KIO 449/22 WYROK dnia 14 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 449/22 

WYROK 

z dnia 14 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Maksym Smorczewski 

Irmina Pawlik 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w  dniu 7 marca 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lutego  2022  r.  przez  odwołującego 

Budimex  S. A.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb 

Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  jednostka 

prowadząca  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w Bydgoszczy przy udziale: 

– „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu, 

– POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej, 

– konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni i Mirbud S. A. w Skierniewicach, 

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Budimex  S. A. 

w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20 000,00  zł  (dwadzieścia 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Budimex  S. A.  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  Budimex  S. A.  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych 

i Autostrad  w  Warszawie 

kwotę  3 600,00  zł  (trzy  tysiące  sześćset  złotych) 

tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 449/22 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, j

ednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Bydgoszczy  ul.  Fordońska,  85-085  Bydgoszcz, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S-10  Bydgoszcz  - 

Toruń  odcinek  1  od  węzła  Bydgoszcz  Południe  do  węzła 

Emilianowo  wraz  z  rozbudową  DK  25”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  dniu  22  czerwca  2021  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2021/S 119-311888, 

zwane dalej „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone 

przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  18  lutego  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu wniósł wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 125 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp 

poprzez przyjęcie, że Odwołujący zobligowany był do udzielenia w treści Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  pozytywnej  odpowiedzi  na  pytanie:  „Czy 

wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub 

w 

której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje 

w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”,  niezależnie  od  tego,  czy  względem 

Odwołującego  są  spełnione  przesłanki  do  jego  wykluczenia  z  Postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia oferty Budimex 

S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 

1 pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  2  i  3  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Budimex  S.A., 

w 

sytuacji gdy wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania, w szczególności 

(z  związku  z  brakiem  spełnienia  przesłanek  do  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp)  nie  przedstawił  on 

Zamawiającemu  w  treści  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia 

informacji  wprowadzających  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 

względnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów) 

art.  128  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  udzielenia  dalszych  wyjaśnień  dotyczących  treści  Jednolitego 

Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  i  motywów  złożenia  w  nim  oświadczenia 

o 

określonej treści, celem ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości 

Zamawiającego  odnośnie  braku  spełnienia  po  stronie  Odwołującego  przesłanek  do 

jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 

względnie (z daleko posuniętej ostrożności) 

art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  poprawienia  treści  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumen

tu  Zamówienia  oraz  do  umożliwienia  Odwołującemu 

przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z Postępowania. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniej,  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  przeprowadzenia  ponownego  badania 

i oceny  ofert 

z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego.  Ponadto  wniesiono  o  zasądzenie  od 

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  dniu 

8 lutego 2022 r. z

amawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

a  p.z.p.  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p

.  Decyzja  podjęta  przez  zamawiającego  jest 

bezpodstawna,  a  przedstawione  przez  z

amawiającego  uzasadnienie  stoi  w  sprzeczności 

z 

innymi  działaniami  zamawiającego,  które  są  niekonsekwentne.  Z  jednej  bowiem  strony, 

w 

odniesieniu  do  zadania  dotyczącego  budowy  obwodnicy  Wronek  oceniono,  że  brak  było 

podstaw  do  wykluczenia  o

dwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt 

7 p.z.p.  W  odniesieniu 

zaś  do  drugiego  zadania  -  hala  Jaskółka  także  uznano,  że  zostały 

spełnione  przesłanki  do  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art. 

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a mimo to odrzucono 

ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

a p.z.p.  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p., 

w  związku  z  oświadczeniem  zawartym  przez 

odwołującego JEDZ.  

Odwołujący podniósł dalej, że składając wymagany przez zamawiającego dokument, 

tj. 

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany dalej „JEDZ”, w części III, lit. c JEDZ 

udzielił  odpowiedzi  negatywnej.  To  właśnie  ta  okoliczność  (udzielenie  odpowiedzi 

negatywnej na powyższe pytanie) legła u podstaw odrzucenia oferty  odwołującego z uwagi 

na  rzekome  przedstawienie  z

amawiającemu  informacji  wprowadzających  w  błąd. 

Tymczasem  w  ocenie  o

dwołującego,  w  zaistniałym  stanie  faktycznym,  odwołujący  był 

uprawniony  do  złożenia  oświadczenia  o takiej  treści  w zakresie  odpowiedzi  na  zacytowane 

powyżej  pytanie  zawarte  w  JEDZ.  Zgodnie  bowiem  z  instrukcją  wypełniania  JEDZ 

opublikowaną  na  stronie  UZP,  kwestię  dotyczącą  „rozwiązania  umowy  przed  czasem, 

odszkodowania  lub  innych  porównywalnych  sankcji”  i  skorelowanego  z  tą  kwestią  pytania: 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w związku  z  ta 

wcześniejszą  umową?”  należy  interpretować  w  sposób  następujący:  „W  tym  miejscu 

formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji 

przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji 

w 

okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) Uwzględniając treść 

przepisu  nie  wskazuje 

się  tu  umów,  przy  których  realizacji  wystąpiły  inne  niż  wskazane 

w 

przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”. 

Tak i

nstrukcja wypełniania JEDZ, stan na 20 stycznia 2021 r. Zatem odpowiedź udzielana na 

pytanie zawa

rte w JEDZ musi być i jest powiązana z treścią przepisu zdefiniowanego w art. 

109 ust. 1 pkt 7 

p.z.p., co wynika także z podanych w odwołaniu wyroków Izby. 

Powyższe  oznacza,  że  składając  stosowne  oświadczenie  w  JEDZ,  wykonawca 

udziela odpowiedzi na postawi

one w tym dokumencie pytania, w odniesieniu do przesłanek 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie abstrakcyjnie. Należy przy tym zaznaczyć, że 

JEDZ  nie  stanowi  nowych  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  JEDZ 

stanowi  oświadczenie  wykonawcy  odnośnie  zaistnienia  podstaw  do  wykluczenia  go 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  każdym  więc  przypadku 

oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat podstaw 

(przesłanek) do wykluczenia wykonawcy, jakie wskazane zostały w p.z.p., a następnie przez 

zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania.  Upraszczając,  wykonawca  nie  składa 

odpowiedzi  na  abstrakcyjnie  postawione  pytanie  np.  „czy  znajdowałem  się  w  sytuacji, 

w 

której nałożono na mnie odszkodowanie?”, tylko odpowiada na pytanie, „czy w znacznym 

stopniu  lub  zakresie  nie  wykonałem  lub  nienależycie  wykonałem  albo  długotrwale 

nienależycie  wykonywałem  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do 

odszkodowania”.  Oznacza  to,  że  zawsze  oświadczenie  składane  w  JEDZ,  musi  być 

analizowane  (zwłaszcza  w  kontekście  oświadczenia  w  nim  prawdy  bądź  nieprawdy)  przez 

pryzmat  konkretnych  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  czego 

z

amawiający zdaje się nie dostrzegać. 

Przedmiotowe 

oświadczenie  składa  się  „w  okolicznościach  wskazanych  w  art. 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp”,  zaś  dla  zamawiającego  wystarczającą  okolicznością 

implikującą  konieczność  składania  stosownego  oświadczenia  w  JEDZ,  jest  samo 

wystąpienie  pewnych  nieprawidłowości  w  trakcie  realizacji  usługi,  co  jest  jednoznacznie 

sprzeczne z treścią tej instrukcji. Zamawiający pomija też (kluczową zdaniem odwołującego) 

część wytycznych UZP, gdzie wskazuje się, że „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje 

się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od 

ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”, gdy tymczasem to właśnie 

z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. W ocenie odwołującego, 

błąd  zamawiającego,  polegający  na  czytaniu  pytań  postawionych  w  JEDZ  w  oderwaniu  od 

przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący  dodał,  że  obowiązek  zaznaczenia  „TAK”  ciążyłby  na  nim  wyłącznie 

wtedy,  gdyby  w  odniesien

iu  do  niego  zostały  spełnione  przesłanki  do  jego  wykluczenia 

z p

ostępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. który ma charakter skutkowy. 

S

ankcję  wykluczenia  przewiduje  w  sytuacjach,  w  których  konsekwencja  w  postaci 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania wykonawcy, 

tj. sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  (…).  Bez  zaistnienia  przypadku 

wskazanego  w  pierwszej  części  przepisu  (niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  albo 

długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie) nie wystąpi sankcja określona w jego 

drugiej  części.  W  taki  właśnie  sposób  powinien  interpretować  to  zamawiający,  którego 

obowiązkiem, wynikającym z art. 16 pkt 3 p.z.p., jest prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  proporcjonalny,  zwłaszcza  gdy  mamy  do  czynienia 

z 

przesłankami  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  JEDZ,  który  stanowi  jedynie 

wstępne oświadczenie odnośnie braku postaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, 

nie wymaga notyfikowania wszystkich naruszeń, do jakich doszło w trakcie realizacji umowy, 

a  wyłącznie  tych,  które  związane  są  z  zaistnieniem  zdarzenia,  które  skutkować  powinno 

(zgodnie z p.z.p.) wykluczeniem wykonawcy z p

ostępowania.  

Nie  można  również  przyjąć,  że  zadaniem  JEDZ  jest  nakładanie  na  wykonawców 

dodatkowych  obowiązków  niewynikających  z  przepisów  ustawy  p.z.p.,  w  tym  obowiązku 

przedłożenia  wykazu  umów.  Z  uwagi  na  charakter  przesłanek  wykluczenia  w  dyrektywach 

(tj. 

ich  fakultatywność)  należy  przyjąć,  że  ukształtowanie  formularza  miało  na  celu  jego 

maksymalne  uelastycznienie,  aby  poprzez  zastosowanie  ogólnikowych  sformułowań 

odpowiadał rozwiązaniom przyjętym indywidualnie przez każdego ustawodawcę krajowego. 

Interpretacja,  że  JEDZ  wymaga  podania  informacji  o  wszystkich  wcześniej  rozwiązanych 

umowach  przeczy  również  celowi  powołania  „instytucji”  JEDZ  (motyw  1  preambuły  do 

rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu 

procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie 

i  zawierzenie  wykonawcy,  który  mógł  własnym  oświadczeniem  zastąpić  konieczność 

złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Nie da 

się  pogodzić  celu  odformalizowania  i  uproszczenia  zamówień  w  świetle  żądania  opisania 

w 

formularzu JEDZ w sposób szczegółowy przebiegu realizacji wszystkich możliwych umów, 

które  przebiegły  w  sposób  problematyczny,  niezależnie  od  faktu,  czy  wpisują  się  one 

w 

przesłanki wykluczenia. 

