KIO 366/22 WYROK dnia 2 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 366/22 

WYROK 

z dnia 2 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po 

rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 lutego 2022 r. przez odwołującego: PORR S.A. 
z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb 
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,  

przy udziale wykonawcy 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

KOBYLARNIA S.A., MIRBUD S.A. z siedzibą lidera w Brzozie,  zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 

kwotę  3600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą 

wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zasądza  od  odwołującego  PORR  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 366/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

oddział  w  Bydgoszczy,  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129,  dalej:  „PZP”)  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej 

S10 Bydgoszcz-

Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 30 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 124-327408. 

W  dniu  11  lutego  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  którym  zarzucił  on  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5)  PZP  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  PZP  i  art.  16  pkt  1  PZP  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Kobylarnia  jako  niezgodnej  z  warunkami 

zamówienia i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Kobylarnia, podczas 

gdy: 

a) Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie obiektu dla zwierząt (PZGd w km 

ok. 25+500) niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego wynikającymi z SWZ; 

b)

Konsorcjum 

Kobylarnia 

zaoferowało 

wykonanie 

robót 

budowalnych 

nieuwzględniających  wymagań  Zamawiającego  dla  układu  docelowego  drogi 

(przekrój  2x3)  w  zakresie  określonym  przez  Zamawiającego  oraz  opisanym  w  pkt. 

1.1.3.1 PFU (TOM III SWZ);

2) art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia, 

podczas  gdy  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego 

uwzględnienie w całości, 

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów,  które 

zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 1 lutego 2022 r. dotyczącej wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia, 

4)  nakazanie 

Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  procesu  badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  Postępowaniu  i  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Kobylarnia,  a  w  konsekwencji 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 

5)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z 

fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Zamawiający  w  Wezwaniu  1  w  pytaniu  64  zwrócił  się  do  Konsorcjum  Kobylarnia  o 

wyjaśnienie  jakie  rozwiązanie  projektowe  dla  branży  mostowej  obiektów  z  poz.  5  Tabeli  nr 

1.1 PFU przyjęło do wyceny oferty. Zamawiający oczekiwał wskazania w szczególności czy 

Konsorcjum  Kobylarnia  za

mierza  wykonać  dwa  odrębne  obiekty  inżynierskie  nad  linią 

kolejową  i  drogą  czy  jeden  wspólny.  W  Wyjaśnieniach  1  (odpowiedź  nr  64),  Konsorcjum 

Kobylarnia wskazało, że „do wyceny Oferty na etapie jej przygotowania przyjęło rozwiązanie 

projektowe  dla  branży  mostowej  obiektów  z  poz.  5  Tabeli  nr  1.1  PFU,  przewidywane  jako 

dwa odrębne obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowej w postaci: 

– odrębnego obiektu inżynierskiego nad linią kolejową oraz 

–  osobnego obiektu o konstrukcji  powłokowej  składającego  się z  dwóch przęseł  nad  drogą 

ekspresową. 

Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło rysunek ilustrujący powyższe rozwiązanie techniczne. 

Zdaniem  Odwołującego,  rozwiązanie  zaproponowane  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  jest 

niezgodne  z  postanowieniami  PFU  oraz  wyjaśnieniami  do  SWZ  przedstawionymi  przez 

Zamawiającego.  Jak  argumentował  w  Odwołaniu,  przede  wszystkim  Zamawiający  nie 

dopuścił możliwości wykonania przejścia dla zwierząt w formie dwóch odrębnych obiektów. Z 

dokumentów zamówienia wynikało bowiem, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania 

jednego  obiektu 

–  przejścia  dla  zwierząt,  który  umożliwi  pokonanie  przez  zwierzęta 

wszystkich  przeszkód,  tj.  drogi  ekspresowej,  drogi  dojazdowej  do  drogi  D2/11  oraz  linii 

kolejowej. Zamawiający przedstawił swoje oczekiwania wobec tego obiektu w zmianie SWZ 

nr 39 z dnia 17 sierpnia 2021 r.

Z  poz.  5  zmienionej  tabeli  1.1.  do  PFU  (zmienionej  w  ramach  zmiany  SWZ  nr  39),  wynika 

jednoznacznie,  że  wykonawca  ma  wykonać  1  obiekt  inżynierski  umożliwiający  pokonanie 

kilku przeszkód, tj. trasy głównej S-10 z rezerwą na trzeci pas ruchu i teren utwardzony na 

potrzeby  utrzymania  oraz  drogi  dojazdowej  D2/11  i  linii  kolejowej.  Konsorcjum  Kobylarnia 

zaoferowało natomiast: 

– wykonanie dwóch niezależnych obiektów, 

– nie uwzględniło żadnego przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11. 

Zdaniem Odwołującego, z powyższych względów Zamawiający już po analizie Wyjaśnień 1 

powinien  odrzucić  ofertę  Konsorcjum  Kobylarnia  jako  niespełniającą  wymagań 

Zamawiającego  wynikających  z  PFU.  Pomimo  istnienia  podstaw  do  odrzucenia, 

Zamawiający  zaniechał  tej  czynności  i  wezwał  ponownie  Konsorcjum  Kobylarnia  do 

wyjaśnienia  –  Wezwanie  2.  W  dodatkowym  uzupełnieniu  do  pytania  i  odpowiedzi  nr  64  w 

Wezwaniu  2  Zamawiający  poprosił  o  uzupełnienie  odpowiedzi  w  zakresie  uwzględnienia 

drogi  dojazdowej  D2/11,  gdyż  z  rysunków  nie  wynika,  aby  droga  była  uwzględniona.  Takie 

pytanie zatem bezsprzecznie prowadzi do zmiany treści odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia 

na  pytanie  nr  64  i  stanowi  nieuprawnione  negocjacje  treści  oferty,  a  w  konsekwencji  jej 

niedozwoloną  zmianę.  Z  Wyjaśnień  1  nie  wynika  bowiem,  aby  Konsorcjum  Kobylarnia 

zaoferowało  wykonanie  przejścia  dla  zwierząt  nad  drogą  dojazdową  D2/11.  Wręcz 

przeciwnie,  Konsorcjum  Kobylarnia  jednoznacznie  wskazało,  że  zamierza  wykonać  2 

niezależne  obiekty,  które  miały  umożliwić  pokonanie  przeszkód:  trasy  głównej  drogi 

ekspresowej  i  linii  kolejową.  Wykonanie przejścia dla zwierząt  nad drogą dojazdową D2/11 

nie  wynika  również  z  przedstawionych  rysunków.  Konsorcjum  Kobylarnia  w  ogóle  nie 

odniosło  się  do  kwestii  konieczności  wykonania  przejścia  dla  zwierząt  obejmującego 

przejście  nad  drogą  dojazdową  D2/11.  Dopiero  po  Wezwaniu  2  Konsorcjum  Kobylarnia 

zorientowało się, że popełniło błąd w ofercie. W Wyjaśnieniach 2 w pytaniu 64 wskazało, że 

uwzględniło  w  ofercie  konieczność  zaprojektowania  i  budowy  drogi  dojazdowej  D2/11.  Ta 

jednak  odpowiedź  nie  potwierdza,  że  Konsorcjum  Kobylarnia  zamierza  wykonać  przejście 

dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11. 

Jak podkreślał Odwołujący, droga dojazdowa D2/11 ma być zlokalizowana pomiędzy drogą 

S10 a linią kolejową. Stąd też skoro Konsorcjum Kobylarnia zamierza wykonać 2 niezależne 

obiekty  inżynierskie  –  nad  drogą S10  i  nad linią kolejową,  oznacza  to,  że żaden  obiekt  nie 

ma być zbudowany nad drogą dojazdową D2/11. 

W 

związku  z  tym,  nawet  jeśli  Zamawiający mógł  dopytać  Konsorcjum  Kobylarnia o sposób 

wykonania  omawianego  obiektu  poprzez  skierowanie  Wezwania  2  (co  Odwołujący 

kwestionuje,  gdyż  stanowi  niedopuszczalne  negocjacje  treści  oferty),  to  nadal  Konsorcjum 

Kobylarni

a  nie  potwierdziło  wykonania  jakiegokolwiek  przejścia  dla  zwierząt  nad  drogą 

dojazdową  D2/11.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  oferta  Konsorcjum  Kobylarnia  w  tym 

zakresie nie spełnia wymagań Zamawiającego i z tego powodu powinna zostać odrzucona. 

Jak  zostało  wcześniej  wskazane,  Konsorcjum  Kobylarnia  zaoferowało  wykonanie  2 

niezależnych obiektów. Tymczasem Zamawiający wymagał wykonania 1 obiektu, co wynika 

z: 

a)  zmiany  nr  39  do  SWZ  i  poz.  5  Tabeli  1.1  PFU,  w  której  został  wskazany  1  obiekt  do 

wykonania. Zgodn

ie jednocześnie z odpowiedzią na pytanie O.3_20.3 (zestaw 27) Tabela nr 

1.1.  stanowi  Wykaz  obiektów  inżynierskich  nowoprojektowanych  z  informacją  o 

przeszkodach  koniecznych  do  przekroczenia  przez  elementy  między  innymi  trasy  głównej, 

łącznic,  dodatkowych  jezdni  oraz  innych  dróg.  Roboty  należy  zrealizować  między  innymi 

zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU. Tym samym z tabeli 1.1. wynika ilość obiektów do wykonania. W 

poz. 5 został wskazany 1 obiekt, co oznacza, że niedopuszczalne było zaoferowaniu dwóch 

odrębnych obiektów. 

b) decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nr DOOŚ-WDŚZII.420.8.2020.mk.49 

z dnia 4 czerwca 2021 r. („decyzja środowiskowa”) z pkt. 24 wynika, że ok. km. 25+500 ma 

zostać wykonane jedno przejście górne nad trasą S-10 oraz linią kolejową nr 18 o minimalnej 

szerokości 40 m2. 

