KIO 3306/22 WYROK dnia 23 grudnia 2022 r.

KIO 3306/22 

Sygn. akt: KIO 3306/22 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Marek Bienias 

Prze

mysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2022 r. w Wa

rszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Track 

Tec Construction sp. z o.o., 

ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  TAURON  Dystrybucja  S.A.,                      

ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi: TAURON 

Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Elfeko  S.A.,                           

ul.  Hutnicza  20A,  81-061  Gdynia  oraz 

PBE  ELBUD  Poznań  S.A.,  ul.  Zakładowa  10,                   

62-064  Plewiska, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  konsorcjum  Elfeko  S.A.  oraz  PBE  ELBUD 

Poznań  S.A.  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  TAURON  Dystrybucja  S.A.,                      

ul.  Podgórska  25A,  31-035  Kraków,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi: 

TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, i: 

KIO 3306/22 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,  ul. Podgórska 25A, 31-035 

Kraków,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi:  TAURON  Dystrybucja  S.A. 

Oddział  w  Legnicy,  ul.  Partyzantów  21,  59-220  Legnica,  na  rzecz  odwołującego: 

Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, kwotę 23 600 zł 

gr  (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                           

w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      ………………………… 

………………………. 

………………………… 

KIO 3306/22 

Sygn. akt KIO 3306/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  TAURON  Dystrybucja  S.A.,  ul.  Podgórska  25A,  31-035  Kraków,  w  imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi:  TAURON  Dystrybucja  S.A.  Oddział  w  Legnicy,                              

ul.  Partyzan

tów  21,  59-220  Legnica,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Budowa linii kablowej 110kV relacji: 

stacja  110/20kV  Krzywa  - 

stacja  110/20kV  Bolesławiec  Tysiąclecia”,  numer  referencyjny: 

PZP/TD-OLG/04449/2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  w dniu 26.08.2022 r. pod nr 2022/S 164-467229. 

Pismem  z  dnia  02.12.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Elfeko S.A. 

oraz PBE ELBUD Poznań S.A. 

W  dniu  12.12.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  Track  Tec  Construction  sp.  z  o.o.,  ul.  Wyścigowa  3,  53-011 

Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  3  oraz  art.  97  ust.  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  poz.  1710  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Elfek

o, w sytuacji w której wykonawca 

ten nie wniósł, ewentualnie wniósł w sposób nieprawidłowy wadium, w szczególności: 

(a) w sposób sprzeczny z treścią SWZ, zgodnie z którym to dokumentem (pkt 4.3.2.5) z treści 

gwarancji  musi  wynikać,  że  wadium  zabezpiecza  ofertę  wykonawcy  złożoną                                   

w p

ostępowaniu, którego dotyczy niniejsza SWZ, co jednak w przedmiotowej sprawie nie 

ma  miejsca,  gdyż  –  po  pierwsze  -  z  wadium  nie  wynika,  że  zabezpiecza  ono  ofertę 

złożoną  przez  Konsorcjum  Elfeko,  a  ponadto  (co  istotniejsze)  –  po  drugie  –  z  treści 

gwarancji  wynika  wręcz,  iż  wadium  to  dotyczy  tylko  oferty  składanej  wyłącznie  przez 

ELFEKO  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  (a  nie  ELFEKO  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Energetycznego  ELBUD  Poznań  S.A.  z  siedzibą                               

w  Plewiskach),  co  powo

duje,  że  nie  sposób  uznać,  iż  w  ogóle  złożono  wadium  (lub  też 

alternatywnie - 

złożono je w sposób prawidłowy), 

(b)  Konsorcjum  Elfeko  złożyło  wadium  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej  wystawionej  

wyłącznie na Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni („Elfeko”), a z treści tej gwarancji nie wynika, 

a

by  gwarant  przyjął  na  siebie  odpowiedzialność  za  czynności  lub  zaniechania  drugiego                   

z  konsorcjantów  (Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Energetycznego  ELBUD  Poznań  S.A.                  

z  siedzibą  w  Plewiskach,  „Elbud”),  przy  czym  jako  „Wykonawcę”  w  treści  Wadium 