Zdaniem  odwołującego  nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  na  podstawie  aktualnego 

brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wykonawca jest zobligowany do wpisania w formularzu 

JEDZ  w  części  dotyczącej  „rozwiązania  umowy  przed  czasem,  odszkodowania  lub  innych 

porównywalnych  sankcji”,  w  ramach  odpowiedzi  na  sporne  pytanie  oświadczenia  „TAK” 

wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  w  zakresie  realizacji  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem 

zamawiającym  doszło  do  wypełnienia  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  art.  109  ust. 

1 pkt  7  p.z.p.,  tj. gdy  wykonawca  1) 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  2)  w  znacznym 

stopniu lub zakresie, 3) 

nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie 

wykonywał,  4)  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  5)  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień 

z 

tytułu  rękojmi  za  wady.  Twierdzenia  te  potwierdza  instrukcja  wypełniania  JEDZ, 

opublikowana  przez  UZP

,  która  dedykowana  jest  nie  tylko  wykonawcom,  ale  też 

zamawiającym  i  służyć ma nie tylko ujednoliceniu pewnych  zachowań, ale też przekazaniu 

jednoznacznych wytycznych odnośnie wykładni treści JEDZ. 

Jak  słusznie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Nowym  Sączu  w  wyroku  z  dnia  27  maja 

r.: „mając na względzie zapisy instrukcji wypełniania (...), które w tym zakresie wyraźnie 

odwołują  się  do  podstawy  wykluczenia  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  p.z.p.,  pytanie 

dotyczące  przesłanek  określonych  w  tym  przepisie  należy  wykładać  z  uwzględnieniem 

brzmienia  krajowej  przesłanki  wykluczenia.  Na  konieczność  takiej  interpretacji  zwróciła  też 

uwagę KIO m.in. w wyroku z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18. W orzeczeniu tym Izba 

zauważyła,  że  odwołujący  udzielił  negatywnej  odpowiedzi  na  pytanie  w  (...) 

z 

uwzględnieniem  brzmienia  krajowej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy,  o  której  mowa 

w art.  24  ust.  5  pkt 

4  p.z.p.  Zaznaczyła  Izba,  że  wzór  formularza  (...)  jest  europejskim 

formularzem  zamówienia,  w  konsekwencji  czego  jego  treść  nie  odzwierciedla  w  pełni 

brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zdaniem  Izby  zamawiający  podczas  oceny  złożonych  przez 

odwołującego w tamtej sprawie wyjaśnień nie wziął pod uwagę ww. okoliczności i w sposób 

nieprawidłowy  wysnuł  zbyt  daleki  wniosek,  iż  ten  przedstawił  nieprawdziwe  informacje 

w 

treści  (...),  pomijając  przy  tym  brzmienie  przepisów  krajowych,  do  których  referował 

odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach.  Jak  już  wskazywano  formularz  (...)  jest  dokumentem 

o 

charakterze  uniwersalnym  i  nie  oddaje  dokładnie  krajowych  przesłanek  wykluczenia.  Bez 

wątpienia  natomiast  ma  on  służyć  zamawiającemu  w  celu  weryfikacji  braku  podstaw 

wykluczenia  obowiązujących  w  krajowym  porządku  prawnym.  Z  tego  też  względu  nie 

powinien być interpretowany wyłącznie literalnie, ale właśnie przez pryzmat treści przepisów 

krajowych.  Tylko 

wówczas  będzie  on  w  stanie  należycie  spełniać  swoją  funkcję.  Zarówno 

pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu (...), nie mogą 

być więc wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.” (wyrok Sądu 

Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt: III Ca 252/20). 

Co  więcej,  przyjęcie  konieczności  wskazania  w  JEDZ  wszystkich  umów,  które 

zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne prowadziłoby do 

różnego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniach  w  zależności  od  ich  wartości 

szacunkowej. W postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz 

JEDZ,  obowiązek  taki  nie  jest  formułowany.  Tam  wykonawcy  potwierdzają  jedynie  brak 

podstaw do wykluczenia interpretując je w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Tym 

samym  sytuacja  wykonawców  w  świetle  tożsamej  przesłanki  wykluczenia  byłaby 

diametralnie  różna  (tak  pod  względem  dodatkowych  obowiązków  jak  i  ryzyka  uznania,  że 

wykonawca  wprowadza  zamawiającego  w  błąd)  jedynie  z  uwagi  na  brzmienie  formularza 

JEDZ.  Tymczasem  o

dwołujący (w  związku z realizacją inwestycji  dotyczącej  Hali  Jaskółka) 

nie  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  spełnione  byłyby  wszystkie  wyżej  wymienione 

przesłanki  wykluczenia  go  z  postępowania.  Inaczej  rzecz  ujmując,  w  odniesieniu  do 

o

dwołującego  nie  były  spełnione  przesłanki  do  jego  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  czemu  z

amawiający  nie  zaprzecza.  Skoro  tak,  to 

w 

świetle  przepisów  p.z.p.,  aktualnej  instrukcji  (wytycznych)  wypełniania  JEDZ 

opublikowanej  przez  UZP

,  aktualnej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów 

powszechnych,  złożenie  przez  odwołującego  oświadczenia  „NIE”  w  formularzu  JEDZ  było 

działaniem prawidłowym.  

Zamawiający  nawet  nie  próbował  wykazać,  że  w  odniesieniu  do  odwołującego  są 

spełnione  wszystkie  przesłanki,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p. 

Zamawiający opiera się wyłącznie na jednej okoliczności, tj. fakcie, że tamten zamawiający 

obciążył  odwołującego  karą  umowną,  co  nie  jest  niewystarczające  dla  uznania,  że 

o

dwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a w konsekwencji 

nie pozwala także na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zabrakło tu refleksji 

na  temat  tego,  czy  rze

kome  nienależyte  wykonanie  kontraktu:  było  wynikiem  działań 

leżących  po  stronie  odwołującego  (zamawiający  pomija  wyjaśnienia  złożone  przez 

o

dwołującego), na temat „stopnia lub zakresu” rzekomego uchybienia, czy wreszcie na temat 

„istotności”  uchybienia  w  kontekście  całego  kontraktu.  Ustawodawca  wymaga,  aby 

nienależyte  wykonanie  nastąpiło  w  zakresie  lub  stopniu  istotnym,  a  w  przypadku  kontraktu 

h

ala Jaskółka nie mieliśmy z tym do czynienia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie 

z 

dnia  21  maja  2021  sąd  pokreślił:  „Należy  wskazać,  że  wykluczenie  wykonawcy  jest 

ostatecznością  i  wyjątkowym  uprawnieniem  zamawiającego,  z  którego  może  skorzystać 

jedynie  w  oparciu  o  przepisy  ustawy.  W  przypadku  przesłanki  przewidzianej  w  art.  24  ust. 

pkt  4  dPzp,  na  którą  się  powołuje  skarżący  wykluczając  wykonawcę,  ustawodawca 

wymaga  by  nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  w  istotnym  stopniu.  Nie  każde  zatem 

odstępstwa  od  wymaganego  standardu  realizacji  świadczenia  będą  skutkowały 

zaktualizowaniem  się  omawianej  przesłanki.”  (zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z dnia  21  maja  2021  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Zs  28/21). 

Tak  więc  dopiero  szczegółowe 

przeanalizowanie  tych  elementów  umożliwiałoby  zamawiającemu  zajęcie stanowiska  co  do 

tego,  czy  wobec  o

dwołującego  są  spełnione  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania, 

o 

których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Zachowanie  zamawiającego  (polegające  na 

zaniechaniu  dokładnego  przeanalizowania  stanu  faktycznego  w  odniesieniu  do  spełnienia 

wszystkich  przesłanek  wykluczenia)  stoi  więc  w  sprzeczności  z  zasadą  proporcjonalności, 

o 

której  mowa  w  art.  16  pkt  3  p.z.p.  i  która  odgrywa  szczególną  rolę  na  gruncie 

fakultatywnych  przesłanek  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Powyższe znajduje też odzwierciedlenie w motywie 101 preambuły 

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, gdzie wskazuje się, że: Stosując 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną 

uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie 

w 

wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się 

przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do 

wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 

Odwołujący  zwraca  przy  tym  uwagę  na  fundamentalne  błędy,  jakie  zamawiający 

popełnił  przy  ocenie  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  w  dniu  20  grudnia  2021  r., 

a 

które  (jak  należy  przyjąć)  legły  u  podstaw  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

z p

ostępowania.  Zamawiający  wskazuje  bowiem,  że  „w  odniesieniu  do  zadania  o  którym 

mowa  ww.  pkt  2 

odwołujący  potwierdził  fakt  naliczenia  wykonawcy  kar  umownych  i  nie 

zaprzeczył,  iż  powodem  ich  naliczenia  było  nieterminowe  wykonanie  przedmiotu  umowy”. 

Tymczasem  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego  zawierały  argumentację  odnośnie 

braku  podstaw  do  jego  wykluczenia  z  p

ostępowania  i  braku  podstaw  do  udzielania 

odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ. W kontekście inwestycji 

dotyczącej Hali Jaskółka. Odwołujący wskazał między innymi, że: 1) „omawiana sytuacja nie 

wypełnia  już  pierwszego  z  członów  dyspozycji  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  -  nie  jest 

bowiem  związana  z  niewykonaniem,  nienależytym  wykonaniem  czy  długotrwałym 

nienależytym wykonaniem kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (vide: str. 

wyjaśnień  odwołującego  z  dnia  20  grudnia  2021  r.),  2)  „omawiane  kary  umowne 

kwestionuje  co  do  zasady  i  co  do  wysokości  w  ramach  postępowania  sądowego 

rozpoznawanego  pod  sygnaturą  akt:  IX  GC  1169/18”  (vide:  str.  8  wyjaśnień  odwołującego 

z 

dnia  20  grudnia  2021  r.).  Jednoznacznie  więc  odwołujący  zaprzeczał,  że  zaistniały 

w 

stosunku  do  niego  podstawy  do  obciążenia  wykonawcy  karami  umownymi.  Próba 

obciążenia  odwołującego  przez  Miasto  Tarnów  karą  umowną  z  tytułu  rzekomej  zwłoki 

w 

realizacji  kontraktu  jest  podyktowana  potrzebą  procesową  inwestora  niż  rzeczywistym 

„zawinieniem” po stronie odwołującego. Co więcej, nawet sam zamawiający tamtego zadania 

nie  kwalifikuje  zaistniałego  zdarzenia  jako  niewykonania,  nienależytego  wykonania  czy 

długotrwałego  nienależytego  wykonywania  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

w

ykonawcy,  który  czy  to  w  ramach  listu  referencyjnego  czy  w  oficjalnych  stanowiskach 

prasowych  potwierdza  należyte  wywiązywanie  się  przez  odwołującego  z  nałożonych  na 

niego  zobowiązań  umownych  -  dowód:  fragment  listu  referencyjnego  z  dnia  20  listopada 

2019  r. 