Jak  dalej  argumentował  Odwołujący,  w  uzasadnieniu  decyzji  środowiskowej  (str.  34) 

wskazano, że: „Na etapie inwentaryzacji przyrodniczej wskazano, ze w ok. km 25+500 ww. 

odcinka  znajduje  się  istotny  szlak  migracji  zinwentaryzowanej  populacji  wilka,  dlatego 

zostanie  wykonane  przejście  górne  w  minimalnej  szerokości  40  m.  Mając  na  uwadze  ideę 

stosowania  zintegrowanych  rozwiązań  minimalizujących  dla  ciągów  transportowych 

stanowiących dla środowiska pojedynczą barierę, przebieg trasy S-10 został zbliżony do linii 

kolejowej nr 18 (str. 497 raportu ooś). Dlatego w związku z bliskim, równoległym przebiegiem 
planowanej  drogi  oraz  kolei  przejście  w  ok.  km  25+500  zostanie  poprowadzone  nad  trasą 

ekspresową  oraz  linią  kolejową.  Wskazanie  minimalnej  szerokości  w  postaci  40m 

podyktowane  jest  zachowaniem  odpowiednich  proporcji  przejścia,  a  w  konsekwencji 

zachowaniem  funkcjonalności,  ponieważ  jako  jedyne  będzie  przekraczać  dwa  ciągi 

komunikacyjne.  Przejście  uwzględniające  linię  kolejową  może  przyczyniać  się  do  lepszej 

ochrony  gniazdującego  w  tym  obszarze  bielika  –  pierwotną  przyczyną  problemu 

śmiertelności bielika w wyniku kolizji z transportem kolejowym jest żerowanie osobników na 

potrąconych  przez  pociągi  ssakach  kopytnych.  W  związku  z  powyższym,  przejście 

uwzgledniające linie kolejową przyczyni się do zmniejszenia śmiertelności ssaków w wyniku 

kolizji  z  pociągami,  a  w  konsekwencji  do  zmniejszenia  śmiertelności  żerujących  na  nich 

bielików.” 

Powoływał  Odwołujący  w  szczególności  odpowiedzi  nr  O.3_128.21  (zestaw  nr  18)  oraz 

0.3.22.66 (zestaw 36). 

Jednocześnie, w odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że 

przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z decyzją środowiskową – np. odpowiedź na 

pytanie O.3_181.101 (zestaw nr 17). 

Ponadto, z odpowiedzi na pytanie nr O.3_157.2 (zestaw 19) wynika, że wykonawców wiąże 

ilość  obiektów  inżynierskich  oraz  ilość  przeszkód  do  pokonania,  która  wynika  z  tabeli  1.1. 

PFU.  Zamawiający  zaznaczył  również,  że jeden  obiekt  będzie  pokonywać  więcej  niż  jedną 

przeszkodę. 

Tym samym niedopuszczalne było zaoferowanie wykonania dwóch odrębnych obiektów, co 

w  konsekwencji  oznacza,  że  oferta  Konsorcjum  Kobylarnia  jest  niezgodna  z  warunkami 
zamówienia,  a  zatem  powinna  zostać  odrzucona.  Odwołujący  w  załączeniu  przedstawił 

rysunek  obrazujący  prawidłowy  sposób  wykonania  obiektu.  Na  rysunku  widać,  że  obiekt 

pokonuje trzy przeszkody, tj. drogę ekspresową, drogę dojazdową D2/11 oraz linię kolejową. 

Jak dalej wskazywał Odwołujący, w toku Postępowania wykonawcy zwracali się z pytaniami 

dotyczącymi  sposobu  wykonania  omawianego  przejścia  dla  zwierząt.  To  czy  Zamawiający 

wymaga  wykonania  przejścia  dla  zwierząt  w  ramach  jednego  obiektu  czy  też  w  ramach  2 

obiektów  jest  bardzo  istotne.  Wykonanie  bowiem  jednego  obiektu  jest  znacznie  droższe  i 

bardziej skomplikowane pod kątem technicznych niż wykonanie dwóch odrębnych obiektów. 

Wynika  to  przede  wszystkim  z  długości  obiektu,  który  musiał  umożliwić  pokonanie  kilku 

przeszkód.  Przyjęcie  zatem  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  dwóch  odrębnych  obiektów 

powoduje  znaczące  oszczędności  wykonania  robót.  Gdyby  zatem  dopuszczona  została 

możliwość  wykonania  dwóch  odrębnych  obiektów,  wówczas  ceny  ofert  pozostałych 

wykonawców byłyby znacznie niższe. 

Zamawiający  nie  powinien  natomiast  akceptować  rozwiązań,  które  nie  były  przez  niego 

dopuszczone w toku Postępowania. Jednoznacznie bowiem z przytoczonych odpowiedzi na 

pytania do SWZ wynika, że Zamawiający oczekiwał wykonania jednego obiektu. Akceptacja 

rozwiązania  Konsorcjum  Kobylarnia  jako  zgodnego  z  SWZ  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  bowiem  powinien  dopuścić 

możliwość  wykonania  dwóch  obiektów  na  etapie  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

czego zaniechał. Akceptacja takiego rozwiązania na etapie oceny ofert jest niedopuszczalna 

i  narusza  fundamentalne  zasady  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Oferta  Konsorcjum  Kobylarnia  jest  zatem  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  bowiem  z 

Wyjaśnień 1 i 2 wynika, że: 1) Konsorcjum Kobylarnia nie przewidziało wykonania przejścia 

dla  zwierząt  nad  drogą  dojazdową  D2/11,  podczas  gdy  Zamawiający  wymagał,  zgodnie  ze 

zmianą  nr  39  do  SWZ,  aby  obiekt  pokonywał  także  przeszkodę  w  postaci  tej  drogi 

dojazdowej, 2) Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie dwóch odrębnych obiektów – 

przejść dla zwierząt nad drogą ekspresową i nad linią kolejową, podczas gdy z treści SWZ, 

PFU,  decyzji  środowiskowej  i  wyjaśnień  do  SWZ  wynika,  że  Zamawiający  oczekuje 

wykonania jednego obiektu 

– przejścia dla zwierząt. 

Powyższe  oznacza  zdaniem  Odwołującego,  że  oferta  Konsorcjum  Kobylarnia  powinna 

zostać  odrzucona.  Natomiast  akceptacja  rozwiązania  niewynikającego  z  SWZ  godzi  w 

zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  konsorcjum  Kobylarnia  z  warunkami 

zamówienia w zakresie przekroju drogi, Odwołujący wskazywał, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  objętego  Postępowaniem  jest  zaprojektowanie  i  wybudowanie 

odcinka  drogi  S10.  Zamawiający  w  dokumentach  zamówienia  uwzględnił,  aby  wykonany 

projekt budowlany umożliwiał rozbudowę drogi z 2-pasmowej na 3-pasmową. Obowiązkiem 

wykonawcy  jest  zatem  zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi,  która  pozwoli  na  osiągnięcie 

docelowej  wielkości,  tj.  2-kierunkowej  drogi  i  3  pasów  ruchu  w  każdym  kierunku  (2x3). 

Wynika to przede wszystkim z pkt. 1.1.3.1., w którym wskazano, że przekrój budowlany to 2-

kierunkowa droga o dwóch pasach ruchu (2x2), natomiast przekrój docelowy to 2x3. W tym 

kontekście  Zamawiający  oczekiwał  również,  aby:  a)  geometria  projektowanej  i  budowanej 

drogi  uwzględniała  jej  docelowy  przekrój,  np.  w  kontekście  węzłów,  łącznic,  przejazdów, 

innych dróg, dodatkowych jezdni (pkt 1.1.3.2. PFU), b) odwodnienie drogi zostało wyliczone 

dla  docelowego  przekroju  (1.1.3.5.  PFU  i  2.1.19  PFU),  c)  zagospodarowanie  terenu 

uwzględniało  przekrój  docelowy  (2.1.17.1.  PFU),  d)  urządzenia  do  podczyszczania  dróg 

opadowych  były  zlokalizowane  zgodnie  z  docelowym  przekrojem  drogi  (2.1.13  PFU),  e) 

rozpiętość  przęseł  i  usytuowanie  podpór  obiektów  nad  drogą  ekspresową  uwzględniało  jej 

docelowy  przekrój  (2.1.16.1.2.  PFU),  f)  szerokość  drogi  uwzględniała  jej  docelowy  przekrój 

(2.1.16.1.3 PFU).

Jak  podkreślał  Odwołujący,  Zamawiający  swoje wymagania  dotyczące  sposobu  wykonania 

zamówienia  w  kontekście  układu  docelowego  przedstawił  również  w  ramach  wyjaśnienia 

treści SWZ, w szczególności zestaw 4, odpowiedź na pytanie O.3_128.26 oraz w zmianach 

do SWZ, np. zmiana nr 32. 

Powyższe  wymagania  dotyczące  układu  docelowego  drogi  były  przedmiotem  dodatkowego 

pytania Zamawiającego wynikającego z Wezwania 1 – pytanie nr 65. Zamawiający zażądał 

wyjaśnienia,  czy  Konsorcjum  Kobylarnia  przewidziało  wykonanie  robót  budowlanych  przy 

uwzględnieniu wymagań dla ruchu docelowego (przekrój 2x3). Zamawiający oczekiwał, aby 

Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło zakładane parametry i lokalizację elementów przekroju 

normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielonego, jezdni rowów i poboczy. 

Jak  dalej  argumentował  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  pytania  65  (Wyjaśnienia  1) 

Ko

nsorcjum  Kobylarnia  oświadczyło  co  prawda,  że  spełni  wymagania  Zamawiającego, 

jednak  przeczą  temu  przedstawione przez  niego wyjaśnienia w  formie graficznej  (przekroje 

projektowanej drogi). Z załącznika 5.1. i 5.2. widać jednoznacznie, że Konsorcjum Kobylarnia 

zamierza  umiejscowić  rów  oraz  drogę  technologiczną  bez  uwzględnienia  przekroju 

docelowego  drogi.  Umiejscowienie  rowu  i  drogi  technologicznej  jest  przygotowane  dla 

przekroju  drogi  2x2,  a  nie  2x3.  W  konsekwencji,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Konsorcjum 

Kobyla

rnia,  w  celu  dostosowania  drogi  do  układu  docelowego,  tj.  2x3  (dobudowy  3  pasa 

ruchu),  konieczne  będzie  przebudowanie  (przeniesienie)  również  pozostałych  elementów 

drogi, które według wymagań Zamawiającego już dla układu 2x2 powinny być zlokalizowane 

w miejscach docelowych. 

Prawidłowym  rozwiązaniem  jest  zatem  umiejscowienie  rowu  oraz  drogi  technologicznej 

uwzględniające  rozwiązanie  docelowe  2x3.  Oznacza  to  zatem,  że  rów  oraz  droga 

technologiczna  powinny być zlokalizowane w  taki  sposób,  aby  w razie rozbudowy  drogi  do 

wariantu  2x3  nie  było  konieczności  zmiany  ich  lokalizacji.  Wykonawca  zatem  powinien 

uwzględnić w ofercie miejsce na wykonanie trzeciego pasa ruchu (celem doprowadzenia w 

przyszłości  do  przekroju  docelowego  2x3)  w  taki  sposób,  aby  nie  było  potrzeby  dalszej 

przebudowy drogi, tj. zmiany lokalizacji drogi technologicznej i przesunięcia rowu. 

