KIO 506/22 KIO 507/22 WYROK dnia 11 marca 2022 r.

Sygn. akt KIO 506/22 

     KIO 507/22 

WYROK 

z dnia 11 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:               

Piotr Cegłowski. 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r.

przez:  

wykonawcę

Budownictwo  Mosty  Drogi  BMD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Lwowska  135/6, 

300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22), 

wykonawcę  P.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  „NOW-

WAK P. N.

”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalny 

Dyrektor Dr

óg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków 

przy udziale: 

1.  wykonawcy 

Podhalańskie  Przedsiębiorstwo  Drogowo  –  Mostowe  S.A., 

ul.  Szaflarska  102,  34-400  Nowy  Targ 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego, 

wykonawcy Firma Projektowo - 

Usługowo - Handlowa „JUVENT" B.C., K.T. s.c., 

ul.  Prądnicka  10/310,  30-002  Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego,

orzeka: 

Oddala odwołania. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę

Budownictwo Mosty Drogi 

BMD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Lwowska  135/6,  33-

300  Nowy  Sącz  (sygn.  akt  KIO  506/22) 

i 

wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P. 

N.

”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

Budownictwo Mosty  Drogi  BMD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Lwowska  135/6,  33-300  Nowy 

Sącz  (sygn.  akt  KIO  506/22)  i  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

P.  N. 

prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  „NOW-WAK  P.  N.”,  ul.  Brodowska  23, 

300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) tytułem wpisu od odwołań. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

……………………… 

………………………. 

Sygn. akt KIO 506/22 

     KIO 507/22 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący 

postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, zwany 

dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”,  prowadzi  postępowanie  na  „Zawarcie  umów  ramowych  na  roboty  budowlane  w 

zakresie 

bieżącego  utrzymania  obiektów  inżynierskich  zlokalizowanych  w  ciągu  dróg  krajowych 

administrowanych przez Oddział w Krakowie GDDKiA z podziałem na pięć części". 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym UE z dnia 8 września 2021 r., nr 2021/S 174-452860. 

KIO 506/22 

W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca Budownictwo 

Mosty Drogi  BMD 

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym 

BMD

”,  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (wpływ  pisma  do 

Z

amawiającego  w  dniu  24  lutego  2022  r.  )  w  zakresie  części  3  -  obejmującej  zawarcie 

umowy  ramowej  na  roboty  budowlane  w  zakresie  bieżącego  utrzymania  obiektów 

inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy 

Targ oraz w zakresie części 5 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane 

w  zak

resie  bieżącego  utrzymania  obiektów  inżynierskich  zlokalizowanych  w  ciągu  dróg 

krajowych  administrowanych  przez  Rejon  Wadowice  a 

także  od  czynności  unieważnienia 

przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Firmy  Projektowo  -  Usługowo  - 

Handlowej  „JUVENT"  s.c.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zwanego  dalej  „wykonawcą  JUVENT”, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci 

wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 

1 pkt 2a)  ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede wszystkim pomimo 

nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego przez Odwołującego 

BMD 

z innym wykonawcą, 

2.  art.  110  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  wobec  wykazania 

przez Odwołującego BMD wszystkich przesłanek z tego przepisu, 

3.  art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w post

aci unieważnienia czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania podstawy faktycznej i prawnej. 

Odwołujący BMD wniósł o: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  BMD  dla  części  3 

zamówienia, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  BMD  dla  części  5 

zamówienia, 

nakazanie Zamawiającemu  powtórzenia czynności  badania  i  oceny  ofert z  udziałem 

oferty  Odwołującego  BMD  przy  uwzględnieniu  jego  wyjaśnień  z  pisma  z  dnia  25 

stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty, 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BMD podniósł m.in.: 

Odnośnie zarzutu 1 (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) Odwołujący BMD 

podniósł, że zgodnie z 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania 

wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w 

szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie 

konkurencji i konsumentów wykonawcy ci złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba 

że wykażą, iż przygotowali te oferty niezależnie od siebie. 

Wyodrębnione  w  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  normy  różnią  kwestie  ciężaru 

dowodu.  W  przypadku  zasady  ogólnej  obejmującej  zakaz  zawierania  porozumień 

zakłócających konkurencję inicjatywa wykazania (uprawdopodobnienia) tego faktu spoczywa 

na  zamawiającym.  W  przypadku  wykonawców  działających  w  ramach  tej  samej  grupy 

kapitałowej domniemywa się istnienia takiego porozumienia, którego obalenie jest inicjatywą 

wykonawcy.  Normy  te  mają  też  jednak  przesłankę  wspólną:  niezależnie  od  sposobu 

wykazania istnienia porozumien

ia musi ono zawsze zakłócać konkurencję. 

Patrząc  z  tej  perspektywy  Odwołujący  BMD  stoi  na  stanowisku,  że  przepis  art.  108 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  nie  miał  w  niniejszej  sprawie  zastosowania  a  Zamawiający 

całkowicie  błędnie  oparł  na  nim  swoje  rozstrzygnięcie.  Wniosek  taki  płynie  z  analizy 

warunków  postępowania  oraz  treści  uzasadnienia  kwestionowanego  rozstrzygnięcia 

Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r. 

Przedmiotem  zamówienia  było  zawarcie  umowy  ramowej  w  rozumieniu  art.  311  i  n. 

ustawy  Pzp.  Istotą  umowy  ramowej  jest  selekcja  wykonawców,  którym  jednak  nie  jest 

udzielane zamówienie bezpośrednio po rozstrzygnięciu.  Zasady  udzielania poszczególnych 

zamówień zostały sprecyzowane na gruncie art. 313 i 314 ustawy Pzp. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  szczegółowa  regulacja  dotycząca  udzielania 

zamówień  wykonawczych  zawarta  została  w  §  5  Projektowanych  Postanowień  Umowy 

Ramowej. Zgodnie z tym postanowieniem wybór wykonawcy odbywa się na podstawie ofert 

wykonawczych  składanych  przez  wykonawców  wyselekcjonowanych  na  etapie 

Postępowania. Jedynym zaś kryterium oceny ofert jest cena (§ 5 ust. 8). 