Odwołujący  oparł  się  zatem  na  obiektywnej  ocenie  najbardziej  zainteresowanej, 

najlepiej zorientowanej i najbardziej krytycznej strony - samego 

zamawiającego w kontrakcie 

Hala 

Jaskółka.  To  zamawiający  w  kontrakcie  „Hala  Jaskółka”  najlepiej  wie  i  potrafi  ocenić, 

czy  roboty  budowlane  objęte  tą  umową  zostały  wykonane  należycie.  Skoro  wiec  wystawia 

referencje o wskazanej wyżej treści, to usterki i uchybienia, jakkolwiek mogły się zdarzyć, nie 

były  istotne,  a  tylko  znaczny  zakres  lub  stopień  nienależytego  wykonania  lub  długotrwałe 

nienależyte  wykonywania  uzasadniałyby  tezę,  że  przesłanka ta  została spełniona.  Ponadto 

sam  inwestor  zgłosił  zrealizowany  przez  odwołującego  obiekt  do  konkursu  Polskiego 

Związku Inżynierów i Techników Budownictwa „Budowa Roku 2019”, w którym Hala Jaskółka 

zdobyła  nagrodę  I  stopnia  w  kategorii  „obiekty  oceniane  indywidualnie”.  Zgodnie 

z regulaminem  k

onkursu  ocena  dokonywana  przez  jury  składające  się  z  profesjonalistów 

obejmowała  m.in.  organizację  budowy  i  czas  jej  realizacji,  zatem  czy  naprawdę  Miasto 

Tarnów  zgłosiłoby  Halę Jaskółka  do  tego  konkursu,  w  którym  oceniana  jest  między  innymi 

jakość  robót  i  dobra  organizacja  robót  (w  tym  czas  jej  realizacji),  gdyby  odwołujący 

w 

znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał rzeczoną inwestycję? Okoliczności te 

były  przedstawiane  zamawiającemu  w  ramach  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego 

w dniu  20  grudnia  2021  r. 

Zamawiający  jednak  zdaje  się  w  ogóle  nie  brać  ich  pod  uwagę, 

opierając  się  wyłącznie  na  tym,  że  inwestor  naliczył  odwołującemu  kary,  choć  zasadność 

naliczenia tych kar już na „pierwszy rzut oka” wydaje się być wątpliwa.  

Sytuacja, do jakiej doszło w ramach inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka, nie wypełnia 

więc pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. - nie jest bowiem związana 

z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonywaniem 

kontraktu  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Kontrakt  został  wykonany  w  sposób 

prawidłowy  przez  odwołującego,  został  zakończony  odbiorem  końcowym,  a  wykonawca 

uzyskał referencję potwierdzającą prawidłową realizację. 

Abstrahując  od  powyższego,  skutek,  który  wystąpił  na  przedmiotowym  kontrakcie 

w 

postaci  naliczenia przez zamawiającego  kary umownej,  w  przedmiotowym  przypadku  nie 

mieści  się  w  pojęciu  „odszkodowania”,  o  którym  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Jak 

wskazują  bowiem  komentatorzy,  najczęściej  występujący  skutek  nienależytego  wykonania 

umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Co prawda 

kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak 

przepis ten nie p

osługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 k.c. kara umowna 

należy  się  wierzycielowi  bez  względu  na  wysokość  szkody,  a  roszczenie  o  odszkodowanie 

jest  następstwem  wyrządzenia  szkody.  Zatem  wydaje  się,  że  sformułowanie  „co 

doprowadziło  do  (…)  odszkodowania”  powinno  być  interpretowane  jako  „zasądzenie 

odszkodowania”.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  jakiekolwiek  świadczenie  wynikające 

z 

umowy  z  tytułu  nienależytej  realizacji  umowy  stanowi  odszkodowanie  (tak  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek, 

Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak,  Legalis  2021). 

W  szczególności,  że  istnieje  istotna 

różnica  pomiędzy  treścią  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  2014/24/UE  a  treścią  przepisu  art. 

109 ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  gdzie 

polski  ustawodawca  nie  odwołuje  się  do  „kar  umownych” 

(pojęcie, którym posługuje się  kodeks cywilny, niezależnie od pojęcia „odszkodowanie”) lub 

(powielając  dyrektywę)  „innych  porównywalnych  sankcji”,  a  wskazuje  wyłącznie  na 

„doprowadzenie do odszkodowania”. Z uwagi na fakt, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

jest  przepisem  sankcyjnym,  to  musi  być  interpretowany  wprost,  a  nie  w  sposób 

rozszerzający.  W  przypadku  kontraktu  dotyczącego  Hali  Jaskółka  naliczona  kara  umowna 

nie  pełniła  w  żadnej  mierze  funkcji  odszkodowawczej  -  inwestor  nie  identyfikuje  w  swoich 

stanowiskach  konkretnej  szkody  związanej  z  działaniami  odwołującego,  wskazując  na 

prawidłowe  i  należyte  wywiązywanie  się  przez  wykonawcę  ze  wszystkich  zobowiązań 

zaistniałych  na  przedmiotowym  kontrakcie.  Inwestor  nie  tylko  nie  zgłasza  uwag  co  do 

należytego  wykonania  zobowiązania  przez  odwołującego,  ale  otrzymał  przedmiot 

zamówienia  (obiekt)  o  wysokich  parametrach,  którego  realizacja  okazała  się  dużym 

sukcesem,  wielokrotnie  opisywanym  w  mediach  branżowych,  o  czym  świadczy  również 

zgłoszenie  obiektu  do  konkursu  na  „Budowę  Roku  2019”  przez  inwestora  i  uzyskanie  dla 

obiektu tytułu „Budowa Roku 2019” w grupie „Obiekty oceniane indywidualnie”, który odebrał 

inwestor, tj. Gmina Miasta Tarnowa.  

Podsumowując,  trudno  zakwalifikować  realizację,  w  ramach  której  druga  strony 

umowy  sama  stwierdza  jej  należyte  wykonanie,  zgłasza  ją  do  prestiżowego  konkursu 

budowlanego,  jako  mającą  stanowić  sytuację  potencjalnie  ocenianą  przez  pryzmat  art. 

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

, stąd nie sposób zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, że w tym 

stanie  rzeczy  o

dwołujący  zobligowany  był  do  udzielenia  odpowiedzi  twierdzącej  na  pytanie 

zawarte  w  JEDZ: 

„Czy wykonawca znajdował  się w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową”, skoro względem odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego 

wykluczenia  z  p

ostępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Raz  jeszcze 

wskazać  należy,  że  odwołujący,  działając  z  należytą  starannością,  na  podstawie 

obiektywnych przesłanek (referencji wystawionych przez zamawiającego w kontrakcie „Hala 

Jaskółka”) ocenił, że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

Zgodnie  z  Instrukcją  wypełniania  JEDZ  nie  widział  podstaw  do  zamieszczenia 

informacji o tym kontrakcie w formularzu. W ocenie o

dwołującego zaznaczenie w formularzu 

JEDZ  odpowiedzi  TAK  i  opisanie  sytuacji  faktycznych  związanych  z  nienależytym 

zrealizowaniem umowy powinno nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca doszedł do 

wniosku,  że  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  jednak  chce 

doprowadzić  do  wykazania swojej  rzetelności  w ramach  procedury  samooczyszczenia  oraz 

zwrócić  uwagę  zamawiającego  na  zasadę  proporcjonalności  wynikającą  z  art.  109  ust. 

3 p.z.p

. Nie jest natomiast celem tej części formularza przedstawianie zamawiającemu pełnej 

historii  kontraktowej  danego  wykonawcy.  Takie  działanie  należy  uznać  za  sprzeczne 

z 

zasadą ekonomiki postępowania, gdyż mogłoby prowadzić do wielomiesięcznego paraliżu 

instytucji  zamawiającej  zmuszonej  do  weryfikacji  znacznej  liczby  kontraktów  wielu 

wykonawców uczestniczących w postępowaniach. 

Przedstawienie z

amawiającemu informacji wprowadzających w błąd - brak spełnienia 

przesłanek  do  zastosowania  przepisu  (ad.  zarzut  nr  2).  W  opinii  odwołującego,  w  świetle 

pr

zepisów  p.z.p.,  aktualnej  instrukcji  (wytycznych)  wypełniania  JEDZ  opublikowanej  przez 

UZP

,  aktualnej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych,  skoro 

oświadczenia  składane  w  JEDZ  powinny  być  dokonywane  przez  pryzmat  przesłanek  do 

w

ykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  w  tym 

stanie  rzeczy  nie  sposób  jest  uznać,  aby  w  odniesieniu  do  odwołującego  były  spełnione 

przesłanki  do  jego  wykluczenia  z  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt 

10 p.z.p. 

W  myśl  powołanego  przepisu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  prze

z  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dla 

skutecznego  zastosowania  normy  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p. 

konieczne  jest  spełnienie 

wszystkich  przesłanek  zawartych  w  tym  przepisie,  tj.  wykonawca  musi  przedstawić 

informację,  która jest  niezgodna  z  rzeczywistością,  wprowadzająca  w  błąd  zamawiającego, 

informacja  ta  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego,  a  przedstawienie 

informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wyżej wymienione przesłanki 

muszą  być  spełnione  łącznie.  Oznacza  to,  że  niewykazanie  zaistnienia  jednej  z  nich  jest 

wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający, stosując względem wykonawcy ten przepis, 

naruszył p.z.p. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  sposób  uznać,  aby  oświadczenie  złożone 

w JEDZ  przez  odw

ołującego  w  zakresie  dotyczącym  odpowiedzi  na  sporne  pytanie  mogło 

zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością” i „wprowadzające w błąd  zamawiającego”. 

Jak  przy  tym  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (wydanym  na 

gruncie poprzednio ob

owiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Aby mogło dojść 

do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przede wszystkim należy wykazać, że 

wykonawca  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  przedstawiając  informacje  -  pkt  16,  lub 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  - pkt  17.  Tym samym  w  pierwszej  kolejności 

należy  ocenić  czy  podana  informacja,  była  niezgodna  z  obiektywnie  ustalonym  stanem 

faktycznym” (wyrok Izby z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2279/19).  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

wskazuje następująco: „Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, 

w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku 

z 

wcześniejszą  umową,  przedstawił  informacje  niezgodne  ze  stanem  faktycznym, 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd”.  Stwierdzenie  to  jest  oczywiście  błędne.  W  tym 

stanie faktycznym,  „obiektywna niezgodność  ze  stanem  faktycznym”  nie może  sprowadzać 

się  wyłącznie  do  oceny,  czy  w  trakcie  realizacji  wystąpiła  określona  nieprawidłowość,  ale 

koniecznym  jest  uprzednie  stwierdzenie,  czy  ta  nieprawidłowość  pociąga  za  sobą  sankcję, 

o 

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Powtórzyć więc należy, że należy wykazać, że 

wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie są spełnione. Jeżeli wynik tego badania jest 

pozytywny, to dopiero wtedy negatywna odpowiedź udzielona przez odwołującego na sporne 

pytanie  w  JEDZ,  mogłaby  być  uznana  za  niezgodną  z  obiektywnie  ustalonym  stanem 

faktycznym.  Co  istotne,  takiej  ni

ezgodności  nie  stwierdził  nawet  sam  zamawiający,  który 

w 

żadnym  momencie  nie  uznał  nawet,  że  odwołujący  znalazł  się  w sytuacji,  która 

odpowiadałaby  sytuacji  określonej  w  tym  przepisie.  Brak  jest  jakiegokolwiek 

stanowiska z

amawiającego w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, z treści uzasadnienia decyzji 

o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  wynika,  że  byłoby  to  dopiero  przedmiotem  oceny 

z

amawiającego. 

