sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22
WYROK
z dnia 21 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Anna Kurowska
Luiza Łamejko
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców:
A)
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10;
42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22),
B)
Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale
wykonawców:
1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa (KIO 535/22),
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10;
42-400 Zawiercie (KIO 535/22),
3) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-
800 Pruszków (KIO 529/22, KIO
530/22, KIO 535/22),
4) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250; 30-
663 Kraków (KIO 529/22,
KIO 530/22, KIO 535/22),
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43; 61-119 Poznań (KIO 529/22, KIO 530/22, KIO
6) PORR S.A., ul.
Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa (KIO 529/22, KIO 530/22),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Oddala
odwołania.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz
Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400
Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) (40
000,00 zł) oraz Skanska S.A., Aleja
Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od
odwołań.
3. Zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna
10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) na rzecz
zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
kwotę 7 200,00 zł (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w sprawach KIO 529/22 (3 600,00 zł) oraz KIO 530/22 (3 600,00 zł),
4. Zasądza od Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) na
rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734
Warszawa,
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 535/22.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa
i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na
odc. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652) wraz
z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km
istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii kolejowej nr 96 Tarnów –
Leluchów na odc. od km ist. 87+700 do km ist. 90+345 oraz na stacji Nowy Sącz”
realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc –
Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka –
Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02227/00595/22/P)”, ogłoszonego
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-
„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa
i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na
odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz
z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha
Beskidzka
– Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji
Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże –
Szczyrzyc
– Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104
Chabówka – Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02233/00591/22/P)”,
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr
2022/S 032-083027
Dnia 25 lutego 2022 roku, wykonawcy
: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
sp. z o.o. (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz Skanska S.A. (KIO 535/22) (dalej
„Odwołujący”)
wni
eśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
KIO 529/22:
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec następujących postanowień SWZ:
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba
skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem
w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2
zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej
o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub
kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy
lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba
sk
ierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się doświadczeniem
w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1
zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej
w
zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową
przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub
kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy
lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba
skierowana na stanowisko Kierown
ika robót geotechnicznych i podtorzowych
legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę
podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego
i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3
km toru.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 Pzp,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót
geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności
poprzez:
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania
doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert)
co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury
kolejowej o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub
kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji
z
amawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym
przez z
amawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej
uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza
na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu w zakresie
doświadczenia przy budowie lub przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego
z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej
przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy
uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie
ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu
posiadania
doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub
kompl
eksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub
komplek
sowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, podczas
gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r.,
co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego
w treści warunku udziału, tj. budowy lub przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej
kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach
zabudowanych w technologii blokowej;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu
w zakresie doświadczenia przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej
kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy
czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy
lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału
ist
otnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych
postawienie wymogu w zakresie posiadania 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego
na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierowni
ka robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na robotach
związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe
rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na
łącznej długości co najmniej 3 km toru lub w odniesieniu do robót związanych z budową lub
kompleksową przebudową dróg w zakresie obejmującym wzmocnienie podłoża
z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km
drogi, podczas gdy za wskazane zakresy prac nie odpowiada kierownik z uprawnieniami
konstrukcyjno-budowlanymi, co prowadzi do niezasadnego
ograniczenia konkurencyjności
w p
ostępowaniu, bowiem nie jest możliwym przedstawienie na to stanowisko osoby
z doświadczeniem na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót (w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej), które przedmiotowo odpowiada zakresowi wymaganych przez
z
amawiającego uprawnień;
a w konsekwencji
2. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu zmianę postanowień SWZ w następujący sposób:
a) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ (Kierownik budowy):
− poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub
kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach
zabudo
wywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego
od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
b) w odniesieniu do R
ozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ (Kierownik robót torowych):
− poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub
kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorz
a lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach
zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego
od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co n
ajmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
c)
w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ (Kierownik robót
geotechnicznych i podtorzowych):
− poprzez usunięcie z tego warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy
realizacji prac
polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego
całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz
z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru oraz (w zakresie
fakultatywnego warunku):
usunięcie z warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac
polegających na: wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na
łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi,
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp
odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym oraz na podstawie art. 573 Pzp o z
asądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Wymogi, które określił zamawiający w dokumentach postępowania mają
charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stano
wią nieuzasadnioną barierę
w dostępie do zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które przejawiają
się skonstruowaniem zbyt wygórowanych i ograniczających konkurencję warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego kadry skierowanej do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w ramach warunków udziału dotyczących kadry wykonawcy oczekuje
wykazania się konkretnie wyszczególnionym doświadczeniem zawodowym zdobytym
w okresie ostatnich 10 lat. Jednym z części składowych tego doświadczenia (wymaganego
zarówno dla Kierownika Budowy jak i Kierownika robót torowych) jest doświadczenie przy
budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej wzmocnienie podtorza/wymianę
podtorza na co mniej 9/6 (w zależności od funkcji) rozjazdach zabudowywanych
w technologii blokowej. Postawiony przez z
amawiającego wymóg posiadania doświadczenia
rea
lizacji rozjazdów zabudowywanych w technologii blokowej jest jednak wymogiem
nadmiernym i ograniczającym (w sposób nieuzasadniony) konkurencję. Zabudowa
rozjazdów w technologii blokowej wprowadzona do polskiej praktyki inwestycji kolejowych
została załącznikiem z dnia 9 lutego 2016 r. do uchwały nr 124/2016 Zarządu PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. pn.: „Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowo-
podtorzowych ld-
114” (regulacja wewnętrzna zamawiającego). Powyższe prowadzi do
jednoznacznego wn
iosku, że uzyskanie doświadczenia przy realizacji rozjazdów
zabudowywanych w technologii blokowej możliwe było dopiero po 2016 roku, bowiem
wcześniej, prowadzenie robót w technologii blokowej nie było wymagane na kontraktach
kolejowych. Już zatem w oparciu o tę informację widać, że zamawiający w istocie dalece
skrócił czas potencjalnego nabywania doświadczenia niezbędnego do spełnienia wymogów
w p
ostępowaniu. Wprowadzenie dopiero w 2016 r. omawianej technologii wcale nie oznacza,
że wszelkie inwestycje realizowane (wszczęte) po tej dacie umożliwiają przedstawienie
odpowiedniego doświadczenia dla Kierownika Budowy i Kierownika robót torowych
(w szczególności, iż dla Kierownika Budowy zamawiający wymaga aż dwóch takich zadań).
O
cenę możliwości uzyskania takiego doświadczenia należy oceniać również z perspektywy
chwili wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego oraz momentu
rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia. Od momentu publikacji ogłoszenia
o zamówieniu do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej może upłynąć nawet blisko rok.
Dodatkowo, faktyczne rozpoczęcie prac kontraktowych może przesunąć się o kolejne kilka
miesięcy (postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na wybór oferty
najkorzystniejszej, wyznaczenie terminu podp
isania umowy) co oznacza, że pierwsze
zadania uwzględniające technologię blokową mogły rozpocząć się najszybciej w drugim
kwartale 2017 roku. Jako przykładowe postępowanie (które przedmiotowo odpowiada
warunkowi udziału) odwołujący przedstawił zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych na
odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii
E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/07339/01931/19/P),
gdzie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 kwietnia 2019 r., natomiast wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpił dopiero 31 marca 2020 roku.
Przyjmując jednocześnie, iż zadania o skali i wartości wymaganej przez zamawiającego
trwają średnio ok. 40 miesięcy od daty podpisania umowy, dostrzec należy, że pierwsze
inwestycje pozwalające wykazać się kwestionowanym doświadczeniem zakończyły się na
przełomie 2020/2021 roku. Odwołujący ma świadomość, że treść warunku udziału
w p
ostępowaniu nie wyznacza wymogu związanego z zakończeniem inwestycji, niemniej
jednak bezsporne jest, że za zakończone muszą zostać uznane co najmniej roboty związane
z rozjazdami zabudowanymi w określonej technologii. Już zatem z tej przyczyny stwierdzić
należy, że warunek udziału jest całkowicie nieadekwatny do realiów inwestycyjnych. Nie da
się również nie zauważyć, iż konsekwencją tego jest również fakt, iż jedynie namiastka
wykonawców (kierowników) zdolnych do wykonania zamówienia jest w stanie przedstawić
takie inwestycję na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. W tym miejscu, odwołujący
odwołał się do innych kontraktów, które nadal są w realizacji, a które potwierdziłaby
spełnienie warunku udziału w kwestionowanym zakresie.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż o ile w zakres realizacji wskazanych kontraktów wchodzi
wykonanie ro
zjazdów w technologii blokowej (co jest pochodną instrukcji z 2016 r., gdzie
wprost wskazano, że wymaganie blokowego transportu oraz blokowej zabudowy rozjazdów
i skrzyżowań ma na celu zagwarantowanie należytej dokładności montażu konstrukcji), to
bez wątpienia nie można stwierdzić, że uczestnicy rynku zamówień publicznych w branży
kolejowej posiadają dostęp do specjalistów mających odpowiednie doświadczenie.
Przywołane inwestycje nadal są bowiem realizowane. Pokazuje to, że pomimo
powszechnego od kilku la
t posługiwania się przez PKP PLK wymogami w zakresie
technologii blokowej, sformułowanie takiego wymogu w treści SWZ stanowi istotne
(i nieuzasadnione) ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym podjąć się jego
realizacji.
Nie można również przejść obojętnie wobec zastrzeżenia zamawiającego na
końcu treści warunku udziału (zarówno przy warunku udziału dotyczącym doświadczenia
Kierownika budowy, jak i Kierownika robót torowych), gdzie zamawiający wskazał,
że spełnienie warunku udziału ziści się wówczas jeśli budowy/przebudowy stacji kolejowej
uwzględniającej wzmocnienie/wymianę podtorza dokonano na stacji, na której dokonano
przebudowy co najmniej 2-
ch peronów jedno- lub dwukrawędziowych. Wskazanie przez
z
amawiającego, że zaakceptuje On jedynie te inwestycje, w ramach których perony zostały
już przebudowane (na co wskazuje słowo „dokonano”) jest nieuzasadnione i stanowi
dodatkowe ograniczenie w dostępie do zamówienia. Znacznie lepiej intencje zamawiającego
odda wymóg, zgodnie z którym budowana lub przebudowywana linia kolejowa obejmować
będzie przebudowę peronów (cel stawiany przez zamawiającego zostanie osiągnięty, przy
jednoczesnym braku ograniczenia konkurencji). Kumulacja wymogów zgromadzona
w zakresie oczekiwanego doświadczenia wskazanych członków kluczowego personelu
wykracza poza uzasadnione potrzeby z
amawiającego i stanowi ograniczenie konkurencji.
Zdaniem odwołującego, żądanie wykreślenia kwestionowanych elementów warunków
udziału jest zasadne.
Odwołujący wskazał, że w treści warunku udziału nawiązującego do doświadczenia osoby
skierowanej na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych, zamawiający
wymaga, aby jednym z elementów doświadczenia tej osoby było doświadczenie przy
pracach polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego całkowite
lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz
z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km toru (lub na wzmocnieniu
podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3
(trzech) km drogi). Jednocześnie w ramach warunku udziału odnośnie do Kierownika robót
geotechnicznych i podtorzowych wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Postawienie wymogu posiadania uprawnień
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wraz z wymogiem doświadczenia przy realizacji
wzmocnienia i/lub wymiany podtorza uwzględniająca całkowite lub częściowe rozebranie
nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej
długości co najmniej 3 (trzech) km toru pozostaje jednak ze sobą wewnętrznie sprzeczne,
bowiem osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie
odpowiada za zakres prac wyszczególnionych w warunku udziału. Odwołujący wskazał,
że nasyp (o którym mowa w treści podwarunku) jest jedną z form budowli ziemnych,
wskazanych w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego („Prawo
Budowlane”). Podstawowym materiałem budowli ziemnej jest grunt. Wskazuje na to
wspomniany art. 3 ust. 3 ustawy Prawo Budowlane, w którym definiuje się pojęcie „budowli”.