W  tym  miejscu  stwierdzić  zatem  należy,  że  istotą  umowy  ramowej  jest 

wyselekcjonowanie  wykonawców  spełniających  warunki  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Sam fakt zawarcia umowy ramowej 

nie daje jednak wykonawcy żadnej gwarancji udzielenia 

zamówienia  dopóki  nie  spełnione  zostaną  przesłanki  z  art.  313  lub  314  ustawy  Pzp.  W 

interesie  zamawiającego  jest  zatem  aby  panel  potencjalnych  wykonawców  spełniających 

warunki realizacji zamówienia był jak najszerszy tak aby w ramach konkurencji zamawiający 

uzyskał  najkorzystniejsze  dla  siebie  warunki  realizacji  zamówienia.  W  Postępowaniu 

Zamawiający zastrzegł maksymalną liczbę pięciu wykonawców dla realizacji każdej z pięciu 

części  zamówienia.  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  najkorzystniejszą  sytuacją  byłoby 

zawarcie  25  umów  ramowych  tak  aby  konkurencja  na  właściwym  etapie  udzielania 

zamówienia była jak najszersza. 

Przekładając  powyższe  rozważania  na  grunt  podniesionego  przez  Odwołującego 

BMD  zarzutu  na

ruszenia  przez  Zamawiającego  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  wskazać 

należy,  że  nie  można  mówić  o  działaniu  zakłócającym  konkurencję  w  sytuacji,  kiedy 

wykonawcy konkurują właściwie dopiero na etapie udzielania zamówienia na podstawie art. 

314 ustawy Pzp. 

W  niniejszej  sprawie  udział  dwóch  wykonawców  z  jednej  grupy  kapitałowej 

składających oferty na różne części, których celem jest dopiero zawarcie umowy ramowej w 

żaden sposób nie zakłóca konkurencji. W rezultacie takiego działania powiększa się bowiem 

pote

ncjalny  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  którzy  dążyć  będą  do 

przedstawienia  Zamawiającemu  najkorzystniejszej,  w  tym  wypadku  wyłączenie  cenowo, 

oferty. Jest to zatem okoliczność oczekiwana przez Zamawiającego i zgodna z celem prawa 

zamówień publicznych, którym jest najefektywniejsze wykorzystywanie środków publicznych. 

W przypadku rozstrzygnięcia dotyczącego części 5 można wręcz pokusić się o stwierdzenie, 

że  to  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  BMD  ograniczył  konkurencję 

pozostawiając  jednego  wykonawcę  z  zawartą  umową  ramową.  Nie  będzie  mógł  zatem  w 

pełni  korzystać  z  mechanizmu  konkurencyjnej  rywalizacji  wykonawców  podczas  udzielania 

poszczególnych zamówień w ramach tej części.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  o  jakiejkolwiek  manipulacji  wynikiem 

postępowania  nie  może  być  mowy.  Złożone  zostały  bowiem  przez  dwóch  wykonawców 

należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  odrębne  i  niezależne  oferty  na  odrębne  i 

niezależne  części  zamówienia.  Pomiędzy  tymi  częściami  zamówienia  nie  ma  żadnych 

związków  faktycznych,  które  mogłyby  być  w  jakikolwiek  sposób  wykorzystane  do 

manipulowania wynikami Postępowania. 

Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej w pięciu różnych częściach 

a  części  te  zostały  wyodrębnione  według  kryterium  geograficznego.  W  przypadku  części  2 

zamówienie  dotyczy  rejonu  Nowy  Sącz,  części  3  rejonu  Nowy  Targ  a  części  5  rejonu 

Wadowice.  Odwołujący  BMD  realizując  zamówienie  z  części  3  lub  5  (o  ile  zostanie  mu 

udzielone  w  wyniku  procedury  z  art.  314  ustawy  Pz

p)  nie  będzie  wchodził  w  jakiekolwiek 

interakcje  z  wykonawcą realizującym  zamówienia  z  części  2.  Jeżeli  zaś  jedynym  kryterium 

wyboru  wykonawców  jest  cena,  konkurencja  odbywać  się  będzie  wyłącznie  pomiędzy 

wykonawcami, którzy zawarli umowę w ramach danej części.

P

odkreślić zatem należy, że Odwołujący BMD i wykonawca NOW-WAK składali oferty 

na różne części. W rezultacie na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej nie mogło 

dojść do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji przez wykonawców należących do tej samej 

grupy  kapitałowej.  Z  tej  perspektywy  przykładem  zakłócenia  konkurencji  nie  może  być  w 

szczególności  sugerowane  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia  obejścia 

zastrzeżenia  w  SWZ,  że  wykonawca  może  złożyć  ofertę  na  maksymalnie  dwie  części 

zamówienia.  Abstrahując  od  celowości  takiego  zastrzeżenia  w  przypadku  postępowania 

dotyczącego  zawarcia  umowy  ramowej,  powtórzyć  należy,  że  podmioty  te  są  z  punktu 

widzenia prawa zamówień publicznych odrębnymi wykonawcami w stosunku do których limit 

udzia

łu w dwóch części zamówienia nie ulega zmianie pomimo przynależności do tej samej 

grupy kapitałowej.  

Uzasadnienie  rozstrzygnięcia  Zamawiającego  jest  zatem  samo  w  sobie wadliwe  i  w 

żaden  sposób  nie  potwierdza  ani  nie  usprawiedliwia  zasadności  zastosowania  przez 

Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 

Odwołujący  BMD  wykazał,  w  rozumieniu  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp,  że 

przygotował ofertę niezależnie od wykonawcy NOW-WAK. W szczególności w piśmie z dnia 

25 stycznia 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 stycznia 

2022 r. Odwołujący BMD wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy NOW-WAK podmiotem 

gospodarczym  posiadającym  własną,  niezależną  organizację  i  potencjał.  W  ramach  tej 

organizacji  przygotowana  została  oferta  Odwołującego  BMD  w  sposób  niezależny  i  bez 

wpływowy w stosunku do wykonawcy NOW-WAK. Dodatkowo Odwołujący BMD prezentuje 

własną strukturę organizacyjną, w której wyodrębnione jest pion odpowiedzialny za przetargi 

publiczne. Oznacza to, że Odwołujący BMD skutecznie obalił domniemanie z art. 108 ust. 1 

pkt 5) ustawy Pzp wykazując, że w sposób niezależny od wykonawcy NOW-WAK sporządził 

i  złożył  ofertę  w  postępowaniu  a  zatem  ta  podstawa  wykluczenia  nie  może  w  stosunku  do 