Bez  przesądzenia  tej  kwestii  nie  sposób  więc  uznać,  że  spełniona  jest  kolejna 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  tj.  przesłanka  wpływu  na  decyzję 

z

amawiającego.  Jeżeli  bowiem  oświadczenie  złożone  przez  odwołującego  polega  na 

prawdzie,  to  nie  mogło  (nawet  potencjalnie)  wpłynąć  na  decyzję  podejmowaną  przez 

z

amawiającego.  W  orzecznictwie  podkreśla  się  bowiem,  że:  „Skutek  złożenia  przez 

wykonawcę  nieprawdziwych  czy  niepełnych,  czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji 

przejawia  się  w  tym,  że  gdyby  wykonawca  przedstawił  prawdziwe  lub  pełne  informacje, 

zamawiający  podjąłby  inną  decyzję  w  prowadzonym  postępowaniu,  gdyż  nie  zostałby 

wprowadzony  w  błąd.”  (zob.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  marca  2021  r., 

sygn.  akt:  KIO  620/21,  LEX  nr  3182457).  Zamawiający  nie  wykazał  więc,  że  oświadczenie 

złożone w JEDZ mogło wpłynąć na podejmowaną przez niego decyzję w postępowaniu. 

Ponadto,  z

amawiający  w  swoim  procedowaniu  jest  całkowicie  niekonsekwentny. 

Zamawiający  kategorycznie  wskazuje  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

o

dwołującego, że: „Zamawiający opierając się na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez 

BUDIMEX  S.A.  uznał,  iż  w  stosunku  do  ww.  Wykonawcy  nie  zachodzą  okoliczności, 

o 

których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Pzp.  Jednak  z  analizy  stanu  faktycznego 

i 

informacji  w  posiadanie,  których  wszedł  Zamawiający  w  toku  postępowania  wynika,  że 

zai

stniały  takie  okoliczności  i  wymagały  zbadania  przez  Zamawiającego.  […]  Brak  jest 

podstaw  prawnych,  do  przyjęcia,  że  to  wykonawca  udzielając  odpowiedzi  samodzielnie 

weryfikuje  przesłanki  wykluczenia  wynikające  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp”. 

Zamawiający  nie  stosuje  jednak  tego  samego  schematu  myślenia  względem  okoliczności 

faktycznych i zachowania o

dwołującego, jakie zaistniały w odniesieniu do drugiej inwestycji, 

która  również  była  przedmiotem  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień,  czyli  inwestycji 

dotyczącej  Obwodnicy  Wronek.  W  odniesieniu  do  tej  inwestycji  odwołujący  również  nie 

zaznaczył  w  JEDZ  „TAK”  w  odpowiedzi  na  sporne  pytanie.  W  przypadku  tej  inwestycji 

z

amawiający  również  wszedł  w  posiadanie  informacji,  które  były  przedmiotem  dalszego 

badania  przez  z

amawiającego.  Mimo  to,  zamawiający  nie  doszukuje  się  w  zachowaniu 

o

dwołującego podstaw do zastosowania sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. 

Zamawiający  nie  kwestionuje  już,  że  w  odniesieniu  do  inwestycji  dotyczącej  Obwodnicy 

Wronek  odwo

łujący  był  uprawniony  do  samodzielnej  weryfikacji  przesłanki  wykluczenia, 

wynikającej  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Dlaczego  zatem,  działając  na  podstawie  tych 

samych  przepisów  prawa,  w  tym  samym  postępowaniu  zamawiający  dokonuje  różnej  ich 

interpretacji? 

Według odwołującego nie sposób zgodzić się również z tym, że jego zachowanie nosi 

znamiona lekkomyślności bądź niedbalstwa. Odwołujący konsekwentnie stoi na stanowisku, 

że sposób, w jaki wypełnił JEDZ był prawidłowy i że udzielał odpowiedzi na zawarte w JEDZ 

pytanie w kontekście tego, czy podlega wykluczeniu z postępowania. Lekkomyślność polega 

na  tym,  że  wykonawca  przedstawia  informacje,  przewidując  możliwości  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc 

zasady  ostrożności.  Natomiast  niedbalstwo  zachodzi,  gdy  wykonawca  nie  ma  w  ogóle 

wyobrażenia  co  do  możliwości  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  choć  przy  dołożeniu 

należytej  staranności  powinien  był  skutek  ten  sobie  wyobrazić.  Jak  słusznie  wskazano 

w komentarzu  wydanym  przez  UZP 

„Wykonawca  nie  jest  winny  przedstawienia 

wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, 

ale  usprawiedliwionym  przekonaniu,  że  są  one  prawdziwe.”  (H.  Nowak,  M.  Winiarz  (red.), 

Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  s.  410).  Nawet  więc  jeśli 

z

amawiający uznał, że dyrektywy wykładni prawa przemawiają w tym konkretnym przypadku 

za  przyjęciem  interpretacji  zamawiającego,  powinien  on  zdawać  sobie  sprawę,  że 

interpretacja  prz

yjęta  przez  odwołującego  jest  szeroko  reprezentowana  w  orzecznictwie 

i 

doktrynie, nie można więc mu przypisać winy, nawet nieumyślnej, że ją przyjął jako swoją. 

Odwołujący  dodał,  że  kwestia  ta  nie  budziła  zresztą  jakichkolwiek  dyskusji  lub 

wątpliwości wśród wykonawców, zwłaszcza w kontekście kar umownych, które w procesach 

inwestycyjnych  są  zjawiskiem  powszechnym,  nakładanym  z  różnych  powodów,  w  różnych 

okolicznościach,  z  czego  zarówno  wykonawcy,  jak  i  zamawiający  doskonale  zdają  sobie 

sprawę. Podnoszone obecnie (na kanwie wyroku KIO 3467/21 z 13 grudnia 2021 r.) głosy, 

że wykonawcy są obowiązani do notyfikowania każdej sytuacji, która świadczyłaby o choćby 

najmniejszej  nieprawidłowości,  jaka  miała  miejsce  w  trakcie  realizacji  inwestycji,  całkowicie 

wypacza 

cel,  jakiemu  służyć  ma  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ,  a  następnie  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wykluczenia z postępowania tych wykonawców, 

którzy  nie  dają rękojmi należytego wykonania zamówienia.  Tymczasem  z  taką sytuacją  nie 

mamy  do 

czynienia  w  niniejszym  stanie  faktycznym,  gdzie  przedmiot  umowy  został 

wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, inwestor z niego korzysta, a odwołujący dał wyraz 

swojemu  profesjonalizmowi,  współpracując  z  inwestorem  przez  cały  okres  realizacji 

inwestycji,  cze

go  efektem  jest  ukończony  obiekt  Hali  Jaskółka.  W  takich  okolicznościach 

o

dwołujący,  który  odpowiadał  na  pytania postawione w  JEDZ przez  pryzmat  przesłanek  do 

wykluczenia  z  p

ostępowania,  był  uprawniony  do  złożenia  oświadczenia,  że  nie  podlega 

wykluczeniu. 

W tym kontekście nie można więc mówić ani o lekkomyślnym ani o niedbałym 

zachowaniu o

dwołującego. 

D

omaganie  się  przez  Zamawiającego  udzielenia  odpowiedzi  twierdzącej  na  sporne 

pytanie  zawarte  w  JEDZ  nie  znajduje  uzasadnienia  ani  w  przepisach,  ani  w  zaistni

ałym 

w 

odniesieniu do Hali Jaskółka stanie faktycznym, to takie zachowanie zamawiającego godzi 

też  w  zasadę  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która 

wyrażona  jest  w  art.  16  pkt  2  i  3  p.z.p.  Zamawiający  stosuje  bowiem  odmienny  schemat 

działania  w  takiej  samej  sytuacji,  co  rodzi  niepewność  po  stronie  wykonawców,  odnośnie 

tego,  jak  w  rzeczywistości  powinni  oni  postępować.  W  dodatku  zamawiający  stosuje  jedną 

z 

najbardziej  dotkliwych  sankcji,  którą  powinno  się  stosować  względem  wykonawców 

nielojalnych,  nierzetelnych,  w  sytuacji  gdy  o

dwołujący  jest  w  stanie  w  sposób  racjonalny, 

poparty  argumentami  natury  prawnej,  wyjaśnić  motywy  swojego  zachowania. 

Podsumowując,  w  odniesieniu  do  odwołującego,  nie  zostało  wykazane,  że  są  spełnione 

prze

słanki  wykluczenia  wykonawcy,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.,  co 

oznacza,  że  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  jest  jednoznacznie 

wadliwa.  

Przedwczesność odrzucenia oferty odwołującego - z ostrożności procesowej (z uwagi 

na konieczność podniesienia wszelkich zarzutów już na obecnym etapie) wskazać należy, że 

decyzja  o  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  powinna  być  uznana  co  najmniej  za 

przedwczesną.  W  kilku  miejscach  uzasadnienia  o  odrzuceniu  oferty  zamawiający  podnosi 

kwes

tię  „ogólnikowości”  wyjaśnień  udzielonych  przez  odwołującego  20  grudnia  2021  r.  Co 

więcej,  zamawiający  wskazuje  np.,  że  „pomimo  wezwania  Zamawiającego  do 

szczegółowego opisania zdarzeń będących podstawą naliczenia kar umownych związanych 

z 

nieterminową  realizacją  przedmiotowej  umowy,  Wykonawca  w  sposób  bardzo  ogólny 

odniósł się do powyższych kwestii, nie opisując konkretnie okoliczności mających wpływ na 

przyczyny niewykonania zamówienia w terminie i w konsekwencji naliczenia kar umownych.” 

