KIO 513/22 POSTANOWIENIE dnia 11 marca 2022 r.

Stan prawny na dzień: 16.09.2022

Sygn. akt: KIO 513/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  11  marca  2022  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

24  lutego 

2022  r.  przez  wykonawcę  MELVIT  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Krajowy  Ośrodek  Wsparcia 

Rolnictwa z 

siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

1.  odrzu

cić odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MELVIT  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

(s

łownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  MELVIT 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:   ………………………………………. 


Sygn. akt: KIO 513/22 

U z a s a d n i e n i e 

Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  D

ostawa  artykułów  spożywczych  do  magazynów  organizacji 

partnerskich  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Pomoc 

Żywnościowa  2014-2020 

Podprogram  2021  koszyk  1 

w  podziale  na  części.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

, dalej: „ustawa Pzp”.  

W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca M

ELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

dalej  „Odwołujący”,  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w  zakresie 

części drugiej zamówienia, od: 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności,  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  „AGROL”  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowe  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Raciążu,  która  to  oferta  w  istocie  nie 

stanowiła oferty najkorzystniejszej,  

zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której ten 

był  zobowiązany  przepisami  ustawy,  tj.  zaniechania  następujących  czynności:  (i)  podjęcia 

działań  w  celu  wyjaśnienia  wpływu  wskazanych  przez  Odwołującego  okoliczności 

związanych  z  wystąpieniem  COVID-19  na  należyte  wykonanie  umowy  w  sprawie 

z

amówienia publicznego oraz (ii) uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu 

uzgodnienia 

zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza biorąc 

pod uwagę intencję Odwołującego zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia 

publicznego na warunkach, które w dalszym ciągu są najkorzystniejsze dla Zamawiającego 

niż kolejna oferta wyłoniona w toku postępowania złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostałych  w  postępowaniu,  o  której  Odwołujący  powziął 

wiedzę w skutek pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r., tj. uznanie oferty złożonej 

przez  „AGROL”  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Raciążu 

jako oferty najkorzystniejszej; 


nakazanie Zamawiającemu wykonania  czynności  polegającej  na  podjęciu negocjacji 

z  Odwołującym  w  przedmiocie  uzgodnienia  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  objętego  postępowaniem  z  uwagi  na  wystąpienie  okoliczność  związanych  z 

wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy;  

ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) i 2) powyżej, o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  oraz  dokonania  zwrotu 

w

adium Odwołującemu  

ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) - 3) powyżej, o: 

nakazanie  Zamawiającemu  zwrotu  wadium  Odwołującemu  bez  unieważnienia 

p

ostępowania ze względu na wybranie innej najkorzystniejszej oferty i fakt, że nie zawarcie 

umowy z Odwołującym nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 25 

lutego  2022  r.  W  terminie 

wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  151-399474  w  dniu  6  sierpnia  2021  r. 

Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  6  części,  tj.:  1)  makaron  jajeczny  świderki,  2) 

kasza jęczmienna, 3) mleko  UHT,  4)  szynka  drobiowa,  5)  filet  z  makreli  w  oleju,    6)  cukier 

biały. Otwarcie ofert nastąpiło  9 września 2021 r. Oferty w zakresie części 2 złożyło trzech 

wykonawców,  w  tym  Odwołujący,  który  wskazał,  iż  zrealizuje  zamówienie  w  kwocie 

2.983.780,80  zł.  Pismem  z  dnia  14  października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o 

wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Postępowanie  podlegało,  zgodnie  z  art.  613  ustawy  Pzp,  kontroli  uprzedniej  Prezesa 

Urzędu Zamówień Publicznych. Po zakończeniu kontroli uprzedniej Zamawiający, stosownie 

do  art.  616  ust.  4  Pzp,  pismem  z  dnia  30  listopada  2021  r., 

poinformował  Odwołującego  o 

wyniku  kontroli  uprzedniej  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  a  następnie  wezwał 

Odwołującego  do  podpisania  umowy,  przesyłając  treść  umowy  do  podpisu  -  zgodną  ze 

wzorem  umowy  - 

Załącznikiem  nr  4  do  SWZ  (Istotne  Postanowienia  Umowy  -  IPU), 

wyznaczając Odwołującemu 3 dni na dostarczenie podpisanej umowy, tj. do 3 grudnia 2021 

r

.  Jednocześnie  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy przed zawarciem umowy. 