Konsorcjum  Kobylarnia  nie  zaoferowało  zatem  wykonania  drogi  o  przekroju  zgodnym  z 

warunkami  zamówienia,  a  tym  samym  nie  spełnia  ona  wymagań  Zamawiającego,  co 

powi

nno  skutkować  odrzuceniem  oferty  Konsorcjum  Kobylarnia  już  po  złożeniu  przez  tego 

wykonawcę Wyjaśnień 1. 

Co istotne, Zamawiający zauważył powyższą niezgodność oferty z SWZ i zamiast odrzucić 

ofertę,  wezwał  Konsorcjum  Kobylarnia  do  dodatkowych  wyjaśnień  –  Wezwanie  2.  Takie 

wezwanie należy uznać za nieuprawnione negocjacje treści oferty i próbę nieuprawnionej jej 

zmiany na etapie oceny ofert. Stwierdzony bowiem błąd w ofercie Konsorcjum Kobylarnia nie 

mógł  być  poprawiony.  Zamawiający  natomiast  błędnie  uznał,  że  istnieją  podstawy  do 

dalszego  wyjaśnienia  tej  kwestii  i  bezpodstawnie  zaniechał  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Kobylarnia już po Wyjaśnieniach 1. 

Wezwaniu  2  Zamawiający  zauważył  wyżej  opisany  błąd  i  zwrócił  się  do  Konsorcjum 

Kobylarnia  ponownie  o  wyjaśnienie  tej  kwestii.  Bezpośrednio  z  dodatkowego  pytania 

Zamawiającego  wynika  błąd  w  ofercie  Konsorcjum  Kobylarnia.  Zamawiający  bowiem 

wskazał,  że  „zgodnie  z  PFU  i  udzielonymi  odpowiedziami  na  etapie  postępowania 

przetargowego, lokalizacja rowów oraz rzędne dla dna rowów powinny być zaprojektowane 

na  układ  docelowy.  Przedstawione  przez  Państwa  [Konsorcjum  Kobylarnia]  przekroje 

normalne temu zaprzeczają. Rozbieżność ta ma znaczący wpływ na ilość robót ziemnych”. 

Zamawiający zatem  wiedział,  że  przedstawione rysunki  są  niezgodne  z  jego  wymaganiami 

wynikającymi  SWZ,  w  tym  w  szczególności  lokalizacja rowów  jest  niezgodna  z  docelowym 

przekrojem drogi. Zamawiający również zdawał sobie sprawę, że nieprawidłowe rozwiązanie 

przyjęte  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  ma  istotne  znaczenie  dla  ilości  robót  ziemnych. 

Pomimo wszystko Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia i wezwał 

wykonawcę do ponownego wyjaśnienia stwierdzonych błędów. 

W odpowiedzi na pytanie 65 w Wyjaśnieniach 2 Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło kolejne 

rysunki  celem  poprawienia  błędu,  tj.  zmiany  dotychczasowej  treści  oferty.  Złożenie  jednak 

dodatkowych wyjaśnień przez Konsorcjum Kobylarnia w zakresie pytania 65 nie powinno w 

ogóle  wystąpić,  bowiem  należy  je  traktować  jedynie  jako  próbę  niedopuszczalnego 

poprawienie oferty i jej zmiany, a w konsekwencji negocjacji treści oferty. 

Dalszym dowodem potwierdzającym, że intencją Konsorcjum Kobylarni było wykonanie drogi 

o przekroju wynikającym z rysunków dołączonych do Wyjaśnień 1 (czyli niezgodnie z SWZ) 

jest  rysunek  dołączony  do  Wyjaśnień  1  w  zakresie  pytania  64.  Z  tego  rysunku  również 

wynika,  że  Konsorcjum  Kobylarnia  zamierza  wykonać  rowy  oraz  drogi  technologiczne  bez 

uwzględnienia przekroju docelowego 2x3. 

W  związku  z  powyższym,  Konsorcjum  Kobylarnia  złożyło  ofertę,  która  nie  uwzględnia 

wybudowania  drogi  w  sposób  wynikający  z  wymagań  Zamawiającego,  co  w  konsekwencji 

oznacza, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i powinna być odrzucona. 

Nieuwzględnienie  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  wymagań  Zamawiającego  dotyczących 

docelowego przekroju drogi powoduje, że cena oferty tego wykonawcy jest znacznie niższa 

niż  cena  pozostałych  ofert.  To  właśnie  fakt  nieuwzględnienia  powyżej  opisanych  wymagań 

Zamawiającego  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  pozwoliło  na  uzyskanie  najniższej  ceny 

spośród innych ofert. 

Uwzględnienie  bowiem  wymagań  dotyczących  docelowego  przekroju  drogi  powoduje 

znaczące koszty wykonania robót budowlanych. Przede wszystkim ma to wpływ na koszty: 

prac  ziemnych  (większy  zakres  prac,  z  uwagi  na  konieczność  przygotowania  szerszych 

nasypów pod drogę, umożliwiających w przyszłości wykonanie pasa 3), 

-  humusowanie  z  obsiewem 

–  konieczność  jego  wykonania  na  większej  powierzchni  niż  w 

przypadku drogi w układzie 2x2. Miejsce na trzeci pas ruchu powinno zostać obsiane, 

- odwodnienia 

– konieczność zastosowania innych urządzeń z uwagi na większą ilość wody 

opadowej przy układzie docelowym, 

wykonania  wiaduktów  (WS  i  WD),  mostów,  przejść  dla  zwierząt  w  ciągu  drogi  –  długość 

wiaduktu  powinna  być  dłuższa  i  uwzględniać  dodatkowy,  trzeci  pas  ruchu  w  każdym 

kierunku. 

Koszt  tych  prac  powoduje,  że  cena  oferty  Konsorcjum  Kobylarnia  w  zakresie  wykonania 

Robót powinna być wyższa nawet o 7%. 

Zaniechanie uwzględnienia konieczności wykonania zamówienia uwzględniającego przekrój 

docelowy  drogi  powoduje  również,  że  Konsorcjum  Kobylarnia  zaniżyła  koszty  ogólne 

wykonania zamówienia. Potwierdzają to poniższe okoliczności: 

przyjęty  czas  realizacji  zadania  jest  krótszy,  co  znajduje  swoje  przełożenie  w  krótszym 

okresie 

zatrudnienia kadry, zaangażowaniu sprzętowym i organizacyjnym, 

mniejszy  zakres  robót  ziemnych  i  konstrukcyjnych  ma  wpływ  na  mniej  napięte  łańcuchy 

logistyczne oraz mniejsze narażenie wykonawcy na roszczenia z tytułu napraw nawierzchni, 

-  globalne  ryzyko 

związane  z  prowadzeniem  projektu  jest  mniejsze  –  z  uwagi  na  mniejszą 

skalę czynników i krótszy okres narażenia na ich wystąpienie, 

przepływy  pieniężne  rozłożone  są  na  krótszym  odcinku  czasu,  co  pozwala  na  uzyskanie 

bardziej korzystnej sytuacji finansowej 

przedsiębiorstwa, 

zakres  gwarancji  jest  ograniczony,  gdyż  obejmuje  mniejszą  ilość  elementów  poddanych 

potencjalnym defektom, 

mniejszy zakres robót ma wpływ na mniejszy zakres prac projektowych. 

Powyższe  oznacza,  że  nieuwzględnienie  w  ofercie  wymagań  dotyczących  docelowego 

przekroju  drogi  ma  znaczący  wpływ  na  cenę  oferty  i  powoduje  brak  możliwości  wykonania 

zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie.  Jednocześnie  oferta  taka  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia  wynikającymi  przede  wszystkim  z  PFU,  co  powinno  powodować 

odrzucenie  oferty.  Zamawiający  zaniechał  podjęcia  takiej  czynności  wobec  oferty 

Konsorcjum Kobylarnia, pomimo tego, że z Wyjaśnień 1 wynika, że Konsorcjum Kobylarnia 

nie uwzględniło wymagań Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju drogi. Z kolei 

jak  wynika  z  pytania  ad.  65  (Wezwanie  2),  pomimo  stwierdzenia  przez  Zamawiającego 

niezgodności z wymaganiami SWZ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, ale prowadził 

dalsze  wyjaśnienia,  które  miały  doprowadzić  do  zmiany  oferty  Konsorcjum  Kobylarnia  i 

zapewnienia  jej  zgodności  z  SWZ  –  działania  takie  należy  jednak  zakwalifikować  jako 

niedozwolone negocjacje treści oferty wykonawcy w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP. 

W  dniu  16  lutego  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego zgłosił wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie, który w pisemnym 

stanowisku  poparł  zarzuty  postawione  przez  Odwołującego  oraz  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  w  całości.  Tego  samego  dnia  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, 

tj.  Konsorcjum  Kobylarnia  S.  A.  z  siedzibą  w  Brzozie  i  MIRBUD  S.  A.  z  siedzibą  w 

Skierniewicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

W  dniu  24.02.2022  r., 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o 

oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania 

odwoławczego. 

Zamawiający  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy,  powołując  się  na  zadawane  w  toku 

postępowania  pytania  oraz  odpowiedzi.  Zdaniem  Zamawiającego,  w  SWZ  nie  zostały 

wskazane  techniczne  wymagania  czy  przejście  dla  zwierząt  ma  być  wykonane  jako  jeden 

obiekt  inżynierski  czy  też  kilka  obiektów,  a  jedynie  jakie  przeszkody  mają  być  pokonane  w 

ramach przejścia dla zwierząt. Jedno przejście dla zwierząt górą nad kilkoma przeszkodami 

można  wykonać  stosując  różne,  tak  samo  prawidłowe  rozwiązania  techniczne,  tj.  wykonać 

jeden  obiekt  inżynierski  pokonujący  kilka  przeszkód  lub  kilka  niezależnych  konstrukcji 

stanowiących funkcjonalnie jeden obiekt inżynierski, przy czym funkcjonalnie dalej będzie to 

jedno przejście dla zwierząt. Bowiem realizacja zarówno wariantu pierwszego jak i drugiego, 

wymienionych wyżej, skutkuje powstaniem jednego przejścia, a nie dwóch odrębnych. 

Wobec 

powyższego,  Zamawiający  uznał  za  prawidłowe  odpowiedzi  wykonawcy  i  nie 

zidentyfikował niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieuwzględnienia  przez  Konsorcjum  Kobylarnia  w  ofercie 

wymagań  dotyczących  docelowego  przekroju  drogi  2x3,  Zamawiający  podkreślił,  że 

odpowiedź  pisemna  Konsorcjum  potwierdziła  zgodność  oferty  i  założeń  wykonawcy  z 

wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  SWZ,  jednakże  załączony  rysunek, 

niejednoznacznie  w  ocenie  Zamawiającego,  obrazował  opisane  w  odpowiedzi  rozwiązania. 