Natomiast  w  wezw

aniu  datowanym  na  dzień  14  grudnia  2021  r.  zamawiający  nie 

wzywał  odwołującego  o  szczegółowe  wyjaśnienie  tych  okoliczności.  Wezwanie 

koncentrowało się na wyjaśnieniu powodów dotyczących treści JEDZ, w zakresie odpowiedzi 

przeczącej,  udzielonej  na  pytanie  zawarte  w  Części  III  Dział  C,  w  brzmieniu:  „Czy 

wykonawca znajdował  się w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa 

w sprawie  koncesji  zos

tała  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”. 

W tym  zakresie  o

dwołujący  zawarł  bardzo  szeroką  argumentację,  wyjaśniając,  co  legło 

u podstaw  udzielenia  przez  nie

go  odpowiedzi  negatywnej  na  wyżej  wymienione  pytanie. 

Wezwanie  z

amawiającego  było  w  tym  zakresie  ogólne  -  zamawiający  nie  wyartykułował 

w 

nim konkretnych wątpliwości, które podnosi dopiero w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu 

oferty  o

dwołującego.  Tymczasem  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  kwestie  te  zostały 

rozwinięte  przez  odwołującego,  który  jednak  powinien  uprzednio  otrzymać  od 

z

amawiającego  odpowiedni  sygnał,  jakie  zagadnienia  budzą  dalsze  wątpliwości 

z

amawiającego.  Takiego  sygnału  wykonawca  jednak  nie  otrzymał,  choć  okoliczności  te 

mogły,  a  wręcz  powinny  być  przedmiotem  kolejnego  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień. 

Oczekiwania  o

dwołującego  w  tym  zakresie  są  tym  bardziej  zasadne,  że  zamawiający  nie 

ocenił równie rygorystycznie wyjaśnień składanych przez innych wykonawców, które nie były 

bardziej szczegółowe od tych, złożonych przez odwołującego (vide: wyjaśnienia wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.), a co do których zamawiający nie 

miał  żadnych  wątpliwości  w  kontekście  przesłanek  do  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z p

ostępowania.  Powyższe  stanowi  kolejne  potwierdzenie,  że  zamawiający  prowadzi 

p

ostępowanie w sposób nieproporcjonalny i nierówno traktujący wykonawców. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez odwołującego 

za ogólnikowe, nie rozwiewające wszystkich wątpliwości, ale nie skierował do odwołującego 

kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani nie wezwał odwołującego do poprawienia 

JEDZ  i  umożliwienia  skorzystania  z  procedury,  o  której  mowa  w  art.  110  ust.  2  p.z.p., 

a 

zastosował najdalej idącą sankcję, tj. odrzucenia jego oferty z  postępowania, co nie tylko 

było  działaniem  niedopuszczalnym  i  niekonsekwentnym  w  świetle  innych  działań 

z

amawiającego,  ale  też  naruszającym  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców w postępowaniu, o której mowa w art. 16 pkt 1 p.z.p., oraz zasadę 

proporcjonalności,  która  odgrywa  szczególną  rolę  w  kontekście  fakultatywnych  przesłanek 

do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający powinien  podejmować  wszelkie możliwe działania celem  zapobieżenia 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  daje  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  w  dodatku  składa  zamawiającemu  najkorzystniejszą 

ofertę.  Tymczasem  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  zamawiający  podjął  skrajnie 

niekorzystną  dla  odwołującego  decyzję,  o  bardzo  doniosłych  skutkach,  pomimo  tego,  że 

oczywistym  jest,  że  względem  odwołującego  nie  są  spełnione  przesłanki  do  jego 

wykluczeni

a z tego postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Należy przy tym podkreślić, że 

celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy dającego 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  co  w  odniesieniu  do  odwołującego  nie  budzi 

wątpliwości, a czego najlepszym dowodem są liczne inwestycje z powodzeniem realizowane 

przez  o

dwołującego.  Spółka  działa  nieprzerwanie  od  1968  r.,  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat 

(2019-2021)  zrealizowano 

263  kontrakty  o  łącznej  wartości  19 726  mln  zł.  Nawet  jeżeli 

z

amawiający powziął pewne wątpliwości, które nie zostały one rozwiane w drodze wyjaśnień 

z  dnia  20  grudnia  2021  r.,  to  jego 

obowiązkiem  było  wezwanie  do  udzielenia  dalszych 

wyjaśnień,  celem  ich  ostatecznego  rozwiania  albo  umożliwienie  odwołującemu 

prze

dstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. To ostatnie 

wymagałoby jednak uprzedniego zajęcia przez zamawiającego jednoznacznego stanowiska 

odnośnie tego, czy w jego ocenie względem odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia 

z  p

ostępowania,  o  których  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7 p.z.p.,  czego  zamawiający  nie 

uczynił.  Jak  przy  tym  podkreśla się  w orzecznictwie unijnym:  „jeżeli  instytucja  zamawiająca 

stwierdzi,  że  zostały  spełnione  warunki  określone  w  art.  57  ust.  4  lit.  g)  lub  h)  dyrektywy 

2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku 

z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o 

tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia 

nieprawidłowości,  która  doprowadziła  do  rozwiązania  umowy  dotyczącej  wcześniejszego 

zamówienia  publicznego,  i  że  w  związku  z  tym  mogą  one  wykazać  jego  wiarygodność 

pomimo  istnienia  istotnej  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia.”  (zob.  wyrok  TSUE 

z 03.10.2019 r., sygn. akt: C-267/18, podobnie wyrok z 14.01.2021 r., sygn. akt: C-387/19). 

Zatem 

zarzut  dotyczący  przedwczesności  zastosowanej  względem  odwołującego  sankcji 

w postaci odrzucenia jego oferty z p

ostępowania należy uznać za zasadny. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości,  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  piśmie  procesowym,  a  także 

o 

zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie 

zamawiającego: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu, 

POLAQUA  Sp.  z  o. 

o.  w  Wólce  Kozodawskiej  i  konsorcjum  Kobylarnia  S.  A.  w  Kobylarni 

i 

Mirbud S. A. w Skierniewicach, co nadaje wykonawcom status uczestników postępowania 

odwoławczego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i 

podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

W  pkt  9.2.  SWZ  (TOM  1,  IDW)  zamawiający  wskazał,  że  wykluczy  wykonawcę: 

„10)  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 

II. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  a  wraz  z  nią  oświadczenie  JEDZ,  gdzie  w  części  III  pn. 

podstawy  wykluczenia,  sekcja  c  pn.  podstawy  związane  z  niewypłacalnością, 

ko

nfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi,  na  pytanie:  „Czy  wykonawca 

znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone 

zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź” zaznaczono „Nie”. 

III. 

W  dniu 

16.11.2021  r.  oferta  odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

z 

postępowaniu. 

IV. 

W  dniu  14.12.2021  r.  zamawiający  unieważnił  rozstrzygnięcie  przetargu  i  przystąpił 

do  ponownej  kwalifikacji  podmiotowej  odwołującego  -  wezwano  wykonawcę  do 

złożenia wyjaśnień: „w zakresie odpowiedzi przeczącej udzielonej na pytanie zawarte 

w  części  III  dział  c  (…)  W  dniu  24.11.2021  r.  Zamawiający  wszedł  w  posiadanie 

informacji (w 

załączeniu), z których wynika, że:  

A.  

Wykonawca  BUDIMEX  S.A.  był  stroną  umowy  zawartej  z  Wielkopolskim 

Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, pn.: „Budowa obwodnicy Wronek 

w 

ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr  182  i  184:  Część  1  od  drogi  powiatowej  nr 

1895P  do  DW  182;  Część  2  od  DW  184  do  drogi  powiatowej  nr  1895P 

w 

systemie  zaprojektuj  i  buduj”,  która  to  umowa  została  rozwiązana  na 

podstawie porozumienia stron z dnia 15.02.2019 r., a Wykonawca BUDIMEX 

S.A.  został  zobowiązany  do  zapłaty  kwoty  w  wysokości  15%  wynagrodzenia 

umownego  brutto  określonego  w  umowie  na  roboty  budowlane,  to  jest  kwot 

w 

wysokości  3 673  138,05  PLN  oraz  3  696  581,30  PLN.  Wskazane  kwoty 

zostały  wpłacone  przez  BUDIMEX  S.A.  w  marcu  2019  r.,  a  w  sprawie  nie 

toczy się postępowanie sądowe. 

B.  

Wykonawca  BUDIMEX  S.A.  był  stroną  umowy  zawartej  z  Urzędem  Miasta 

Tarnowa, pn.: 

„Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa 

Hali Sportowo-Widowiskowej 

Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w toku realizacji 

której Zamawiający w związku z naruszeniem przez Budimex S.A. warunków 

umowy - 

z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w dniu 05.06.2019 r. 

naliczył Wykonawcy karę umowną w kwocie 8 773 831,27 PLN.” 

Jednostka  zamawiająca  wskazała  dalej:  „W  aktualnie  prowadzonym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  Zamawiający  przewidział 

fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  Wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  109  ust. 

pkt  7)  ustawy  Pzp,  wskazując  w  pkt  9.2.7)  IDW,  że:  Dodatkowo  Zamawiający 

wykluczy  Wykonawcę  (…)  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym 

stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy 

w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub 

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego 

lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  szczegółowych 

i 

wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  powodów  braku  podania  w  JEDZ  informacji 

przywołanych powyżej w lit. A i B.” 

V. 

Pismem z dnia 20.12.2021 

r. przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia (częściowo 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. 

VI. 

W 

dniu 

08.02.2021 r. 

zamawiający  dokonał  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  i  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  powodu 

przedstawienia  informacji 

wprowadzających  w  błąd  (art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.), 

zgodnie z t

reścią tego zawiadomienia. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1 

p.z.p.,  który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SWZ, 

ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie 

zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  czynność  zamawiającego  polegająca  na 

odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności 

przeciwnej. 