KIO 3306/22 

zdefiniowano wyłącznie „Elfeko”, co oznacza,  że  Gwarant może  odmówić  wypłaty  kwoty 

gwarancyjnej  w  przypadku  zaistnienia  oko

liczności  skutkującymi  zatrzymaniem  wadium, 

za  które  odpowiada  Elbud  (istnieje  takie  realne  ryzyko),  a  zatem  gwarancja  nie 

zabezpiecza  w  sposób  wystarczający  interesu  Zamawiającego  i  tym  samym  jest 

nieprawidłowa, 

2)  art.  223  ust.  1  w  zw.  z  art.  97  ust.  5  i  art.  226  ust.  1  pkt  14  oraz  art.  17  ustawy  Pzp 

poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na: 

− bezpodstawnym wezwaniu (bez podstawy prawnej) albo bezzasadnym uznaniu, iż treść 

dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być przedmiotem wyjaśnień, jak 

również  może  być  dokumentem  podlegającym  uzupełnieniu  (negocjacji),  podczas  gdy  – 

po  pierwsze 

–  z  treści  przepisów  wprost  wynika,  że  wadium  powinno  być  wniesione                    

w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert – po drugie – przepisy Pzp nie przewidują 

procedury  wyjaśnienia treści  wadium  –  po trzecie  –  ewentualne  wezwanie do  wyjaśnień 

może być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie Gwaranta (wystawcy wadium) – po 

czwarte 

– jeśli uznać, że przepis ten (art. 223 ust. 1 Pzp) ma zastosowanie do wadium, 

nie  jest  dopuszczalne  negocjowanie  treści  tego  dokumentu,  co  oznacza,  iż  w  świetle 

przepisów  ustawy  Pzp  zamawiający  nie  posiada  narzędzi  pozwalających  mu  na 

konwalidację  lub  wyjaśnienie  treści  wniesionego  wadium,  a  treść  oświadczenia 

uzupełniającego 

skutkowała 

bezzasadnym 

uznaniem 

przez 

Zamawiającemu 

prawidłowości złożonego przez Konsorcjum Elfeko Wadium, 

3)  a w konsekwencji - art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p

ostępowania w sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W szcze

gólności odwołujący podniósł, co następuje. 

„2.  W  Postępowaniu  ofertę  złożyło  m.in.  Konsorcjum  Elfeko  składające  się  z  dwóch 

wykonawców:  ELFEKO  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Energetycznego  ELBUD  Poznań  S.A.  z  siedzibą  w  Plewiskach.  Wraz  z  ofertą  Konsorcjum 

przedłożyło  Zamawiającemu  gwarancję  ubezpieczeniową  nr  280000202627  z  dnia  18 

października  2022  roku,  wystawioną  przez  STU  ERGO  Hestia  S.  A.  („Gwarant”,  „Hestia”), 

stanowiącą wadium w Postępowaniu („Gwarancja”, „Wadium”). 

W  toku  trwającego  Postępowania  Zamawiający  powziął  wątpliwości,  co  do  treści 

złożonego  Wadium,  dlatego  pismem  z  dnia  9  listopada  2022  r.  wystąpił  do  Gwaranta                  

z  szeregiem  pytań  dotyczących  treści  tego  dokumentu  oraz  skutków  jego  złożenia,  w  tym 

m.in.  uprawnienia  TAURON  Dystrybucja  S.A.  do 

zatrzymania  wadium.  Dopytywał  również, 

czy  działanie  lub  zaniechanie  każdego  z  konsorcjantów  powodujące  spełnienie  się 

przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie 

Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł? W dniu 10 

KIO 3306/22 

listopada 2022 roku Gwarant udzielił stosownej odpowiedzi Zamawiającemu. 

4.  Ponadto  pismem  z  dnia  14  l

istopada 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum 

Elfeko  z  prośbą  o  przekazanie  umowy  konsorcjum,  a  także  odpowiedź  na  pytanie,  czy 

Gwarant  został  poinformowany  o  tym,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium 

dotyczyć  będzie  oferty,  która  zostanie  złożona  przez  Konsorcjum.  Pismem  z  dnia                           

15  listopada  2022  roku  Konsorcjum  Elfeko 

nie  tylko  przekazało  umowę  konsorcjum,  ale 

jednocześnie udzieliło pozytywnej odpowiedzi na zadane pytanie. 

5. Zamawiający, mimo powyższych okoliczności, w dniu 2 grudnia 2022 roku poinformował 

wykona

wców  biorących  udziału  w  Postępowaniu  o  wyborze  oferty  Konsorcjum  Elfeko  jako 

najkorzystniejszej. (

…) 

9.  W  przedmiotowym  Postępowaniu  ofertę  złożyło  Konsorcjum  Elfeko,  w  składa  którego 

wchodzą:  ELFEKO  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Energetycznego  ELBUD  Poznań  S.A.  z  siedzibą  w  Plewiskach.  Konsorcjum  to  –  w  takim 

właśnie składzie - jest zatem „Wykonawcą” w rozumieniu przepisów Pzp (art. 7 pkt 30 Pzp). 

