Sygn. akt: KIO 513/22
POSTANOWIENIE
z dnia 11 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 lutego
2022 r. przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia
Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie
postanawia:
1. odrzu
cić odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELVIT
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 513/22
U z a s a d n i e n i e
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. D
ostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji
partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc
Żywnościowa 2014-2020
Podprogram 2021 koszyk 1
w podziale na części. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, dalej: „ustawa Pzp”.
W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca M
ELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie
części drugiej zamówienia, od:
niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Raciążu, która to oferta w istocie nie
stanowiła oferty najkorzystniejszej,
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której ten
był zobowiązany przepisami ustawy, tj. zaniechania następujących czynności: (i) podjęcia
działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności
związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie
z
amówienia publicznego oraz (ii) uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu
uzgodnienia
zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza biorąc
pod uwagę intencję Odwołującego zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach, które w dalszym ciągu są najkorzystniejsze dla Zamawiającego
niż kolejna oferta wyłoniona w toku postępowania złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych w postępowaniu, o której Odwołujący powziął
wiedzę w skutek pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r., tj. uznanie oferty złożonej
przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu
jako oferty najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na podjęciu negocjacji
z Odwołującym w przedmiocie uzgodnienia zmiany umowy w sprawie zamówienia
publicznego objętego postępowaniem z uwagi na wystąpienie okoliczność związanych z
wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy;
ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) i 2) powyżej, o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz dokonania zwrotu
w
adium Odwołującemu
ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) - 3) powyżej, o:
nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium Odwołującemu bez unieważnienia
p
ostępowania ze względu na wybranie innej najkorzystniejszej oferty i fakt, że nie zawarcie
umowy z Odwołującym nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 25
lutego 2022 r. W terminie
wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-399474 w dniu 6 sierpnia 2021 r.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części, tj.: 1) makaron jajeczny świderki, 2)
kasza jęczmienna, 3) mleko UHT, 4) szynka drobiowa, 5) filet z makreli w oleju, 6) cukier
biały. Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2021 r. Oferty w zakresie części 2 złożyło trzech
wykonawców, w tym Odwołujący, który wskazał, iż zrealizuje zamówienie w kwocie
2.983.780,80 zł. Pismem z dnia 14 października 2021 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Postępowanie podlegało, zgodnie z art. 613 ustawy Pzp, kontroli uprzedniej Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Po zakończeniu kontroli uprzedniej Zamawiający, stosownie
do art. 616 ust. 4 Pzp, pismem z dnia 30 listopada 2021 r.,
poinformował Odwołującego o
wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a następnie wezwał
Odwołującego do podpisania umowy, przesyłając treść umowy do podpisu - zgodną ze
wzorem umowy -
Załącznikiem nr 4 do SWZ (Istotne Postanowienia Umowy - IPU),
wyznaczając Odwołującemu 3 dni na dostarczenie podpisanej umowy, tj. do 3 grudnia 2021
r
. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przed zawarciem umowy.
Pismem z dnia 1 grudnia 202
1 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na
warunkach podanych w ofercie z dnia 8
września 2021 r. nie może zrealizować dostaw
artykułu spożywczego w ramach zadania częściowego nr 2 - dostawy kaszy jęczmiennej, w
związku z czym odstępuje od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o możliwość renegocjacji warunków złożonej oferty do
obecnie obowiązujących warunków rynkowych. W przypadku braku zgody na negocjacje
warunków umowy Odwołujący zawnioskował o odstąpienie od zatrzymania wadium.
Pismem z dnia 30 grudnia
2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zatrzymaniu wadium wraz odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,
podnosząc, że wskazane przez wykonawcę przyczyny niemożliwości podpisania umowy są
przyczynami pozornymi, a prawdziwe leżą po stronie wykonawcy.
Pismem z dnia 14 stycznia
2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do zawarcia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zmienionych warunkach uwzględniających
nadzwyczajne okoliczności jakie zaszły po złożeniu oferty przez wykonawcę, ustalonych
przez Zamawiającego i wykonawcę w wyniku renegocjacji warunków w zakresie terminu
wykonania umowy oraz ceny należnej wykonawcy za dostawę zamówienia, proponując
nową cenę zamówienia w wysokości 3 767 400,00 zł oraz wskazując nowy termin dostawy
z
amówienia - 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednocześnie, w przypadku odmowy
przez Zamawiającego zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych przez
Odwołującego i nie podjęcia w tym zakresie negocjacji Odwołujący wezwał Zamawiającego
do zwrotu wadium wraz z odsetkami, które Odwołujący wniósł na rachunek bankowy
Zamawiającego w odniesieniu do zadania częściowego nr 2 w kwocie 73 000 zł w terminie 7
dni od dnia otrzymania niniejszego pisma.
Zamawiający na podstawie art. 263 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp dokonał
ponownego badania i oceny o
fert spośród ofert pozostałych wykonawców. Ofertą najwyżej
ocenioną spośród pozostałych w tej części postępowania (zadanie częściowe nr 2) była
oferta złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. Z uwagi
na upłynięcie terminu związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do „AGROL”
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty
po upływie terminu związania ofertą, na co wykonawca wyraził zgodę pismem z10 lutego
2022 r.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zosta
ła przekazana wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu w zakresie zadania częściowego nr 2 oraz opublikowana na
stronie Zamawiającego w dniu 14 lutego 2022 r. W dniu 24 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Izba
na
posiedzeniu
niejawnym
bez
udziału stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp
, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt
ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi
się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w
terminie
10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Z
godnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się
określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red.
E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach
jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność
ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest
stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.
Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks
cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za
takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515
ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) char
akter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący kwestionuje zaniechanie podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu
wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na
należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaniechanie
uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania, mogły
być formułowane przez Odwołującego od dnia 30 grudnia 2021 r., tj. od dnia kiedy
Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dlatego też zarzuty, jakie
w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
Sp. z o.o., kt
óra została dokonana w dniu 14 lutego 2022 r. jest wyłącznie konsekwencją
dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z zatrzymaniem wadium
na skutek oświadczenia Odwołującego o odstąpieniu od podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie. Stosownie do art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo
unieważnić postępowanie.
Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności
zatrzymania wadium
, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od daty
przesłania informacji, a zatem w dniu 9 stycznia 2022 r. Ewentualnie odwołanie mogłoby
zostać złożone w terminie 10 dni od upłynięcia terminu wyznaczonego Zamawiającemu,
pismem z dnia 14 stycznia 2022 r., na zwrot wadium wraz z odsetkami. Tymczasem
O
dwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022
r.
, a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem
ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w
formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………