Odwołującego BMD znaleźć zastosowania. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2  Odwołujący  BMD  podniósł,  że  w  najlepiej  pojętym  interesie 

własnym i Zamawiającego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. dokonał w związku z art. 108 

ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  samooczyszczenia  na  podstawie  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Działanie to podyktowane było chęcią utrzymania jak najlepszej współpracy z Zamawiającym 

i  wyjaśnienia  wszelkich  wątpliwości  w  ramach  partnerskiej  relacji.  Dlatego  też  Odwołujący 

BMD  zdecydował  się  na  skorzystanie  z  procedury  self-cleaningu  aby  jego  oferta  została 

utr

zymana  i  mógł  świadczyć  na  rzecz  Zamawiającego  roboty  budowlane  (w  przypadku 

udzielenia takiego zamówienia na podstawie art. 314 ustawy Pzp). 

Próbę  samooczyszczenia  Zamawiający  uznał  za  bezskuteczną  z  czym  Odwołujący 

BMD się nie zgodził. 

Odwołujący  BMD  udowodnił  Zamawiającemu  spełnienie  wszystkich  przesłanek 

wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co zawarte zostało w piśmie Odwołującego BMD 

z dnia 25 stycznia 2022 r.. Przytaczając podjęte przez Odwołującego BMD działania wskazał 

m.in. na: 

•  w  zakresie  przesłanki  naprawienia  szkody  wyrządzonej  nieprawidłowym 

postępowaniem  (art.  110  ust.  2  pkt  1)  ustawy  Pzp)  Odwołujący  BMD  oświadczył 

według  swej  najlepszej  wiedzy,  że  nie  doszło  do  wyrządzenia  szkody  jego 

zachowaniem co koresponduje z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w 

uzasadnieniu zarzutu nr tego odwołania, 

•  w  zakresie  przesłanki  wyczerpującego  wyjaśnienia  faktów  związanych  z 

nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp) Odwołujący BMD 

podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., 

•  w  zakresie  wykazania  konkretnych  działań  zapobiegającym  nieprawidłowemu 

postępowaniu w  przyszłości  (art.  110 ust.  2 pkt 3)  ustawy  Pzp)  Odwołujący BMD  w   

szczególności  udowodnił  dokonanie  reorganizacji  personelu  w  tym  zmianę  zakresu 

obowiązków  pracownika,  który  przyczynił  się  do  zaistniałej  sytuacji.  Odwołujący 

zintensyfikował  szkolenia  z  zakresu  zamówień  publicznych,  wdrożył  system 

sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu 

wew

nętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i 

standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych. 

Wszelkie  powyższe  działania  –  jak  dalej  podniósł  -  zostały  precyzyjnie 

udokumentowane i udowodnione. 

Z  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  BMD  wynika,  że 

Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w ogóle nie dokonał wymaganej 

oceny  czy  Odwołujący  BMD  podołał  udowodnieniu  spełnienia  przesłanek  wynikających  z 

tego przepisu. 

Przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez 

Odwołującego BMD dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 

ustawy  Pzp  i  podania  wyników  tej  oceny  wraz  z  uzasadnieniem.  Ocena  ta  powinna  także 

przebiega

ć  z  uwzględnieniem  dyspozycji  art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp  czyli  według  kryterium 

rzetelności  wykonawcy  z  uwzględnieniem  wszakże  wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu 

wykonawcy. 

Tymczasem  Zamawiający,  jak  wynika  z  treści  pisma  z  dnia  14  lutego  2022  r., 

ogra

niczył  się  do  ustalenia,  że  Odwołujący  BMD  nie  naprawił  szkody  wyrządzonej  swoim 

niewłaściwym  postępowaniem  a  zatem  w  ocenie  Zamawiającego  nie  została  wykazana 

pierwsza z trzech przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co dyskwalifikuje w całości próbę 

samo

oczyszczenia  bez  konieczności  dalszego  badania  pozostałych  przesłanek.  Co 

niezwykle  istotne  w  kontekście  wyjaśnień  Odwołującego  BMD,  Zamawiający  w  ogóle  nie 

wskazał  na  rodzaj  i  wysokość  szkody,  która  miała  wskutek  działania  Odwołującego  BMD 

powstać.  Pomimo,  że  Odwołujący  BMD  oświadczył,  że  w  jego  ocenie  szkoda  nie  powstała 

Zamawiający  uznał,  że  pierwsza  przesłanka  z  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  została 

spełniona.  Zamawiający  oczekiwał  zatem  od  Odwołującego  BMD  niemożliwego  czyli 

naprawienia  nieistniejącej  szkody.  Wniosek  taki  jest  uprawniony  ponieważ  Zamawiający  w 

uzasadnieniu  swojej  decyzji  nie  wskazał  na  istnienie  szkody,  która  powstała  w  wyniku 

działania Odwołującego BMD i nie została przez niego naprawiona ale brakiem naprawienia 

tej nieistniejącej szkody uzasadnia bezskuteczność samooczyszczenia.   

W  uzasadnieniu  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  BMD 

trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy 

Pzp.  Wynika  z  uzasadnienia  bowiem,  że  Zamawiający  ani  nie  ocenił  dowodów  pod 

względem  kryterium  rzetelności  Odwołującego  BMD  ani  tym  bardziej  nie  wziął  pod  uwagę 

wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu  Odwołującego  BMD  do  czego  był  zobowiązany  i 

czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Waga zaś czynu Odwołującego BMD 

nie uzasadnia w żaden sposób konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. 

Odnośnie  zarzutu  nr  3  Odwołujący  BMD  podniósł,  że  w  dniu  21  lutego  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  JUVENT.  Wskazał,  że  w  piśmie  tym  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

faktycznego lub prawnego poza jedynie powołaniem się na pismo tego wykonawcy z dnia 18 

lutego 2022 roku. 

