KIO 503/22 WYROK dnia 11 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 503/22 

WYROK 

z dnia 11 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Marta Słoma 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  marca  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lutego  2022  r.  przez 

wykonawc

ę: QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  Sosnowiec  -  Miasto 

posiadające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  naruszenia  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  niezasadne  uwzględnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę 

BPROG  Sp.  z  o.o.  z  siedz

ibą  w  Ząbkach  w  części  obejmującej  strony  od  1  do  11  (do 

końca rozdziału III) z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego; 

Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  ponownej  oceny  i  badania 

ofert,  w  tym 

uznanie  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny 

złożonych  przez  wykonawcę  BPROG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ząbkach  

w  zakresie  nie  uwzględnionym  przez  zamawiającego)  oraz  ASEC  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie (w 

całości) za bezskuteczne; 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  QB  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy:  QB  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Gdyni 

kwotę  11 100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero 

groszy

),  stanowiącą  zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 503/22 

UZASADNIENIE 

Gmina Sosnowiec - Miasto posia

dające prawa powiatu z siedzibą w Sosnowcu 

(dalej 

„zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

podstawowym, na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej 

„ustawa Pzp” pn.: Uruchomienie oraz 

obsługa programu Sosnowiecka Karta Miejska, znak sprawy: WZP.271.1.103.2021.JŁ (dalej: 

„postępowanie” lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie o  zamówieniu opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu 

13 grudnia 2021 r.

, numer ogłoszenia 2021/BZP 00311958/01. 

Dnia  23  lutego  2022  r.,  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  odwołanie  złożył 

wykonawca: 

QB Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - dalej jako „odwołujący”.  

O

dwołanie  wniesiono  wobec  zaniechań  i  czynności  zamawiającego  podjętych  

w postępowaniu polegających na braku ujawnienia załączników do protokołu postępowania 

tj. 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  uzasadnień  zastrzeżenia,  złożonych  przez 

wykonawców:  BPROG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ząbkach  (dalej  „BPROG”)  oraz  ASEC  S.A.  

z siedzi

bą w Warszawie (dalej „ASEC”). 

O

dwołujący  wskazał,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przeka

zania  zarówno  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  jak  

i  uzasadnień  zastrzeżenia  tychże  tajemnicą  przez  wykonawców  ASEC  oraz  BPROG 

pomimo,  iż  zamawiający  powinien  w  tym  zakresie  kierując  się  zasadą  jawności 

postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone. 

P

odnosząc  powyższe,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania 

ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym 

ujawnienie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  jak  

i  uzasadnień  zastrzeżenia  tychże  informacji  dokonanych  przez  wykonawców  BPROG  

i ASEC. 

Izba 

stwierdziła,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  

O  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  niniejszego  odwołania  odwołujący 

dowiedział się 18 lutego 2022 r. W tym dniu zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru, 

jako najkorzystniejszej

, oferty złożonej przez BPROG.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego 

w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  postępowania, 

Kraj

owa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w zw

iązku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o  których  mowa  w  art.  513  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jako  wykonawca,  który  ubiega  się  

o  udzielenie  zamówienie  ma  interes  w  tym,  aby  wyjaśnienia  składane  przez  nich  w  toku 

postępowania  zostały  odtajnione,  gdyż  to  pozwoli  mu  zapoznać  się  z  nimi  i  zweryfikować, 

czy 

wykazali oni, że zaproponowana przez nich w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. 

Podjęcie  nieprawidłowych  czynności  przez  zamawiającego  pozbawia  odwołującego 

możliwości  weryfikacji  decyzji  zamawiającego  w  zakresie  oceny  złożonych  wyjaśnień,  a  co 

za  tym  idzie  możliwości  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  w  zakresie  dotyczącym  

zaproponowanej  w  ofertach  ceny

.  Uwzględnienie  tego  zarzutu  spowoduje  udostępnienie 

o

dwołującemu  bezprawnie  zastrzeżonych  dokumentów,  co  z  kolei  umożliwi  mu 

sformułowanie zarzutów  w  stosunku  do  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  wyjaśnień,  

a w konsekwencji 

może doprowadzić do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców  

i udzielenia zamówienia odwołującemu. 