Z
godnie z art. 15a ust. 4 ustawy Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania
konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz
architektury obiektu
”. Jak zatem wynika literalnie z brzmienia przepisów ustawy Prawo
Budowlane, uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej upoważniają daną osobę
do prac związanych stricte z projektowaniem konstrukcji obiektu lub do kierowania robotami
budowalnymi związanymi z architekturą takiej konstrukcji. Uprawnienia te nie obejmują robót
związanych ze stabilizacją obiektu, czyli z ulepszeniem podłoża spoiwem. W tym zakresie
należy zwrócić uwagę, do czego z kolei upoważniają uprawnienia budowlane w specjalności
inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń, które uregulowane zostały w art. 15a ust. 11 ustawy
Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez
ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle,
w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa
w ust. 6 pkt 2, sieci, instalac
ji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
przeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia
i sterowania ruchem kolejowym
”. Zgodnie z kolei z przywołanymi w treści dot. uprawnień
budowlanych przepisami w sprawie wa
runków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (tj. r
ozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie) budowla kolejowa (o której mowa m.in.
w wyjaśnieniu zakresu uprawnień w specjalności inżynieryjnej kolejowej) definiowana jest
następująco „rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z gruntem, na którym
jest usytuowana, oraz instalacja
mi i urządzeniami, służącą do ruchu pojazdów kolejowych,
organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub
rzeczy, a w szczególności: drogi szynowe normalnotorowe, szerokotorowe i wąskotorowe,
koleje niekonwencjonalne, budowle ziemne, mosty, wiadukty, przepusty, konstrukcje
oporowe, rampy, perony, place ładunkowe, skrzyżowania linii kolejowych z drogami
publicznymi w jednym poziomie, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, urządzenia
zasilania elektrotrakcyjnego, urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem, urządzenia
elektroenergetyki nietrakcyjnej i urządzenia techniczne oraz inne budowle usytuowane na
obszarze kolejowym służące do prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania linii kolejowej”.
Z kolei w drugiej części warunku udziału zamawiający oczekuje doświadczenia
zawodowego (również przy uwzględnieniu posiadania uprawnień w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej) w realizacji zadań inwestycyjnych na robotach związanych
z budową/przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych w zakresie robót
geotechnicznych takich jak: wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża
spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi. Również w tym zakresie
wymogi te odbiegają od treści uprawnień i realnych możliwości zdobywania doświadczenia
zawodowego we wskazanym przez z
amawiającego zakresie. Jak bowiem wynika z art. 15a
ust. 9 ustawy Prawo budowlane, za zadania związane z budową/przebudową dróg
w rozumieniu przepisów o drogach publicznych odpowiada kierownik robót drogowych
(uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń). Drogą
w rozumieniu przepisów o drogach publicznych (wskazana w treści podwarunku) jest także
grunt (art. 4 ust. 1 i 2 - pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz
z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty
budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą
ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; droga - budowlę wraz
z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość
technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną
w pasie drogowym).
Powyższe prowadzi do wniosku, iż również w zakresie drugiej części warunku udziału
z
amawiający wymaga od wykonawców przedstawienia osoby, której doświadczenie
zawodowe nie jest kompatybilne z posiadanymi uprawnieniami budowlanymi. Uwzględniając
zatem całokształt przedstawionych argumentów, dostrzec należy, że postawiony przez
z
amawiającego wymóg posiadania doświadczenia zawodowego (w sposób narzucony
w SWZ) pozostaje w całkowitej rozbieżności z wymogiem posiadania uprawnień
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Odwołujący wskazał, iż nie neguje prawa zamawiającego do kreowania warunków
udziału, które służyć mają słusznemu interesowi zamawiającego. Zamawiający ma prawo
oczekiwać od wykonawców wykazania się konkretnymi poziomami warunków udziału
w p
ostępowaniu. Nie można jednak tego uprawnienia bezrefleksyjnie traktować jako zupełną
swobodę zamawiającego w dyktowaniu dodatkowych warunków, zwłaszcza takich, które są
nadmierne dla postępowania. Obszerna i jednolita linia orzecznicza KIO dotycząca zakazu
wprowadzenia nadmiernych wymagań , które mogą eliminować potencjalnych wykonawców
z udziału w postępowaniu potwierdza nieprawidłowość przyjętego przez zamawiającego
warunku, a tym samym zasadność stanowiska odwołującego odnoszącego się do
nieproporcjonalności warunku udziału (KIO 2140/18, KIO 1233/19, KIO 857/18, KIO 2219/17,
KIO 1922/17, KIO 1091/17, wyrok KIO z dnia 13 maja 2016 r., sygn. KIO 650/16, sygn.
KIO/KU 15/18). Na tle orzecznictwa KIO
niejednokrotnie zwracano również uwagę,
iż warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczny winny opierać się na
wyznaczeniu minimalnych poziomów zdolności pozwalających wykonawcy należycie
wykonać przedmiot zamówienia (wyrok z 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, z dnia 29
stycznia 2021 r., sygn. KIO 3489/20).
Rekapitulując odwołujący wskazał, że warunki udziału w postępowaniu powinny być
ustalane w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu wyłonienie takiego wykonawcy, który
wykona zamówienia w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego, ale
jednocześnie pozwoli zainteresowanym i zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcom
złożenie oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego, tak szczegółowo skonstruowane
warunki udziału w postępowaniu pozostają jednak nadmierne i utrudniają dostęp do
zamówienia wielu wykonawcom zdolnym do faktycznego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
KIO 530/22:
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec następujących postanowień SWZ:
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby
osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem
w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2
zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości
min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową
przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub
kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych w technologii
blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby
osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się
doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub
kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych;
Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby
osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych
legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową
przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę
podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego
i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1
km toru.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót
geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności
poprzez:
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania
doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert)
co najmniej 2 za
dań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury
kolejowej o wartości min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub
kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji
z
amawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym
przez Zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej
uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza
na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu w zakresie
doświadczenia przy budowie lub przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego
z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej
przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy
uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie
ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu
posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub
kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie
podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowanych
w technologii blokowej, w tym
– aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, podczas
gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r.,
co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego
w treści warunku udziału, tj. budowy lub przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej
kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach
zabudowanych w technologii blokowej;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu
w zakresie doświadczenia przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej
kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy
czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy
lub kompleksowej przebudowy co
najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału
istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu;
− w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych
postawienie wymogu w zakresie posiadania 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego
na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na robotach
związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe
rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na
łącznej długości co najmniej 1 km toru lub w odniesieniu do robót związanych z budową lub
kompleksową przebudową dróg w zakresie obejmującym wzmocnienie podłoża
z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km
drogi, podczas gdy za wskazane zakresy prac nie odpowiada kierownik z uprawnieniami
konstrukcyjno-
budowlanymi, co prowadzi do niezasadnego ograniczenia konkurencyjności
w p
ostępowaniu, bowiem nie jest możliwym przedstawienie na to stanowisko osoby
z d
oświadczeniem na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót (w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej), które przedmiotowo odpowiada zakresowi wymaganych przez
z
amawiającego uprawnień;
a w konsekwencji
2. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu zmianę postanowień SWZ w następujący sposób:
a) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ (Kierownik budowy):
− poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub
kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejo
wej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach
zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego
od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
b)
w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ (Kierownik robót torowych):
− poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub
kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe
wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach
zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego
od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub
kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych,
c)
w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ (Kierownik robót
geotechnicznych i podtorzowych):
− poprzez usunięcie z tego warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy
realizacji prac polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego
całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz
z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1 km toru oraz (w zakresie
fakultatywnego warunku):
usunięcie z warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac
polegających na: wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na
łącznej długości co najmniej 1 km drogi,
Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym oraz n
a podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Wymogi, które określił zamawiający w dokumentach postępowania mają
charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę
w dostępie do zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania, odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak
w sprawie KIO 529/22.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
KIO 535/22:
Odwołujący – SKANSKA S.A., wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na ukształtowaniu postanowień
SWZ
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz przeniesienie odpowiedzialności na wykonawcę za okoliczności, za
które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający poprzez niewskazanie okoliczności
dotyczących zmiany warunków środowiskowych i zmiany w zakresie decyzji ooś, a tym
samym niemożność oszacowania oferty oraz przeniesienie odpowiedzialności za
dokumentację projektową na wykonawcę i ryzyko późniejszych nieznanych robót podczas,
gdy to z
amawiający ponosi odpowiedzialność za dokumentację projektową,
2. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3
ustawy Pzp,
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją
1 i 2 („OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie
sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie d
okładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji
zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów
wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny, a także braku
wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
3. art. 434 ust.1 w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez ustalenie terminu
wykonania Opc
ji 1 i Opcji 2 przez okres przekraczający 4 lata,
4. art. 433 pkt 4) i art. 99 ust.1 ustawy Pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia –
Opcji nr 1 w sposób wskazujący na ograniczenie narzędzia klasy SD oraz niepodanie
wielkości czy też zakresu ograniczenia,
5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, z uwagi na wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji poprzez
jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego
zawarcia, pod
czas, gdy w obecnych warunkach rynkowych taka wartość jest wartością
uniemożliwiającą dokonanie zmiany,
art. 112 ust.1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
w szczególności w pkt 8.6.1. od a) do l), zaś w szczególności w punktach a), b), c), d) i l).
art. 116 ust.1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
w stosunku do kierowników branżowych oraz kierownika budowy z uwagi na ukształtowanie
wymagań ponad poziom umożliwiający realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
zakresie pkt 1) wskazanego w uzasadnieniu modyfikację postanowienia 2.2.2. OPZ
poprzez wykreślenie poniższego fragmentu:
„W związku z powyższym, Wykonawca weźmie pod uwagę ryzyko, że wydane w ramach
ww. postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz
pozwolenie/a na budowę mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać
warunki uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do
postępowania dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp.”.
Ewentualnie modyfikację tego fragmentu w sposób następujący:
„W związku z powyższym, Zamawiający wskazuje, iż ryzyko, że wydane w ramach ww.
postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na
budowę mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania
dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. jest ryzykiem
Zamawiającego”
lub następujący:
„Zamawiający wskazuje, iż w przypadku wydania w ramach ww. postępowań
postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę,
które będą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania
dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. Wykonawca ma prawo
do roszczeń w zakresie czasu i kosztu, jeśli będzie musiał zrealizować dodatkowe prace w
oparciu o dodatkowe warunki środowiskowe lub zmienione warunki w zakresie uzyskanej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”.
2) w zakresie pkt 2) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu dokonania
należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej
zgodnie z przepisami PZP, w tym także opisanie w zakresie narzędzia klasy SD poprzez
wskazanie w
ielkości lub wartości ograniczenia zamówienia w przedmiocie narzędzia klasy
SD oraz poprzez dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części
Zamiennych,
ewentualnie:
Usunięcie wszystkich postanowień dotyczących Opcji nr 1 z zakresu przedmiotowego
zamówienia, jeśli nie jest możliwe dokonanie należytego opisania Przedmiotu Opcji 1
zgodnie z przepisem art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp,
3) w zakresie pkt 3) nakazanie z
amawiającemu określenia terminu wykonania
przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
4) w zakresie pkt 4) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu określenia
terminu wykonani
a przedmiotu Opcji 2 w okresie nie dłuższym niż 4 lata oraz nakazanie
z
amawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
ewentualnie:
nakazanie z
amawiającemu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6
miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na
wykonanie zadania podstawowego,
ewentualnie:
nakazanie z
amawiającemu rezygnacji z Opcji 2
5) w zakresie pkt 5) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu dokonania
należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej
zgodnie z przepisami PZP, w tym podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 w języku polskim oraz podania w zakresie wszystkich 45 punktów wskazanych
w Tomie V-
RCO załączniku 20 podania szczegółowego opisu jaki zakres będzie
obejmowała zmiana interfejsu,
ewentualnie :
Usunięcie wszystkich postanowień dotyczących Opcji nr 2 z zakresu przedmiotowego
zamówienia, jeśli nie jest możliwe dokonanie należytego opisania Przedmiotu Opcji 2
zgodnie z przepisem art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp,
6) w zakresie pkt 7) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu zmiany
warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych
odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu
wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót
netto wskazanej w Kontrakcie,
7) w zakresie pkt 8) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu zmiany
w pkt 8.6.1. pkt a) i d) poprzez jego modyfikację w sposób następujący:
a) c
o najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy,
obejmujące każda oddzielnie swoim zakresem budowę lub przebudowę odcinka
zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o długości 4 km, w ramach której
wykonano prace polegające na budowie lub kompleksowej przebudowie nawierzchni torowej
oraz prace polegające na wzmocnieniu lub kompleksowej wymianie podtorza,
d) prace polegające na wzmocnieniu podłoża toru kolejowego za pomocą kolumn
betonowych
na łącznej długości co najmniej 1(jednego) km toru
lub
prace polegające na wzmocnieniu podłoża pod konstrukcję nawierzchni drogowej za
pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co najmniej 1 (jednego) km drogi;
zmiany pkt 8.6.1 pkt l) poprzez jego mody
fikację w sposób następujący:
l) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe (projekt wykonawczy) dla robót
budowlanych polegających na Budowie lub kompleksowej Przebudowie Infrastruktury
kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym, każda obejmująca co najmniej 1
(jedną) stację z co najmniej 3 (trzema) zwrotnicami, na której zabudowano zewnętrzne i
wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i
licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz każda obejmująca co najmniej 1
(jeden) szlak wyposażony w półsamoczynną dwukierunkową blokadę liniową. Na podstawie
opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę
lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót,
8) w zakresie punktu 9) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie z
amawiającemu zmiany
w pkt 8.6.2 pkt 1)
– punkty 1,2,3, tabeli poprzez ich modyfikację w sposób następujący:
W zakresie punktu 1 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący:
Kierownik Budowy
Uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
Posiada co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego zdobytego po uzyskaniu
ostatecznej decyzji pozwolenia
na budowę/zgłoszeniu robót, na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz w ciągu ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 12 (dwanaście)
miesięcy, po uzyskaniu ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę/zgłoszeniu robót (dla
każdej inwestycji) pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych
obiektów budowlanych w realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego
w zakresie Budowy lub Przebudowy infra
struktury kolejowej o wartości minimum
90.000.000,00 PLN (dziewięćdziesiąt milionów złotych) netto.