Na rysunku zostały nałożone dwa przekroje, jeden linią przerywaną i kolejny linią ciągłą. W 

związku  z  tą  niejasnością,  Zamawiający  w  celu  uzyskania  pewności,  co  do  rozumienia 

przedmiotu  zamówienia  zadał  Konsorcjum  dodatkowe  pytanie.  Nie  stwierdził  natomiast 

niezgodności  oferty  Konsorcjum  z  wymaganiami  SWZ.  Załączenie  do  udzielonych 

odpowiedzi  przekrojów,  było  działaniem  dodatkowym.  Zamawiający  nie  określił  sposobu 

sporządzenia przekroju oraz przedstawienia założeń i lokalizacji, tym samym decyzję w tym 

zakresie  podejmował  wyłącznie  wykonawca.  Zatem  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie 

miał  pewności,  czy  prawidłowo  odczytuje  rysunek  przedstawiony  przez  Konsorcjum,  za 

słuszne uznał zadanie pytania dodatkowego. 

W  odpowiedzi  na  py

tanie  65  Zamawiający  uzyskał  potwierdzenie,  że  dna  rowów  zostaną 

zaprojektowane  zgodnie  z  założeniami,  tj.  na  układ  docelowy.  Na  potwierdzenie  zostały 

dołączone  również  przekroje  poprzeczne.  Tym  samym  brak  było  podstaw  do  uznania,  że 

oferta  jest  niezgodna  z  SWZ  i  winna  ulec  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego, na skutek zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi, 

w  żadnym  stopniu  nie  doszło  do  zmiany  oferty  Konsorcjum  celem  dostosowania  jej  do 

wymagań określonych w SWZ. 

Mając na uwadze przedstawioną przez siebie argumentację, wniósł o oddalenie odwołania. 

Na  posiedzeniu,  w  dniu  25  lutego  2022  r.,  Przystępujący  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego  przedstawił  pisemne  stanowisko  w  sprawie,  w  którym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Podkreślił, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego w załączniku nr 

6  do  odwołania,  jest  jedynie  jednym  z  możliwych  do  przyjęcia  rozwiązań  w  ramach 

projektowanego  zadania.  Nie  jest  to  natomiast  jedyne  prawidłowe  rozwiązanie  w  zakresie 

wykonania obiektu jakim jest przejście dla zwierząt, gdyż w praktyce funkcjonują także inne 

rozwiązania,  w  tym  takie  jak  zaoferował  Przystępujący.  Obrazując,  jako  potwierdzenie 

powyższego,  przedstawił  przykłady  innych  realizacji  obiektów  analogicznych  do 

realizowanego w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że w ramach rozwiązania przez niego 

zaproponowanego  powstanie  jedno  przejście  górne  dla  dużych  zwierząt,  umożliwiające 

pokonanie kilku przeszkód. 

Jego  zdaniem,  brak  jest  także  dowodów,  że  rozwiązanie  zaproponowane  przez 

Przystępującego,  jest  niezgodne  z  decyzją  Generalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska,  z 

której  wynika  jedynie,  że  ma  być  wykonane  jedno  przejście  dla  zwierząt.  Jak  dodaje, 

Zamawiający nie narzucił rozwiązań projektowych, w tym konstrukcji przejścia dla zwierząt. 

To,  co  wiązało  wykonawców  na  mocy  decyzji  środowiskowej,  to  to  by  dany  obiekt  spełniał 

swoje funkcje środowiskowe (jednego korytarza ekologicznego zapewniającego integralność 

obszaru  po  obu  stronach  drogi).  Zaoferowane  przez  Przystępującego  rozwiązanie  nie 

stanowi  dwóch  oddzielnych  przejść  dla  zwierząt.  Jak  najbardziej  prawidłowe  było  zatem 

zaproponowanie  rozwiązania,  które  umożliwi  pokonanie  przeszkód  za  pomocą  kilku 

obiektów,  z  zastrzeżeniem,  że  będą  one  stanowić  funkcjonalną  całość.  Bezzasadność 

postawionego  zarzutu,  wynika  zdaniem  Przystępującego,  już  samej  korespondencji 

prowadzonej  z  Zamawiającym  w  ramach  postępowania,  w  tym  m.  in.  z  pytania  64  i 

odpowiedzi na to pytanie.  

Pytanie  zamawiającego,  w  którego  treści  znajdowało  się  stwierdzenie  „czy  dwa  odrębne 

obiekty  inżynierskie  czy  jeden  wspólny”,  zmierzało  do  uzyskania  informacji  na  temat 

przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych, które nie zostały przesądzone przez Zamawiającego 

w  dokumentach  zamówienia.  Zamawiający  zmierzał  zatem  do  poznania  założeń 

projektowych  i  konstrukcyjnych  i  w  konsekwencji  do  ich  weryfikacji  pod  kątem  wymagań  w 

tym  zakresie  przewidzianych  w  dokumentach  zamówienia,  tj.  czy  dane  rozwiązanie 

zapewnia jedno przejście dla zwierząt oraz czy pokonuje wszystkie przeszkody. 

Jak podkreślał Przystępujący, w pytaniu ad. 64 Zamawiający dopytywał przede wszystkim o 

kwestię  związaną  z  uwzględnieniem  drogi  dojazdowej  D2/11.  Rysunek  złożony  przez 

Przystępującego  na  pierwsze  wezwanie  referował  ściśle  do  pytania  Zamawiającego,  które 

Przystępujący  zrozumiał  jako  pytanie  dotyczące  drogi  S  i  linii  kolejowej.  W  tym  miejscu 

Przystępujący podnosi, że również inni wykonawcy byli dopytywani przez Zamawiającego o 

to, czy uwzględnili drogę dojazdową w ramach przyjętych przez nich rozwiązań projektowych 

dotyczących  przejścia  dla  zwierząt.  To  potwierdza,  że  tak  samo  jak  Przystępujący  inni 

wykonawcy  nie  odkodowali  intencji  zawartej  w  pytaniu  Zamawiającego,  że  pod  użytym  w 

pytaniu pojęciem droga należy rozumieć dwie drogi. A zatem Przystępujący podkreśla, że z 

rysunku tego nie miało wynika jak podnosi Odwołujący, że przejścia dla zwierząt nie będzie 

również nad drogą dojazdową. 

Zamawiający  zorientował  się,  że  został  źle  zrozumiany  przez  wykonawców  i  zapewne 

dlatego  dalej  dopytywał  wykonawców  już  tylko  o  kwestię  drogi  dojazdowej.  Przystępujący 

udzielił  kategorycznej  odpowiedzi  w  tym  zakresie,  co  nie  jest  kwestionowane  przez 

Odwołującego. Odnosząc się dalej do argumentów Odwołującego, Przystępujący oświadcza, 

że  to  nieprawda,  że  przyjęcie  dwóch  obiektów  (funkcjonalnie  jedna  całość)  oznacza,  że 

obiekt  nie  będzie  obejmował  równocześnie  drogi  dojazdowej.  Odwołujący  nie  może 

porównywać  swojej  oferty  do  oferty  Przystępującego.  Przystępujący  przewidział,  że  obiekt 

obejmuje  jednocześnie  drogę  S  i  drogę  dojazdową,  co  jest  zgodne  z  PFU  i  praktyką 

zamówienia przy innych podobnych inwestycjach. 

Przystępujący podniósł, że rysunek był schematyczny, a nie szczegółowy, koncentrował się 

na  rozwiązaniach  konstrukcyjnych  i  nie  musiał  zawierać  wszystkich  szczegółów  odnośnie 

otoczenia takich jak w projekcie budowalnym. 

Przystępujący  przyjął  do  oferty  wykonanie  przejścia  górnego  dla  zwierząt  dużych  czyli 

budowlę  umożliwiająca  przejście  w  jednej  linii  (w  tym  przypadku  nad  przeszkodami  -  linią 

kolejową  ,  droga  D2/11,  drogą  ekspresową  i  terenem  na  potrzeby  utrzymania  ),  a  nie  jak 

twierdzi  Odwołujący  dwa  przejścia  górne  dla  zwierząt  dużych.  Interpretacja  warunków 

zamówienia  dokonana  przez  Przystępującego  i  przyjęte  założenia  są  prawidłowe,  co 

potwierdza  dokumentacja  postępowania.  Tym  samym,  Zamawiający  jak  najbardziej 

prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego. 

W zakresie zarzutu dotyczącego docelowych przekrojów drogi, Przystępujący podkreślił, że 

niezasadne jest twierdzenie odwołania, że Przystępujący nie uwzględnił w ofercie wymagań 

dotyczących  docelowego  przekroju  drogi.  Wymóg  w  tym  zakresie  był  jasny  dla  wszystkich 

wykonawców,  w  tym  również  dla  Przystępującego  i  stanowił  jeden  z  podstawowych 

wyjściowych  parametrów.  Zamawiający  w  postępowaniu  nakazał  wybudowanie  drogi  o 

przekroju 

2x2  tj.  2  pasy  ruchu  w  jednym  kierunku.  Jednocześnie  wymagał  aby  niektóre 

elementy robót, w tym niektóre obiekty mostowe i elementy odwodnienia były projektowane 

pod przyszłą rozbudowę drogi ekspresowej o 3 pas. 

Wszystkie  z  przytoczonych  w  uzasadnieniu  od

wołania  punkty  PFU  zostały  uwzględnione 

przez Przystępującego przy sporządzeniu oferty i brak jest dowodu przeciwnego. 

Z treści wyjaśnień dotyczących pytania 65 wynika wprost, że Przystępujący przewidział oraz 

wycenił wykonanie robót budowlanych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego 

2x3,  w  zakresie  określonym  przez  Zamawiającego,  czego  Odwołujący  nie  kwestionuje (str. 

12  odwołania  pkt.  3.4,  w  którym  Odwołujący  przyznaje,  że  treść  wyjaśnień  potwierdza 

spełnienie  wymagań  Zamawiającego).  Interpretowanie  samych  rysunków  przez 

Odwołującego  w  oderwaniu  od  treści  oferty  oraz  wszystkich  oświadczeń  i  wyjaśnień  jest 

całkowicie błędne. 

Przede  wszystkim  ze  złożonych  rysunków  nie  wynika,  na  co  powołuje  się  Odwołujący,  że 

Przystępujący  zamierza  umiejscowić  rów  oraz  drogę  technologiczną  bez  uwzględnienia 

przekroju docelowego (2x3), czyli że zaoferował świadczenie polegające na zaprojektowaniu 

i  wybudowaniu  drogi  z  pominięciem  układu  docelowego  dla  pewnych  elementów  robót. 