Zgodnie  zatem  z  powyższym  postanowieniem  SWZ  wadium  powinno  zabezpieczać  ofertę 

tego  właśnie  „Wykonawcy”  (z  wadium  („musi”)  wynikać,  że  zabezpiecza  ono  ofertę 

Konsorcjum Elfeko). 

10.  W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  –  po  pierwsze  -  z  wadium,  wbrew  powyższemu 

obowiązkowi, nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę złożoną przez Konsorcjum Elfeko. Już 

sam  fakt,  że  Zamawiający  zwrócił  się  w  zakresie  „podmiotowych  granic”  wadium                                

o  wyjaśnienia  zarówno  do  Gwaranta,  jak  i  Konsorcjum  Elfeko,  jest  tego  najlepszym 

dowodem.  O  ile  bowiem  by  tak  było,  jak  chciał  tego  Zamawiający,  nie  zadawałbym  w  tym 

zakresie na p

rzykład następujących pytań: (…) 

18. Powyższe odpowiednie zabezpieczenie oferty jest oczywiście obowiązkiem wykonawcy, 

który  powinien  dbać  o  swoje  interesy  i  dołożyć  wszelkiej  staranności  by  dokument  został 

złożony prawidłowo. Tym bardziej w sytuacji, w której zagadnienie składania wadium przez 

konsorcjum  jest  już  powszechnie  znane  –  nie  tylko  wykonawcom,  ale  i  ubezpieczycielom, 

czy też bankom, które wystawiają gwarancje. Podmioty te zasadniczo doskonale zdają sobie 

sprawę  z  tego,  jaką  treść  w  takim  przypadku  powinno  mieć  wadium.  Dlatego  tym  bardziej 

jest  zastanawiaj

ące,  kiedy  ubezpieczyciel  w  wadium  nie  wskazuje  wszystkich  członków 

konsorcjum  albo  też  w  żaden  inny  sposób  nie  zaznacza,  iż  posiada  wiedzę,  z  jakim 

podmiotem de facto ma do czynienia (jaki pod

miot będzie składał ofertę). (…) 

…) Jak już powyżej wskazano, gwarancja złożona przez Konsorcjum Elfeko w ogóle nie 

dotyczy tego Konsorcjum. Dokument ten został wystawiony wyłącznie na lidera konsorcjum 

(Elfeko) i tylko o tym podmiocie wspomina. Co więcej, w ten właśnie sposób w dokumencie 

tym została zdefiniowany „Wykonawca”, który „składa Ofertę” w Postępowaniu. 

KIO 3306/22 

21. Nie sposób zatem (nawet pośrednio) wyprowadzić wniosku, ażeby wadium dostatecznie 

chroniło Zamawiającego przed niepożądanymi działaniami całego Konsorcjum Elfeko, w tym 

pr

zede  wszystkim  jego  drugiego  członka  (Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Energetycznego 

ELBUD  Poznań  S.A.  z  siedzibą  w  Plewiskach).  W  sposób  oczywisty  rodzi  to  po  stronie 

Zamawiającego  zagrożenie  braku  możliwości  zaspokojenia  swoich  roszczeń  z  gwarancji,               

w sytua

cji w której ziszczą się stosowne przesłanki. To z kolei powoduje, że takie wadium nie 

może być uznane za prawidłowe. (…) 

3. Treść gwarancji, która złożona została przez Konsorcjum Elfeko, nie pozwala uznać, aby 

jej wystawca 

– Gwarant - miał odpowiadać za działania lub zaniechania innych podmiotów, 

niż tego, który wprost został wskazany w  dokumencie, czyli Elfeko. Przeciwnie – wszystkie 

postanowienia  gwarancji  wskazują  jednoznacznie,  że  została  ona  wystawiona  dla  Elfeko              

w  celu  zabezpiec

zenia  składanej  przez  niego  samodzielnie  oferty,  zaś  Gwarant  przyjął  na 

siebie  odpowiedzialność  względem  Zamawiającego  za  zaniechania  lub  działania  właśnie 

tego wykonawcy. 