W zakresie punktu 2 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący:
Kierownik robót torowych
Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
Posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach
związanych z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
robót torowych
oraz
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył na
etapie realizacji robót co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na
stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo
budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych w realizacji 1 (jednego) zadania inwestycyjnego na robotach związanych
z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych
o wartości 90.000.000,00 PLN (dziewięćdziesiąt milionów złotych) netto.
W zakresie punktu 3 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący:
- w zakresie punktu 8.6.2. pkt 3 tabeli nakazanie z
amawiającemu usunięcie postanowień
dotyczącego wymagań dla Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych w sposób
następujący:
Poprzez wykreślenie w całości punktu 3 w tabeli dotyczącego wymagań dla kierownika
robót geotechnicznych i podtorzowych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania,
ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący posiada bowiem wiedzę
i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec
sformułowania przez zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny
z obowiązującymi przepisami, w szczególności najważniejszymi zasadami Prawa zamówień
publicznych o
dwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym
samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść
określoną szkodę z tym związaną. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powyżej wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na
pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na
realizację tego zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Tomem III - OPZ punkt 2 (str. 12) z
amawiający wskazał, cyt: „Całość
przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) wszystkich robót budowlanych zgodnie
z zakresem zamówienia na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej i uzyskanych decyzji administracyjnych (częściowo w toku) oraz wszystkich robót
przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności
wymaganych Prawem
”. Natomiast w punkcie 2.2.2. (strona 17) zamawiający wskazał, cyt:
„Zamawiający wskazuje, że uzyskana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zawiera
warunek ponownej oceny oddziaływania na środowisko koniecznej do przeprowadzenia na
etapie pozwolenia na budowę na podstawie raportu/-ów ponownej oceny oddziaływania na
środowisko przygotowanych w ramach odrębnego zadania. W związku z powyższym,
Wykonawc
a weźmie pod uwagę ryzyko, że wydane w ramach ww. postępowań
postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę
mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania
dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. Zamawiający udostępni
Raport/y ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla przedmiotowej inwestycji
niezwłocznie po jego opracowaniu”.
Bior
ąc pod uwagę powyższe postanowienia odwołujący wskazał, iż są one niespójne,
gdyż zamawiający z jednej strony wskazuje, że wykonawca ma wykonać roboty budowlane
zgodnie z dokumentacją projektową i uzyskanymi decyzjami środowiskowymi, z drugiej zaś
przenosi
odpowiedzialność na wykonawcę za konsekwencje ewentualnych postanowień,
które mogą być narzucone podczas trwającej obecnie ponownej oceny oddziaływania na
środowisko. Z postanowienia 2.2.2. wynika, że w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budowę
konieczny b
ędzie ponowny raport oceny oddziaływania na środowisko. Zamawiający
wskazuje, że wykonawca ma wziąć ryzyko dodatkowych warunków środowiskowych oraz
ryzyko zmiany warunków decyzji ooś. Zamawiający przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za nieznany zupełnie zakres i nieznane warunki. Może zdarzyć się
przecież sytuacja, że dodatkowe warunki środowiskowe czy zmiany w zakresie warunków
ooś będą olbrzymie i diametralnie różne od przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim
jednak podkreślić należy, że na obecnym etapie Wykonawca nawet nie ma najmniejszego
pojęcia jak oszacować takie przyszłe zmiany. Nie wie czy te zmiany będą, nie wie także jaki
mógłby być zakres takich zmian. Mało tego na obecnym etapie nie wie tego zamawiający.
Nie ma znaczenia także i to, że zamawiający udostępni ponowny Raport niezwłocznie po
jego otrzymaniu, gdyż na etapie składania oferty wykonawca nie jest obiektywnie przyjąć
jakichkolwiek wymiernych wartości ewentualnych zmian, a co za tym idzie wycenić oferty.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu odpowiada za dokumentację, bo to
z
amawiający sporządza Raport ponownej oceny oddziaływania na środowisko, który
zobowiązuje się niezwłocznie udostępnić. A zatem w tym aspekcie mamy do czynienia po
pierwsze z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia naruszającym przepis art. 99
ust.1 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia nie został bowiem opisany w sposób precyzyjny
i uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Otóż
właśnie owe nieznane okoliczności w postaci dodatkowych warunków środowiskowych lub
zmiany warunków uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach są
okolicznościami, które mają wpływ na sporządzenie oferty, ale w żaden sposób nie można
ich zidentyfikować w taki sposób by je wycenić. Na obecnym etapie jest to jedna wielka
niewiadoma. Dlatego też wykonawca nie może przejąć tej odpowiedzialności/ryzyka, gdyż
nie jest w stanie odpowiadać (i wycenić) zakresu który jest niewiadomy. Po drugie,
dokumentacja w tym postępowaniu leży w gestii zamawiającego, a zatem wyłączną
odpowiedzialność za nią ponosi zamawiający. Przepis art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, stanowi,
iż projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Tymczasem postanowienie 2.2.2. wskazuje, że pomimo tego, że dokumentację i decyzje
administracyjne sporządza zamawiający i ponosi za nie wyłączną odpowiedzialność to
odpowiedzialność ta w postaci przyjęcia ryzyka została przeniesiona na wykonawcę. Tym
s
amym punkt 2.2.2 należy uznać za naruszający przepis art. 433 pkt 3) ustawy Pzp.
Wykonawca wnosi zatem o usunięcie wskazanego powyżej postanowienia względnie
o modyfikację, iż w przypadku takich okoliczności zamawiający uwzględni czas i koszt
wykonawcy, a nie obarczy w
ykonawcę ryzykiem z zakresu zmian dodatkowych warunków
środowiskowych lub zmieni warunków uzyskanej decyzji ooś.
2) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia – Opcja nr 1.
Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne, w tym świadczenie
usług pogwarancyjnych dla Systemów i urządzeń dostarczonych w czasie Robót (Opcja nr 1)
oraz opcjonalne świadczenie dotyczące zmian w zakresie interfersjów (Opcja nr 2).
Przedm
iotem zamówienia Opcji nr 1 jest świadczenie Usług pogwarancyjnych dla wszystkich
dostarczonych w ramach niniejszego z
amówienia Systemów obejmujących urządzenia srk –
na zasadach określonych w Rozdziale 6 PFU, mających na celu zapewnienie przez cały
okres
świadczenia Usług dostępu do zamówionych wymagań funkcjonalnych, które
realizować będą dostarczone przez wykonawcę Systemy oraz bezpieczne i prawidłowe
działanie tych Systemów, w szczególności przez wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności utrzymaniowych. W punkcie 6.1. Wymagania ogólne w pkt 1 zamawiający
wskazał, iż cyt: „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji Usług
w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące Usług
określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami pogwarancyjnymi”.
Warunki świadczenia Opcji nr 1 określone są w załączniku nr 13 do Tomu II SWZ. Zgodnie
z tym załącznikiem cyt: „Niniejsze regulacje stanowią pierwszeństwo przed postanowieniami
przed Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi w zakresie uregulowanym inaczej”.
W załączniku nr 13 w § 2 ust. 12 wskazano, że cyt: „Zadania zdefiniowane jako Usługi
pogwarancyjne ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel
Wykonawcy odpowiednio przeszkolony
, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia
specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu
o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych”. W punkcie 1 PFU w części dotyczącej
wykazu skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście definicji wskazano, że Częścią
Zamienną jest element przeznaczony do zainstalowania w urządzeniu w miejsce zepsutej
lub zużytej oryginalnej części. Z opisu przedmiotu zamówienia obejmującego Opcję nr 1
wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi obowiązek wymiany zepsutej lub
zużytej części na Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.
A zatem w
ykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ile części zamiennych będzie
potrzebować i utrzymywać własny magazyn części zamiennych. Jednocześnie zamawiający
określił sposoby obliczenia ceny w Rozdziale 12 TOM I IDW.
W odniesieniu zaś do części zamiennych zamawiający wskazał w Tomie IV- PFU pkt
– Postanowienia ogólne w punkcie 6 cyt: „Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru
Końcowego zestawienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu
i gwarantowanym terminem dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres
trwania U
mowy. Gwarancja ceny dotyczy jednego roku, po upływie którego cennik może być
zmieniony, lecz ich ewentualny wzrost nie może być wyższy niż wskaźnik wzrostu cen
towarów i usług za rok poprzedni”. Ponadto w Tomie V- SWZ RCO w załączniku nr 19
z
amawiający złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO.
Każda z pozycji RCO wymaga uwzględnienia w jej ocenie buforu Części Zamiennych, przy
czym w żadnych z dokumentów postępowania zamawiający nie ujawnił jakichkolwiek
informacji, które pozwoliłyby wykonawcom na oszacowanie takiego buforu.
Jak z powyższych postanowień wynika wykonawca po pierwsze nie ma informacji co do
poprawnego opisu przedmiotu zamówienia, nie wie co dokładnie będzie przedmiotem oferty
w zakresie Opcji nr 1 i części zamiennych, gdyż to na wykonawcę przeniesiono
sporządzenie zestawienia części zamiennych. Przy czym jak z powyższego wynika
zestawienie to ma nastąpić do dnia Odbioru Końcowego, a zatem zestawienie części
zamiennych będzie tworzone przez cały okres realizacji inwestycji. Czyli o całym
zakresie/skali ile tych części zamiennych będzie potrzeba wykonawca dowie się dopiero pod
koniec realizacji inwestycji. Jednocześnie na wykonawcę nałożono obowiązek utrzymywania
magazynu (buforu) części zamiennych. Jak wskazano powyżej jednocześnie wykonawca
miał uwzględnić wszystkie okoliczności w cenie oferty, co do wskazówek jak wycenić Opcję
nr 1 (pkt. 12.7).
Wykonawca nie dostał żadnych informacji w zakresie wymaganych części
zamiennych.
Jak zatem wynika z powyższego po pierwsze w zakresie Opcji nr 1 nie opisano
przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, bowiem wykonawca nie ma
informacji jaka ilość części zamiennych będzie wymagana w przedmiotowym zamówieniu.