Na  podstawie  materiału  procesowego  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  informacją 

o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  zawiadomieniem  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

(informacja  z  dnia  08.02.2022  r.,  vide 

pkt  VI  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia) 

zamawiający  wyeliminował  wykonawcę  z  przetargu,  ponieważ  stwierdził  wypełnienie 

hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Oferta odwołującego 

została  odrzucona  w  konsekwencji  złożenia  jej  przez  wykonawcę,  który  powinien  zostać 

wykluczony  z  postępowania,  gdyż  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego 

w 

błąd  określony  w  art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.  Zamawiający  stwierdził,  że  informacje  te 

podano w części III sekcji c JEDZ, odpowiadając „nie” na pytanie dotyczące wcześniejszych 

umów,  w  korelacji  z  okolicznościami  dotyczącymi  nieterminowego  wykonania  umowy 

Budowa  Centrum  Przygotowań  Paraolimpijskich  -  Przebudowa  Hali  Sportowo - 

Widowiskowej  Jaskółka  przy  ul.  Traugutta  3a  (dalej  jako  „Hala  Jaskółka”),  co  zdaniem 

jednostki zamawiającej powinno spowodować zaznaczenie przez odwołującego odpowiedzi 

„tak” w JEDZ.  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  stanowisko  odwołującego  jakoby  został 

wyeliminowany  z  postępowania  za  brak  podania  całej  historii  kontraktowej  nie  znalazło 

potwierdzenia  w  materiale  dowodowym.  T

eza  wykonawcy,  iż  wystąpienie  każdej 

nieprawidłowości  w  trakcie  realizacji  umowy  powoduje  konieczność  zaznaczenia  „tak” 

w odpowiedzi  na  sporne  pytanie  z  JEDZ  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  informacji 

o odrzuceniu jego oferty. Twierdzenia te 

nie są nawet w sposób luźny związane z czynnością 

zamawiającego  w  postępowaniu.  Odrzucenie  oferty  jest  ściśle  związane  z  okolicznościami 

dotyczącymi  budowy  Hali  Jaskółka,  o  których  wykonawca  powinien  poinformować 

zamawiającego  w  JEDZ,  a  nie  z  brakiem  „wskazania  w  JEDZ  wszystkich  umów,  które 

zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne”. 

Ponadto,  p

rzed  przystąpieniem  do  omówienia  poszczególnych  okoliczności,  które 

zdaniem  odwołującego  zwalniały  go  z  konieczności  udzielenia  pozytywnej  odpowiedzi  na 

sporne  pytanie  JEDZ, 

czyniąc  przyjęty  sposób  wypełnienia  JEDZ  jego  zdaniem 

uzasadnionym, 

należy  zaznaczyć,  że  odwołujący  został  wykluczony  na  podstawie  art. 

109 ust. 1 pkt 10  p.z.p. 

– wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia.  Dla  zastosowania  tej  podstawy  wykluczenia  muszą  zaistnieć 

łącznie  następujące  przesłanki:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej 

z 

rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest 

wynikiem lekko

myślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu.  Jeżeli  więc  w  przetargu 

dojdzie  do  wypełnienia  wskazanych  przesłanek,  zamawiający  ma  obowiązek  zastosować 

sankcję w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania. 

Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego, 

czy  w  przetargu  potwierdzą  się  inne  podstawy  wykluczenia.  Jest  to  samodzielny,  odrębny 

przepis,  który  nie  jest  uzależniony  od  stwierdzenia  przesłanek  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p. 

(wykluczeniu  podlega  wykonawca  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym 

stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie 

wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od 

umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za 

wady)

, co sugerował odwołujący. Argumentacja ta jest pozbawiona znaczenia, ponieważ nie 

to  jest  podstawą  wyeliminowania  odwołującego  z  przetargu,  zaś  zamawiający  nie  ma 

dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., aby 

prawidłowo wykluczyć odwołującego  za  przedstawienie informacji  wprowadzających  w  błąd 

zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. 

Izba  również  zauważa,  że  odwołujący  podnosił  niekonsekwencję  w  działaniu 

zamawiającego  przejawiającą  się  w  braku  wykluczenia  wykonawcy  za  przedstawienie 

informacji  wp

rowadzających zamawiającego  w  błąd  w  zakresie kontraktu  realizowanego  na 

rzecz  Wielkopolskiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  (budowa  obwodnicy 

Wronek w 

ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: część 1 od drogi powiatowej nr 1895P do 

DW 182; c

zęść 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P w systemie zaprojektuj i buduj, 

por.  lit.  B  wezwania  zamawiającego  z  dnia  24.11.2021  r.,  pkt  IV  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia). W  ocenie składu orzekającego  okoliczność  ta  w  żaden  sposób  nie sanuje 

działań odwołującego i nie ma bezpośredniego wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia 

wykonawcy z powodu wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. w zakresie zatajenia 

w JEDZ okoliczności dotyczących realizacji Hali Jaskółka. Zamawiający raczej pomylił się na 

korzyść odwołującego, jednakże żaden z wykonawców uczestniczących w postępowanie nie 

zaskarżył tej czynności, zatem jest to poza granicami rozpoznawanego sporu. 

W  złożonych  w  przetargu  wyjaśnieniach  dotyczących  zaznaczenia  odpowiedzi  „nie” 

na pytanie 

JEDZ część III sekcja c w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, 

w 

której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa 

z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?  Proszę  podać  odpowiedź”, 

dotyczących  realizacji  kontraktu  Hala  Jaskółka,  co  podnoszono  także  w  postępowaniu 

odwoławczym, odwołujący wskazał, że oparł swoje stanowisko na instrukcji UZP wypełnienia 

JEDZ 

(w  szczególności  str.  45 - 46  instrukcji).  Izba  zweryfikowała  argumentację 

odwołującego i stwierdziła, że jest ona nieuzasadniona. 

W  rzeczonej  instrukcji  wskazano  mi.in., 

że:  „W  tym  miejscu  formularza  wykonawca 

składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  przez  niego 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji 

w 

okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (...) Uwzględniając treść 

przepisu  nie  wskazuje  się  tu  umów,  przy  których  realizacji  wystąpiły  inne  niż  wskazane 

w 

przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje". 

I

nterpretacja  oświadczenia  wykonawcy  z  JEDZ  powinna  więc  następować 

w 

powiązaniu  z  przesłankami  wykluczenia  wykonawcy,  a  odpowiedź  na  omawiane  pytanie 

(część III sekcja c JEDZ), która stała się podstawą do odrzucenie oferty odwołującego, musi 

być  analizowana  przez  pryzmat  przesłanek  eliminacji  wykonawcy,  które  zostały  określone 

w art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  a  nie  w  oderwaniu  od  nich 

–  co  również  nie  było  sporne. 

Oświadczenie  istotne  prawnie  jest  składane  w  warunkach  obowiązywania  konkretnych 

przepisów i zawsze wymaga ich analizy, dla ustalenia zakresu w jakim ma być sformułowana 

od

powiedź.  Obowiązek  informacyjny,  który  obciąża  wykonawcę  nie  dotyczy  więc  zdarzeń 

innych,  niż  wymienione  w  tej  normie  –  zdarzenia  kontraktowe,  które  nie  zostały  przez 

ustawodawcę wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie podlegają notyfikacji, w tym nie ma 

obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej, co sugerował odwołujący. 

Powyższe  nie  może  być  jednak  zniekształcone  i  zrozumiane  jako  przyzwolenie  na 

dokonywanie  przez  wykonawcę  autorskiej  oceny  tego,  czy  w  stosunku  do  niego  zachodzą 

przesłanki wykluczenia, co jednak jest rolą zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest 

proste

,  a  jego  formuła  dotyczy  obiektywnych  zdarzeń  i  daje  zamawiającemu  możliwość 

dokonania  sprawdzenia 

czy  problemy,  na  które  natknął  się  wykonawca  w  toku  realizacji 

innych inwes

tycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają 

wykluczenie  go  z 

postępowania  w  oparciu  o  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Weryfikacja  ta  nie 

będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu 

JEDZ.  W 

szczególności,  że  udzielenie  pozytywnej  odpowiedzi  na  sporne  pytanie  nie 

oznacza  automatycznego  wyeliminowania  wykonawcy 

z  postępowania,  co  będzie  możliwe 

dopiero  po  stwierdzeniu 

przez  zamawiającego  zaistnienia  wszystkich  przesłanek  podstawy 

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w 

której wykonawca nie uznaje 

się  za  podlegającego  eliminacji,  nadal  obciąża  go  obowiązek  powiadomienia  jednostki 

zamawiającej  o  określonych  w  omawianym  pytaniu  zdarzeniach  (nie  zaś  o  całej  historii 

kontraktowej). 

Podobnie  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  gdzie  wskazano: 

„Trudno  oczekiwać,  aby  Zamawiający  powierzył  wykonanie  zamówienia  wykonawcy,  który 

został  uznany  przez  innego  zamawiającego  za  podmiot  nienależycie  wykonujący  umowę, 

bez 

dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. 

Inicjatywa  spoczywała  jednak  po  stronie  oferenta/wykonawcy.  To  on  musiał  być 

transparentny  w  tym  zakresie  i  „zaoferować"  Zamawiającemu  pełną  informację 

o dotychczasowych  d

oświadczeniach  w  zakresie  realizowanych  umów,  jeśli  umowy  te 

zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną 

sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). 

Warto  również  zaznaczyć,  że  konstrukcja  JEDZ  umożliwia  wykonawcy  pełne 

wykazanie  niepodlegania  wykluczeniu 

i  daje  możliwość  szerokiego  odniesienia  się  do 

udzielonych informacji, 

oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana –

po zaznaczeniu odpowiedzi 

„tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. 

„proszę  je  opisać”,  gdzie  wykonawca  ma  możliwość  szczegółowego  odniesienia  się  do 

udzielonej  odpowiedzi

.  Takie  działanie  jest  stałą  praktyką  rynkową,  potwierdzoną  przez 

dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor 

(z 

dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z możliwości złożenia oddzielnego 

załącznika  do  JEDZ  tylko  w  tym  zakresie).  Udzielenie  odpowiedzi  „tak”  otwiera  drogę  do 

rzetelnego  badania  zdolności  podmiotowej  co  do  okoliczności,  które  należy  zweryfikować 

w ramach  podstawy  wykluczenia. 

Dokument  JEDZ  jest  uniwersalnym  oświadczeniem  i  nie 

ma  przyzwolenia  na  podawanie  w 

nim  informacji  wprowadzających  w  błąd,  omawiane 

pytanie  jest  proste  i 

daje  zamawiającemu  podstawę  do  rzetelnej  weryfikacji  zdolności 

podmiotowej  wykonawcy

.  Odwołujący,  który  zaznaczył  odpowiedź  „nie”,  mając  na  uwadze 

okoliczności  dotyczące  przebiegu realizacji  umowy  na  budowę  Hali  Jaskółka,  zachował  się 

nieprawidłowo.  Zamawiający  właściwie  więc  stwierdził,  że  informacje  te  powinny  być 

elementem  odpowiedzi  na  sporne  pytanie 

i  powodować  udzielenie  odpowiedzi  pozytywnej, 

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Odwołujący  nie  udowodnił  również,  odnosząc  się  bezpośrednio  do  okoliczności 

dotyczących  budowy  Hali  Jaskółka,  że  istniały  obiektywne  przesłanki  powodujące,  że  jego 

odpowiedź w oświadczeniu JEDZ była prawidłowa. Co istotne, postępowanie przed Krajową 

Izbą  Odwoławczą  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym,  w  którym  trzon  materiału 

procesowego i p

odstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez 

strony.  Zgodnie  z  art.  534  ust.  1  p.z.p.  s

trony  i uczestnicy  postępowania odwoławczego są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Oznacz

a to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których 

mógłby  on  przekonać  się  o  tym,  że  przytoczone  okoliczności  są  prawdziwe,  zaś  z  drugiej 

strony  określa,  kto  ponosi  negatywne  konsekwencje  braku  wywiązania  się  z  nałożonego 

ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, 

z których wywodzone są skutki prawne, który w rozpoznawanym sporze, gdzie zastosowanie 

znajduje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, oznacza oddalenie odwołania. 