W  konsekwencji  powyższego  Odwołujący  BMD  niezwłocznie  wystąpił  do 

Zam

awiającego  o  udostępnienie  wszystkich  ofert  oraz  kompletnej  dokumentacji  w 

postępowaniu  celem  weryfikacji  decyzji  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  na  przedmiotowe 

pismo Zamawiający przekazał Odwołującemu BMD niekompletną dokumentację. Odwołujący 

BMD nie otrzyma

ł m.in. pisma wykonawcy JUVENT z dnia 18 lutego 2022 r., które zgodnie z 

treścią pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2022 r. stanowiło podstawę do zmiany decyzji 

o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. 

W  dniu  25  lutego  2022 

r.  Zamawiający,  za  pośrednictwem  Platformy  Zakupowej  

eB2B,  prze

kazał  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  informację  o  odwołaniu 

wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców 

do postępowania odwoławczego. 

W  dniu  28  lutego  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawc

a  Podhalańskie 

Przedsiębiorstwo  Drogowo  –  Mostowe  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Targu,  zwany  dalej 

„przystępującym Przedsiębiorstwem”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, 

po  stronie  Zamawiającego,  przekazując  kopie  przystąpienia  Odwołującemu  BMD  i 

Zamawiającemu. 

W  dniu  28  lutego  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  JUVENT 

zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przekazując 

kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i Zamawiającemu. 

KIO 507/22 

W  dniu  24  lutego  2022  r.  (pismem  z  dnia  23  lutego  2022  r.)  wykonawca  P.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „NOW-WAK  P.  N.”  z  siedzibą  w  Nowym 

Sączu, zwany dalej „Odwołującym NOW-WAK”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 24 lutego 2022 r.) w zakresie części 3 

-  o

bejmującej  zawarcie  umowy  ramowej  na  roboty  budowlane  w  zakresie  bieżącego 

utrzymania 

obiektów 

inżynierskich 

zlokalizowanych 

w 

ciągu 

dróg 

krajowych 

administrowanych przez Rejon Nowy Targ oraz w zakresie części 2 - obejmującej zawarcie 

umowy  ramowej  na  robo

ty  budowlane  w  zakresie  bieżącego  utrzymania  obiektów 

inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy 

Sącz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci 

wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 

1  pkt  2a)  ustawy  Pzp  pomimo  braku  podstaw  ku  temu  a  przede  wszystkim  pomimo 

nieistnienia  porozumienia 

Odwołującego NOW-WAK zawartego z innym wykonawcą 

zakłócającego konkurencję, 

2.  art.  110  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  wobec  wykazania 

przez Odwołującego NOW-WAK wszystkich przesłanek z tego przepisu, 

Odwołujący NOW-WAK wniósł o: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  NOW-WAK  dla  części  2 

zamówienia, 

nakazanie Zamawiającemu  powtórzenia czynności  badania  i  oceny  ofert z  udziałem 

oferty  Odwołującego  NOW-WAK  przy  uwzględnieniu  jego  wyjaśnień  z  pisma  z  dnia 

24 stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty. 

W  uzasad

nieniu  odwołania  Odwołujący  NOW-WAK  podniósł  identyczne  argumenty, 

jak  w  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  506/22  odnośnie  zarzutów  1  i  2  (obydwaj  odwołujący  są 

reprezentowani  przez  tego  samego  pełnomocnika  a  odwołania  w  swej  treści  są  niemal 

identyczne) 

W dniu 9 marca 2022 

r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na 

odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu odwołań w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

jak 

również 

biorąc 

pod 

uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający 

Izby ustalił i zważył co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  również  stwierdziła,  że  wypełniono  przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego 

BMD i Odwołującego NOW-WAK w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości 

poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Izba 

stwierdziła 

skuteczność 

przystąpienia 

wykonawcy 

Podhalańskiego 

Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Nowym Targu oraz wykonawcy 

Firmy  Projektowo  - 

Usługowo - Handlowej „JUVENT" B.C., K.T. s.c. z siedzibą w Krakowie 

do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  506/22  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępującego 

wyrażone  w  pismach  oraz  złożone  ustnie  przez  Strony  i  Przystępującego  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy.   

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie  rozpoznał  złożone 

od

wołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia 

art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty 

na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede 

wszystkim  pomimo  nieistnienia  porozumienia  zakłócającego  konkurencję  zawartego 

przez  Odwołującego  z  innym  wykonawcą  nie  potwierdził  się  (zarzut  podniesiony  w 

odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22). 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  rozdziale  6  SWZ „Opis  przedmiotu zamówienia”,  ppkt  6.1. zamieścił 

postanowienie  „Na  podstawie  art.  91  ustawy  Pzp  Zamawiający  określa,  że  jeden 

Wykonawca  może  złożyć  ofertę  maksymalnie  na  dwie  dowolnie  wybrane  części 

zamówienia”. 

Odwołujący BMD złożył ofertę na część 3 i 5. 

Odwołujący NOW-WAK złożył ofertę na część 2. 

Pismem  z  dnia  21  grudnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego  BMD  i  Odwołującego  NOW-WAK  m.in.  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w 

9.1 i 9.2. IDW, w tym 

oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

o braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym 

Wykonawcą,  który  złożył  odrębną  ofertę,  ofertę  częściową  albo  oświadczenie  o 

przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  wraz  z  dokumentami  lub  informacjami 

potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy 

należącego do tej samej  grupy kapitałowej (Formularz nr 3). 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  BMD,  pismem  z  dnia  4  stycznia  2022  r., 

złożył  odpowiedź  na  wezwanie,  w  tym  oświadczenie  na  formularzu  nr  3,  w  którym 

oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 

2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której 

mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  z  następującymi  Wykonawcami,  którzy  złożyli 

odrębne oferty: 1. NOW-WAK Paweł Nowa”. 

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 3 stycznia 2022 

r., 

złożył  odpowiedź  na  wezwanie,  w  tym  oświadczenie  na  formularzu  nr  3,  w  którym 

oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 

2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której 

mowa  w  art.  108  ust.  1  p

kt  5)  ustawy  Pzp  z  następującymi  Wykonawcami,  którzy  złożyli 

odrębne oferty: 1. Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o.”. 

Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego BMD 

wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp

,  wzywając  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  i 

przedstawienia  okoliczności  które  świadczą  o  tym  że:  przedmiotowa  sytuacja  nie  narusza 

zasad uczciwej konkurencji; Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., w przypadku wyboru 

przez  Zamawiającego  wszystkich  ofert  złożonych  przez  podmioty  należące  do  grupy 

kapitałowej  faktycznie  dysponuje,  dla  każdej  części  na  którą  podmiot  ten  złożył  ofertę, 

dwiema  osobami  do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  Robót  Mostowych  (w  sumie  4  osobami). 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  wykonawcę,  że  w  przypadku  uznania  przez 

wykonawcę,  że  zachodzą  wobec  niego  podstawy  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  108 

ust 1 pkt 5) 

ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 

110 ust. 2 ustawy Pzp. 

Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego NOW-

WAK wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i 

przedstawienia  okoliczności,  które  świadczą  o  tym  że:  przedmiotowa  sytuacja  nie  narusza 

zasad  uczciwej  konkurencji;  NOW-WAK  P.  N.,  w 

przypadku  wyboru  przez  Zamawiającego 

wszystkich  ofert 

złożonych  przez  podmioty  należące  do  grupy  kapitałowej  faktycznie 

dysponuje dwiema 

osobami do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych. Jednocześnie 

Zamawiający  poinformował  wykonawcę,  że  w  przypadku  uznania  przez  wykonawcę,  że 

zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy 

Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  BMD,  pismem  z  dnia  25  stycznia  2022  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego,  podniósł  m.in.,  że  będąc  członkiem  grupy  kapitałowej  Spółka  BMD  nie 

działała  w  złej  wierze  i  na  szkodę  Zamawiającego  a  także  innych  oferentów,  nie  zawarła 

również  żadnego  porozumienia  z  żadnym  z  oferentów,  mającego  na  celu  obejście 

zastosowanego  przez  Zamawiającego  ograniczenia,  dotyczącego  maksymalnej  ilości  ofert 

jakie  może  złożyć  jeden  Wykonawca.  Wykonawca  NOW-WAK  nieumyślnie  naruszył  limit 

nałożony  przez  Zamawiającego  w  zakresie  ilości  ofert  częściowych.  Oferta  spółki  BMD 

została  przygotowana  przez  pracowników  spółki  niezależnie  od  oferty  przygotowanej  przez 

firmę  NOW-WAK  P.  N.,  gdyż  podmioty  te  posiadają  dwie  niezależne  struktury 

administracyjne  i  kadrowe,  niemniej  jednak  obydwie  oferty  zostały  podpisane  przez  jedną 

osobę która działa w imieniu obydwu przedsiębiorców. 

Nadto  dodał,  że  Spółka  BMD  pragnie  skorzystać  z  prawa  do  samooczyszczenia 

zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp

, tym samym wszcząć procedurę naprawczą, odnosząc 

się do poszczególnych przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący  NOW-WAK,  pismem  z  dnia  25  stycznia  2022  r.,  w  odpowiedzi  na 

wezwanie 

Zamawiającego,  oświadczył,  że  nie  zostało  zawarte  żadne  porozumienie  ze 

Spółką mające na celu wywołanie negatywnych  skutków  dla konkurencji  oraz mających na 

celu  obejście  ustanowionego  przez  Zamawiającego  ograniczenia  w  ilości  składanych  ofert. 

Jednak  w 

nawiązaniu  do  podniesionych  w  korespondencji  wątpliwości  wyrażonych  przez 

Zamawiającego,  oraz  w  związku  z  zaistnieniem  faktu  złożenia  odrębnych  ofert  w 

przedmiotowym  postępowaniu  przez  członków  należących  do  grupy  kapitałowej,  przy 

jednoczesnym  ograniczeniu  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  art.  91  ust.  3  ustawy  Pzp 

możliwości  udzielenia  części  zamówienia  jednemu  wykonawcy  (do  dwóch  części 

zamówienia), z daleko idącej ostrożności, wszczął procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110 

ust.  2  ustawy  P

zp,  mającą  na  celu  dokonanie  samooczyszczenia.  Dalej  wskazał  jakie 

czynności podjął celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający,  pismami  z  dnia  14  lutego  2022  r.,  poinformował  wykonawców  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej dla części 3 i 5 oraz 2 zamówienia, oraz odrzuceniu: oferty 

Odwołującego  BMD  na  podstawie  art.  226  ust  1  pkt  2a)  w  związku  z  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp 

w  zakresie  części  3  i  5  zamówienia  a  także  Odwołującego  NOW-WAK  na 

podstawie  art.  226  ust  1  pkt  2a)  w  związku  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  zakresie 

części 2 zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie z 

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę:  (…)  jeżeli  zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie 

od siebie. 

Oznacza to, że ustawodawca nakazał przyjęcie istnienia porozumienia mającego na 

celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do 

złożenia  przez  nich  odrębnych  ofert,  ofert  częściowych  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od 

siebie,  co  jest  równoznaczne  z  tym,  że  nie  łączyło  ich  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji.  Przepis  ten  dotyczy  m.in.  sytuacji,  gdy  wykonawcy  należący  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej  złożyli  odrębne  oferty  częściowe.  Taka  sytuacja  ma  miejsce  w 

przypadku  ustanowienia  przez  Zamawiającego  limitu  liczby  ofert  częściowych  gdy  łączna 

lic

zba  ofert  częściowych  złożonych  przez członków  grupy kapitałowej  przewyższa ten limit. 

Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem 

jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału 

w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem 

konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji 

Przenosząc  powyższe  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy,  że 

Zam

awiający  podzielił  zamówienie  na  5  części.  Postawił  przy  tym  wymóg  aby  jeden 

wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części zamówienia. 