Świadczy o tym postanowienie, które wskazuje, że dokładna ilość części zamiennych
zostanie określona w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca zatem na etapie wyceny
ofertowej (złożenia oferty) nie ma informacji, jaką ilość części zamiennych i jakie części
zamienne winien przyjąć do wyceny. Wykonawca z uwagi zatem na brak prawidłowego
zgodnie z przepisami ustawy Pzp opisania przedmiotu zamówienia nie może dokonać jego
wyceny. Co więcej wobec braku opisania przedmiotu zamówienia w zakresie części
zamiennych każdy z wykonawców może przyjąć zupełnie inne ilości części zamiennych do
skalkulowania oferty, co z kolei będzie skutkowało nieporównywalnością ofert. Ponadto
w Tomie IV PFU w pkt 5.2.4.1
– Postanowienia ogólne pkt 9) zamawiający wskazał,
iż: „Wykonawca zapewni dostępność Części Zamiennych lub ich zamienników (możliwość
ich zakupu przez Zamawiającego od Wykonawcy) dla dostarczonych Systemów przez okres
co najmniej 10 lat w zakresie branży telekomunikacji oraz 20 lat w zakresie branży srk
i systemów zasilania, licząc te okresy od daty Odbioru Końcowego”. Takie postanowienie
narusza przepisy dotyczące zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem
z art. 99 ust.1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymaganie by wykonawca
zapewniał dostępność części zamiennych przez okres 10 lub 20 lat przy jednoczesnym
braku określenia przedmiotu zamówienia (braku określenia jakie części zamienne są
wymagane co zostało podkreślone powyżej) powoduje, że wykonawca nie jest w stanie
prawidłowo oszacować przedmiotu zamówienia. Ponadto przechowywanie przez okres 10
lub 20 lat określonych części powoduje, że części te mogą ulec zniszczeniu z różnych
powodów. Oznacza to z kolei, że wykonawca będzie uzupełniał jednokrotnie lub dwukrotnie
swój magazyn na potrzeby zamawiającego bez dzisiejszej wiedzy o ilości tych części
zamiennych. Takie wymagania powodują pełną nieporównywalność ofert, gdyż wykonawcy
mogą przyjąć po pierwsze różne ilości części, po drugie mogą różnie oszacować wymianę
tych części. W efekcie zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty ze skrajnie różnym ich
oszacowaniem, bo w
ykonawcy nie dostali wszystkich informacji, które mają wpływ na
sporządzenie oferty, a co za tym idzie na oszacowanie tej oferty. Wykonawcy nie wiedząc
jakie ilości części zamiennych mają przyjąć, jakie ich ilości zabezpieczyć sobie na stanie
przez okres 10 czy 20 lat nie wiedzą nawet jaki magazyn wynająć i jak skalkulować jego
wynajem. Chociażby to powoduje absurdalność Opcji nr 1 w zakresie skorzystania z niej na
podstawie postanowień obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Inną zupełnie
sprawą jest to, że z punktu widzenia kwestii ekonomicznej przechowywanie części
zamiennych przez tak długi okres czasu jest po prostu nieuzasadnione. Odnosząc się zaś do
„Usługi zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD” zamawiający nie wskazał
jakich
kolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną zapewnienia Narzędzia
Klasy SD. W punkcie 1 PFU na stronie 13 z
amawiający zdefiniował Narzędzie Klasy Service
Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w szczególności
odpowiadający wymaganiom niniejszego PFU. System jest dostępny dla użytkowników
w trybie 24/7/365
”. W punkcie 6 PFU pkt 6.2.1. zamawiający wskazał, że:
„1. Zgłoszenia Serwisowe będą obsługiwane za pośrednictwem Narzędzia Klasy SD.
2. Wykonawca zapewni alternatywne przekazywanie przez Zamawiającego Zgłoszeń
Serwisowych telefonicznie lub e-
mailem na podane przez Wykonawcę dane kontaktowe
Centrum Serwisowego Wykonawcy z całodobowym łączem telefonicznym, dostępnym
w trybie 24/7/365 dla
Zgłoszeń Serwisowych. Wykonawca zapewni rejestrację w Narzędziu
Klasy SD takich zgłoszeń zgodnie datą i godziną ich otrzymania, także jeśli Narzędzie Klasy
SD będzie niedostępne (rejestracja Zgłoszenia nie będzie możliwa)”.
Z kolei w punkcie 6.1.18 PFU za
mawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1
licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji
i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż wykonawca uzyskuje informację,
iż zamawiający może ograniczyć przedmiot zamówienia w zakresie Opcji o obowiązek
zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Jednakże z powyższych postanowień ciężko wskazać
w k
tórym momencie realizacji zakresu Opcji nr 1 oraz w jakich okolicznościach powyższe
może nastąpić. Biorąc pod uwagę fakt, iż Opcja nr 1 ma trwać 108 miesięcy wykonawca
otrzymuje stan niepewności co do zakresu swojego świadczenia. Powyższe postanowienia
świadczą znów o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wie czy
powinien Narzędzie Klasy SD przyjąć do wyceny ofertowej czy też nie. Należy także
podkreślić, iż taki stan, gdy wykonawca ma świadomość ograniczenia przedmiotu
zamówienia, ale nie wie o jaką wartość/wielkość ten przedmiot zamówienia jest ograniczany
wypełnia dyspozycję przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej postanowienia zamawiający
wskazuje na ograniczenie zakresu zamówienia, ale nie wskazuje na minimalną wartość, ani
na wielkość świadczenia. Podkreślić należy, iż wedle przywołanych postanowień możliwa
jest nawet taka sytuacja, gdy przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez
wykonawcę. Wykonawca zatem w rezultacie nie wie, czy wyceniać ten zakres świadczenia
czy też nie. Kwestionowane postanowienie należy zatem uznać za jedną z klauzul
abuzywnych.
3) Zarzut dotyczący nienależytego terminu przedmiotu zamówienia objętego Opcją nr 1.
Przepis art. 434 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż umowę zawiera się na czas oznaczony nie
dłuższy niż 4 lata. Opcja nr 1 też jest umową z tym, że umową na świadczenie usług
pogwarancyjnych. Zgodnie z pkt 3 2) załącznika I – SWZ Zamawiający wskazał cyt:
„3. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, 2) Opcja nr 1 – 108 miesięcy od dnia upływu
Okresu Zgłaszania Wad dla Zakresu podstawowego. Oświadczenie o skorzystaniu z Opcji nr
1 Zamawiający może złożyć nie wcześniej niż na 12 miesięcy i nie później niż na 6 miesięcy
przed terminem upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Zakresu podstawowego”.
Z powyższego wynika, iż okres realizacji Opcji wynosi 108 miesięcy to jest 9 lat, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów Prawa. Przepis art. 435 ust.1 ustawy Pzp zezwala na
zawarcie umowy oznaczonej i tylko wtedy, gdy przedmiotem świadczenia są dostawy: wody
za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci; gazu
z sieci gazowej; ciepła z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe czy
też usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. Przedmiot
Opcji 1 w niniejszym postępowaniu nie obejmuje tych dostaw, a zatem do Opcji nr1 należy
stosować przepis art. 434 pkt 2) ustawy Pzp. Aby skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu
z
amawiający powinien wskazać, że wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje
oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to
uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów
oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy, stąd w ocenie odwołującego
określenie realizacji Opcji nr 1 przez okres 108 miesięcy narusza przepis art. 434 pkt 2)
ustawy Pzp.
4) Zarzut dotyczący nienależytego terminu przedmiotu zamówienia objętego Opcją nr 2
oraz okoliczności skorzystania z Opcji nr 2.
Zgodnie z pkt 3 TOM I - IDW z
amawiający wskazał cyt: „3. OKRES REALIZACJI
ZAMÓWIENIA, 8) Opcja nr 2 – określony przez Zamawiającego w oświadczeniu
o skorzystaniu z
Opcji nr 2, jednak nie później niż do dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad
dla Zamówienia podstawowego, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji
nr 1
– do zakończenia jej realizacji. Oświadczenie o skorzystaniu z Opcji nr 2 Zamawiający
może złożyć nie później niż na 6 miesięcy przed terminem upływu Okresu Zgłaszania Wad
dla Zakresu podstawowego, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 –
nie później niż 6 miesięcy przed zakończeniem jej realizacji”.
Z powyższego wynika po pierwsze całkowite niedookreślenie możliwości skorzystania
z Opcji nr 2 w zakresie czasookresu. Po drugie brak informacji, ile Opcja nr 2 ma trwać,
a zatem na jaki okres umowa została zawarta. Z przywołanych postanowień wynika jakoby
umowa w zakresie Opcji nr
2 miała by zawarta na czas nieoznaczony. Ponadto podkreślić
należy, iż zamawiający może skorzystać z prawa Opcji nr 2 w sposób zupełnie dowolny oraz
z dowolnym czasie. Okres, w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie niepewności
obejmuje przedział czasu pomiędzy zawarciem Umowy a terminem 6 miesięcy przed
upływem okresu realizacji Opcji 1, co oznacza możliwość skorzystania z Opcji w terminie
204 miesięcy (17 lat) od podpisania Umowy. Zdaniem odwołującego, zamawiający
przewidział zawarcie Umowy w zakresie Opcji nr 2 na czas nieoznaczony. W ocenie
odwołującego, tylko przepis art. 435 ust.1 ustawy Pzp zezwala na zawarcie umowy
oznaczonej i tylko wtedy, gdy przedmiotem świadczenia są dostawy: wody za pomocą sieci
wodno-
kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci; gazu z sieci gazowej; ciepła
z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe czy też usługi przesyłowe lub
dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. Przedmiot Opcji 2 w niniejszym
postępowaniu nie obejmuje tych dostaw, a zatem do Opcji nr 2 należy stosować przepis art.
434 pkt 2) ustawy Pzp. Aby skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu zamawiający
powinien wskazać, że wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności
kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione
zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz
okresem niezbędnym do ich spłaty. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy, stąd w ocenie odwołującego
określenie realizacji Opcji nr 2 przez nieoznaczony narusza przepis art. 434 pkt 2) ustawy
Pzp.
5) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania jako przedmiotu zamówienia Opcji nr 2.
W kontekście zaś możliwości zamawiającego o nieograniczonej w zasadzie możliwości
skorzystania z Opcji (dowolny sposób i dowolny czas) i skrystalizowanie się tego przedziału
w zakresie 204 miesięcy należy wskazać, że nie możliwe jest oszacowanie przedmiotu
zamówienia – Opcji nr 2. Podkreślenia wymaga, iż 204 miesięcy to jest okres 17 lat. Żaden
wykonawca nie jest w stanie oszacować przedmiotu zamówienia mając na uwadze to,
że może być on realizowany w okresie od 1 roku do 17 lat. Tak odległe terminy czynią
przedmiot Opcji 2 zupełnie niemożliwym do oszacowania. Zmiany gospodarcze, jakie mogą
zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe nawet do przewidzenia. Tym bardziej zatem są
niemożliwe do oszacowania. Zmiany gospodarcze które zachodzą na świecie obecnie są tak
dynamiczne, że nie jest możliwe przewidzenie co będzie się działo tak w odległym czasie.
Jako przykład można podać pandemię COVID- 19, która miała wpływ na zjawiska
gospodarcze. Obecnie mamy do czynienia z napaścią Rosji na Ukrainę, co już przekłada się
na osłabienie pozycji złotego. Wykonawcy nie są w stanie przewidzieć zmian w krótkim
okresie
– teraźniejszym i bliskim naszym czasom, a co dopiero przewidzenie zmian
gospodarczych na przełomie 17 lat i wycenienie na podstawie tego ofert (sic!). Takie
postanowienia SWZ powodują, że opis przedmiotu zamówienia został nienależycie opisany,
ale przede wszystkim opisany w sposób, który nie pozwala na poprawne oszacowanie
przedmiotu zamówienia i porównywalność ofert wykonawców. Zgodnie z pkt 2.1. pkt 7) IDW
Opcja nr 2 obejmuje realizacj
ę świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU „Przewidywane
zmiany w zakresie interfejsów”. Zgodnie z Rozdziałem 7 PFU „Przewidywane zmiany
w zakresie interfejsów”: Zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być realizowany
niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez zamawiającego
jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez zamawiającego oraz nie
dłuższych niż do zakończenia realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku
uruchomienia Prawa Opcji 1, do czasu zakończenia jej realizacji. W niniejszym
post
ępowaniu w zakresie Opcji 2 zamawiający ograniczył się do opisu zawartego
w Rozdziale 7 PFU-
„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”: „Wykonawca
zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami
realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają
powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca
będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca
przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze
współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji
skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych)
urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi
do zabudowy i wymagającymi powiązania.
Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w
oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia
powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań
wymienionych poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach
zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.3.2.
Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych
Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów w
urządzeniach srk zabudowanych w ramach niniejszego zadania (realizacji Prawa Opcji 2) :
Zabudowa urządzeń blokady liniowej na szlaku Rabka Zaryte – Mszana Dolna.
Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania w Ramach LCS Nowy Sącz – włączenie
urządzeń srk do zdalnego sterowania.
3. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2
Realizacja wsp
ółpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami, o której mowa w niniejszym
rozdziale, rozpocznie się na żądanie Zamawiającego złożone w trakcie realizacji
Zamówienia. Wykonanie zobowiązań przez Wykonawcę w tym zakresie może stanowić
przedmiot odrębnego odbioru końcowego tych prac, innego niż przewidziany w ramach
Zakresu podstawowego Zamówienia”.
Jednocześnie zgodnie z Tomem V SWZ- RCO załącznik 20 zamawiający oczekuje
wyceny Opcji nr 2. Już nawet pobieżna analiza przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji nr 2
wskazuj
e, że zamawiający oczekuje od wykonawców nie tylko oszacowania wartości
zamówienia, ale tez określenia wartości zamówienia, jednocześnie nie wskazując żadnych
danych do ustalenia zakresu zamówienia. Zamawiający oczekuje bowiem by wykonawcy
uwzględnili koszty związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. Wykonawca ma
doprowadzić do zmian w zakresie interfejsów w taki sposób, aby zapewnić powiązanie
urządzeń srk dostarczonych w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami, które
w nieskonkretyzowanej przyszłości ewentualnie dostarczą inni wykonawcy, którzy będą
działać w ramach innych kontraktów. Generalnie zamawiający wymaga by wykonawca
wycenił bliżej nieokreślone i do tego być może hipotetyczne zdarzenie przyszłe niepewne.
Tak bowiem można zdefiniować Opcję nr 2 jaką zakreślił zamawiający. Należy wskazać,
że w zakresie wskazanych wyżej urządzeń i ich wyceny zgodnie z Tomem V SWZ- RCO
załącznik 20 nie istnieją jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do
przewidzenia, jakie urządzenia w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości
zabudowane. Dlatego też nie ma obiektywnej możliwość przewidzenia przedmiotu
zamówienia, skoro na chwilę obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktów ani
nie jest znany także przedmiot takich przyszłych Kontraktów. Zamawiający w zakresie Opcji
nr 2 przewiduje wymóg przewidzenia, wyceny i uwzględnienia. Tymczasem to nie
wykonawca ma przewidzieć sobie przedmiot zamówienia, dodatkowo go uwzględnić
i wycenić. To na zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W szczególności wskazać należy na to, że zamawiający nie ujawnił liczby i typów
urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane na konkretnych stacjach. Nie jest też znana
liczba odstępów oraz typy blokady w ramach planowanych przebudów stacji. Nie ma także
żadnej informacji co do zakresu systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w szczególności
w zakresie dostawcy takiego systemu. Wobec powyższego taki opis przedmiotu zamówienia
w zakresie Opcji nr 2 narusza przepis art. 99 ust.1 ustawy Pzp oraz art.441 ust.1 ustawy
Pzp. W niniejszym postępowaniu z całą pewnością nie został określony rodzaj opcji oraz
okoliczności skorzystania.
6) Zarzut dotyczący obu Opcji nr 1 i 2.
W świetle zarzutów postawionych wobec obu Opcji odwołujący wskazał, iż określenie obu
Opcji w sposób wskazany w przedmiotowym postępowaniu nie jest zgodne z przepisami
Prawa. Przepis art. 441 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może skorzystać z opcji,
jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia
w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które
łącznie spełniają następujące warunki:
określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
określają okoliczności skorzystania z opcji;
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
W świetle tego przepisu należy wskazać, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji tego
przepisu. Obie Opcje zostały opisane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Obie opcje
nie określają rodzaju i maksymalnej wartości Opcji. Wykonawca w zasadzie dalej nie wie
jaka jest np. maksymalna wartość Opcji nr 1 czy też nie ma precyzyjnego wskazania
okoliczności skorzystania z Opcji nr 2. Wykonawca nie jest w stanie nawet sporządzić oferty
i wycenić jej prawidłowo w zakresie Opcji nr 1 i 2, gdyż tak niepoprawnie zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w zakresie obu opcji. Co warte podkreślenia opis obu Opcji wskazuje,
że całe ryzyko gospodarcze przeniesione zostanie na wykonawcę, co wynika właśnie z opisu
Opcji. Zamawiający żąda bowiem nieokreślonej ilości części zamiennych w bardzo długim
czasookresie (10, 20 lat). A dodatkowo w zakresie Opcji nr 2 pozostawia sobie bardzo długi
okres skorzystania z niej, co powoduje, że wykonawca ma wycenić możliwość skorzystania
z tej Opcji w bardzo długim okresie, podczas którego zmiany gospodarcze mające wpływ na
sporządzenie oferty są po prostu nie do przewidzenia.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że oprócz tego że opis obu Opcji narusza
przepis art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp narusza także zasady współżycia
społecznego i przepis art. 5 Kodeksu cywilnego. Nie wolno bowiem w kontekście
powyższego zapominać, że Opcje jakie zostały ukształtowane w tym kontrakcie to
jednostronne oświadczenie zamawiającego, który decyduje czy z nich skorzystać czy też nie.
Wobec powyższego – zamawiający z uwagi na pozycję wykonawcy w zakresie obu Opcji
(jak i Opcji co do zasady) powinien jak najbardziej precyzyjnie i szczegółowo opisać zakres
i możliwości skorzystania z Opcji. Narzucanie postanowień nieprecyzyjnych, powodujących,
że nie można oszacować oferty, czy też narzucanie Opcji w zakresie 10 czy 20 lat przy
jednoczesnej niemożliwości odmówienia przez wykonawcę udziału w Opcjach powoduje,
że wykonawca jest stroną słabszą w tym stosunku kontraktowym. Nie może być zatem
zmuszany do ofertowania Opcji na niekorzystnych warunkach, tylko dlatego, że chce złożyć
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie powinno
korzystać z ochrony. Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uwa
żane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Opisanie obu Opcji (nr 1 i 2)
przez z
amawiającego należy właśnie tak oceniać poprzez czynienie ze swego prawa użytku,
który jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem wykonywaniem
p
rawa i nie powinno korzystać z ochrony. Odwołujący wskazał, że takie opisanie obu Opcji
nie jest zgodne z przepisem art. 441 ust.1 dotyczącym Opcji. Odwołujący wskazuje, że pod
rozwagę zamawiającego czy w ogóle potrzeby zamawiającego w sposób tak określony
spełniają wymagania dla Opcji.
7) Ustalenie pozornego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub
usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przedmiotowa umowa
zostanie
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, stąd oczywistym jest, że zamawiający
powinien określić postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia. Podkreślić należy, iż przepis w tym zakresie jest przepisem obligatoryjnym
zawierającym w sobie nakaz określonego działania, dlatego też nie ma tu miejsca na
dowolność działania Zamawiającego. Zamawiający musi określić postanowienia dotyczące
wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zasady waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli
13.8. Zgodnie z tą klauzulą zamawiający wskazał cyt: „Kwoty płatne Wykonawcy będą
korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ.
W
zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta
postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają
wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz
SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI
wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a) Cen towar
ów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b)
Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen
produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c)
Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej
(jako paliwo - P)
– indeks 19.2
d) Cement, wapno i gips (jako cement - C)
– indeks 23.5
e)
Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) – indeks 24.1
f)
Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K)
– indeks 08.1
g)
Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) – indeks 24.4.
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być
dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez
Prezesa GUS
”. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp zamawiający miał obowiązek
wskazać maksymalną wartość waloryzacji. Zamawiający wskazał cyt: „Kwoty płatne
Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało
wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane
oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej
do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla
oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/-
5% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia (nie dotyczy
waloryzacji dla Opcji nr 1 i Opcji nr 2)
”.
W tym m
iejscu należy wskazać, że ustawa Pzp w zakresie zmiany wynagrodzenia
wymaga od z
amawiającego wskazania:
poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów
2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia
wpływu na koszty wykonania zamówienia
4. limit
u maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia,
przy czym podkreślić należy, że to właśnie limit maksymalny decyduje niejako
o wysokości limitu wynagrodzenia. Mimo zatem dopuszczenia innych czynników i tak będą
one ograniczane wartością limitu maksymalnego.
Podsumowując powyższe podkreślić należy, że zamawiający dopuścił zmianę
wynagrodzenia, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości robót netto. Przyjęty przez
z
amawiającego limit zmiany sprawia, iż zastosowane przez zamawiającego postanowienia
wal
oryzacyjne są w istocie pozorne. Powyższe zmierza do obejścia przepisów prawa, jak
bowiem wskazywał powyżej odwołujący przepis art. 439 ust.1 ustawy Pzp jest przepisem
obligatoryjnym. Wprowadzenie zatem postanowienia waloryzacyjnego w postaci limitu
zmiany
na poziomie 5% wartości Robót, który to limit de facto uniemożliwia zmianę
wynagrodzenia jest działaniem pozornym i narusza przepis art. 439 ust.1 ustawy Pzp. Mając
na uwadze obecne zmiany gospodarcze, w tym zmiany cen w branży budowlanej oraz
inflację na poziomie około 10% nie jest możliwe uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany
cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący ma świadomość,
iż taki limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia zamawiający do tej pory stosował
w
swoich postępowaniach o udzielenie zamówienia. Natomiast w sytuacji obecnej na rynku,
w tym i rynku robót budowlanych limit +/- 5% maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia
nie doprowadzi do żadnej zmiany wynagrodzenia. Warto podkreślić, iż celem wprowadzenia
nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia było między innymi zrównoważenie stron
w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowana w niniejszym postępowaniu
subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu jest jak wspomniano powyżej klauzulą
pows
zechnie stosowaną przez zamawiającego. Zgodnie z treścią tej klauzuli cyt: „Kwoty
płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (…) wyliczony
według wzoru (…)”. Klauzula, którą zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu
i którą przewiduje w większości swoich przetargów nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka
zmian gospodarczych w obecnych realiach. Dla Przykładu: Skanska S.A 03.09.2022 rok
podpisała kontrakt „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych
na odcinku Stróże – Grybów, tor nr 1 i 2 realizowanego w ramach projektu „Prace na linii
kolejowej nr 96 na odcinku Tarnów – Muszyna”. W listopadzie 2022 wystawiła pierwszą
fakturę, współczynnik waloryzacyjny do pierwszej faktury wynosi 4,8291% co daje prawie
max poziom waloryzacji po pierwszym miesiącu wykonywania prac. Na stronach Głównego
Urzędu
Statystycznego
https://stat.gov.pl/obszarytematyczne/ceny-handel/wskazniki-
cen/szybki-szacunek-wskaznika-cen-towarow-i-uslugkonsumpcyjnych-w-grudniu-2021-
roku,8,68.html opublikowano informację, że ceny towarów i usług konsumpcyjnych według
szybkiego szacunku w grudniu 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku
wzrosły o 8,6% (wskaźnik cen 108,6), a w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły
o 0,9% (wskaźnik cen 100,9). Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą
odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r.
(9,3%). Obecny trend wzrostu cen wskazuje
że limit maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia +/-
5% jest niewystarczający, stad wniosek by ten limit podnieść do progu +/-
10% jest uzasadniony. Pozostawienie limitu na poziomie +/-
5 % powoduje, że maksymalny
limit wartości zmiany wynagrodzenia jest pozorny i prowadzi do obejścia obowiązujących
przepisów prawa.
8) Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia
wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny Zgodnie z punktem 8.6. zamawiający
ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Jak sam wskazał warunki
udziału w postępowaniu są szczegółowe, bowiem dla doświadczenia wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu postawił aż 12 wymagań dla wykonawcy od punktu a) do
punktu l). Wymagań tych jest bardzo dużo, do tego każde z wymagań jest bardzo
szczegółowe. Można odnieść wrażenie, że warunki udziału w postępowaniu po prostu
referują 1:1 co do zakresu przedmiotu zamówienia. Natomiast doktryna i orzecznictwo
w zakresie warunków udziału wielokrotnie podkreśla, iż warunki udziału muszą być
proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Mają wyznaczać tak zwane
minimalne poziomy zdolności, aby wyłonić wykonawcę zdolnego do przedmiotu zamówienia.
Natomiast absolutnie nie mogą być postawione w taki sposób by wykonawca miał wykazać
się 1: 1 doświadczeniem w zakresie identycznym jak zakres przedmiotu zamówienia.