Pismem  z  dnia  1  grudnia  202

1  r.  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego,  że  na 

warunkach  podanych  w  ofercie  z  dnia  8 

września  2021  r.  nie  może  zrealizować  dostaw 


artykułu spożywczego w ramach zadania częściowego nr 2 - dostawy kaszy jęczmiennej, w 

związku  z  czym  odstępuje  od  podpisania  umowy  na  warunkach  określonych  w  ofercie. 

Jednocześnie  Odwołujący  wniósł  o  możliwość  renegocjacji  warunków  złożonej  oferty  do 

obecnie  obowiązujących  warunków  rynkowych.  W  przypadku  braku  zgody  na  negocjacje 

warunków umowy Odwołujący zawnioskował o odstąpienie od zatrzymania wadium. 

Pismem  z  dnia  30  grudnia 

2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

zatrzymaniu  wadium  wraz  odsetkami  na  podstawie  art.  98  ust.  6  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp, 

podnosząc, że wskazane przez wykonawcę przyczyny niemożliwości podpisania umowy są 

przyczynami pozornymi, a prawdziwe leżą po stronie wykonawcy. 

Pismem  z  dnia  14  stycznia 

2021  r.  Odwołujący  wezwał  Zamawiającego  do  zawarcia 

umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zmienionych warunkach uwzględniających 

nadzwyczajne  okoliczności  jakie  zaszły  po  złożeniu  oferty  przez  wykonawcę,  ustalonych 

przez  Zamawiającego  i  wykonawcę  w  wyniku  renegocjacji  warunków  w  zakresie  terminu 

wykonania  umowy  oraz  ceny  należnej  wykonawcy  za  dostawę  zamówienia,  proponując 

nową cenę zamówienia w wysokości 3 767 400,00 zł oraz wskazując nowy termin dostawy 

z

amówienia  -  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Jednocześnie,  w  przypadku  odmowy 

przez  Zamawiającego  zawarcia  umowy  na  warunkach  zaproponowanych  przez 

Odwołującego i nie podjęcia w tym zakresie negocjacji Odwołujący wezwał Zamawiającego 

do  zwrotu  wadium  wraz  z  odsetkami,  które  Odwołujący  wniósł  na  rachunek  bankowy 

Zamawiającego w odniesieniu do zadania częściowego nr 2 w kwocie 73 000 zł w terminie 7 

dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  263  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  ustawy  Pzp  dokonał 

ponownego  badania  i  oceny  o

fert  spośród  ofert  pozostałych  wykonawców.  Ofertą  najwyżej 

ocenioną  spośród  pozostałych  w  tej  części  postępowania  (zadanie  częściowe  nr  2)  była 

oferta złożona  przez „AGROL”  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe Sp.  z  o.o.  Z  uwagi 

na  upłynięcie  terminu  związania  ofertą  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej, 

Zamawiający,  na  podstawie  art.  252  ust.  2  ustawy  Pzp  zwrócił  się  do  „AGROL” 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty 

po  upływie  terminu  związania  ofertą,  na  co  wykonawca  wyraził  zgodę  pismem  z10  lutego 

2022 r. 

Informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  zosta

ła  przekazana  wykonawcom 

biorącym udział w postępowaniu w zakresie zadania częściowego nr 2 oraz opublikowana na 

stronie Zamawiającego w dniu 14 lutego 2022 r. W dniu 24 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. 

Izba 

na 

posiedzeniu 

niejawnym 

bez 

udziału  stron  dokonała  czynności 


formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy 

Pzp

,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Stosownie  do  art.  515  ust.  1  pkt 

ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi 

się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w 

terminie 

10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej. 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień 

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 

2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.  