Bezspornym jest, że w tym postępowaniu obydwaj odwołujący się wykonawcy złożyli 

oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Niewątpliwym jest także, że 

niezależnie  od  postawionego  przez  Zamawiającego  w  SWZ  wymogu  ograniczającego 

możliwość  złożenia  ofert  do  dwóch  części  zamówienia  Wykonawcy  (członkowie  tej  samej 

grupy kapitałowej) złożyli oferty na trzy części zamówienia (Odwołujący BMD – na część 3 i 

5 a Odwołujący NOW-WAK – na część 2). Obydwaj odwołujący należący do tej samej grupy 

kapitałowej  złożyli  oferty  aż  na  trzy  części  zamówienia  a  więc  ponad  wskazany  przez 

Zamawiającego limit. Tym samym ziściła się przesłanka istnienia porozumienia mającego na 

celu  zakłócenie  konkurencji.  Przepis  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  zakazuje  bowiem 

wykonawcom  należącym  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  udziału  w  tym  samym 

postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. To 

na  wykonawcach  spoczywa  bowiem  obowiązek  wykazania  swojej  rzetelności  a  więc 

przedstawienia  dowodów  swej  samodzielności,  zwłaszcza  w  zakresie  udziału  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie precyzuje jakie dokumenty lub 

informacje  powinien  złożyć  wykonawca,  aby  potwierdzić,  że  przygotował  ofertę,  ofertę 

częściową  lub  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  niezależnie  od  innego 

wykonawcy  należącego  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Oczywistym  jest  jednak,  że 

wykonawcy ci powinni wykazać różnice pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie 

do  udziału,  w  tym  przypadku  dotyczące  np.  kalkulacji  ceny,  czy  też  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia  (kierowników  robót).  Tego  jednak  obydwaj  wykonawcy  (Odwołujący 

BMD i Odwołujący NOW-WAK) nie uczynili. 

Niewątpliwym  jest  bowiem,  że  wykonawca  P.  N.  prowadzący  jednoosobową 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „NOW-WAK  P.  N.”  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu 

(Odwołujący  NOW-WAK)  jest  jednocześnie  podmiotem  posiadającym  50%  udziałów  w 

spółce  

Budownictwo  Mosty  Drogi  BMD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  (Odwołujący  BMD) 

oraz Prezesem Zarządu w tejże spółce. To także Pan P. N. złożył oferty w imieniu obydwu 

wykonawców na trzy części zamówienia, przekraczając tym samym limit wskazany w SWZ 

przez Zamawiającego. W ofertach obydwu wykonawców jako kierownika robót wskazano też 

te same osoby. I tak Odwołujący BMD wskazał Pana P. N. dla części 3 zamówienia i P. N.(2) 

dla części 5 zamówienia a Odwołujący NOW-WAK wskazał Pana P. N. i Pana P. N.(2) dla 

części  2  zamówienia.  Zbieżne  są  także,  jak  wskazał  Zamawiający,  ceny  zawarte  w 

kosztorysach  przedłożonych  przez  obydwu  odwołujących  się  wykonawców.  Są  to 

okoliczności  świadczące  o możliwości  wywierania wpływu przez jednego  przedsiębiorcę  na 

innego  przedsiębiorcę.  Obydwaj  odwołujący  się  wykonawcy,  odpowiadając  na  wezwanie 

Zamawiającego,  konsekwentnie  podkreślali,  że  nie  zostało  zawarte  żadne  porozumienie 

pomiędzy tymi dwoma podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie 

obaj  wykonawcy  wskazali,  odnosząc  się  do  osób  wskazanych  jako  kierowników  robót,  że 

spółka  BMD,  która  jest  większym  podmiotem,  dysponuje  także  wieloma  innymi  osobami, 

które mogą być zadysponowani do wykonywania funkcji kierownika robót.  

Podkreślić przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp ani też akty wykonawcze do tych 

przepisów  nie  precyzują  jakie  konkretnie  dokumenty  lub  informacje  powinien  złożyć 

wykonawca,  aby  potwierdzić,  że  przygotował  ofertę  częściową  niezależnie  od  innego 

wykonawcy  należącego  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Wykonawcy  ci  złożyli  obszerne 

wyjaśnienia,  podkreślając,  że  między  nimi  nie zostało zawarte żadne  porozumienie mające 

na  celu  wywołanie  negatywnych  skutków  dla  konkurencji  oraz  mających  na  celu  obejście 

ustanowionego  przez  Zamawiającego  ograniczenia  w  ilości  składanych  ofert.  Nie 

przedstawili  jednak  niczego,  co  mogłoby  wskazywać,  że  dotychczas  obowiązujące 

wewnętrzne procedury lub standardy, gwarantują zarówno niezależność, jak i poufność przy 

opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Podjęli 

natomiast działania „z daleko idącej ostrożności” mające na celu samooczyszczenie. 

Odwołujący NOW-WAK podnosił także, iż nie działał w złej wierze ani też na szkodę 

Zamawiającego.  Ma  ogromne  doświadczenie,  wykonał  wiele  prac,  w  tym  także  na  rzecz 

Zamawiającego  i  nigdy  nie  było  żadnych  zastrzeżeń  do  wykonywanych  przez  niego  prac. 

Izba  nie  kwestionuje  bogatego  doświadczenia  Odwołujących  się  wykonawców.  Niemniej 

j

ednak  dokonuje  oceny  konkretnego  stanu  faktycznego,  który  ma  miejsce  w  niniejszej 

sprawie.  Stan  faktyczny  jest  jednoznaczny.  Odwołujący  się  wykonawcy  nie  sprostali 

obowiązkowi z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie wykazali, że oferty częściowe sporządzili 

samodzielnie.  Okoliczność,  że  jest  to  postępowanie  o  zawarcie  umowy  ramowej  i 

konkurowanie  wykonawców  –  jak  wskazali  Odwołujący  się  wykonawcy  –  będzie  miało 

miejsce  dopiero  na  etapie  udzielania  zamówienia  nie  znajduje  żadnego  uzasadniania. 

Jeszcze raz n

ależy podkreślić, że wykonawcy ci (Odwołujący BMD i Odwołujący NOW-WAK) 

są  członkami  grupy  kapitałowej  a  Zamawiający  ustanowił  w  SWZ  limit  składania  ofert 

częściowych. Tego postanowienia SWZ Odwołujący wcześniej nie kwestionował.  