Konstruując warunek udziału w postępowaniu zamawiający powinien go tak
skonstruować, by mógł go spełnić każdy wykonawca dający rękojmię należytego wykonania
doświadczenia, a nie każdy wykonawca który zrealizował każdy zakres w przedmiocie
zamówienia. Stanowisko takie jest już ugruntowane w zasadzie w doktrynie i orzecznictwie
(vide: wyrok KIO 834/21 z dnia 6 maja 2021 roku).
Tymczasem analizując warunki udziału
w niniejszym postępowaniu nie sposób nie zauważyć, że są one bardzo szczegółowo
określone, co może powodować ograniczenie konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Analizując warunki w zakresie doświadczenia wykonawcy należy wskazać, iż po pierwsze
ma on spełnić 12 warunków, po drugie każdy z tych warunków zawiera w sobie jeden lub
dwa dodatkowe szczegółowe wymagania, co powoduje że wykonawca musi spełnić ogólnie
nawet ponad 20 małych lub więcej szczegółowych warunków w zakresie doświadczenia.
W tym miejscu trzeba wskazać, iż przecież przedmiotem zamówienia jest częściowe
zaprojektowanie robót (w zakresie branży srk), a częściowe (większościowe) to rozbiórka,
przebudowa, rozbudowa i budowa linii kolejowej. Nie jest to zatem jakiś bardzo specyficzny
zakres wykonania robót budowlanych, więc w zasadzie każdy wykonawca, który wykazał się
takim zaprojektowaniem i przebudową/budową linii kolejowej oczywiście referując do
zakresu zamówienia powinien należycie zrealizować taki projekt. To są właśnie owe
minimalne wymagania/minimalne poziomy zdolności, co do których powinien się odnosić
z
amawiający. Przepis art. 112 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki
udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oczywiście odwołujący ma świadomość,
że w pewnym zakresie, który w danym zamówieniu jest dla zamawiającego ważny
z
amawiający może postawić szczególne warunki. Niemniej jednak w niniejszym
postępowaniu tych warunków jest po prostu za dużo, są za bardzo szczegółowe co
powoduje, że naruszają zasadę proporcjonalności. Nie są proporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że zamawiający ma tego pełną świadomość, bowiem
nawet
rozszerzył
zakres
w jakim będzie wymagał spełnienia warunku z 5 do 7 lat. Oczywiście rozszerzenie tego
okresu powoduj
e rozszerzenie konkurencji, ale jednocześnie określenie tak szczegółowych
warunków powoduje ograniczenie konkurencji i naruszenie przepisu art. 112 ust.1 ustawy
Pzp. Na poparcie naszego stanowiska wskazujemy, iż zamawiający niedawno ogłosił bardzo
skomplik
owany przetarg o znacznie większej wartości (samo wadium wynosi 38 MLN), gdzie
warunki udziału są mniej restrykcyjne niż w niniejszym postępowaniu, a mianowicie:
„Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlan
ych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń
na odcinku Tychy
– podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach
pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I”.
W IDW w pkt 8.6 z
amawiający w zakresie wymagań co do sieci srk wskazał następujące
wymagania cyt: „d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 systemu stacyjnych,
scentralizowanych komputerowych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym)
zabudowanych w przyszłym LCS/MCS, na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, e) Budowa
lub przebudowa co najmniej 1 blokady liniowej wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego”,
które są wymaganiami mniej restrykcyjnymi niż chociażby punkt f) pkt 8.6.1. niniejszej swz,
bowiem mówią o przyszłym LCS/MCS a nie o koniecznym podłączeniu.
Odnosząc się zaś do szczegółowych warunków od punktu a) do punktu l) odwołujący
wskazał: W zakresie punktu a) i d).
Zakres robót zamawiający określił w OPZ punkt 3.7 (str. 47), gdzie w punkcie 1 wskazał
również „…przebudowy układu torowego z podtorzem…”
Przebudowa nawierzchni torowej to synonim do przebudowa toru kolejowego. Biorąc to
pod uwagę zarówno w punkcie „a” jak i w punkcie „d” zamawiający oczekuje tego samego
zakresu prac, ale w jednym przypadku wraz z przebudową podtorza, a w drugim ze
wzmocnieniem podłoża. Tym samym dubluje się zakres prac, a co za tym idzie zakres
doświadczenia dla „budowy lub kompleksowej przebudowy nawierzchni torowej/toru
kolejowego
” zestawiając je z robotami dotyczącymi różnych technologii wzmocnień podłoża i
podtorza. D
ublowanie się zakresu prac, a w konsekwencji doświadczenia jest warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje na zasadność
rozdzielenia
wymagania
w zakresie przebudowy nawierzchni torowej wraz z podtorzem (punkt „a”) od wymagań
dotyczących specjalistycznych robót wzmocnienia podłoża (punkt „d”). Odwołujący
podkreślił, iż w ostatnich kilku latach w przetargach ogłaszanych przez zamawiającego
długość przebudowy nawierzchni torowej na danej linii kolejowej sporadycznie była tożsama
z długością przebudowy podtorza. Natomiast w niniejszym postępowaniu jest to tożsame, co
znów jest warunkiem nadmiernym i ograniczającym konkurencję. Na poparcie swojego
stanowiska
odwołujący wskazał na dwa postępowania o udzielenie zamówienia: -
Przebudowa LK62 Wolbrom
– przebudowa nawierzchni torowej na długości 32km,
przebudowa podtorza na długości 3,5km, - Przebudowa LK117 Kalwaria – Wadowice -
przebudo
wa nawierzchni torowej na długości 13km, przebudowa podtorza na długości 2km,
gdzie oddzielono długość przebudowy nawierzchni torowej na danej linii kolejowej od
długości przebudowy podtorza.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł, aby określenie „4 km” w punkcie „a” odnosiło się
do długości linii kolejowej objętej przebudową na której były prowadzone w/w roboty, a nie
bezpośrednio do długości odcinka prowadzenia tych robót.
Wnosimy o zmianę w/w warunków na następujące
a) Co najm
niej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy,
obejmujące każda oddzielnie swoim zakresem budowę lub przebudowę odcinka
zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o długości 4 km w ramach której
wykonano prace polegające na budowie lub kompleksowej przebudowie nawierzchni torowej
oraz prace polegające na wzmocnieniu lub kompleksowej wymianie podtorza,
d) prace polegające na wzmocnieniu podłoża toru kolejowego za pomocą kolumn
betonowych na łącznej długości co jednego km toru,
lub
prace polegające na wzmocnieniu podłoża pod konstrukcję nawierzchni drogowej za
pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co najmniej jednego km drogi;
w zakresie punktu l)
Zgodnie z art. 29 ust. 1 punkt 2a oraz ust. 2 punkt 17 ustawy Prawo budowlane zakres
prac dotyczących srk w zasadzie opiera się na zgłoszeniu robót, a nie na decyzji o
pozwoleniu na budowę. Ponadto dla doświadczenia wykonawcy nie ma większego
znaczenia, czy dokumentacja projektowa zostanie wykonana na podstawie zgłoszenia czy
też decyzji, jeśli spełnia warunki wykonanie 2 dokumentacji w zakresie branży sterowania
ruchem obejmująca 1 stację z 3 zwrotnicami itd. Ponadto skoro zakres srk, który spełniałby
warunki z
amawiającego nie wymaga w świetle prawa decyzji o pozwoleniu na budowę ale
zgłoszenia robót, to również należy uznać to za warunek nadmierny i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o następującą zmianę:
l) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe (projekt wykonawczy) dla rob
ót
budowlanych polegających na Budowie lub kompleksowej Przebudowie Infrastruktury
kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym, każda obejmująca co najmniej 1
(jedną) stację z co najmniej 3 (trzema) zwrotnicami, na której zabudowano zewnętrzne
i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi
i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz każda obejmująca co najmniej 1
(jeden) szlak wyposażony w półsamoczynną dwukierunkową blokadę liniową. Na podstawie
o
pracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę
lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót.
Zakres prac SRK objętych w/w Dokumentacją Projektową, na podst. art. 29.1 Ustawy
Prawo Budowlane zasadniczo nie wymaga decyzji o Pozwoleniu na Budowę, a jedynie
skutecznego Zgłoszenia Robót. Wobec powyższego wnosimy o równoważne potraktowanie
obu dokumentów wydanych przez Organ administracji architektoniczno – budowlanej, które
upoważniają do rozpoczęcia robót budowlanych.
9) Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia
personelu wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny.
Na podstawie IDW punkt 8.6.2. z
amawiający wymaga wykazania przez w konkretnymi
osobami, które będą realizowały zamówienie. Zamawiający przewidział zatem wymóg
dysponowania przez w
ykonawcę następującymi osobami do realizacji zamówienia:
Kierownika Bu
dowy, Kierownika Robót Torowych, Kierownika Robót geotechnicznych
i podtorzowych, Kierownika Robót Sterowania Ruchem Kolejowym, którzy posiadają
stosowne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi oraz minimalny staż zawodowy
wynoszący minimum 5 lat doświadczenia w kierowaniu robotami związanymi z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej dla Kierownika Budowy oraz po 3 lata doświadczenia
zawodowego
w kierowaniu robotami związanymi z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej dla
Kierowników Robót.
Odnosząc się do szczegółowych wymagań, co do kadry odwołujący wskazał, iż takie
wymagania naruszają uczciwą konkurencję i ograniczają dostęp wykonawcom do złożenia
oferty. Można odnieść wrażenie, że zamawiający kolokwialnie rzecz ujmując – w zasadzie
wsadził wszystkie roboty, które mają być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia do
doświadczenia kierownika budowy i kierowników robót branżowych. Mimo tego, że dany
kierownik jest doświadczony i umożliwi realizację zamówienia na odpowiednim poziomie to
nie jest w stanie spełnić warunków zamówienia wskazanych przez zamawiającego z uwagi
na ich zbyt dużą szczegółowość. W warunkach postawionych przez zamawiającego mamy
do czynienia ze zbyt dużą ilością wyszczególnionych elementów robót, które nie świadczą
o możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a mierzą raczej to jak
dużo szczegółów było w realizowanych przez kierownika/kierowników wcześniejszych
kontraktach. Przepis art. 116 ust.1 ustawy Pzp
stanowi, iż w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania
jakością,
w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Podobnie jak co do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykonawcy również i w odniesieniu co do kadry należy postawić
warunki, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a zatem
poprzez minimalne poziomy zdolności, a nie maksymalne. Zamawiający warunki co do
wykonawcy jak i co do kadry stawia w sposób wskazujący na maksymalne poziomy
zdolności wyrażając jej poprzez pryzmat dużej ilości szczegółów. Podkreślić natomiast
należy, iż przepisy wyraźnie mówią o minimalnym poziomie zdolności, o realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Poprzez dużą ilość szczegółów zamawiający
ogranicza konkurencję i zamyka drogę wielu potencjalnym wykonawcom do wzięcia udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 18 stycznia
2022r. ogłosił dwa postępowania o znacznie bardziej skomplikowanym zakresie prac,
lokalizacji w strefie transgranicznej oraz znacznie większej wartości. Pomimo tego, że są to
postępowania bardziej skomplikowane (zakres prac) o większej wartości to zamawiający
w obu tych przypadkach postawił o wiele mniej restrykcyjne warunki w zakresie wymagań
dotyczących stanowiska Kierownika Budowy/Kierowników Robót. Są one także bardziej
zrozumiałe i zdecydowanie łatwiejsze do spełnienia. W ocenie odwołującego potwierdza to,
że w niniejszym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu zostały postawione w
sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do wymagania kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych
odwołujący wskazał, iż zakres robót geotechnicznych i podtorzowych, podobnie jak zakres
robót ziemnych (nasyp/wykop) jest bezpośrednio związany z budową i/lub przebudową
elementów korpusu drogowo – torowego, a co za tym idzie nadzór nad tymi pracami jest
zwyczajowo obowiązkiem Kierownika robót drogowych lub torowych. W ocenie
o
dwołującego zatem nie ma potrzeby dysponowania dodatkowo jeszcze kierownikiem robót
geotechnicznych i podtorzowych.
Wobec powyższego wniósł o zmianę warunków na następujące:
Kierownik Budowy -
Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanym
i w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych.