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  swoje 

p

rzystąpienie  wykonawca:  BPROG.  Izba  na  posiedzeniu  stwierdziła,  że  przystąpienie 

złożone  przez  tego  wykonawcę  należy  uznać  za  nieskuteczne.  Jak  podnosił  odwołujący, 

BPROG  nie 

wypełnił  ciążącego  na  nim  obowiązku,  wynikającego  z  przepisów  ustawy  Pzp, 

przekazania kopii 

przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie.  

W  tym  miejscu 

należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie  

z  którym  wykonawca  może  zgłosić  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  

w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwo

łania, wskazując stronę do której przystępuje  

i  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Z  kolei 

zgodnie  z  art.  525  ust. 2  ustawy  Pzp 

zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby,  

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przepis 

ten  stanowi  również,  że  dowód  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu 

ora

z  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie,  wykonawca  winien  załączyć  do  zgłoszonego 

przystąpienia. 

W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy,  co  wynika  z  akt  sprawy,  zgłaszający 

prz

ystąpienie nie załączył do zgłoszonego przystąpienia takiego potwierdzenia. Pełnomocnik 

BPROG,  obecny  na  posiedzeniu  w  dniu  9  marca  2022  r.

,  nie  dysponował  dowodem,  

że  powyższą  informację  odwołującemu  przekazał.  Z  kolei  odwołujący  stwierdził,  

że przedmiotowego powiadomienia nie otrzymał.  

M

ając  na  uwadze  powyższe  -  Izba  nie  dopuściła  wykonawcy  BPROG  

do 

postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpow

iedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia  przedmiotowe  odwołanie  

w 

części,  tj.  w  zakresie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  BPROG  w 

części  obejmującej  strony  od  1  do  11  (do  końca  rozdziału  III), 

zawieraj

ących  w  swej  treści  uzasadnienie  powodów  objęcia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.  

Kr

ajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Postępowanie  odwoławcze  w  części  podlegało  umorzeniu  z  powodu  uwzględnienia 

części  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  punkcie 

pierwszym sentencji. 

W 

pozostałym  zakresie  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości  zasługuje  

na uw

zględnienie, czego wyrazem jest punkt drugi sentencji orzeczenia. 

W  pierwszej  kolejno

ści,  odnosząc  się  do  twierdzeń  zamawiającego,  zawartych  

w  piśmie  procesowym  -  odpowiedzi  na  odwołanie,  Izba  stwierdziła,  że  wbrew  stanowisku 

zamawiającego spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp, a odwołujący 

w sposób dostateczny wykazał swój interes w uzyskaniu zamówienia.  

W  istocie  jest  tak,  jak 

twierdził  zamawiający,  że  odwołujący  zwrócił  się  do  niego 

pismem  z  18  lutego  2022  r., 

wnosząc  o  udostępnienie  do  wglądu  złożonych  ofert,  zaś  

w  przypadku  oferty  wybranej  wraz  z  ewentualnymi  p

ozostałymi  dokumentami  

- w szc

zególności wezwaniem i wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny. Tym samym, 

jak  wywodził  zamawiający,  skoro  oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  trzeciej 

pozycji,  a  ten  n

ie  był  zainteresowany  treścią  wyjaśnień  wykonawcy  ASEC  (którego  oferta 

uplasowała  się  na  drugim  miejscu),  a  jedynie  tymi  dotyczącymi  wykonawcy  wybranego  

w  postępowaniu  -  nie  dopełnił  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  tj.  konieczności  podważenia 

nie  tyl

ko  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ale  też  zasadności  sklasyfikowania 

oferty ASEC

, plasującej się na pozycji drugiej w rankingu ofert. 

W 

ocenie Izby z argumentacją powyższą nie sposób zgodzić się z tego  powodu, że  

z  treści  złożonego  odwołania  wynika  bezspornie,  że  odwołujący  kwestionuje  zarówno 

czynność  zaniechania  udostępnienia  mu  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

złożonych  przez  wykonawcę  BPROG,  jak  też  złożonych  przez  ASEC.  Tym  samym  mając 

wiedzę,  że  sam  został  sklasyfikowany  na  pozycji  trzeciej,  ma  świadomość,  że  jedynie 

po

dważenie  realności  ceny  zaproponowanej  przez  wykonawcę  wybranego,  jak  też 

sklasyfikowanego na pozycji drugiej

, umożliwi mu realizację tego zadania. 