Odwołujący  podnosił,  że  naliczona  w  dniu  5  czerwca  2019  r.  kara  umowna  z  tytułu 

zwłoki  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  dotyczącej  realizacji  budowy  Hala  Jaskółka, 

w kwocie  8 773 

831,27  zł  (co  nie  było  sporne,  tak  też  dodatkowo  wynika  z  korespondencji 

elektronicznej złożonej przez przystępującego Polaqua) nie powinna być rozpatrywana przez 

pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., na dowód czego wskazano list referencyjny wystawiony 

przez 

zamawiającego dnia 20 listopada 2019 r. oraz broszurę z opisem i wynikami konkursu 

Budowa Roku 2019. 

Odwołujący podnosił także, iż rzeczoną karę kwestionuje co do zasady 

i 

wysokości  w  ramach  postępowania  sądowego,  zastrzegając  ujawnione  w  tym  zakresie 

szczegóły jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Naliczenie przez zamawiającego publicznego (Gmina Miasta Tarnowa) znacznej kary 

umownej  tytułem  zwłoki  –  zawinionego  opóźnienia  –  w  realizacji  umowy  o  zamówienie 

publiczne  wprost  wpisuje  się  w  przesłankę  dopuszczenia  się  przez  odwołującego 

nienależytego  wykonania  zamówienia.  Złożona  przez  stronę  referencja  nie  stanowi  zaś 

dowodu,  że  odwołujący  nie  został  uznany  przez  zamawiającego  za  podmiot  nienależycie 

wykonujący  umowę.  Należyte  wykonanie  umowy  nie  ogranicza  się  bowiem  do  jakości 

wykonania,  ale  także  do  zachowania  terminowości  –  do  czego  referencja  w  żaden  sposób 

się nie odnosi. Zamawiający nie oświadczył w niej, że zamówienie wykonano we właściwym 

terminie 

(który  jest  istotnym  elementem  umowy,  a  ostatecznie  jakość  wykonania  danej 

inwestycji  nie zrekompensuje  wprost  skutków  związanych  z  jej  wydłużeniem.  Innymi  słowy, 

wykonanie  zadania  w  wysokiej  jakości  nie  wyeliminuje  faktu  ziszczenia  się  sytuacji 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  umownego  w  postaci  zawinionego  opóźnienia 

realizatorskiego)

.  Tymczasem  to  właśnie  terminowość  realizacji  umowy,  gdzie  doszło  do 

zawinionego opóźnienia w realizacji, była podstawą naliczenia odwołującemu kary umownej 

w  kwocie  niemalże  dziewięciu  milionów  złotych.  Nie  można  więc  uznać,  że  odwołujący 

przedstawiając  przedmiotowy  list  referencyjny  sprostał  ciężarowi  dowodu,  że  miał 

o

biektywnie  uzasadnione  podstawy  do  wypełnienia  JEDZ  w  sposób,  który  przyjął  –  że  nie 

powinien  notyfikować  tych  okoliczności  w  ramach  odpowiedzi  na  pytanie  z  części  III  sekcji 

c JEDZ. 

Izba  wskazuje  dalej,  że  oszczędne  przywołanie  w  odwołaniu  okoliczności,  iż  strony 

umowy  budowy  Hali  Jaskółka  znajdują  się  w  sporze  sądowym  nie  stanowi  dowodu  na  nic 

więcej niż na fakt, że w omawianym zakresie zaistniał spór, tzn. stanowiska stron umowy są 

rozbieżne – zamawiający uważa, że kara była należna, a wykonawca, że nie. Fakt istnienia 

sporu nie przesądza również o tym, kto ma w nim rację. Okoliczność, że taki spór zaistniał 

nie  ma  w  istocie  żadnego  istotnego  znaczenia  i  nie  można  na  tej  podstawie  uznać,  że 

odwołujący wykazał, iż racjonalny wykonawca znajdujący się w jego sytuacji mógł wypełnić 

JEDZ  w  sposób  przyjęty  przez  odwołującego.  Jedynie  dodatkowo  można  zauważyć,  że 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowisko  odwołującego  sprowadza  się  do 

jego własnej, dość pobieżnej oceny sytuacji. Przy tym, to że wykonawca stwierdza, że jakaś 

okoliczność  zaistniała  nie  oznacza,  że  została  ona  udowodniona.  W szczególności,  nie 

odniesiono  się  szczegółowo  do  faktów  związanych  z  nieterminową  realizacją  zamówienia, 

nie  mówiąc  już  o  ich  udowodnieniu  –  subiektywna  ocena  odwołującego  jest  bardzo  ogólna 

i 

gołosłowna.  

Odwołujący  podnosił  również,  że  inwestycja  Hala  Jaskółka  została  zgłoszona  do 

konkursu Budowa Roku 2019 i zdobyła tam nagrodę. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu 

na  obiektywną  ocenę  jak  i  czy  należycie  wykonano  umowę  w  zakresie  terminowości.  Na 

marginesie  można  zaznaczyć,  że  inwestor  stwierdził,  że  odwołujący  dopuścił  się 

zawinionego  opóźnienia  (zwłoki)  w  realizacji  umowy  i  na  tej  podstawie  naliczono  karę 

umowną. Na określony termin wykonania umowy strony umawiają się na zasadzie swobody 

ukształtowania  stosunku  zobowiązaniowego,  co  oznacza,  że  terminy  umowne  nie  muszą 

mieć  żadnego  powiązania  z  tym  jak  obiektywnie  szybko  umowa  jest  realizowana  (jak  to 

ocenia jury konkursu). Znacze

nie dla wypełnienia JEDZ mają wyłącznie ustalenia stron – czy 

umowa 

została  zrealizowana  zgodnie  z  jej  treścią.  Innymi  słowy  fakt,  że  zamawiający 

wyznaczył  określony  termin  realizacji  zobowiązania,  który  przyjął  odwołujący,  i  który  nie 

został  dotrzymany,  mógłby  zostać  podważony  wyłącznie  obiektywnym  dowodem 

wskazującym,  że  do  zwłoki  nie  doszło,  lub  że  była  ona  niezawinionym  opóźnieniem. 

Natomiast  omawiany  dowód  dotyczący  konkursu  nic  w  tym  zakresie  nie  wnosi.  Podobnie 

inne dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami w przetargu (pkt V okoliczności istotnych dla 

rozstrzygnięcia),  tj.  fragment  gazety  z  wywiadem,  publikacje  i  dokument  utajniony  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Ponadto,  naliczenie 

odwołującemu  kary  za  zwłokę  w  zakończeniu  realizacji  umowy, 

na  podstawie  odpowiedniego  zastrzeżenia  umownego,  spowodowało  aktualizację 

odpowiedzialności odszkodowawczej – odwołujący znalazł się w sytuacji, w której nałożone 

zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  co  determinowało  udzielenie  odpowiedzi  „tak”  na 

pytanie  z  części  III  sekcji  c  JEDZ.  Krótko  zaznaczyć  wypada,  że  kara  umowna  pełni  wiele 

funkcji,  w  tym 

funkcję  odszkodowawczą.  Kara  za  zawinione  nieterminowe  realizowanie 

umowy  rekompensuje  ewentualne  szkody  poniesione  przez  inwestora  w  wyniku  braku 

rzetelności kontrahenta. Jak podnosił przystępujący Intercor zwłoka związana była z wadliwą 

realizacją  dachu  i  jej  konsekwencjami,  co  wprost  wpisuje  się  w  powstanie  po  stronie 

inwestora  szkody, 

zaś  obarczony  ciężarem  dowodowym  odwołujący  nie  przedstawił  Izbie 

w 

tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu. 

Odwołujący nie wykazał, że nienależyte wykonanie nie dotyczyło znacznego stopnia 

lub zakres

u zobowiązania, kiedy zdaniem przystępującego Intercor przy umowie, która miała 

trwać  półtorej  roku  przekroczenie  terminu  wynosiło  około  rok,  a  nałożona  kara  stanowi 

niemalże  17%  wartości  umowy,  co  wprost  wpisuje  się  w  tę  przesłankę.  Odwołujący 

całkowicie  pominął  ten  aspekt,  odwołanie  jest  w  tym  zakresie  merytorycznie  puste 

i 

sprowadza się do wskazania na orzecznictwo, bez niezbędnego odniesienia się do umowy 

dotyczącej budowy Hali Jaskółka. 

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  udowodniono 

żadnego  z  podnoszonych  przez  odwołującego  zobiektywizowanych  czynników,  które 

uzasadniałyby  przyjęty  przez  niego  sposób  wypełnienia  JEDZ,  w  szczególności  nie 

udowodniono,  aby  podstawą  oceny  odwołującego  było  stanowisko  inwestora  budowy  Hali 

Jaskółka.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  doszło  do  przedstawienia  przez  niego 

nieprawdziwych  informacji, 

zaś  zamawiający  prawidłowo  stwierdził,  że  zaszła  sprzeczność 

pomiędzy  treścią  dokumentu  JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę,  a  rzeczywistością. 

Negatywna odpowiedź na pytanie z części III sekcji c JEDZ dotyczące wcześniejszych umów 

jest  niezgodna  z  rzeczywisty

m  stanem  rzeczy,  mającym  znaczenie  dla  postępowania. 

Zamawiający  został  wprowadzony  przez  zamawiającego  w  błąd,  czyli  nabrał  mylnego 

wyobrażenia  o  stanie  faktycznym,  co  skutkowało  wyborem  oferty  odwołującego  w  dniu 

16 listopada 2021 r. 

– miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu.  Rację  ma  również  zamawiający,  który  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

podkreślał,  że  podanie  przez  odwołującego  prawdy  w  JEDZ  pozwoliłoby  jednostce 

zamawiającej  na  rzetelną  ocenę  oferty  wykonawcy,  także  w  postaci  sprawdzenia  czy  nie 

zachodzą  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  czego 

zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie odwołującego, 

a 

profesjonalista  zdaje sobie sprawę,  że udzielenie  negatywnej  odpowiedzi  w  JEDZ będzie 

miało  realny  wpływ  na  ocenę  ofert  dokonywaną  przez  zamawiającego,  a  tym  samym  na 

decyzje podejmowane w przetargu. 