24.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  postanowienia  gwarancji  ubezpieczeniowej  (wadium) 

odczytywać należy zgodnie z jej literalnym brzmieniem. (…) 

26. Powyższych ustaleń nie zmienia również treść oświadczenia Gwaranta (o czym szerzej 

również w dalszej części odwołania), które uzyskane zostało w wyniku wystosowania przez 

Zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień,  a  którego  treść  nie  znajduje  odzwierciedlenia                  

w  treści  Wadium.  Niezależnie  od  treści  tego  dokumentu,  oświadczenie  Gwaranta  nie  było 

znane  Zamawiającemu  w  momencie  otwarcia  ofert,  a  to  przez  pryzmat  tego  zdarzenia 

(złożenia i otwarcia ofert) oceniana jest skuteczność wniesionego wadium. Ma ono bowiem 

pozostawać ważne przez cały okres związania ofertą (art. 97 ust. 5 Pzp). 

27.  W  powy

ższym  kontekście  warto  zauważyć  również,  iż  oświadczenia  złożone  zarówno 

przez Gwaranta, jak i przez Konsorcjum E

lfeko, iż Hestia wiedziała, że ofertę będzie składać 

Konsorcjum,  są  całkowicie  niewiarygodne.  Po  pierwsze,  są  to  zapewnienia  składane  post 

fact

um,  będące  wynikiem  pytań  zadanych  przez  samego  Zamawiającego.  Po  drugie  (co 

istotne) stwierdzenia  te stoją  w jawnej  sprzeczności  z treścią Wadium. Jak już  wielokrotnie 

wskazano  w  niniejszym  Odwołaniu,  w  treści  samej  gwarancji  wskazano  nie  tylko  samo 

Elfak

o jako Wykonawcę, ale również wprost określono, że to właśnie ten podmiot (i tylko ten) 

będzie składał ofertę w Postępowaniu. Oświadczenia te – niezależnie, że bezprzedmiotowe 

– należy zatem traktować wyłącznie jako próbę ratowania złożonej oferty. (…) 

Skoro  zatem  zakres  zobowiązania  Gwaranta  wyznacza  wyłącznie  treść  gwarancji,  to                

w  analizowanej  sprawie  literalne  brzmienie  przedłożonego  wadium  wskazuje,  iż 

zabezpieczany stosunek  prawny  istnieje  wyłącznie pomiędzy  Elfeko  a Zamawiającym (jako 

beneficjentem  gwarancji).  W  treści  gwarancji  nie  zastrzeżono  bowiem,  aby  Elfeko  działało              

w  imieniu  Elbud,  czy  chociażby  aby  Elfko  działał  jako  lider.  Jednocześnie  treść  gwarancji               

KIO 3306/22 

w żaden sposób nie sugeruje, iż Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń 

od  Gwaranta  w  razie  zaistnienia 

okoliczności  upoważniających  go  do  zatrzymania  wadium               

w  przypadku  przyczyn  leżących  po  stronie  Elbud.  Tym  samym,  nie  sposób  uznać  aby 

Konsorcjum  Elfeko  prawidłowo  złożyło  wraz  z  ofertą  dokument  wadium  i  odpowiednio 

zabezpieczyło ofertę. Z tych względów, Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. (

…) 

W  powyższym  kontekście  przede  wszystkim  podkreślenia  wymaga,  że  jeśli  wadium 

wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  to  o  przesłankach  jego  realizacji 

decyduje  nie

odrębne  stanowisko  Gwaranta,  a  wyłącznie  treść  wystawionej  gwarancji.               

W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (wykonawcę)  zobowiązanego  do  zaspokojenia 

zabezpieczanego roszczenia wskazano w wadium jedynie jednego z 

wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium 

wniesiono  w 

sposób  prawidłowo,  ma  wykładnia  literalna  tego  dokumentu  wadialnego.                   

To bowiem dokument wadium jest przedmiotem (w pewny

m tego słowa znaczeniu) badania i 

oceny  przez  Zamawiającego,  który  na  podstawie  treści  w  nim  zawartej  ocenia,  czy                        

w przypadku w

ystąpienia którejkolwiek z przesłanek z art. 98 ust. 6 Pzp będzie mógł żądać 

wypłaty  kwoty  wadialnej  od  wystawcy  gwarancji.  Odrębny  dokument,  który  stanowi 

nieformalną  odpowiedź  Gwaranta,  nie  stanowi  subsydiarnego,  czy  też  pomocniczego 

dokumentu  wadium,  kt

óry  mógłby  współistnieć  razem  z  wadium  w  Postępowaniu  jako 

element  oferty  wykonawcy.  Jest  to  w  istocie  dokument  pozbawiony  jakichkolwiek  ram  czy 

podstaw prawnych i sam w sob

ie nie może wpływać na realną treść wadium przedłożonego 

wraz 

z ofertą Konsorcjum Elfeko w tym Postępowaniu. 