Bez  znaczenia 

jest  treść  samego  wniosku,  który  odwołujący  skierował  

do 

zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r., prosząc o udostępnienie wyjaśnień dotyczących 

rażąco niskiej ceny jedynie w odniesieniu do oferty BPROG, skoro z treści odwołania wynika 

jak

ą  czynność  skarży  odwołujący  w  odwołaniu.  Ponadto,  zamawiający  pomija  całkowicie 

okoliczność,  że  w  odpowiedzi  na  złożony  wniosek,  w  piśmie z  21  lutego 2022  r.  stwierdził,  

że  uznał  skuteczność  zastrzeżenia  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  złożonych  przez  obydwu 

wykonawców tj. zarówno BPROG, jak i ASEC. 

Izba  nie  podziela  także  stanowiska  zamawiającego,  że  obowiązkiem  odwołującego,  

na  obecnym  etapie  post

ępowania,  było  także  sformułowanie  zarzutów  rażąco  niskiej  ceny. 

Stwierdzić należy bowiem, że ich podnoszenie byłoby o tyle bezprzedmiotowe, że nie znając 

treści  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców,  odwołujący  nie  jest  w  stanie  poprawnie 

sform

ułować  zarzutu.  Przypomnieć  w  tym  miejscu  należy  treść  przepisu  art.  224  ust.  6 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem, 

podlega  oferta  tego  wykonawcy,  k

tóry  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  przez 

zmawiającego  terminie,  lub  też  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniaj

ą podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to dopiero złożone wyjaśnienia 

stanowią  podstawę  dla  kwestionowania  poziomu  zaproponowanej  ceny,  z  kolei  bez 

zapoznania  się  z  nimi  odwołujący  nie  jest  w  stanie  wykazać,  że  konkurujący  z  nim 

wykonawcy 

nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi wykazania, że złożone przez nich 

oferty nie 

zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). 

W 

dalszej  części,  przechodząc  do  treści  zarzutów  sformułowanych  przez 

odwołującego,  na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  zasada  jawności  postepowania  

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  w  systemie 

zamówień  publicznych,  a  co  za  tym  idzie  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie 

z  zasadą  wykładni  prawa  exceptiones  non  sunt  extentandae.  Zasada  jawności  zaś  jest 

jednym  z  podstawowy

ch  narzędzi  do  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia  z  poszanowaniem  jego  przejrzystości,  jak  i  wymogami  uczciwej  konkurencji,  

a  więc  podstawowych  założeń  instytucji  zamówień  publicznych,  wskazanych  w  art.  16 

ustawy Pzp.  

Jednym z podstawowy

ch wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania 

informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, 

zgodnie  z  którym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowi

ących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieu

czciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, 

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  że  jedną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone 

informacje w rzec

zywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.  

Ustawodawca  przesądził  także,  że  ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej 

ochrony  spoczywa  na  wykonawcy,  a 

niewywiązanie  się  z  tego  ciężaru  należy  uznać  

za  jednoznaczne 

z  koniecznością  ujawnienia  złożonych  informacji.  Tym  samym  informacje 

przedłożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.  

Ponadto,  aby 

można  było  uznać  zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać  łącznie  wystąpienie 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  1913)  -  dalej 

„uznk”.  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  w  swoich  orzeczeniach,  wielokrotnie  podkreślała,  

że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  stanowisko  w  tym  zakresie, 

zaprezentowane 

między  innymi  w  wyroku  KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO 

2284/19  oraz  KIO  2288/19  zapadłym  w  poprzednim  stanie  prawnym,  ale  zachowującym 

aktualność  na  gruncie  obecnie  obowiązujących  przepisów,  iż  użyte  w  art.  8  ust.  3  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) 

przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy 

„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.  