Przystępujący  przekazał  Zamawiającemu  rysunek,  na  którym  linią  przerywaną  zaznaczono 

układ  docelowy  wraz  z  rowem  dla  tego  układu  oraz  linią  ciągłą  zobrazowano  układ  z 

koncepcji wraz z odpowiednim rowem. Intencja rozróżnienia obu przekrojów (2x2 i 2x3), jak 

się  wydaje,  nie  została  zrozumiana  przez  Zamawiającego.  Stąd  dopytanie  w  tym 

przedmiocie.  Zamawiający,  co  wynika  z  pytania  nr  ad.  65  sformułowanego  w  wezwaniu  z 

dnia 20 października 2021 r., zinterpretował przedstawione przez Przystępującego przekroje, 

w ten sposób że uznał, że przekrój docelowy został zaprezentowany za pomocą linii ciągłej. 

Przystępujący  podkreślił,  że  żaden  z  oferentów  nie  był  zobowiązany  do  opracowania 

rozwiązań  szczegółowych  na  etapie  składania  oferty.  Również  z  treści  pytania  nr  65  nie 

wynika,  że  Zamawiający  oczekiwał  od  Wykonawcy  w  odpowiedzi  przedstawienia  gotowych 

rozwiązań projektowych. Co istotne, Zamawiający nie oczekiwał również złożenia przekrojów 

normalnych,  tym  bardziej,  nie  precyzował  sposobu  sporządzenia  przekroju  oraz 

przedstawienia założeń i lokalizacji w zakresie wymaganym. A zatem pytanie miało charakter 

otwarty  i  decyzji  wykonawcy  pozostawiono  w  jaki  sposób  wyjaśni  poruszaną  kwestię. 

Przystępujący  postępując  z  należytą  starannością,  w  celu  zapewnienia  Zamawiającego 

odnośnie  prawidłowego  zinterpretowania  przedmiotu  zamówienia,  przedstawił  nie  tylko 

wyjaśnienia  w  przedmiocie  przyjętych  założeń,  które  nie  budzą  żadnych  wątpliwości  co  do 

uwzględnienia  układu  docelowego  dla  danych  elementów  robót,  ale  również  dodatkowo 

złożył przekroje normalne, które wyrysował zgodnie z obowiązującymi zasadami, a w tytule 

wskazał układ docelowy 2x3. 

Wyrysowanie  na  przekrojach  normalnych,  złożonych  na  pierwsze  wezwanie,  układu 

docelowego  za  pomocą  linii  przerywanej,  nie  stanowi  sprzeczności  oferty  z  warunkami 

zamówienia. Rysunek towarzyszący wyjaśnieniom nie stanowi oferty. Ofertą nie jest również 

objęta docelowa inwestycja w układzie 2x3. Odwołujący o sprzeczności oferty z warunkami 

zamówienia  wnioskuje  z  samego  faktu  dopytania  Przystępującego  przez  Zamawiającego. 

Tymczasem, sam 

Odwołujący był również dopytywany po udzieleniu odpowiedzi na tożsame 

pytanie nr 65 skierowane do niego. Potwierdza to ocenę Przystępującego odnośnie tego, że 

Zamawiający sformułował pytanie otwarte, a na tak postawione pytanie wykonawcy w różny 

sposób  zareagowali.  Jak  się  następnie  okazało  w  sposób  niewystarczający  dla 

Zamawiającego,  który  chcąc  mieć  pewność  właściwego  zrozumienia  przedmiotu 

zamówienia, zwrócił się o dalsze wyjaśnienia nie tylko do Przystępującego i Odwołującego, 

ale również do pozostałych wykonawców. Przystępujący potwierdza, że do wyliczeń robót w 

omawianym zakresie przyjął układ docelowy, który został oznaczony na pierwszym rysunku 

linią przerywaną i tak też wyjaśniał zarówno na pierwsze, jak i drugie wezwanie. 

W  zakresie  zarzutu  dotycz

ącego  niedozwolonych  negocjacji,  Przystępujący  wskazał  w 

swoim  stanowisku,  że  analizując  treść  odpowiedzi  na  pytanie  65,  nie  dokonane  zostały 

żadne  zmiany  treści  złożonego  pierwotnie  oświadczenia  woli,  w  tym  nie  zmienione  zostały 

udzielone  pierwotnie  wyjaśnienia.  Rysunek  złożony  na  drugie  wezwanie  w  założeniach 

pozostał ten sam, zmienił się tylko w takim zakresie, że linia przerywana została wyrysowana 

tym  razem  linią  ciągłą  w  zakresie  przedstawienia  rozwiązania  docelowego  jakie  przyjął  i 

wycenił  Przystępujący.  Zatem  odpowiedź  nr  2  to  kolejne  zapewnienia  Zamawiającego  o 

uwzględnieniu wymagań PFU (lokalizacja rowu odwadniającego dla przekroju 2x3). 

Przystępujący  podkreślił,  że  w  związku  z  formułą  zamówienia  „zaprojektuj  i  wybuduj” 

konkretne rozwiązania projektowe będą powstawać na etapie realizacji danego zamówienia, 

a  przedmiotem  oferty  jest  koncepcja.  Rysunki  złożone  w  toku  składanych  wyjaśnień  nie 

stanowią  dokumentacji  projektowej,  tym  samym  nie  można  od  nich  wymagać  takiej  samej 

szczegółowości,  a  z  braku  pewnych  elementów  wnioskować  o  sprzeczności.  Koncepcja 

wykonawcy przyjęta do oferty odpowiada warunkom zamówienia. 

Rysunki przedstawiające przekrój drogi ekspresowej, były przygotowane pod treść pytania, a 

więc nie mogą być podstawą do twierdzeń iż powinny one zawierać one także wszystkie inne 

elementy służące do kalkulacji  ceny  oferty.  Celem tych rysunków  nigdy nie było pokazanie 

wszystkich  kosztów  koniecznych  do  realizacji  inwestycji  (  w  tym  prac  ziemnych, 

humusowania  z  obsianiem,  odwodnienia,  wykonania  wi

aduktów,  mostów,  przejść  dla 

zwierząt). 

Podniósł  również  Przystępujący  z  ostrożności  procesowej,  że  brak  jest  podstaw  do 

obciążania  Przystępującego  negatywnymi  konsekwencjami  niejednoznacznych  zapisów 

SWZ.  Przywołał  także  argumenty  dotyczące  wadliwie  przygotowanego  odwołania  w 

niniejszej sprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba 

ustaliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  wynikający  z  art.  505 

ustawy PZP. 

Izba p

ostanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą 

w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

Konsorcjum 

Kobylarnia  S.  A.  z  siedzibą  w  Brzozie  i  MIRBUD  S.  A.  z  siedzibą  w 

Skierniewicach,  zgłaszających  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego,  ustalając,  że 

przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu  rozprawy,  a  także  złożone  dowody,  tj.:  decyzję  Kujawsko-Pomorskiego 

Wojewódzkiego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  w  Bydgoszczy  z  dnia  23.03.2021  r., 

opinię Politechniki Gdańskiej Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska Katedra Wytrzymałości 

Materiałów z dnia 22.02.2022 r., opinię NATURPROJEKT z dnia 24 lutego 2022 r., opinię Dr 

hab.  inż.  A.  M.  z  dnia  24.02.2022  r.,  rysunki  przedłożonych  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  i  Przystępującego,  tj.  rysunek  dot.  Obiektu  05_PZGD_rew.04,  rysunku 

przedstawiającego  przekrój  docelowy  opisanego  jako  „Rozwiązanie  zgodne  z  zapisami 

kontraktowymi- 

SIWZ”,  rysunku  przedstawiającego  przekrój  docelowy  opisanego  jako 

„Rozwiązanie  niezgodne  z  zapisami  kontraktowymi-  SIWZ”,  rysunku  opisanego  jako 

rozwiązanie  Konsorcjum  Kobylarnia  z  wnioskiem:  „Definicja  długości  całkowitej  obiektów 

wskazuje na zastosowanie dwóch niezależnych obiektów”, rysunku w skali 1:100 opisanego 

jako  rozwiązanie  konsorcjum  Kobylarnia.  Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  oparła  się jednak 

tylko na niektórych z nich, co zostanie podkreślone w treści uzasadnienia. Zdaniem Izby nie 

wszystkie dowody były przydatne do rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na przyjęcie odmiennej 

oceny  zaistniałego  na  tle  ustalonego  stanu  faktycznego  zagadnienia  prawnego,  którego 

zakwalifikowanie miało kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Przedmiotem 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  jest  Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S10  Bydgoszcz-

Toruń,  odcinek  3  od  węzła  Solec  do  węzła  Toruń  Zachód. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  został  zawarty  w  TOM  III  SWZ,  tj.  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym (dalej: „PFU”). 

Zgodnie  z  tabelą  1.1  pozycja  5  PFU,  znajdującej  się  w  sekcji  1.1.3.3  pn.  „Parametry 

przewidywanych  obiektów  inżynierskich”,  uwzględniając  dokonaną  przez  Zamawiającego 

zmianę nr 39 SWZ: 

Lp. 

Kilometraż 

orientacyjny  wg. 

DŚU/KP/STEŚ-

R 

Przeszkoda  (kolizja  trasy  głównej  z 

przeszkodą 

Parametry 

funkcjonalne 

przeszkód 

Rodzaj 

obiektu 

inżynierskiego 

Wg 

decyzji 

GDOŚ 

ok. 

Trasa główna S-10 z rezerwą na trzeci 

pas  ruchu  i  teren  utwardzony  na 

potrzeby 

utrzymania 

oraz 

droga 

dojazdowa D2/11 i linią kolejową 

Parametry  zgodne  z 

decyzją 

środowiskową 

PZGd* 

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie O.3_20.3 (zestaw 27, tura 7 z dnia 17.08.2021 r.): „Tabela 

nr  1.1.  stanowi  Wykaz  obiektów  inżynierskich  nowoprojektowanych  z  informacją  o 

przeszkodach  koniecznych  do  przekroczenia  przez  elementy  między  innymi  trasy  głównej, 

łącznic,  dodatkowych  jezdni  oraz  innych  dróg.  Roboty  należy  zrealizować  między  innymi 

zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU”. 

Zgodnie  z  decyzją  Generalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  z  dnia  4  czerwca  2021  r. 

(numer: DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.mk.49), punkt 24: 

„W celu zapewnienia możliwości migracji zwierząt dużych wykonać przejścia zlokalizowane 

w: (…) 

-  ok.  km  25+500 

–  przejście  górne  nad  trasą  S-10  oraz  linią  kolejową  nr  18  o  minimalnej 

szerokości 40m”. 