32. Nie można też w okolicznościach tej sprawy nie zauważyć, iż Zamawiający, kierując do 

Gwaranta,  a  następnie  do  samego  Konsorcjum  Elfeko  wezwania  do  wyjaśnień                             

w zakresie treści przedłożonej gwarancji, dopuścił się naruszenia (choć w rzeczywistości nie 

wskazuje  podstawy  prawnej)  art.  223  ust.  1  Pzp,  które  przypomina  w  istocie  prowadzenie 

negocjacji  w  zakresie  treści  wadium.  Zamawiający  nie  tylko  naruszył  wskazany  przepis 

poprzez  skierowanie  wezwania  do  wyj

aśnień  do  wystawcy  wadium  (przepis  zezwala  na 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  oświadczeń  z  wykonawcą),  ale  przede  wszystkim,  Zamawiający 

podjął się procedury wyjaśniającej względem dokumentu, który nie podlega wyjaśnieniom ani 

uzupełnieniu  na  tle  przepisów  Pzp.  Przepisy  Pzp  nie  przewidują  bowiem  jakiejkolwiek 

procedury  wyjaśnień  wadium  czy  też  narzędzi  na  konwalidację  wadliwie  wniesionego 

wadium,  co  już  samo  przez  się  jest  bardzo  wymowne  i  znamienne.  Przekazywane  przez 

wykonawców  dokumenty  potwierdzające  udzielenie  gwarancji  (ubezpieczenia)  nie  są 

bowiem  dokumentami  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  stanowią 

treści  oferty.  Dokument  ten  nie  jest  dokumentem  potwierdzającym  spełnienie  warunków 

u

działu,  kryteriów  selekcji  ani  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Konsekwencją  powyższego 

KIO 3306/22 

jest więc brak możliwości uzupełnienia braków lub wyjaśniania treści wniesionego wadium.  

…)  34.  Zaakceptowanie  treści  wadium  wyłącznie  na  mocy  udzielonych  przez  Gwaranta 

wyjaśnień (które stoją w jasnej sprzeczności z samą treścią wystawionej gwarancji) stanowi 

w  istocie  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji. 

Gdyby bowiem przyjąć, że każdy dokument (nie podlegający uzupełnieniu oraz wyjaśnieniu 

na gruncie ustawy Pzp) może zostać odrębnie wyjaśniony przez Zamawiającego w ramach 

wezwania  do  jego  wystawcy  (wystawcy  dokumentu)  poza  procedurą  Pzp,  wówczas 

znacząca  część  innych  dokumentów  w  postępowaniu,  których  wadliwość  nie  może  zostać 

usu

nięta  za  pomocą  narzędzi  dostępnych  na  gruncie  ustawy  Pzp,  mogłaby  być  usuwana 

właśnie  za  pomocą  takich  (bezprawnych)  działań.  Zgoda  na  tego  rodzaju  działania 

prowadziłaby  do  sytuacji,  w  której  przepisy  ustawy  Pzp  (w  szczególności  te  dotyczące 

przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty) stawałyby się martwe i zbędne. 

35.  Tym  samym,  wyjaśnienia  Gwaranta  stanowią  nieuprawioną  ingerencję  w  treść  i  samą 

wykładnię złożonej gwarancji i winny być pominięte w ocenie skuteczności złożenia wadium 

przez Konsorcjum Elfeko. 

36. Z 

wyżej opisanych względów stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej 

oceny wadium złożonego przez Konsorcjum Elfeko, a w konsekwencji w sposób niezgodny     

z  przepisami  Pzp  dokonał  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej.  Wadium 

nie  zostało  bowiem  złożone  w  Postępowaniu  lub  też  zostało  złożone  w  sposób 

nieprawidłowy. (…)” 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Elfeko jako najkorzystniejszej, 

2)  pow

tórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenia ofe

rty złożonej przez konsorcjum Elfeko z uwagi na brak wniesienia wadium, 

lub też wniesienie tego wadium w sposób nieprawidłowy, 

4)  dokonania 

wyboru oferty złożonej przez odwołującego. 