Reasumując  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  się  wykonawcy  nie  sprostali 

obowiązkowi  wykazania,  że  przygotowali  te  oferty  lub  wnioski  niezależnie  od  siebie.  Tym 

samym  ziściły  się  przesłanki  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  skutkujące  wykluczeniem 

wykonawców z postępowania 

 Zarzut  naruszenia  art.  110  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie 

wobec  wykazania  przez  Odwołującego  BMD  i  Odwołującego  NOW-WAK  wszystkich 

przesłanek  z  tego  przepisu  nie  potwierdził  się  (zarzut  podniesiony  w  odwołaniu  o 

sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22). 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Odwołujący  BMD,  pismem  z  dnia  25  stycznia  2022  r.,  oświadczył,  że  „akceptując 

stanowisko  Zamawiającego,  że  przynależność  spółki  BMD  do  grupy  kapitałowej  rodzi 

domniemanie  wystąpienia  okoliczności  skutkujących  wykluczeniem  z  postępowania,  o 

którym  mowa  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  zakresie  złożenia  ofert  częściowych 

(pomimo  faktu,  iż  nie  prowadzi  ono  do  zakłócenia  konkurencji  w  przedmiotowym 

postępowaniu  przetargowym),  jako  Spółka  BMD  pragniemy  skorzystać  z  prawa  do 

samooczyszczenia  zgodnie  z    art.  110  ust.  2  ustawy  Pzo

,  tym  samym  wszcząć  procedurę 

naprawczą”.   

Odwołujący  NOW-WAK,  pismem  z  dnia  24  stycznia  2022  r.,  oświadczył,  że  „w 

związku  z  zaistnieniem  faktu  złożenia  odrębnych  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przez  członków  należących  do  grupy  kapitałowej,  przy  jednoczesnym  ograniczeniu  przez 

Zamawiającego,  zgodnie  z  art.  91  ust.  3  PZP  możliwości  udzielenia  części  zamówienia 

jednemu  wykonawcy 

(do  dwóch  części  zamówienia),  z  daleko  idącej  ostrożności,  pragnę 

wszcząć  procedurę  naprawczą,  zgodnie  z  art.  110  ust.  2  ustawy  PZP  i  dokonać 

„samooczyszczenia”. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  110  ust.  2  stanowi,  że  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  w  okolicznościach 

określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni 

zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 

naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem, 

wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem,  w  tym  poprzez 

zadośćuczynienie pieniężne; 

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem 

lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem  oraz  spowodowanymi  przez  nie 

szkodami,  aktywnie  współpracując  odpowiednio  z  właściwymi  organami,  w  tym 

organami ścigania, lub zamawiającym; 

podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie  dla 

zapobiegania  dalszym  przestępstwom,  wykroczeniom  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu, w szczególności: 

a) 

zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  za 

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, 

b) 

zreorganizował personel, 

c) 

wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, 

d) 

utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania 

przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w 

ust.  2,  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  wagę  i  szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa 

w  ust.  2,  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zamawiający  wyklucza 

wykonawcę. 

Przepis  ten  umożliwia  wykonawcy  wykazanie,  że  pomimo  wystąpienia  przesłanki 

wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym 

brak jest podstawy do jego wykluczenia.   

W  tym  stanie  faktycznym  zaistniały  przesłanki  do  wykluczenia  z  postępowania 

obydwu  odwołujących  się  wykonawców  (Odwołującego  BMD  i  Odwołującego  NOW-WAK), 

gdyż  obydwaj  wykonawcy,  będąc  członkami  tej  samej  grupy  kapitałowej,  złożyli  oferty  na 

więcej części zamówienia niż limit wskazany przez Zamawiającego w SWZ i skutecznie nie 

wykazali,  że  przygotowali  oferty  niezależnie  od  siebie.  Okoliczności  skutkujące 

wykluczeniem 

zaistniały  więc  w  tym  konkretnym  postępowaniu.  Nadto  obydwaj  odwołujący 

się wykonawcy zadeklarowali dokonanie samooczyszczenia.

Przepisy  ustawy  Pzp  dają  bowiem  wykonawcy  możliwość  wykazania,  że  jest  on 

zdolny  do  wykonania  zamówienia,  mimo  że  zachodzą  w  stosunku  do  niego  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania,  poprzez  zastosowanie  procedury  samooczyszczenia.  Aby 

jednak  procedura  ta  była  skuteczne  zastosowana  powinny  zajść  łącznie  trzy  przesłanki,  tj. 

powinno  nastąpić  naprawienie  szkody  lub  wykonawca  powinien  zobowiązać  się  do  jej 

naprawienia, 

powinno  nastąpić  wyjaśnienie  faktów  i  okoliczności  związanych  z 

sankcjonowanym  zachowaniem  oraz 

powinny  być  podjęte  działania  zaradcze  w  celu 

unik

nięcia  wystąpienia  takich  zachowań  w  przyszłości.  Odwołujący  się  wykonawcy,  co  jest 

niewątpliwe,  wskazali  jakie  działania  podjęli  i  jakie  podejmą  w  celu  uniknięcia  tego  typu 

sytuacji  w  przyszłości.  Tak  więc  przeprowadzili  szkolenia  i  zmiany  organizacyjne,  które  to 

działania  mają  zapewnić  im  prawidłowość  składania  ofert  w  kolejnych  postępowaniach. 

Natomiast  w  piśmie  z  dnia  25  stycznia  2022  r.,  jak  dalej  wskazali,  wyjaśnili  fakty  i 

okoliczności  związane  z  sankcjonowanym  zachowaniem.  Jednak  poza  wykazaniem 

zaistnienia  dwóch  wyżej  wskazanych  przesłanek  nie  wykazali  zaistnienia  pierwszej  z 

przesłanek samooczyszczenia, tj. naprawienia szkody lub zobowiązania do jej naprawienia. 