Zgodnie z odpowiedziami na pytania do SWZ: 

- pytanie numer O.3_128.21 (zestaw 18, tura 6 z dnia 17.08.2021 r.): 

Czy Zamawiający , w 

ramach  ceny  kontraktowej,  dopuszcza  możliwość  wykonania  niezależnych  obiektów  nad 

drogą ekspresową S-10 i linią kolejowa LK-18 w kilometrze ok. 25+500 (obiekt nr 5 w tabeli 

Odpowiedź: „W DSU wskazano, że w km ok. 25+500 należy wykonać przejście górne 

nad  trasą  S10  oraz  linią  kolejową  nr  18  o  minimalnej  szerokości  40  m.  Konstrukcja  tego 

obowiązku wskazuje, że należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią koleją.” 

-  pytanie  numer  O.3_2.2  (zestaw  36,  tura  8  z  dnia  18.08.2021  r.):  a) 

Czy  zamawiający 

dopuszcza  wykonanie zamiast  jednego  obiektu  dwóch  odrębnych  obiektów  tj.  jednego  nad 

infrastrukturą  kolejową  i  jednego  nad  infrastrukturą  drogową.  Odpowiedź:  „W  DSU 

wskazano,  że  w  km  ok.  25+500  należy  wykonać  przejście  górne  nad  trasą  S10  oraz  linią 

kolejową  nr  18  o  minimalnej  szerokości  40  m.  Konstrukcja  tego  obowiązku  wskazuje,  że 

należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią koleją”. 

Odpowiedź na pytanie O.3_181.101 (zestaw 17, tura 2 z dnia 04.08.2021 r.): „Przejścia dla 

zwierząt należy wykonać zgodnie z decyzją środowiskową”. 

-  pytanie  numer  O.3_157.2  (zesta

w  19,  tura  6  z  dnia  17.08.2021  r.)  :  „Czy  w  kontekście 

zapisów PFU pkt. 1.2 „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” pkt. 2) 

b) „ilość obiektów inżynierskich ze wskazaniem zmian Decyzji GDOŚ (zał. nr 1)” wiążąca jest 

ilość obiektów czy jednak zgodnie z tab. 1.1 PFU wiążąca jest ilość przeszkód”? Odpowiedź: 

„Nie  ma  jednoznacznej  zależności  pomiędzy  ilością  obiektów  inżynierskich  a  ilością 

przeszkód  do  pokonania.  Wielokrotnie  jeden  obiekt  będzie  pokonywał  więcej  niż  jedną 

przeszkodę. Dla Wykonawcy wiążąca jest zarówno ilość obiektów jak i ilość przeszkód. Ilości 

obiektów  oraz  ilości  i  rodzaj  przeszkód  podano  w  PFU  w  tabeli  1.1.  W  pkt  1.2  PFU 

przedstawiono  zakres  wiążący  dokumentu  STEŚ-R,  m.  in.  w  zakresie  ilości  obiektów 

inżynierskich ze wskazaniem zmian Decyzji GDOŚ (załącznik nr 1)”. 

Zgodnie z PFU: 

„Przekrój budowany: 2x2, przekrój docelowy: 2x3”, 

„Geometrię węzłów należy dostosować do docelowego przekroju” (pkt 1.1.3.2), 

„Projektując  system  odwodnienia  należy  obliczyć,  zaprojektować  i  wybudować  zbiorniki  i 

urządzenia  podczyszczające  wody  opadowe  na  przekrój  docelowy  przyjmując  rozwiązania 

optymalizujące  wysokość  kosztów  utrzymania  i  rozbudowy  do  przekroju  docelowego”  (pkt 

„Wszystkie urządzenia ww. sieci (wodociągowych, gazowych, energetycznych itd.), należy 

lokalizować w liniach rozgraniczających projektowanej drogi ekspresowej, lecz wyłącznie po 

wewnętrznej  stronie  projektowanego  ogrodzenia  drogowego  i  linii  podziałów  wewnętrznych 

(tj.  w  docelowym  pasie  drogo

wym  drogi  krajowej),  nie  należy  lokalizować  przedmiotowej 

infrastruktury  w  pasie  drogi,  której  przekazanie  planowane  jest  innym  zarządcom”  (pkt 

„Urządzenia  do  podczyszczania  wód  opadowych,  określonych  w  pkt  2),  3),  4)  należy 

lokalizować z uwzględnieniem docelowego przekroju drogi głównej” (pkt 2.1.13), 

„Obiekty  nad  drogą  ekspresową  powinny  być  zaprojektowane  dla  docelowego  przekroju 

drogi ekspresowej” (pkt 2.1.16.1.2), 

„Ze  względu  na  przewidzianą  dla  przekroju  docelowego  rezerwę  terenu  na  trzeci  pas  na 

zewnątrz  wymaga  się,  aby  nowe  obiekty  nad  droga  ekspresową  uwzględniały  trzy  pasy 

ruchu na drodze ekspresowej” (pkt 2.1.16.1.3). 

Zgodnie z pytaniem do SWZ: 

pytanie  O.3_128.26:  MOSTY:  „Czy  Zamawiający  wymaga  wykonania  rezerwy  na  3  pas 

ruchu  dla  obiektów  w  ciągu  drogi  ekspresowej?”  Odpowiedź:  „Obiekty  WS  mają  być 

zaprojektowane  i  zrealizowane  w  przekroju  2x2  o  konstrukcji  umożliwiającej  poszerzenie 

obiektu o trzeci pas ruchu. Zadanie obejmuje budowę drogi ekspresowej o przekroju 2x2 z 

rezerwą  terenu  pod  trzeci  pas  ruchu,  po  zewnętrznej  stronie  jezdni  głównych.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  zaprojektować  i  wykonać  odwodnienie  pasa  drogowego  dla  układu 

docelowego o przekroju 2x3, w zakresie przebiegu i parametrów przepustów pod korpusem 

drogi  i  rowów  drogowych.  Parametry  zbiorników  należy  przyjąć  na  podstawie  obliczeń 

hydrologicznych  dla  przekroju  2x2.  Wykonawca  zobowiązany  jest  uwzględnić  w  pasie 

drogowym rezerwę terenu pod rozbudowę zbiorników do parametrów docelowych. Pozostałą 

in

frastrukturę należy zaprojektować i wykonać dla przekroju 2x2”. 

Zgodnie  ze  zmianą  32  do  SWZ:  Zamawiający  zmienia  w  PFU  pkt  1.1.3.1  PFU  poprzez 

dodanie zapisu po parametrach drogi ekspresowej: 

„(…) 

Wykonawca  w  terminie  5  miesięcy  od  podpisania  umowy  przedstawi  koncepcję  rozwiązań 

sytuacyjno-

wysokościowych  realizowanego  odcinka  drogi  ekspresowej  uwzględniającą 

przekrój  docelowy  2x3.  Powyższe  ma  na  celu  zminimalizowanie  robót  traconych  w 

przypadku rozbudowy drogi do przekroju 2x3. Opracowanie winno zawierać w szczególności 

rozwiązania uwzględniające: 

•  docelowe  parametry  i  przebieg  przepustów  i  rowów  przy  trasie  głównej  oraz  docelowe 

parametry i lokalizację zbiorników; 

• docelowe skomunikowanie węzłów oraz MOP i OD (jeżeli występują) z trasą główną; 

• niezbędny zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej. 

(…)”. 

Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu, pismem z dnia 15.09.2021 

r., wezwał wykonawcę Kobylarnia w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP,  do wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Zgodnie  z  pytaniem  64: 

„Prosimy  o  wskazanie,  jakie  rozwiązanie  projektowe  dla  branży 

mostowej  obiektów  z  poz.  5  Tabeli  nr  1.1  PFU  przyjął  Wykonawca  do  wyceny  oferty. 

Wyjaśnienia powinny wskazywać w szczególności czy Wykonawca zamierza realizować dwa 

odrębne  obiekty  inżynierskie  nad  linią  kolejową  i  drogą  czy  jeden  wspólny,  założenia 

kształtowania najść dla zwierząt w obrębie tych obiektów oraz założenia konstrukcyjne”. 

Zgodnie  z  pytaniem  65: 

„Czy  Wykonawca  przewidział  wykonanie  robót  budowlanych  przy 

uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez 

Zamawiającego?  Prosimy  o  przedstawienie  założeń  parametrów  i  lokalizacji  elementów 

przekroju  normalnego  drogi  ekspresowej  w  zakresie  pasa  dzielącego,  jezdni,  rowów  i 

pob

oczy”. 

Zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  64:  „Wykonawca  informuje,  że  do  wyceny  Oferty  na 

etapie jej przygotowania przyjął rozwiązanie projektowe dla branży mostowej obiektów z poz. 

5  Tabeli  nr  1.1  PFU,  przewidywane  jako  dwa  odrębne  obiekty  inżynierskie  o  konstrukcji 

powłokowej, w postaci: 

odrębnego obiektu inżynierskiego nad linią kolejową oraz 

osobnego  obiektu  o  konstrukcji  powłokowej  składającego  się  z  dwóch  przęseł  nad  drogą 

ekspresową,  według  zamieszczonego  poniżej  szkicu  (  szczegółowe  rysunki  wykonawca 

przekazuje jako Załącznik nr 4.)”. 

„Kształtowania  najść  dla  zwierząt  w  obrębie  tych  obiektów  przyjęto  w  oparciu  o  Obecnie 

obowiązujące  przepisy,  wytyczne  do  projektowania  i  zapisy  decyzji  RDOŚ  i  GDOŚ.  Oba 

obiekty  przyjęto  o  konstrukcji  gruntowo-powłokowej  z  blach  falistych.  Obiekty  nad  linią 

kolejową i drogą ekspresową są osobnymi konstrukcjami, jedynie łączy je wspólny nasyp po 

którym  migrują  zwierzęta.  W  strefie  między  linią  kolejową  a  drogą  ekspresową  nasyp  jest 

obniżony do poziomu ok 5,5-6,0m nad terenem. Między dwoma konstrukcjami na nasypie do 

migracji zwierząt przewidujemy półkę, z której zwierzęta będą mogły zejść lub na nią wejść 

po najściach o pochyleniu 15%”. 

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 65:  

„Wykonawca  potwierdza,  że  przewidział  i  wycenił  wykonanie  robót  budowalnych  przy 

uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3), w zakresie określonym przez 

Zamawiającego  w  oparciu  o  rozwiązania  przyjęte  w  koncepcji  programowej.  Wykonawca 

przewidział  etapowanie  przekroju  normalnego  i  uwzględnił  założenia  wyznaczone  przez 

Zamawiającego, czyli między innymi rezerwę pod 3 pas na zewnątrz w stosunku do osi drogi 

oraz  docelowy  przebieg  rowów  drogowych  dla  przekroju  2x3  (w  nasypie  rów  odsunięty  od 

korpusu na odległość umożliwiającą dobudowę 3 pasa – nasyp dla 2x2, w wykopie pobocze 

poszerzone o odległość umożliwiającą dobudowę 3 pasa – wykop dla 2x3 bez korytowania)”. 