Pismem  z  dnia  14.12.2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie: 

Elfeko S.A,  ul. Hutnicza 20A, 81-061 

Gdynia oraz PBE ELBUD Poznań S.A, ul. Zakładowa 

10,  62-064  Plewiska  (dalej: 

„przystępujący”),  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  21.12.2022  r.  zam

awiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                         

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

KIO 3306/22 

Krajowa Iz

ba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  linii  kablowej  110kV  relacji:  stacja  110/20kV 

Krzywa - 

stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia. 

W  pkt  4.3.  specyfikacji  warunków  zamówienia (dalej:  „SWZ”)  zamawiający  wymagał 

wniesienia  wadium  w 

wysokości  500.000,00  zł  oraz  określił  w  tym  zakresie  pozostałe 

wymagania.  

Zgodnie z treścią pkt 4.3.2.5 SWZ, z wniesionego wadium w pieniądzu i z treści 

gwarancji 

i  poręczeń,  o  których  mowa  w  art.  97  ust.  7  pkt  2  –  4  PZP  musi  wynikać,  że 

wadium zabezpiecza ofertę Wykonawcy złożoną w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsza 

SWZ.  

Przystępujący,  będący  konsorcjum  składającym  się  z  dwóch  spółek,  złożył  tytułem 

wniesienia wadium 

gwarancję ubezpieczeniową, w której wskazano m.in.: 

„Ponieważ ELFEKO  SPÓŁKA  AKCYJNA  z  siedzibą:  81-061 GDYNIA, UL.  HUTNICZA  20A 

(dalej  zwany  „Wykonawcą”)  składa  Ofertę  na  Budowa  linii  kablowej  110kV  relacji:  stacja 

110/20kV  Krzywa 

–  stacja  110/20kV  Bolesławiec  Tysiąclecia  nr  referencyjny:  PZP/TD-

OLG/04449/2022 

(dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  ERGO  Hestia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  (…)  jest 

zobowiązane wobec TAURON DYSTRYBUCJA  S.A. (…) w kwocie 500 000,00 zł (słownie: 

pięćset  tysięcy  złotych  zero  groszy),  którą  Gwarant  zobowiązuje  się  wypłacić 

Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”. 

Pismem  z  dnia  09.11.2022  r. 

zamawiający  zwrócił  się  do  Gwaranta,  tj.  Sopockiego 

Towarzystwa 

Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z następującymi pytaniami: 

„1)  Czy  wiadomym  dla  ERGO  Hestia  SA  jest  fakt,  że  gwarancja  stanowi  wadium 

zabezpieczające ofertę, która została złożona przez Konsorcjum: ELFEKO S.A., Hutnicza 20 

A,  81-061  Gdynia  - 

Lider  konsorcjum  oraz  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Energetycznego 

ELBUD Poznań S.A., Zakładowa 10, 62-064 Plewiska – Partner Konsorcjum?, 

2)  Czy  brak  wskazania  w  treści  gwarancji  Partnera  Konsorcjum  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Energetycznego  ELBUD  POZNAŃ  S.A.  w  jakikolwiek  sposób  wpływa  na 

zobowiązania  ERGO  Hestia  SA  oraz  na  uprawnienia  TAURON  Dystrybucja  S.A.  do 

zatrzymania wadium wynikające z faktu, że oferta złożona jest przez Konsorcjum? 

3)  Czy  działanie  lub  zaniechanie  każdego  z  konsorcjantów  powodujące  spełnienie  się 

przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie 

Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł ? 

4) Czy Ergo Hestia SA 

przy spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w treści gwarancji 

wadialnej wypłaci Zamawiającemu kwotę 500 000,00 zł, jeśli konieczność wypłaty wskazanej 

KIO 3306/22 

kwoty  będzie  bezpośrednio  związania  z  działaniem  bądź  zaniechaniem  Przedsiębiorstwa 

Budownictwa E

nergetycznego ELBUD Poznań S.A., tj. konsorcjanta niewskazanego w treści 

gwarancji ubezpieczeniowej?

” 

Pismem  z  dnia  10.11.2022  r.  Gwarant 

potwierdził,  że  posiada  wiedzę  o  złożeniu 

przez ELFEKO S.A. oferty wraz z innym konsorcjantem i 

odpowiedział na pytania: 

„1. gwarancja wadium nr 280000202627 z dnia 18.10.2022r, stanowi zabezpieczenie oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  w  składzie  ELFEKO  S.A.  oraz  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A. 