Odwołujący  się  wykonawcy  z  jednej  strony  stwierdzili  bowiem,  że  nie  dopuścili  się 

naruszenia  konkurencji  w  tym  postępowaniu,  z  drugiej  zaś  poddali  się  procedurze 

samooczyszczenia twierdząc, że nie doszło do wyrządzenia szkody na skutek zachowania, 

którego dopuścili się, składając swoje oferty w określonych okolicznościach (w ramach grupy 

kapitałowej i ponad wymagany limit), mimo że naprawienie szkody lub zobowiązanie się do 

jej  naprawienia  jest  jedną  z  obligatoryjnych  przesłanek  zastosowania  procedury 

samooczyszczenia

,  spełnienie  której  to  przesłanki  także  powinno  być  wykazane.  Istnieje 

więc nie tylko wewnętrzna sprzeczność w stanowisku Odwołujących się wykonawców, gdyż 

z jednej strony nie zgadzają się z przypisaniem im naruszenia zasady konkurencji, która to 

zasada została naruszona a z drugiej dokonują samooczyszczenia.  

Z

auważyć  przy  tym  należy,  że  w  literaturze  przedmiotu  wskazuje  się,  że  istnieją 

problemy praktyczne, 

co do możliwości zastosowania procedury samooczyszczenia m.in. do 

przesłanki  wykluczenia  określonej  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  dotyczącej 

porozumienia wykonawców zawartego w celu zakłócenia konkurencji a taka sytuacja w tym 

stanie  faktycznym  ma  miejsce.  Przepis  ten  nie  daje  bowiem 

możliwości  skorzystania  z 

procedury  samooczyszczenia,  gdyż  nie  ma  możliwości  wykazania  w  jakikolwiek  sposób 

rzet

elności  wykonawcy,  który  w  tym  konkretnym  postępowaniu  dopuścił  się  określonego 

naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane 

w  tym  przepisie,  a  w  tym  przypadku  niewątpliwie  tak  było,  to  wykonawca  obligatoryjnie 

p

odlega  wykluczeniu  a  dopuszczalność  samooczyszczenia  możliwa  będzie  dopiero  w 

kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające 

do  usunięcia  skutków  zdarzenia  stanowiącego  podstawę  wykluczenia  w  tym  postępowaniu 

oraz  wdr

ożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich 

podjęcie  w  kolejnym  postępowaniu.  W  tym  stanie  faktycznym  mimo  zastosowanego 

samooczyszczenia 

oferty wykonawców – członków tej samej grupy kapitałowej pozostałyby 

nadal w post

ępowaniu ponad ustanowiony przez Zamawiającego limit. 

Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  naruszenia  art.  17,  18  ust.  1  oraz  art.  260  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  JUVENT  bez  podania 

podstawy faktycznej i prawnej nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o 

sygn. akt KIO 506/22). 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  14  lutego  2022  r.,  poinformował  wykonawców  o 

wyborze  najkorzystn

iejszej  oferty  dla  części  3  zamówienia.  Pismem  tym  poinformował 

wykonawców  także  o  odrzuceniu  oferty  nr  7  złożonej  przez  wykonawcę  JUVENT  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5) 

ustawy  Pzp  jako  niezgodną  z  warunkami  zamówienia. 

Wykonawca  ten  nie  złożył  wraz  z  ofertą  „Ramowej  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych, 

stanowiącej integralną część oferty. 

Wykonawca  JUVENT,  pismem  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  poinformował 

Zamawiającego,  ze  nie  zgadza  się  z  decyzją  Zamawiającego,  gdyż  wysłał  wszystkie 

wymagane  załączniki  (9  załączników)  do  oferty  przetargowej,  załączając  screeny 

przedstawiające  pobranie  wszystkich  (9szt)  załączników  wprost  z  platformy  zakupowej. 

Nadto  dodał,  że  z  załączonych  dokumentów  wynika,  że  pilk  Excel  został  poprawnie 

wczytany.  

W  dniu  21  lutego  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  Zamawiający  poinformował 

wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  JUVENT  oraz 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  3  zamówienia,  dodając  że  w 

zakresie części 3 dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

wykonawcy JUVENT.

We wniesionym odwołaniu Odwołujący BMD zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 

17,  18  ust.  1  oraz  260  ust.  1  ustawy  Pzp,  podnosząc,  iż  Zamawiający  informując 

wykon

awców  o  unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  JUVENT  oraz 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  3  zamówienia  nie  podał 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  poza  powołaniem  się  na  pismo  tego 

wykonawcy z dnia 

18 lutego 2022 r. A ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 

BMD ofert oraz kompletnej dokumentacji postępowania. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  260  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  lub 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  zostali  zaproszeni  do  negocjacji, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Powołany jako podstawa zarzutu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym 

nie  znajduje  zastosowania,  gdyż  dotyczy  czynności  unieważnienia  postępowania  a  taka 

czynność w tym stanie faktycznym nie miała miejsca. 

Jak  wynika  z  akt  niniejszej  sprawy  oraz  z  wyjaśnień  udzielonych  przez 

Zamawi

ającego unieważnił on jedynie czynność odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia oraz wskazał, że 

dokona  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy 

JUVEN

T. Powyższe było konsekwencją korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego 

z  tym  wykonawcą,  a  z  której  jednoznacznie  wynika,  że  to  Zamawiający  nie  otworzył 

wszystkich załączników – brakowało pliku w formacie.xls i ich brak było podstawą odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy.  Tymczasem  wykonawca  JUVENT 

przekazał  Zamawiającemu 

screeny 

przedstawiające  pobranie  wszystkich  (9  szt.)  załączników  wprost  z  platformy 

zakupowej.  Tym  samym  Zamawiający,  unieważniając  czynność  odrzucenia  oferty 

wykonawcy JUVENT, unieważnił w istocie błędnie podjętą przez niego czynność. Czynność 

ta była skutkiem – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - błędu technicznego powstałego 

po jego stronie. Tak więc poprawienie z własnej inicjatywy popełnionych przez siebie błędów 

powstałych  w  trakcie  przeprowadzonego  postępowania  należy  uznać  za  prawidłowe.  To 

przecież  Zamawiający  musi  działać  zgodnie  z  podstawowymi  zasadami  zamówień 

publicznych, w tym ze wskazanymi w zarzucie tego odwołania (art. 17 i art. 18 ust. 1 ustawy 

Pzp) i w taki sposób też zadziałał. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze 

zm.)  oraz  w  opa

rciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:   ……………………… 

……………………… 

……………………….