„Szczegóły  założeń  parametrów  i  lokalizacji  elementów  przekroju  normalnego  drogi 

ekspresowej  w  zakresie  pasa  dzielącego,  jezdni,  rowów  i  poboczy  przedstawiono  na 

poniższych  przekrojach  normalnych.  Szczegółowe  rysunki  w  tym  zakresie  wykonawca 

przekazuje jako Załączniki nr 5.1 i 5.2”. 

Zgodnie  z  ponownym  wezwaniem  z  dnia  20.10.2021  r.,  skierowanym  do  wykonawcy 

Kobylarnia, Zamawiający poprosił o doprecyzowanie poruszanych kwestii. 

Odnośnie pytania 64: „W nawiązaniu do przedstawionych przekrojów prosimy o uzupełnienia 

odpowiedzi  w  zakresie  uwzględnienia  drogi  dojazdowej  D2/11  gdyż  z  rysunków  nie  wynika 

aby  droga  była  uwzględniona.  Czy  w  przypadku  braku  uzgodnienia  z  PKP  obiektu 

powłokowego nad linią kolejową w przedstawionej cenie Wykonawca zrealizuje obiekt o innej 

konstrukcji?”. 

Odnośnie  pytania  65:  „W  związku  z  rozbieżnością  pomiędzy  udzieloną  odpowiedzią  a 

przedstawionymi 

rysunkami 

przekrojów  Zamawiający  chciałby  uzyskać  pewność 

prawidłowego  zrozumienia  przedmiotu  zamówienia.  Założeniem  Zamawiającego  jest 

wykonanie robót budowlanych dla układu docelowego tj. przekroju 2x3. Zgodnie z zapisami 

PFU i udzielonymi odpowiedziami na etapie 

postępowania przetargowego, lokalizacja rowów 

oraz  rzędne  dna  rowów  powinny  być  zaprojektowana  na  układ  docelowy.  Przedstawione 

przez  Państwa  przekroje  normalne  zaprzeczają  temu.  Rozbieżność  ta  ma  znaczący  wpływ 

na ilość robót ziemnych. Prosimy o wyjaśnienie tej kwestii”. 

Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27.10.2021 r., złożonymi w odpowiedzi na ww. wezwanie: 

Odnośnie  pytania  64:  „Wykonawca  potwierdza,  że  uwzględnił  w  Ofercie  konieczność 

zaprojektowania  i  budowy  drogi  dojazdowej  D2/11.  Wykonawca 

potwierdza,  że 

przeanalizował i uwzględnił w cenie Oferty (jako ryzyko) ewentualną konieczność wykonania 

obiektu o innej konstrukcji niż powłokowa”. 

Odnośnie  pytania  65:  „Wykonawca  potwierdza,  że  uwzględnił  w  Ofercie,  wynikającą  z 

zapisów  PFU  i  udzielonych  odpowiedzi  na  pytania na  etapie postępowania przetargowego, 

konieczność  zaprojektowania  i  zrealizowania  rowów,  z  dostosowaniem  ich  lokalizacji  oraz 

rzędnych dna rowów do zgodnego z założeniem Zamawiającego układu docelowego, tj. jest 

wykonanie  tego  zakres

u robót budowlanych jak dla układu docelowego o przekroju 2x3. W 

załączeniu szkic”. 

Pismem z dnia 15.12.2021 r., Zamawiający poinformował o wyborze w postępowaniu oferty 

najkorzystniejszej,  którą  okazała  się  oferta  Konsorcjum:  Kobylarnia  S.  A.  i  MIRBUD  S.  A. 

Następnie,  pismem  z  dnia  31.01.2022  r.,  w  związku  z  wyrokiem  KIO  3762/21  z  dnia  17 

stycznia  2022  r.,  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Następnie  w  dniu  01.02.2022  r.,  Zamawiający  dokonał  ponownego 

wybor

u  oferty  najkorzystniejszej,  który  to  wybór  był  tożsamy  z  wcześniej  unieważnionym. 

Konsorcjum  KOBYLARNIA  S.  A.  i  MIRBUD  S.  A.  otrzymało  w  ramach  punktacji  100 

punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego  - PORR 

S. A. z wyn

ikiem 95,14 punktów. 

Izba zważyła, co następuje. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty 

wykonawcy  Konsorcjum:  Kobylarnia  S.  A.,  Mirbud  S.  A.  (dalej:  Konsorcjum),  w  zakresie 

zaproponowanego przejścia dla zwierząt, Izba wskazuje, co następuje. 

Ustawodawca 

zobowiązał  Zamawiającego  do  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców,  którzy 

zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji 

warunków zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, 

parametrów  technicznych  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, 

musi  być  możliwe  do  uchwycenia  na  czym  konkretnie  niezgodność  oferty  ze  SWZ  polega, 

czyli  co  i  w  jaki 

sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SWZ. Odrzuceniu  podlega 

zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SWZ  w  sposób  zasadniczy  i 

nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie 

niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru (tak w odniesieniu do poprzedniego 

stanu prawnego: wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2021 r., KIO 1103/21). 

Przy  czym  zaznaczenia  wymaga,  że  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  zgodności  oferty 

wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ - jasno i przejrzyście wyrażone 

oczekiwania  zamawiającego.  Ponadto  zasadą jest,  że  niezgodność  oferty  z  SWZ  musi  być 
jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SWZ 

w  zakresie  wymagań  Zamawiającego  nie  mogą  być  interpretowane  na  niekorzyść 

wykonawcy (tak: wyrok z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21).

Innymi  słowy,  podstawą  dla  zastosowania  sankcji  jaką  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  i 

tym  samym  pozbawienie  go  szans  na  uzyskanie  zamówienia,  musi  być  stwierdzenie,  że 

oświadczenie  woli  wykonawcy,  jakim  jest  oferta,  w  pewnych  merytorycznych  aspektach, 

pozostaje  w  sprzeczności  z  jednoznacznie  rozumianymi  i  nie  budzącymi  wątpliwości 

wymaga

niami  Zamawiającego,  opisanymi  w  dokumentach  zamówienia.  Nie  można  jednak 

sankcji  takiej  zastosować  w  sytuacji,  gdy  wymagania  te  pozostawiają  pewne  pole  do 

interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść 

wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Przechodząc  od  powyższych  uwag  na  grunt  analizowanej  sprawy,  wskazania  wymaga,  że 

zarówno  zapisy  PFU,  treść  decyzji  środowiskowej,  zmiany  SWZ  oraz  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  pytania  wykonawców,  nie  przesądzały,  że  przejście  dla  zwierząt  musi 

zostać wykonane w formie jednego obiektu inżynierskiego. Tabela 1.1 PFU po zmianie nr 39 

SWZ określała jedynie funkcję jaką zbudowany obiekt ma realizować – powinien pokonywać 

przeszkody  w  postaci  trasy  S10  z  rezerwą  na  trzeci  pas  ruchu  i  terenu  utwardzonego  na 

potrzeby utrzymania oraz drogi dojazdowej D2/11 i linii kolejowej. Nie można zdaniem Izby 

jednoznacznie  wyinterpretować  z  treści  tabeli,  tak  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  wykonawca 

miał  wykonać  jeden  obiekt  inżynierski  umożliwiający  pokonanie  ww.  przeszkód.  Chodziło  o 

jedno  przejście  dla  zwierząt,  jednak  bez  sprecyzowania  szczegółowych  wymagań 

konstrukcyjnych. 

Nie  wynika  obowiązek  wybudowania  jednego  obiektu  inżynierskiego  również  z  decyzji 

Generalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska,  w  której  mowa  tylko  o  jednym  przejściu 

górnym  dla  zwierząt,  bez  sprecyzowania  w  jaki  sposób  to  jedno  przejście  miałoby  zostać 

wykonane.  Również  w  samej  specyfikacji  Zamawiający  nie  sprecyzował,  czy  pod  pojęciem 

„obiektu”  należy  rozumieć  jeden  obiekt  inżynierski  czy  też  możliwym  jest  wybudowanie 

„obiektu” przy pomocy dwóch odrębnych obiektów inżynierskich. 

Izba przychyliła się w tym zakresie do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że 

interpretując postanowienia dokumentacji w zakresie budowy przedmiotowego przejścia dla 

zwierząt,  przyjąć  można  jego  wykonanie  przy  pomocy  różnych,  jednak  tak  samo 

prawidłowych  rozwiązań  technicznych,  przy  czym  funkcjonalnie  wybudowany  obiekt  będzie 

jednym przejściem dla zwierząt. 

W  odpowiedziach  na  pytania,  np.  nr  O.3_128.21  (zestaw  nr  18),  O.3.22.66  (zestaw  nr  36), 

Zamawiający  konsekwentnie  podkreślał,  że  „konstrukcja  tego  obowiązku  wskazuje,  że 

należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią kolejową”. Nie sposób przy tym z takiej 

odpowiedzi  wyinterpretować,  że  wskazuje  ona  na  tylko  jeden  prawidłowy  sposób  budowy 

przejścia  dla  zwierząt.  Jedynym  jednoznacznym  i  nie  budzącym  wątpliwości  wnioskiem 

wypływającym  z  ww.  odpowiedzi  jest  to,  że  powinno  zostać  wykonane  jedno  przejście  dla 

zwierząt  (w  postaci  jednego  korytarza  ekologicznego  o  szerokości  min.  40  m, 

zapewniającego możliwość przejścia dużych zwierząt – co wynika z decyzji środowiskowej), 

bez sprecyzowania jednak konkretnych wymagań konstrukcyjnych. 

Nie  można  również  z  odpowiedzi  na  pytania  kierowane  do  Konsorcjum  wywodzić,  że  nie 

uwzględniło ono budowy przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową. Po pierwsze wskazać 

należy,  że  pytania  kierowane  były  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  224  ustawy  PZP,  a 

więc celem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Z uwagi na to, intencją zadawanych pytań była 

ocena  czy  rozwiązania przyjęte  przez  wykonawców,  uzasadniają  cenę  ofertową  przez  nich 

zaproponowaną.  Zamawiający  nie  wymagał,  a  wykonawcy  nie  byli  zobowiązani,  by 

odpowiadając  na  te  pytania  wskazywać  szczegółowe  i  ostateczne  rozwiązania  projektowe, 

jakie zamierzają zrealizować, a jedynie pewne założenia. Nie jest to również etap, na którym 

wykonawcy  takimi  ostatecznymi  rozwiązaniami  muszą  dysponować.  Zgodnie  bowiem  z 

formuła  zastosowaną  w  niniejszym  zamówieniu,  tj.  „zaprojektuj  i  buduj”,  przedmiotem 

zamówienia jest także opracowanie szczegółowej dokumentacji projektowej. Oznacza to, że 

wszelkie szczegóły dotyczące konkretnych rozwiązań konstrukcyjnych będą opracowywane 

dopiero  po  uzyskaniu  przez  danego  wykonawcę  zamówienia.  Z  tego  względu,  rysunki 

dołączone do odpowiedzi na pytanie miały na celu jedynie potwierdzenie ich treści pisemnej, 

nie obrazując jednak ostatecznych rozwiązań projektowych. 