Posiada co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego zdobytego po
uzyskaniu ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę/zgłoszeniu robót, na stanowisku
Kierownika Budowy
lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane)
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na
robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz w ciągu
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 12
(dwanaście) miesięcy, po uzyskaniu ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę/zgłoszeniu
robót (dla każdej inwestycji) pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót
(w rozumieniu Ustawy Pr
awo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania
inwestycyjnych w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości
minimum 90.000.000,00 PLN (dzi
ewięćdziesiąt milionów złotych) netto.
Kierownik robót torowych - Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych
obiektów budowlanych. Posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego, na
stanowisku Kierownika Budowy lub Kiero
wnika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo
budowlane)
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na
robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej
w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy
doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót
(w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 (jednego) zadania inwestycyjnego na
robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej
w zakresie robót torowych o wartości 90.000.000,00 PLN (dziewięćdziesiąt milionów złotych)
netto.
Kierownik robót geotechnicznych i podtorzowych - Rezygnacja ze wskazania takiej osoby.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania
odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący Intercor (odwołania KIO 529/22 i 530/22).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego.
Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika
Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i rażąco ograniczający
uczciwą konkurencję w postępowaniu. Odwołujący powołuje się w swojej argumentacji na
brak dostępu uczestników rynku zamówień publicznych do specjalistów mających
odpowiednie doświadczenie w zakresie wykonania technologii rozjazdów blokowych.
Jednocześnie odwołujący wskazuje, że w jego ocenie pierwsze inwestycje pozwalające
wykazać się kwestionowanym doświadczeniem zakończyły się na przełomie lat 2020 i 2021.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że na rynku nie występują osoby posiadające
do
świadczenie w zakresie opisanym przez zamawiającego w warunku udziału
w postępowaniu. Odwoływanie się w tym zakresie przez odwołującego do dotychczas
prowadzonych przez zamawiającego postępowań, w których zamawiający w sposób
odmienny od przedmiotowego op
isywał warunki udziału w postępowaniu jest irrelewantny dla
oceny przedmiotowych zarzutów. Wskazać bowiem należy, iż każde postępowanie,
w założeniu realizuje inne zadanie opisane przez zamawiającego. Przedmiotowe
postępowania, jak wskazywał zamawiający, ze względu na swój wyjątkowy i specyficzny
charakter, w szczególności związany z miejscem realizowania zadania, wymuszają na
zamawiającym opisanie charakterystycznych cech doświadczenia osób, w taki sposób, który
zapewni zamawiającemu prawidłową realizację zadań. Zdaniem Izby, zamawiający
prawidłowo opisał doświadczenie dla osób kierowanych do pełnienia określonych funkcji na
kontrakcie, w pełni zachowując zasadę proporcjonalności. Okoliczności, iż są to wymagania
bardzo wysokie i konkretnie op
isane nie może prowadzić do wniosku, że są niemożliwe do
spełnienia. Na rynku branżowym występuje dużo firm o zasięgu europejskim czy światowym,
które z pewnością realizowały tak specyficzne zadania. Fakt, iż odwołujący nie realizował
zamówień, które w pełni pokrywają się z opisanymi przez zamawiającego warunkami, nie
oznacza, że są one opisane w sposób naruszający zasadę proporcjonalności.
Odwołującemu znana jest przecież sytuacja na rynku, a różnorodność zadań zlecanych
przez zamawiającego nie zawsze musi pokrywać się 1:1 w każdym zadaniu. Specyfika
przedmiotowych zamówień wymuszona położeniem inwestycji (teren pogdórski) musi być
ściśle
powiązana
z doświadczeniem osób nadzorujących cały proces budowlany. Dlatego też Izba stwierdziła,
w powiązaniu ze zmianami SWZ dokonanymi przez zamawiającego (de facto)
zmniejszającymi istotność warunków, że są one proporcjonalne do zakresu zamówienia i nie
ograniczają konkurencji.
Jak słusznie wskazał zamawiający, zamawiający jest uprawniony do określenia warunków
udzia
łu w postępowaniu w taki sposób, który będzie uwzględniać jego potrzeby i pozwoli
uzyskać oczekiwany efekt, a także poprzez odnoszenie się do przedmiotu zamówienia.
W wyroku z dnia 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 356/21
, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
iż „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się po
pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby
uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest
takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania
zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście.
Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią
wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do
zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego
opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w
postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia”. W pkt 4.7 ppkt 11 OPZ
z
amawiający przewidział, że wszystkie zabudowywane rozjazdy oraz przyrząd wyrównawczy
należy dostarczyć na budowę w technologii blokowej. Biorąc pod uwagę, że wszystkie
rozjazdy mają być dostarczone w technologii blokowej nie sposób zaprzeczyć, że
kwestionowany warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ma służyć uzyskaniu
oczekiwanego efektu robót. Z tego powodu twierdzenia odwołującego, jakoby postawiony
warunek
dot.
doświadczenia
w zabudowie rozjazdów w technologii blokowej wykraczał poza uzasadnione potrzeby
z
amawiającego jest całkowicie nieuzasadniony.
Za z
amawiającym stwierdzić należało, że postawione warunki w żaden sposób nie są
nadmierne. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku przez podniesiony przez
o
dwołującego argument o zbyt dużej szczegółowości warunków. Zamawiający w
postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie
szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne
określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców
zgłaszających się do udziału w postępowaniu, z uwagi na bezwzględny obowiązek
wyeliminowania z postępowania tych wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału,
jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym
przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej
realizacja (vide: wyrok KIO z 18.02.2008 r., KIO/UZP 78/08).
Tym samym przyjąć należało, że zamawiający jest wręcz zobowiązany do szczegółowego
określenia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób więc wywodzić z tego,
że wymagania dotyczące personelu wykonawcy są nadmierne i naruszają przepisy ustawy
Pzp.
Izba wskazuje, że w żądaniu nr 1, odwołujący wnosił o wykreślenie lit. c) z Rozdziału 8 pkt
8.6.2 ust.1 lp. 1 TOM I SWZ
– IDW.
W odpowiedzi na powyższe, zamawiający wprowadził modyfikację wspomnianego zapisu
poprzez zmianę SWZ z dnia 9 marca 2022 r. Z uwagi na specyfikę zabudowy niezbędne jest
odpowiednie doświadczenie wykonawcy, w tym jego personelu. Wychodząc naprzeciw
żądaniom odwołującego, zamawiający dokonał korekty w doświadczeniu Kierownika Budowy
w ilości rozjazdów wymaganych do zabudowy w technologii blokowej i zmniejszył ich ilość
z 9 do 3.
Ponadto z
amawiający wskazał, że w ramach zadania przewiduje się realizację prac na 2
stacjach (w tym wjazd do st. Nowy Sącz), z czego na stacji Marcinkowice przewidziano
prace w zakresie 1 toru głównego zasadniczego, 3 torów głównych dodatkowych oraz 11
rozjazdów zabudowywanych w technologii blokowej. W związku z powyższym, zamawiający
nie mógł wprowadzić modyfikacji zgodnie z żądaniem odwołującego, ponieważ
doświadczenie
w wykonaniu zabudowy w technologii blokowej jest kluczowe do realizacji przedmiotu
zamówienia.
W żądaniu nr 2, odwołujący wnosił o wykreślenie lit. c) z Rozdziału 8 pkt 8.6.2 ust.1 lp. 2
TOM I SWZ
– IDW.
W odpowiedzi n
a powyższe, zamawiający wprowadził modyfikację wspomnianego zapisu
poprzez zmianę SWZ z dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający dokonał korekty w doświadczeniu
Kierownika robót torowych w ilości rozjazdów wymaganych do zabudowy w technologii
blokowej i zmniejszył ich ilość z 6 do 2.
W zakresie żądania nr 3, odwołujący, w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2 ust. 1 lp. 3
TOM I SWZ
– IDW, wnosił o usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia
przy realizacji prac polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego
całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz
z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru lub usunięcie z warunku
udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac polegających na
wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co
najmniej 3 km drogi.
Zamawiający podtrzymał wymagania dotyczące wykazania przez wykonawcę
dysponowania
Kierownikiem
Robót Geotechnicznych
i
Podtorzowych.
Według
z
amawiającego z uwagi na zakres robót (całkowite wzmocnienie podtorza, lokalne
wzmocnienia podłoża, lokalna przebudowa nasypów), specyfikę i stopień skomplikowania
(warunki górskie, złożone i skomplikowane warunki gruntowe zgodnie z posiadanymi
badaniami
geotechnicznymi
i geologicznymi, liczne tereny zagrożone ruchami masowymi i osuwiskami) stanowisko
Kierownika Robót Geotechnicznych i Podtorzowych na wskazanej inwestycji jest całkowicie
uzasadnione.
Zamawiający wskazał, że zakres prac wskazany w wymaganiach dla osoby na
tym stanowisku jest adekwatny i proporcjonalny dla przyjętego zakresu robót. Dla Kierownika
Robót Geotechnicznych i Podtorzowych w zakresie podważonym przez odwołującego
przyjęto wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe
rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na
łącznej długości co najmniej 3 km toru. Zamawiający wskazał, że w ramach zadania
przewiduje się realizację prac w tym zakresie na długości co najmniej 8 km. Jednocześnie
z
amawiający dopuścił alternatywnie możliwość pełnienia funkcji Kierownika robót przez
osobę realizującą prace analogiczne do inwestycji kolejowej w ramach robót związanych z
inwestycjami drogowymi. Wychodząc naprzeciw żądaniom wykonawców, w celu zwiększenia
konkurencyjności w postępowaniu przetargowym zamawiający rozszerzył możliwe spektrum
uprawnień kierowników dla tego stanowiska o możliwość przedłożenia uprawnień
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych i/lub
uprawnień w specjalności inżynieryjnej drogowej, a także zwiększył spektrum doświadczenia
w zakresie wykonania kolumn, o kolumny żwirowe i żwirowo-betonowe.
Zamawiający dokonał zmian, które nie powodują uwzględnienia zarzutów i żądań
o
dwołującego, tym niemniej zmodyfikował je w taki sposób, żeby ułatwiały możliwość
znalezienia odpowiedniego personelu. Zamawiający dodał zapis dotyczący kolumn
betonowych i żwirowych, co również rozszerza krąg potencjalnych osób, które mogłyby
wykonać roboty. To są minimalne wartości, które są potrzebne do uznania, że dana osoba
pozyskała odpowiednie doświadczenie.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, oceniając dokonane przez zamawiający
modyfikacje
oraz oceniając stanowisko zamawiającego stwierdzić należało, że zarzuty
odwołującego sa niezasadne.
Odwołujący SKANSKA (KIO 535/22).
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były tylko te z zarzutów, które zostały podtrzymane
przez odwołującego. Odwołujący na posiedzeniu złożył oświadczenie, że w związku
z modyfikacją SWZ wycofuje zarzut nr 4, w części zarzut nr 2 w zakresie dot. buforu części
zamiennych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w
całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego.
W zakresie warunków udział w postępowaniu dotyczących doświadczenia osób, Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w sprawach KIO 529/22 oraz KIO 530/22.
Izba
wskazuje, że w zakresie ogólnych warunków dotyczących doświadczenia
w
ykonawcy, które zostały zawarte w pkt 8.6.1 IDW odwołujący opiera swoją argumentacje
na twierdzeniu, że warunków jest za dużo i są zbyt szczegółowe. W żaden sposób
o
dwołującego nie wykazał (nie udowodnił), że opisane przez zamawiającego warunki są
nadmierne, naruszające zasadę proporcjonalności. Zdaniem Izby odwołujący dąży wyłącznie
do złagodzenia warunków zgodnie z jego oczekiwaniami, gdyż jak sam wskazał, obecnie nie
jest w stanie ich spełnić. Nie jest to jednak argument przemawiający za uznaniem zarzutu za
zasadny.
Biorąc pod uwagę zmiany SWZ jakich dokonał zamawiający, Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołującego, w podtrzymanym zakresie, są bezzasadne.
Prawo Opcji 1 i Opcji 2. Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego wskazując,
iż zamawiający nie naruszył podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Zarówno opcja 1 jak i 2 referuje do podstawowego zakresu zamówienia, opisuje sposób
skorzystania z opcji przez zamawiającego, jak również podaje okres czasu w jakim
zamawiający gwarantuje sobie prawo do skorzystania z tych opcji. Podnoszony przez
odwołującego argument, że bardzo długi okres czasu w jakim zamawiający gwarantuje sobie
prawo
do skorzystania z prawa opcji, uniemożliwia odwołującemu prawidłową kalkulacje
ceny oferty, jest całkowicie niezasadny z uwagi na okoliczność, iż tak jak to wcześniej było
wskazywane, opisane zakresy opcji referują do podstawowego zakresu zamówienia i będą
realizowane jedynie w mniejszym zakresie.