2. brak wskazania w treści Gwarancji Partnera Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Energetycznego  ELBUD  POZNAŃ  S.A.,  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  zobowiązania 

E

RGO Hestii oraz na uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. mające na celu zaspokojenie 

ewentualnych roszczeń z tytułu wniesionego w tej formie wadium 

3. działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów tj. Lidera Konsorcjum – ELFEKO S.A. 

oraz  Partnera  Konsorcjum  - 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Energetycznego  ELBUD 

POZNAŃ  S.A.,  powodujące  spełnienie  się  przesłanek  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  będzie  uzasadniało  żądanie  Zamawiającego  o  wypłatę  wskazanej                

w gwarancji wadialnej kwoty 500.000,-

zł 

4.  w  przypadku  zaistnienia  co  najmniej  jednego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wskazana 

w  Gwarancji  kwota  500.000,- 

zł  zostanie  wypłacona  Zamawiającemu  również,  gdy 

konieczność  wypłaty  będzie  bezpośrednio  związana  z  działaniem  bądź  zaniechaniem 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Energetycznego  ELBUD  POZNAŃ  S.A.,  tj.  konsorcjanta 

niewskazanego w treści gwarancji ubezpieczeniowej.” 

Pismem z dnia 14.11.2022 r. zamawiaj

ący wezwał przystępującego „w trybie art. 223”  

ustawy Pzp do 

„przesłania umowy Konsorcjum oraz udzielenia informacji czy ubezpieczyciel 

ERGO  Hestia  SA 

został  poinformowany  o  tym,  że  gwarancja  ubezpieczenowa  zapłaty 

wadium dotyczyć będzie oferty, która zostanie złożona przez Konsorcjum”. 

Pismem  z  dnia  15.11.2022  r.  przystępujący  wskazał,  że  „ubezpieczyciel  ERGO 

Hestia  S.A.  był  poinformowany  o  fakcie,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium 

dotyczy  oferty,  k

tóra  była  składana  przez  Konsorcjum”  i  przekazał  umowę  konsorcjum,                   

w  której  przewidziano  „wniesienie  wadium  w  imieniu  własnym  oraz  Partnera  Konsorcjum,              

do cz

ego Partner Konsorcjum upoważnia Pełnomocnika”.  

Pismem  z  dnia  02.12

.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego.  

KIO 3306/22 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierw

szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie od

wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj

ącego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp: 

1.  Z

amawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. 

Wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do 

dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z  wyjątkiem  przypadków,  o  których  mowa  w  art.  98 

ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz                          

z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwaran

cji  lub  poręczenia,                      

o 

których  mowa  w  art.  97  ust.  7  pkt  2-4,  występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub 

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 

1)  wykonawca  w 

odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  107  ust.  2  lub  art.  128              

ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych 

lub  przedmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  

w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa                

w  art.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej; 

2) wykonawca, k

tórego oferta została wybrana: 

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, 

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

3)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zama

wiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

KIO 3306/22 

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustaw

y Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  

14)  wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwan

ie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w p

rzypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

W  niniejsz

ym  postępowaniu  wykonawca  Elfeko  S.A.  ubiegający  się  o  zamówienie 

wspólnie  z  wykonawcą  PBE  ELBUD  Poznań  S.A.,  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  w  której  wymieniony  został  tylko  Elfeko  S.A.  i  żadne  postanowienie                   

w  treści  tej  gwarancji  nie  wskazywało  na  fakt  złożenia  oferty  przez  jakiegokolwiek  innego 

jeszcze 

wykonawcę. 

W  pierwszej  kolejno

ści  należy  zatem  wskazać,  że  celem  złożenia  wadium  jest 

z

abezpieczenie oferty na wypadek ziszczenia się którejkolwiek z okoliczności wymienionych 

w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp.  W  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  lub  bankowej,  dla  zapewnienia  skuteczn

ości  zabezpieczenia,  z  treści 

gwarancji  musi 

wynikać  m.in.,  wobec  czyich  działań  bądź  zaniechań  związanych                            

z 

uczestnictwem  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  Gwarant  zobowiązuje  się  do 

wypłaty  kwoty  gwarantowanej.  W  konsekwencji,  jeżeli  oferta  jest  składana  przez 

wykonawców  występujących  wspólnie  (konsorcjum),  w  treści  gwarancji  powinni  być 

wymienieni konsorcjanci lub powinny 

znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie 

oferty  przez 

więcej  niż  jednego  wykonawcę.  W  przeciwnym  wypadku,  jeżeli  przesłanka 

zatrzymania  w

adium  wynikła  z  przyczyn  dotyczących  wykonawcy,  którego  udział                            

w  konsorcjum 

składającym  ofertę  nie został  w  żaden  sposób  wskazany w  treści  gwarancji, 

zachodzi  r

yzyko,  że  Gwarant  nie  wypłaci  zamawiającemu  kwoty  gwarantowanej.  Tym 

samym 

nie można w takim przypadku twierdzić, że wadium skutecznie zabezpiecza ofertę. 