Zdaniem  Izby  odpowiedź  Konsorcjum  na  pytanie  64  należy  czytać  w  ten  sposób,  że  dla 

realiz

acji przejścia dla zwierząt pokonującego przeszkody w postaci drogi ekspresowej, linii 

kolejowej oraz drogi dojazdowej (przeszkody wyraźnie wyartykułowane w poz. 5 Tabeli 1.1, 

na  którą  Konsorcjum  wskazało  w  odpowiedzi),  Konsorcjum  zamierza  zrealizować  dwa 

odrębne obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowej. 

Uwzględniając  powyższe,  zdaniem  Izby,  treść  pisemna  odpowiedzi  Konsorcjum  była 

wystarczająca  dla  jej  pozytywnej  oceny  przez  Zamawiającego,  jednak  z  uwagi  na  pewne 

wątpliwości  jakie  wyniknęły  z  zaprezentowanych  rysunków,  uzasadnionym  było  zadanie 

dodatkowego  pytania,  które  jednak  nie  doprowadziło  do  zmiany  treści  oferty.  Jak  słusznie 

wskazał  Przystępujący,  odpowiedzi  Konsorcjum  referowały  ściśle  do  pytań  postawionych 

przez Zamawiającego, jednak nie można wywodzić, że na ich skutek nastąpiła niedozwolona 

zmiana treści  oferty.  Zdaniem  Izby, z  odpowiedzi  Konsorcjum nie można również wywieść, 

że  nie  uwzględniło  ono  budowy  przejścia  dla  zwierząt  także  nad  drogą  dojazdową.  W 

każdym razie Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. 

Izba  podzieliła  również  argumentację  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  rysunki 

przedstawione  w  trakcie  rozprawy  przez  Odwołującego,  nie  mogą  stanowić  jedynego 

prawidłowego  rozwiązania  w  zakresie  budowy  przedmiotowego  przejścia  dla  zwierząt. 

Zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  sztywnych  reguł, 

jakimi  mieliby  kierować  się  przy  budowie  tego  obiektu,  dlatego  też  należało  uznać,  że 

dopuszczalnym  było  posłużenie  się  różnymi  rozwiązaniami,  które  funkcjonalnie  zaspokoją 

potrzeby Zamawiającego. 

Podsumowując, zdaniem Izby, kluczowym zagadnieniem dla oceny niniejszego zarzutu, była 

odpowiedź  na  pytanie,  czy  postanowienia  specyfikacji  oraz  innych  dokumentów  jej 

towarzyszących,  np.  decyzji  środowiskowej,  jednoznacznie  określały  w  jaki  sposób  należy 

zbudować  obiekt  w  postaci  przejścia  dla  zwierząt.  Analiza  dokumentacji  postępowania  nie 

pozwala  na  udzielenie  odpowiedzi  twierdzącej  na  tak  postawione  pytanie.  Skoro  zatem 

warunki  w  tym  zakresie  nie  były  jednoznacznie  określone,  należy  taką  niejednoznaczność 

interpretować  na  korzyść  wykonawców  i  dopuścić  rozwiązanie  zarówno  w  formie  jednego 

obiektu inżynierskiego jak też w formie dwóch obiektów inżynierskich, których wybudowanie 

doprowadzi  do  zrealizowania  jednego  przejścia  dla  zwierząt.  Z  tego  względu  nie  można 

uznać  oferty  Przystępującego  za  niezgodną  z  warunkami  zamówienia,  co  prowadzi  do 

wniosku, że zarzut powinien zostać oddalony. 

Izba  postanowiła  pominąć  argumentacją  Odwołującego  dotyczącą  niezgodności 

zaoferowanego przejścia dla zwierząt  z  obowiązującymi  rozporządzeniami,  gdyż  zarzut  ten 

nie został  wyartykułowany w  odwołaniu,  a co  za tym  idzie,  nie mógł  być  rozpoznany  przez 

Izbę, stosownie do treści art. 555 ustawy PZP. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum,  w  zakresie 

zaproponowanego przekroju docelowego drogi, Izba doszła do podobnych wniosków, jak w 

przypadku zarzutu dotyczącego przejścia dla zwierząt. 

Po  pierwsze  należy  zwrócić  uwagę,  że  przedmiot  zamówienia  i  uszczegóławiające  go 

odpow

iedzi na pytania do SWZ, wyraźnie określały, że tylko niektóre elementy infrastruktury 

należało zaprojektować i wykonać dla przekroju docelowego 2x3 (tak: odpowiedź na pytanie 

O.3_128.26 oraz zmiana nr 32 do SWZ). 

Następnie  należy  podkreślić,  że  zastosowana  w  przedmiotowym  zamówieniu  formuła 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  oznacza,  że  wszelkie  szczegóły  dotyczące  konkretnych  rozwiązań 

konstrukcyjnych  będą  opracowywane  dopiero  po  uzyskaniu  przez  danego  wykonawcę 

zamówienia. Konsorcjum odpowiadając zatem na pytania dotyczące wyjaśnień ceny (pytanie 

65) i załączając pewne rysunki, potwierdzało nimi treść odpowiedzi pisemnych. 

Ze stwierdzenia Zamawiającego w ponownym pytaniu 65, że „Przedstawione przez Państwa 

przekroje  normalne  zaprzeczają  temu”,  nie  można  wyinterpretować,  że  Zamawiający 

stwierdził  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia,  co  powinno  prowadzić  do 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum.  Wątpliwości  Zamawiającego,  jakie  pojawiły  się  w  związku  z 

przedstawieniem rysunków wynikały z błędnego ich zrozumienia. Przystępujący przedstawił 

bowiem  przekrój,  na  którym  nałożone  były  na  siebie  dwa  układy,  jeden  linią  przerywaną 

(układ  docelowy  2x3)  i  drugi  linią  ciągłą  (układ  2x2)  .  Brak  było  przy  tym  legendy,  która 

umożliwiłaby  prawidłowe  zrozumienie  rysunku  przez  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  na 

drugie  wezwanie  przedstawiony  został  przekrój  poprzeczny,  który  rozwiał  wątpliwości 

Zamawiającego.  Nie  można  przy  tym  mówić  o  negocjacjach  treści  oferty,  w  sytuacji  gdy 

Konsorcjum  jedynie  uszczegółowiło  informacje  przekazane  na  pierwsze  wezwanie,  które 

potwierdzały  zgodność  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami 

Zamawiającego, ale zostały błędnie zinterpretowane.  

Co  wymaga  podkreślenia,  pytanie  65  kierowane  było  do  Konsorcjum  w  trybie  wyjaśnień 

ceny.  Jak  natomiast  zgodn

ie  przyjmuje  się  w  orzecznictwie,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

poweźmie  wątpliwości  co  do  kalkulacji  danego  elementu  zamówienia,  jest  uprawniony  do 

ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie 

(tak:  wyrok  z  dnia  28  lipca  2021  r.,  KIO  1903/21).  Skoro  zatem  przedstawione  przez 

Konsorcjum  rysunki  pewne  wątpliwości  u  Zamawiającego  wzbudziły,  pomimo 

wyczerpującego  charakteru  złożonych  wyjaśnień,  był  on  uprawiony  do  doprecyzowania  tej 

kwestii przez zadanie kolejnego pytania. 

Odwołujący  podejmując  próbę  wykazania  niezgodności  oferty  Konsorcjum  z  warunkami 

zamówienia,  z  jednej  strony  skupia  się  na  rysunkach  przedstawionych  przez  Konsorcjum, 

twierdząc,  iż  wynika z  nich  nieujęcie  w  ofercie  Konsorcjum  pewnych  elementów,  jakie  były 

wymagane  w  dokumentacji.  Z  drugiej  zaś  strony  przedstawia  własne  rysunki,  które  jego 

zdaniem, obrazują prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. 

Izba  w  tym  zakresie  przychyliła  się  do  argumentacji  Przystępującego,  że  rysunki 

prze

dstawiane  w  odpowiedziach  na  pytania,  były  przygotowane  pod  treść  tych  pytań.  Nie 

musiały  zatem  zawierać  one  wszystkich  innych  elementów,  jakie  będą  na  nich  wymagane 

dopiero  przy  opracowywaniu  dokumentacji  projektowej.  Nie  jest  więc  uprawnionym 

twierdzenie

, że można wywodzić niezgodności treści oferty Konsorcjum w zakresie przekroju 

drogi na podstawie rysunku, który nie prezentował ostatecznego rozwiązania projektowego, 

a  dodatkowo  złożony  był  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  64,  które  dotyczyło  zupełnie  innego 

e

lementu przedmiotu zamówienia. 

Z  formuły  wykonania  niniejszego  zamówienia  wynika,  że  szczegółowe  rozwiązania 

projektowe  będą  opracowywane  dopiero  po  uzyskaniu  przez  wykonawcę  zamówienia. 

Ponadto,  nie  można  za  uniwersalne  traktować  rozwiązań  przedstawianych  przez 

Odwołującego, gdyż przedstawiają one założenia Odwołującego, które nie muszą być takie 

same  jak  założenia  innych  wykonawców.  Nie  można  więc  wywodzić  niezgodności  treści 

oferty Przystępującego z faktu, że zaproponowane przez niego rozwiązanie różni się od tego 

zaproponowanego przez Odwołującego. 

Zdaniem  Izby,  treść  pisemna  wyjaśnień  Konsorcjum,  poparta  także  przedstawionymi 

rysunkami,  które  wskutek  pewnych  wątpliwości  interpretacyjnych  były  następnie 

uszczegóławiane,  potwierdzały,  że  przedmiot  zamówienia  zaoferowany  przez  Konsorcjum 

spełnia  wymogi  określone  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania.  Fakt 

przeciwny  nie  został  wykazany  przez  Odwołującego.  Z  tego  względu  zarzut  ten  również 

zasługiwał na oddalenie. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  art.  574  i 

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  

ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministr

ów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………… 

………………………