P

od  pojęciem  „wykazania”  należy  rozumieć  zatem  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie 

stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  sposób  wyobrazić  sobie 

dowodzenia  nieujawnienia 

do  wiadomości  publicznej  zastrzeżonych  informacji.  W  tym 

za

kresie  co  do  zasady  wystarczające  będzie  złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia, 

podlegającego  weryfikacji  przez  zamawiającego.  Inna  jest  jednak  sytuacja  w  przypadku 

wykazania,  że  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności,  które 

przybi

erają  zazwyczaj  materialną  postać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa  informacji, 

zawieranie klauzul o poufn

ości w umowach z pracownikami itp.).  

Sama  definicja 

„tajemnicy  przedsiębiorstwa”  została  zawarta  w  art.  11  ust.  4  uznk  

i  zgodnie  z 

nią  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym  samym,  w  myśl  przywołanej  definicji,  

za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie 

trzy  warunki:  (i)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

pr

zedsiębiorstwa; (ii)  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej;  (iii)  podjęto  

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje 

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która 

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód 

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  

o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Odnośnie  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania poufności) -  należy zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych  działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może  dotrzeć  do  wiadomości  osób trzecich  w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Co 

istotne  spełnienie  powyższych  trzech  przesłanek  uznania  danej  informacji  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  musi  wynikać  z  treści  uzasadnienia,  które  przedkłada 

wykonawca wraz z dokumentami, 

które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. 

Nie  ma  zatem  znaczenia, 

czy  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  jest  obszerna,  ale  czy  jest 

przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną.  

Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego 

projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo za

mówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr 

druku:  1653)  gdzie  wskazano,  m.in.:  „Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swy

m  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym zasady  uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie  w celu uniemożliwienia weryfikacji 

prze

z  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  

w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  

z  zasadą  jawności  realizacji  zadań  publicznych.”  Tym  samym  nie  można  zgodzić  się  

z  dostrzeganą m.in.  w  praktyce orzeczniczej  Izby  skłonnością wykonawców,  a niekiedy też 

zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych 

warunkujących  objęcie  przedstawianych  przez  wykonawców  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  biorąc  pod  uwagę  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia 

informacji 

przekazanych 

przez 

wykonawców  BPROG  i  ASEC  jako  tajemnica 

przed

siębiorstwa,  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  wykonawcy  ci  nie  podołali 

o

bowiązkowi  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  nich  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

W  pierwszej  ko

lejności,  odnosząc  się  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  dokonanego 

przez  BPROG  stwie

rdzić  należało,  że  wykonawca  ten  nie  sprostał  ciężarowi  łącznego 

wykazania  przesłanek  określonych  art.  11  ust.  2  uznk,  w  konsekwencji  zamawiający 

powinien był udostępnić odwołującemu złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia. 

Wykonawca  BPROG  w 

szczególności  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  mają  wartość  gospodarczą.  Wykonawca  w  treści  uzasadnienia  stwierdził 

Rozdział III: Uzasadnienie, str. 8), że informacje mają charakter techniczny i technologiczny 

oraz zawierają wiedzę know-how, pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi 

prze

dsiębiorstwami.  Twierdził,  że  opracowany  przez  niego  sposób  realizacji  zamówienia  

ma  charakter  nowatorski,  kt

óry  daje  mu  przewagę  nad  innymi  podmiotami  a  ponadto,  

że  ujawnienie  złożonych  wyjaśnień  jego  konkurentom  wyrządziłoby  mu  niepowetowane 

szkody.  

W  tym  zakresie  je

dnak, oprócz  gołosłownych twierdzeń,  wykonawca  nie przedstawił 

żadnych  dowodów,  ani  też  nawet  nie wyjaśnił  w  czym  miałaby przejawiać się owa wartość 

gospodarcza przekazywanych informacji. Nie spo

sób bowiem uznać za wystarczające samo 

stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  wartość  gospodarcza  może  wyrażać  

się  w  sposób  pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra,  jako  wartości  niematerialnej  

i  prawnej  (przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego 

rozwiązania  organizacyjnego,  mającego  trwałe zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość), 

posiadającą  określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach  pieniężnych 

(wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu 

wart

ości  (co  do  przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach 

księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  i  prawna). 