Jak słusznie podał zamawiający, realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie
zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji
zamówienia, gdyż kryterium ceny na etapie wyboru dostawcy urządzeń, który zabuduje je
w ramach zadania inwestycyjnego, uwzględnia oprócz kosztów zabudowy, także koszty
utrzymania w postaci usuwania ujawnionych wad (usterek i awarii), przeglądów okresowych
(gwarancyjnych) tych urządzeń w okresie gwarancji (tzw. usługi gwarancyjne) w okresie 6 lat
oraz przez 9-
lat świadczenie tzw. usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne - opcja nr
1). Nie bez znaczenia jest również, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla
wszystkich urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego zamówienia pozwoli
uniknąć podziału odpowiedzialności między wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za
utrzymanie poszczególnych rodzajów urządzeń. Problem ten jest szczególnie widoczny przy
identyfikacji usterek w nowocz
esnych urządzeniach komputerowych współpracujących
pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane w
projekcie urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany system
(np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy. Dzięki
zawarciu Umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego odpowiedzialny za
prowadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego wsparcia
serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i koordynującego prace
nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego
funkcjonalności. Zastosowany w niniejszym postępowaniu model utrzymania wzbudzi wśród
producentów motywacje do konstruowania urządzeń i tworzenia instrukcji ich obsługi, które
w większym niż dotychczas stopniu umożliwią użytkownikowi rozwiązywanie problemów
utrzymaniowych, np. poprzez zastosowanie prostych mechanizmów naprawczych (napraw
modułowych) lub obejściowych (redundancji) lub sygnalizowanie stanów przedawaryjnych –
pozwalających osiągać lepsze parametry dostępności funkcjonalności systemu.
Zastosowane przez zamawiającego prawo Opcji 2 zostało skonstruowane celem
zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka
objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach
niniejszego zadania. Kwestia ta jest szczególnie istotna ze względu na fakt, że wymaganie w
zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK niejednokrotnie
jest przedmiotem odwołań z zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń
SRK. Związane jest to z faktem, że w przypadku urządzeń SRK wykonanych w technologii
komputerowej producenci tych urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do
oprogramowania (kody źródłowe) do swoich urządzeń. W związku z powyższym
z
amawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W rozdziale 7 PFU
określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania urządzeń wraz z
określeniem potencjalnych prac jakie zamawiający przewiduje w przyszłości. Ponadto w
przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na
zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt.
Tym samym przyjąć należało, że opcja nr 2 pozwoli zamawiającemu, w
przypadku jej wykorzystania do umożliwienia współpracy wykonawcy z przedmiotowego
kontraktu z innym wykonawcą, stycznych kontraktów do referencyjnego, w ramach
wypracowanych warunków związanych z przyłączeniem/powiązaniem/współpracą różnych
urządzeń
w
oparciu
o dokumentację przygotowaną przez wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania.
Faktem jest, że okres przyjęty przez zamawiającego jest długi, ale przy dużym stopniu
skomplikowania inwestycji kolejow
ych należało przyjąć, że jest on prawidłowy i nie powinien
budzić wątpliwości wykonawcy, co do możliwości wyceny tego rodzaju usługi, realizowanej
przecież w oparciu o dokumentację i rozwiązania przyjęte przez tego samego wykonawcę.
Odwołujący twierdzi, że zastosowany przez zamawiającego limit zmiany wynagrodzenia
do wysokości +/- 5% wartości robót netto ma wyłącznie charakter pozorny i prowadzi do
obejścia przepisów prawa. Odwołujący powołuje się na przepis art. 439 ust. 1 oraz ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp
, twierdząc, że sformułowane przez zamawiającego warunki progowe, które
uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia wykonawcy, prowadzą wyłącznie do obejścia
przywołanych przepisów.
Z postawionym przez odwołującego zarzutem nie sposób się zgodzić. Izba ma
świadomość, iż obecna sytuacja gospodarcza i polityczna na świecie wywołuje zachwiania
na rynku surowców i produktów, które mogą być wykorzystane do realizacji przedmiotowego
zamówienia, co potwierdzają wykresy złożone przez odwołującego na rozprawie (mające
jedyn
ie charakter poglądowy). Jednakże zwrócić należy uwagę, iż przedmiotowe
postępowanie jest w toku, nie upłynął jeszcze termin składania ofert, co oznacza, że do
upływu tego terminu wykonawca ma możliwość oszacowania wartości kontraktu,
uwzględniając obecnie obowiązujące ceny surowców. To na wykonawcy spoczywa
obowiązek uwzględnienia wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a ich wycena
winna zostać uwzględniona w cenie oferty. Ustalony przez zamawiającego poziom
waloryzacji, stanowi jedynie bufor
dla przyszłych ewentualnych i niepewnych zmian, tak aby
wykonawcy ale również i zamawiający mieli pewność w jakich granicach cena ofertowa
(kontraktowa) może ulec zmianie. Dlatego też ustalony przez zamawiającego poziom
waloryzacji Izba uznała za prawidłowy, odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom.
Ponadto, za zamawiającym podnieść należy, w zakresie rzekomej niemożliwości
oszacowania części przedmiotu zamówienia – Opcji nr 2, że zamawiający precyzyjnie
i kompletnie określił w dokumentacji postępowania regulacje dot. uruchomienia Opcji 2,
a jednocześnie wprowadził termin na przygotowanie się przez wykonawcę do realizacji
Prawa Opcji 2.
W swojej argumentacji o
dwołujący zarzucił również, że zamawiający nieprawidłowo opisał
przedmiot zamówienia w zakresie współpracy urządzeń SRK. Zamawiający w rozdziale 7
PFU przewidział, że: Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego
zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie
niezbędnym
i koniecznym do realizacj
i skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego
ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania
z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Zamawiający
wyjaśnił, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń
SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy
z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. Kwestia ta jest szczególnie
istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z istniejącymi
komputerowymi urządzeniami SRK niejednokrotnie jest przedmiotem odwołań z zarzutem
uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń SRK. Związane jest to z faktem,
że w przypadku urządzeń SRK wykonanych w technologii komputerowej producenci tych
urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do
swoich urządzeń.
W związku z powyższym zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo
Opcji 2. W rozdziale 7 PFU określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania
urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac jakie zamawiający przewiduje w
przyszłości. Ponadto w przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK
będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez
w
ykonawcę zgodnie z pkt. 3.4.1.2.14. Zgodnie z pkt 3.4.1.5 PFU ust. 1: „Wykonawca
opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji
interfejsu) specy
fikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy
(powiązania)
urządzeń
zabudowywanych
w
ramach
niniejszego
zadania
z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować”.
Mając powyższe na względzie, to na wykonawcy ciąży obowiązek określenia zasady
powiązania (współpracy) z urządzeniami SRK, które będą zabudowane w przyszłości. Takie
wymaganie ma na celu pozyskanie informacji od w
ykonawcy, w jaki sposób należy
przygotować przyszłe urządzenia SRK do współpracy z jego urządzeniami.
Wskazać należy, że to wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć obowiązek
dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez wykonawcę
niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ponadto ze
względu na charakter
stosowanej formuły „projektuj i buduj”, zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w
o
dwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości.
Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na wykonawcy.
W odniesieniu do kwestii opisu i właściwości systemu ETCS w języku polskim należy
podkreślić, że system ten jako standard europejski zdefiniowany jest w załącznikach do
Rozporządzenia Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej
specy
fikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii
Europejskiej (z późn. zm.) udostępnionych na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii
Europejskiej (ERA). Załączniki te określają szczegółowe wymagania techniczne i
funk
cjonalne dla systemu ETCS oraz interfejsów w nim stosowanych a także odwołują się do
norm europejskich. Z
ałączniki i normy opracowane są wyłącznie w języku angielskim i nie
były nigdy przetłumaczone na język polski. Wszelkie próby tłumaczenia specyfikacji systemu
ETCS na inny język niż źródłowy może prowadzić do błędów w interpretacji i
skonfigurowanie systemu ETCS oraz urządzeń współpracujących w sposób niezgodny z
wymaganiami interoperacyjności. Wszystkie z dotychczasowych zadań związanych z
zabudową systemu ETCS lub dostosowaniem do współpracy z systemem ETCS na sieci
zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. były i są realizowane w oparciu o
specyfikacje systemu opracowane w języku angielskim. Z tego powodu nie można uznać, że
z
amawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2.
Zamawiający podniósł, że odwołujący odnosi się w swojej argumentacji również do
niespełnienia przez zamawiającego ogólnych przesłanek do zastosowania prawa opcji z art.
441 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art 441 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający może skorzystać z opcji,
jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w
postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie
spełniają następujące warunki:
określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
określają okoliczności skorzystania z opcji;
nie modyfikują ogólnego charakteru umowy”.
Zamawiający przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Tomie II SWZ –
Warunki Umowy. Wskazał precyzyjnie i jednoznacznie, że Opcja nr 1 obejmuje świadczenie
Usług pogwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia
Systemów obejmujących urządzenia srk. Zasady zostały opisane w rozdziale 6 PFU. Opcja
nr 2 obejmuje realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został przedstawiony w Tomie II SWZ – OPZ oraz w Tomie IV SWZ -
PFU.
Zgodnie z obowiązująca doktryną „Opcja nie musi być bezwzględnie wyceniona w ofercie,
ani też zamawiający nie musi wymagać od wykonawców podania w ofercie jej wartości
nominalnej. Dopuszczalne jest także takie skonstruowanie dokumentów zamówienia, w
którym opcja będzie posiadała jasno określony zakres rzeczowy oraz zostaną wskazane
podstawy ustalenia wartości świadczeń realizowanych w ramach opcji nawiązujące do cen
lub stawek jednostkowych wycenionych w ofercie w stosunku do zakresu przedmiotu
za
mówienia niewchodzącego w zakres opcji (np. analogiczne usługi jak w zakresie
rzeczowym nieobjętym opcją rozliczane po takich samych cenach jednostkowych)” (J.
Jerzykowski
[w:]
W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 441.).
Zamawiający określił okoliczności, w których skorzysta z opcji. Ponadto, postanowienia
dotyczące Opcji nr 1 i 2 nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Za zamawiającym, odnosząc się do argumentacji odwołującego, wskazać należy, że art.
439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji z
amawiającego, jaka powinna być
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania
postanow
ień wprowadzających zmiany wysokości wynagrodzenia.
Ustawodawca nie narzucił w wyżej wspomnianym zakresie żadnych dodatkowych wymogów,
nie uznał zatem za zasadne obarczania w całości zamawiającego ryzykiem związanym ze
zmianami cen materiałów i surowców. W szczególności, na zamawiającego nie został
nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na
wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko
kontraktowe, które powinno być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się
na obecnym trendzie wzrostu cen, wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty
realizacji umowy i przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę. „Klauzula
waloryzacyjna oparta na art. 439 ustawy Pzp po
winna mieć charakter symetryczny, w tym
znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia, jak i do zmniejszenia kwoty
wynagrodzenia. Jest to następstwo postanowień art. 439 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi,
że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się nie tylko wzrost odpowiednio cen
lub kosztów, lecz także ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Przepis ten wprawdzie nie służy
bezpośrednio określaniu zmiany wynagrodzenia, lecz jedynie określeniu zmiany ceny jako
zdarzenia warunkującego dokonanie zmiany wynagrodzenia, ale dobrze wyraża intencje
ustawodawcy
” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 439).
Jak słusznie wskazał zamawiający, wskazane w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, obligatoryjne
elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu
skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy
odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na
względzie
w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów
są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych
i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa
GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian
wynagrodzenia, ale także poziom tej waloryzacji. Gdyby miało być inaczej i waloryzacja
miałaby odzwierciedlać w całości zmianę cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc
waloryzację z obligatoryjnymi wskaźnikami i ich zmiana w czasie.
Należy dodać, że wykonawcy poza waloryzacją umowną dysponują środkami prawnymi
p
ozwalającymi na rekompensatę w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do
przewidzenia na etapie szacowania oferty, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu
cywilnego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"