Zamawiający  uznał,  że  przy  przedstawieniu  omawianych  informacji  odwołującemu 

należy  przypisać  co  najmniej  niedbalstwo,  polegające  na  braku  zweryfikowaniu  zgodności 

informacji z rzeczywistością, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego 

zawodowy charakter (

art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Do niedbalstwa dochodzi, 

kiedy  wykonawca 

wprost  nie  przewiduje  skutku  jakim  jest  wprowadzenie  zamawiającego 

w 

błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.  

W ocenie Izby 

odwołujący – który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, 

który naliczył mu niebagatelną karę umowną w wysokości niemal dziewięciu milionów złotych 

za  nienależyte  wykonania  umowy  w  zakresie  terminowości  i  nie  uznał  wniesionego 

przeciwko  niemu  powództwa  –  nie  mógł  obiektywnie  twierdzić,  a  nawet  przypuszczać,  że 

naliczona  kara  pozostaje  bez  znaczen

ia  dla  oceny  przesłanek  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p. 

Przeciwnie,  każdy  rzetelnie  działający  wykonawca  ma  świadomość,  że  prawidłowym 

i 

powszechnie  przyjętym  w  obrocie  sposobem  wypełniania  JEDZ  (zgodnie  z  dokumentami 

JEDZ 

z  innych  przetargów,  które  przedłożył  przystępujący  Intercor,  a  także  innymi 

oświadczeniami  JEDZ  złożonymi  w  tym  postępowaniu)  jest  transparentne  podanie 

okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 

1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w 

tym zakresie, co JEDZ umożliwia 

–  także,  gdy  wykonawca  jest  przekonany,  że  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  przetargu. 

Mając  tą  świadomość  odwołujący  zdecydował  się  zachować  inaczej,  czyli  zataić  fakt,  że 

został  tego  typu  karą  obciążony.  Z  całokształtu  materiału  dowodowego  i  nieporadnych 

tłumaczeń  odwołującego,  który  prezentuje  niezwykle  szczątkowe  dowody  na  wykazanie 

swoich  racji, 

można  wyciągnąć  wniosek,  że  odwołujący  działał  w  sposób  świadomy,  a  nie 

lekkomyślny czy  niedbały.  Tą świadomość ujawniono zarówno  w  niniejszym  postępowaniu, 

wskazując, że dokonano własnej oceny z uwagi na szczególne okoliczności, iż ta konkretna 

kara jego zdaniem nie powinna być kwalifikowana przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie ani 

kary, 

ani  tych  okoliczności  nie  ujawniono  zamawiającemu,  jak  również  w  innym 

postępowaniu,  gdzie  prezentowano  stanowisko,  że  tego  typu  kary  powinny  być  ujawniane 

(zgodnie  z  dowodami  złożonymi  przez  przystępującego  Polaqua  przy  piśmie  procesowym 

z dnia  04.03.2022  r.).  Niemniej,  skoro  do

szło do wprowadzenia w błąd w bardziej surowym 

standardzie zawinienia, to tym bardziej mniej surowy standard przyjęty przez zamawiającego 

jest zgodny z prawem, i korzystny dla wykonawcy.  

Ponadto,  naruszenie  zasady  proporcjonalności  podniesiono  w  odwołaniu  hasłowo, 

zaś ustalony stan rzeczy obiektywnie przeczy temu, aby działanie zamawiającego naruszało 

art. 16 pkt 3 p.z.p. O

barczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go 

z 

przetargu było działaniem nieproporcjonalnym. 

W konsekwencji pow

yższego, Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 z petitum odwołania, jako 

zarzuty nieudowodnione 

przez odwołującego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 

16 pkt  1  i  3  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  udzielenia  da

lszych  wyjaśnień 

dotyczących treści JEDZ i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, celem 

ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego odnośnie braku 

spełnienia  po  stronie  odwołującego  przesłanek  do  jego  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (zarzut nr 3). 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zarzut  podlega  oddaleniu  i  w  tym  zakresie  podziela 

w 

całości trafne stanowisko przystępującego Intercor. Nie ma żadnych podstaw, aby uznać, 

że odrzucenie odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że zamawiający 

powinien  prowadzić  dalsze  działania  celem  wyjaśnienia  problemów  z  realizacjami 

wcześniejszych  kontraktów.  Co  prawda,  art.  128  ust.  4  p.z.p.  nie  wyłącza  możliwości 

prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  poprzez  wielokrotne  wzywanie  wykonawcy, 

jednakże  nie  dotyczy  to  sytuacji,  w  których  wykonawca  przedstawił  zamawiającemu 

informacje  wprowadzające  go  w  błąd.  Tutaj  dyspozycja  ustawodawcy  jest  jednoznaczna, 

takiego  wykonawcę  należy  wykluczyć  (art.  109  ust.  1  pkt  10  p.z.p.),  a  jego  ofertę  należy 

odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p.).  

Przyjęcie  innego  stanowiska  prowadziłoby  do  sytuacji  niedającej  się  pogodzić 

z 

celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  wybór  rzetelnego 

wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające 

w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że 

nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia 

się  do  wykonawcy  z  wnioskami  o  wyjaśnienia  w zakresie  przyczyn  tych  problemów. 

Taka  sytuacja 

byłaby  nieakceptowalna  z  perspektywy  całego  systemu  zamówień 

publicznych,  oznaczałaby  ona  wręcz  przyzwolenie  na  podawanie  przez  wykonawców 

nieprawdziwych informacji. Przy tym p

odstawa eliminacji odwołującego z postępowania, czyli 

art.  109 

ust.  1  pkt  10  p.z.p.,  systemowo  pełni  także  rolę  prewencyjną,  jego  celem  jest  nie 

tylko  wykluczenie 

nierzetelnych  wykonawców,  ale  również  zapewnienie,  że  wykonawcy  nie 

będą  zachęcani  przez  zbyt  pobłażliwe  normy  prawne  do  usiłowania  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego,  z ewentualną  opcją  na  „poprawę”  czy  „pełniejsze  wyjaśnienie”  swojego 

działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte. 

W ocenie Izby d

alsze prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem 

niecelowym. Po pozyskaniu informacji o nieujawnionych w JEDZ problemach kontraktowych 

z

amawiający  prawidłowo  zapytał  tego  wykonawcę  o  te  okoliczności,  uzyskując 

potwierdzenie, że w zakresie budowy Hali Jaskółka doszło do naliczenia niebagatelnej kary 

umownej  za  zawinione  opóźnienie  realizatorskie,  więc  kontynuacja  postępowania 

wyjaśniającego  jest  zbędna.  Dla  ustalenia  faktu  zatajenia  informacji  nie  jest  konieczne 

dopytywanie wykonawcy o 

większą ilość szczegółów.  

Odwołujący  nie  wykazał  również  zarzucanego  zamawiającemu  naruszenia  zasad 

naczelnych  ustawy  p.z.p.,  kiedy  w ustalonym  stanie  rzeczy 

kontynuacja  postępowania 

wyjaśniającego  wobec  wykonawcy,  który  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  wprost 

prowadziłaby  do  nieuprawnionego  uprzywilejowania  odwołującego,  czyli  naruszenia  przez 

zamawiającego zasad generalnych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. 

Skład  orzekający  uznał  za  bezpodstawny  także  zarzut  nr  4  –  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez 

zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  poprawienia  treści  JEDZ  oraz  do  umożliwienia 

przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. 

Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinien  dawać 

gwarancję  prawidłowego  wykonania  umowy.  Warunkiem  skorzystania  z  przywrócenia 

wiarygodności  zawodowej  przez  wykonawcę,  który  powinien  podlegać  wykluczeniu,  jest 

przyznanie  się  do  popełnionego  błędu  (podstawy  wykluczenia),  poprzez  złożenie 

stosownego 

oświadczenia  w  JEDZ.  Natomiast  odwołujący  konsekwentnie  stał  na 

stanowisku,  że  nie  doszło  do  wypełnienia  przesłanek  wykluczenia,  co  uniemożliwia 

zastosowanie  procedury  self-cleaningu  (art.  110  ust.  2  p.z.p.). 

Odwołujący  nie  próbował 

w przetargu 

przywrócić  swojej  wiarygodności  korzystając  z  procedury  samooczyszczenia, 

takie  stanowisko  pojawiło  się  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym  i  to  nadal 

z jednoczesnym  negowaniem  przyczyn,  w 

związku  z  którymi  miałoby  dojść  do 

samooczyszczenia. 

Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałaby cel instytucji self-

cleaningu

. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować 

procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska 

informacje,  że  zaistniała  podstawa  wykluczenia).  Wykonawca  „złapany  za  rękę”  nie  może 

dostać  szansy  podjęcia  działań  naprawczych,  co  byłoby  także  sprzeczne  z  zasadami 

generalnymi p.z.p. 

– zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W  zakresie  wniosku  odwołującego  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

z 

dwóch  opinii  prawnych  i  stanowiska  PZPB  na  okoliczność  sposobu  wypełnienia  JEDZ, 

konieczne  wydaje  się  przypomnienie,  że  dowody  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  są  powoływane  na  okoliczność  stwierdzenia  faktów  (art.  534  ust.  1  p.z.p.). 

Natomiast  wnioski  dowodowe  powoływane  na  okoliczność  sądów,  ocen,  wyrażenia 

stanowiska co do tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), stanowiska co do 

wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane 

procedurze postępowania przed Izbą. Omawiane „dowody” maja właśnie taki charakter – nie 

zostały powołane na okoliczność faktów, a stanowią nic więcej, jak próbę transponowania do 

materia

łu  dowodowego  ocen  i  przekonań  autorów  tych  dokumentów,  głównie  w  zakresie 

ogólnych  wytycznych,  które  nie  są  nawet  luźno  związane  z  ustalonym  stanem  rzeczy 

rozpoznawanego sporu. 

Izba  włączyła  w  poczet  materiału  procesowego  złożone  przez  odwołującego 

wezwan

ia do złożenia wyjaśnień z innych oddziałów GDDKiA i wyciągi umów, które okazały 

się  nieprzydatne  dla  ustalenia  jakichkolwiek  okoliczności  istotnych  dla  rozpoznawanego 

odwołania. W szczególności dokumenty dotyczące kontraktów przystępującego Intercor nie 

d

otyczą  przedmiotu  sporu.  Podobnie  jak  protokół  z  dnia  05.02.2020  r.,  który  nie  dotyczy 

okoliczności  badanych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  i  wykracza  poza  zakres 

zaskarżenia.  Natomiast  przedłożone  dokumenty  z  przetargu  już  się  ex  lege  znajdowały 

w akt

ach  postępowania  (§  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia 

2020 r.  w 

sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą (Dz. U. z 2020  poz. 2453). 

Brak 

potwierdzenia  zarzutów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p., 

więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p.  obciążając  strony 

kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

z 

uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia 

r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437).  Izba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało  oddalone,  kosztami 

postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania 

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodniczący:     ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………