Z

godnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej 

w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się 

określony  sposób  postępowania,  mający  prowadzić  do  spełnienia  świadczenia,  pewien 

model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. 

E. Gniewek,  p. Machnikowski  CH  BECK  Warszawa  2017 r.). 

Przypisanie określonej osobie 

niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu 

i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec 

należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od 

osobistych  przymiotów  i  cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków 

dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych 

okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).  

Dodatkowo,  w  stosunku  do  profesjonalistów,  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż 

zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach 

jednostronnie  i  obustronnie  profesjonalnych  należy  brać  pod  uwagę  to,  że jego  działalność 

ma  charakter  profesjonalny  (zawodowy),  co  oznacza  między  innymi,  że  prowadzona  jest 

stale  i  przynajmniej  w  założeniu,  oparta  na  szczególnej  wiedzy  i  umiejętnościach. 

Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do 

wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności  podmiotu  prowadzącego  taką  działalność  (Kodeks 

cywilny  -  komentarz;  red.  E.  Gniewek,  P.  Machnikowski  CH  BECK  Warszawa  2017  r.).  Za 


takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 

ustawy  Pzp),  a  ich  dochowanie  ma  kluczowane  znaczenie  dla  kwestionowania  decyzji 

Zamawiającego.  Z  drugiej  strony,  tak  przyjęte  przez  prawodawcę  terminy  na  wniesienie 

odwołania  (w  tym  przypadku  10  dni  od  czynności  Zamawiającego)  oraz  ich  stanowczy 

(prekluzyjny)  char

akter  mają  na  celu  sprawne  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Odwołujący  kwestionuje  zaniechanie  podjęcia  działań  w  celu  wyjaśnienia  wpływu 

wskazanych  przez  Odwołującego  okoliczności  związanych  z  wystąpieniem  COVID-19  na 

należyte  wykonanie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  zaniechanie 

uzgodnienia  lub  podjęcia  z  Odwołującym  negocjacji  w  celu  uzgodnienia  zmiany  warunków 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  informacje  stanowiące  podstawę  uzasadnienia 

faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania, mogły 

być  formułowane  przez  Odwołującego  od  dnia  30  grudnia  2021  r.,  tj.  od  dnia  kiedy 

Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dlatego też zarzuty, jakie 

w  odwołaniu  postawił  Odwołujący,  są  spóźnione.  Z  kolei  czynność  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  „AGROL”  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe 

Sp.  z  o.o.,  kt

óra  została  dokonana  w  dniu  14  lutego  2022  r.  jest  wyłącznie  konsekwencją 

dokonanej  wcześniej  przez  Zamawiającego  czynności,  związanej  z  zatrzymaniem  wadium 

na  skutek  oświadczenia  Odwołującego  o  odstąpieniu  od  podpisania  umowy  na  warunkach 

określonych  w  ofercie.  Stosownie do  art.  263  ustawy  Pzp  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy,  zamawiający  może  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  ofert  spośród  ofert 

pozostałych  w  postępowaniu  wykonawców  oraz  wybrać  najkorzystniejszą  ofertę  albo 

unieważnić postępowanie. 

Mając  zatem  na  uwadze,  że  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  czynności 

zatrzymania  wadium

,  odwołanie  powinno  zostać  wniesione  w  terminie  10  dni  od  daty 

przesłania  informacji,  a  zatem  w  dniu  9  stycznia  2022  r.  Ewentualnie  odwołanie  mogłoby 

zostać  złożone  w  terminie  10  dni  od  upłynięcia  terminu  wyznaczonego  Zamawiającemu, 

pismem  z  dnia  14  stycznia  2022  r.,  na  zwrot  wadium  wraz  z  odsetkami.  Tymczasem 

O

dwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 

r.

, a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp.  


W  tym  stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  wniesione  zostało  z  uchybieniem 

ustawowemu  terminowi  określonemu  w  art.  515  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  W  związku  z 

powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w 

formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.   

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy  Pzp  

w  zw.  z    §8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………….………