Przejawem  tej  wartości  może  być  w  konkretnej  sytuacji  także  potencjalna  szkoda,  jaką 

wykona

wca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu 

g

ronu  podmiotów.  Istnienie  owej  szkody  musi  mieć  jednak  wymiar  obiektywny,  co  oznacza 

że  samo  przekonanie  wykonawcy  o  wartości  przekazywanych  przez  niego  informacji  -  jest 

niewystarczające. 

Nie 

sposób,  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  uznać,  że  opisane  w  ich  treści 

rozwiązania techniczne czy technologiczne, jak też sposób realizacji zamówienia podlegają 

szczególnej  ochronie.  Przypomnieć  należy,  że  przedmiot  niniejszego  zamówienia  został 

szczegółowo  opisany  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zaś 

kalkulacja  ceny 

zaprezentowana  przez  wykonawcę,  stanowi  jedynie  odzwierciedlenie  tych 

wymagań.  Zamawiający  nie  wymagał  przy  tym  od  wykonawców  podania  szczegółowych 

parametrów  technicznych  oferowanych  urządzeń,  czy  też  rozwiązań  technologicznych, 

p

oprzestając w tym zakresie na deklaracji wykonawcy, iż oferowany przedmiot zamówienia 

jest  zgodny  z  wymogami  z

amawiającego.  Wykonawca  nie  był  zatem  zobowiązany  do 

przedstawienia  w 

swoich  wyjaśnieniach  żadnych  szczegółów  dotyczących  oferowanego 

s

przętu,  ani  tym  bardziej  rozwiązań  technologicznych,  i  wyjaśnienia  te  elementów  tych  nie 

zawierają. 

W  ocenie  Izby  lektura  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokonanego  przez  BPROG  prowadzi 

również  do  wniosku,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

przesłanki  dotyczącej  podjęcia  przez  wykonawcę  działań  celem  zachowania  zastrzeżonych 

informacji  w  poufności.  W  tym  zakresie  BPROG  oparł  się  jedynie  na  deklaracjach  

i twierdzeniach, jakoby podjął szereg działań zmierzających do nieujawnienia tych informacji 

osobom  trzecim.  Stwier

dził  między  innymi,  że  podjął  szereg  działań  w  obrębie  swojego 

przeds

iębiorstwa,  które  uniemożliwiają  zapoznanie  się  z  taką  informacją  przez  osoby 

nieuprawnione.  P

owoływał  się  na  wdrożoną  i  stosowaną  politykę  przedsiębiorstwa,  umowy 

zawierane z pracownikami i ws

półpracownikami, które to gwarantować miały, że informacje 

nie  są  dostępne  dla  osób  postronnych.  Wszystkie  te  twierdzenia  należy  jednak  uznać  za 

gołosłowne,  albowiem  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami,  z  treści  których  miałoby 

wynika

ć,  że  takie  działania  zostały  przez  BPROG  rzeczywiście  podjęte.  W  tym  miejscu 

ponownie 

przypomnieć należy, że pod pojęciem „wykazania”, o którym stanowi przepis  art. 

18  ust.  3  ustawy  Pzp, 

należy  rozumieć  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone 

informac

je  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych 

dowodów  na  jego  potwierdzenie,  w  tym  przypadku  potwierdzających,  że  spełniona  została 

przesłanka dotycząca zachowania w poufności danych, które wykonawca w treści wyjaśnień 

przekazuje.  

Wykonawca  BPROG  te

go  obowiązku  nie  dopełnił,  tym  samym  należało  uznać,  

że  zamawiający  naruszył  przepisy  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  gdyż  zaniechał 

przekazania 

złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującemu. 

Izba stwie

rdziła także, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przekazania  zarówno  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  jak  

i uzasadnienia 

zastrzeżenia tychże tajemnicą, złożonych przez wykonawcę ASEC. 

W 

kwestii możliwości uznania za niejawne samego uzasadnienia, z jakich powodów 

wykonawca  zastrze

gł  jako  tajemnicę  swojego  przedsiębiorstwa  składane  wyjaśnienia 

dotyczące ceny zauważyć należy, że Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, 

że samo uzasadnienie w tym zakresie w każdym przypadku jest elementem jawnym. Służy 

ono  bowiem 

weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z kolei bez możliwości zapoznania się z nim inni 

wykonawcy  nie 

są  w  stanie  zweryfikować  czy  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił 

spełnienie  przesłanek  opisanych  w  art.  11  ust.  2  uznk  i  uznał  zasadność  dokonanego 

zastrzeżenia. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie 

znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zatem  jako 

takie należy je uznać za bezskuteczne. 

