz 

zestawienia  nowego  łącza  wykonawcy  będzie  przysługiwała  opłata 

jednorazowa  w  wysokości  pokrywającej  uzasadnione  koszty  przeniesienia 

łączy oraz zestawienia nowego łącza, 

c) 

dookreślenie  kwestii  wysokości  ceny  jednostkowej  za  świadczenie  usług  w 

nowych  lokalizacjach 

i  dostawę  sprzętu  do  nowych  lokalizacji  poprzez 

wskazanie, 

że  wykonawca  będzie  każdorazowo  proponował  wysokość  ceny 

jednostkowej  z  uwzględnieniem  rynkowych  stawek  świadczenia  tego  typu 

usług; 

modyfikację  §  7  ust.  7  Umowy  poprzez  wskazanie,  że  przewidywany  tam  limit  kar 

umownych dotyczy również bonifikat, o których mowa w § 5 ust. 2 Umowy 

ewentualnie 

wprowadzenie obok limitu kar umownych, o których mowa w  § 7 ust. 7 Umowy limit 

dl

a łącznej maksymalnej  wysokości  bonifikat,  których Zamawiający może  dochodzić 

na podstawie Umowy na poziomie 10% wynagrodzenia brutto Wykonawcy. 

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.  

Izba ustali

ła, że w dniu 9 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w 

k

tórej zawarł oświadczenie o utrzymaniu braku możliwości składania ofert częściowych przez 

Wy

konawców.  Jednocześnie  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  (w  sposób  wskazany  przez 

Zamawiaj

ącego): 

−  pkt II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału IV pkt 2 i rozdz. IX SWZ poprzez 

zmianę  planowanego  terminu  uruchomienia  łączy  i  realizacji  zamówienia  poprzez 

wskazanie, 

że nastąpi to w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy,   

−  rozdz. IV pkt 8 ppkt 5 zd. 1 SWZ poprzez dopuszczenie realizacji łączy dostępowych 

również  w  technologii  radiowej  w  paśmie  koncesjonowanym,  a  co  za  tym  idzie 

wykreślenie rozdz. IV pkt 8 ppkt 5 zd. 2 SWZ; 

−  dot. odstąpienia od umowy w zakresie pojedynczego łącza bez dalszego ponoszenia 

opłat i § 6 ust. 11 i 12 Umowy: dostosowanie przez Wykonawcę przebiegu łącza w 

przypadku  zmiany  lokalizacji  jednostki  Policji  oraz  zestawienie 

nowego  łącza  w 

przypadku uruchomienia nowej jednostki Policji; 

−    § 7 ust. 7 umowy poprzez wskazanie, że przewidziany limit kar umownych dotyczy 

również bonifikat. 

Jednocześnie  w  piśmie  z  dnia  11  marca  2022  r.  Odwołujący  oświadczył,  że  „(…)  w 

związku  z  pismem  Zamawiającego  z  dnia  9  marca  2022  r.,  w  którym  Zamawiający 

oświadczył,  iż  zmienia  część  postanowień  SWZ,  a  zmiany  te  czynią  zadość  żądaniom 

Wykonawcy  (a  zatem  uwzględnia  część  zarzutów  odwołania  z  dnia  28  lutego  2022  r.), 

oświadczam, że cofam zarzuty i żądania odwołania z dnia 28 lutego 2022 r., które nie zostały 

uwzględnione przez Zamawiającego”.  

Izba  uznała,  że Zamawiający  dokonując  modyfikacji  SWZ  w  zakresie wskazanym  w 

piśmie  z  dnia  9  marca  2022  r.,  uwzględnił  w  części  zarzuty  i  żądania  przedstawione  w 

odwołaniu,  co  zostało  potwierdzone  przez  Odwołującego.  Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że 

Odwołujący  wycofał  pozostałe  zarzuty  i  żądania  (które  nie  zostały  uwzględnione  przez 

Zamawiaj

ącego). Jednocześnie na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający 

zgodnie  wnosili  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego.  Wobec  powyższego  lzba 

stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, 

zgodnie  z  przepisem  art.  522  ust.  3  ustawy  z  dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych, orzekła jak w sentencji.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  1

1  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

rozp

orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobier

ania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437),  z  których  wynika,  że  w 

przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  koszty,  o  których 

mowa  w 

§  5  pkt  2,  znosi  się  wzajemnie  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy  zamawiający 

uwzg

lędnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez 

odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po 

stronie zam

awiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w 

części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu 

zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.   

Przewodn

iczący:      ………………………………