O

ceniając  z  kolei  samą  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że ASEC nie podołał ciążącemu na 

nim 

obowiązkowi wykazania, że złożone wyjaśnienia taką tajemnicę stanowią. Uzasadnienie 

zawiera  bowiem 

jedynie  ogólnikowe  twierdzenia,  możliwe  do  sporządzenia  w  zasadzie  

w  każdym  postępowaniu.  Oprócz  przytoczenia  samych  przepisów  uznk  i  wywodu 

doty

czącego  przesłanek,  które  muszą  zostać  spełnione,  aby  dane  informacje  mogły  być 

uznane  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  danego  wykonawcy,  brak  jest  w  istocie  żadnego 

szczegółowego uzasadnienia. 

Za  takie  uzasadnienie  ni

e może być bowiem uznany ogólny wywód dotyczący tego, 

że przekazywane informacje mają charakter organizacyjny i gospodarczy oraz, że ujawniają 

źródła  pozyskiwanych  materiałów  i  urządzeń,  pozyskiwania  współpracowników  czy  też 

sposoby  finansowania.  N

ie  zasługuje  też  na  uwagę  argument  dotyczący  tego,  

że metodologia kalkulacji ceny oferty, zgodnie z orzecznictwem, może stanowić o przewadze 

konkurencyjnej  przedsiębiorstwa,  zaś  ta,  przygotowana  przez  wykonawcę,  sporządzona  

na potrzeby przedmiotowego zadania 

może o takiej przewadze stanowić zarówno w tym, jak 

i  kolejnych  postępowaniach.  W  ocenie Izby  powyższe  oznacza tyle,  że  informacje  zebrane  

w t

en sposób zostały przygotowane i dobrane w szczególności na potrzeby tego określonego 

postępowania.  Tym  samym  ów  zbiór  danych,  w  takiej  samej  konfiguracji,  nie  będzie 

przydatny  w  przypadku  ubiega

nia  się  o  inne  zamówienia  publiczne.  Jak  wielokrotnie 

podkreślała  Izba  w  swoich  orzeczeniach  wartość  gospodarczą  może  stanowić  jedynie  taki 

zbiór  danych  dotyczących  wykonawcy,  który  może  być  przez  niego  wykorzystany  

w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz. 

Nie  z

asługiwała  także  na  uwzględnienie  argumentacja  ASEC  w  zakresie,  w  jakim 

wywodził,  że  na  ochronę  zasługują  informacje  o  kontrahentach  i  dostawcach,  

a w 

szczególności wysokość uzyskanych przez niego upustów. Jak już zauważono powyżej 

okoliczno

ść, że sporządzając swoją ofertę wykonawca musi dokonywać zakupów materiałów 

i  usług,  oraz  posiłkować  się  w  tym  zakresie  ofertami  pozyskiwanymi  od  wykonawców, 

negocjuje  z  nimi  warunki  i  zasady  dostaw,  samo  w  sobi

e nie przesądza jeszcze o wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji.  Co  warte 

zauważenia,  ASEC  powołując  się  na 

szczególne  warunki,  na  jakich  pozyskuje  urządzenia  i  materiały  dla  realizacji 

przedmiotowych 

usług  a  jednocześnie,  jako  dowody  potwierdzające  realność 

zaproponowanej  ceny,  przedstawi

a w załączeniu przykładowe oferty  urządzeń,  prezentując 

wydruki  ze  stron  internetowych.  Oz

nacza  to,  że  zakupy  na  potrzeby  tego  zamówienia 

dokonywane będą w oparciu o oferty powszechnie dostępne, za ceny oferowane wszystkim 

potencjalnie zainteresowanym wykonawcom. 

Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że ASEC w treści uzasadnienia nie 

wykazał,  że  spełnione  zostały  przesłanki  uzasadniające  objęcie  złożonych  wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grud

nia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………