Powy

ższe  potwierdza  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27.02.2019  r. 

sygn.  akt  XII Ga  555/18,  kt

óry został wydany w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 

15.02.2018  r.  sygn.  akt  IV  CSK  86/17   

i  w  którym  stwierdzono  m.in.  „Przypomnieć  w  tym 

miejscu  należy,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  wyrażonym  w  niniejszej 

sprawie  wniesienie  wadium  w 

formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  można  uznać  za 

prawidłowe  i  wystarczające  tylko  wtedy,  gdy  stwarza  dla  zamawiającego  podstawę  do 

żądania  od  gwaranta  zapłaty  oznaczonej  kwoty  pieniężnej  niezależnie  od  tego,  który                      

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził  do 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  PZP.  Już  tylko  z  tej  przyczyny 

stanowisko  skarżących  odnośnie  tego,  że  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego 

wyłącznie  w  kontekście  działań  lidera  konsorcjum  i  tych  zależnych  od  niego  (…)  jest 

wystarczające  dla  spełnienia  przesłanki  skuteczności  gwarancji  wadialnej,  nie  znajduje 

KIO 3306/22 

swojego  uzasadnienia

”.    Powyższe  stanowisko  jednoznacznie  potwierdza  też  powoływany 

przez  odwołującego  wyrok  Sądu  Okręgowego w  Warszawie  z  dnia 24.05.2021  r.  sygn.  akt 

XXIII  Zs  31/21, 

w  którym  wskazano:  „gwarancja  bankowa  obejmująca  tylko  jednego                       

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  stanowi  nieprawidłowo 

złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty”. 

J

ednocześnie  należy  także  odnieść  się  do  okoliczności  zaistniałych  w  niniejszym 

postępowaniu,  tj.  faktu  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  przystępującego  na 

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz do Sopockiego Towarzystwa 

Ubezpieczeń ERGO 

Hestia  S.A. 

o  wyjaśnienia  co  do  wiedzy  Gwaranta  o  złożeniu  oferty  przez  konsorcjum  i 

związanych z tym warunków wypłaty kwoty gwarantowanej.  

Po  pierwsze, 

należy  zauważyć,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

dominuje pogl

ąd, zgodnie z którym kwestia prawidłowości wniesienia wadium nie może być 

przedmiotem  wyjaśnień,  a  tym  bardziej  wadium  nie  może  być  uzupełnione,  w  tym  także                 

w zakresie 

treści gwarancji wadialnej (por. wyrok KIO 2179/16 z dnia 30.11.2016 r.).

Wynika 

to też z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym wskazano, że wadium wnosi się przed upływem 

terminu  sk

ładania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.  

Tymczasem 

w  niniejszym  postępowaniu  dopiero  w  wyniku  zapytania  skierowanego  do 

Gwaranta, zamawiaj

ący uzyskał informację o posiadaniu przez niego wiedzy o tym, że oferta 

została  złożona  przez  konsorcjum  składające  się  z  Elfeko  S.A.  oraz  PBE  ELBUD  Poznań 

S.A., 

a także  uzyskał  zapewnienie,  że „wskazana w Gwarancji  kwota 500.000,-  zł  zostanie 

wypłacona  Zamawiającemu  również,  gdy  konieczność  wypłaty  będzie  bezpośrednio 

związana  z  działaniem  bądź  zaniechaniem  Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego 

ELBUD  POZNAŃ  S.A.,  tj.  konsorcjanta  niewskazanego  w  treści  gwarancji 

ubezpieczeniowej

”.  Również  dopiero  w  wyniku  wymiany  korespondencji  z  przystępującym 

zamawiający  uzyskał  umowę  konsorcjum  i  zapewnienie,  że  Gwarant  wiedział  o  złożeniu 

oferty przez ob

u wykonawców wspólnie.  

W 

związku  z  tym  należy  podkreślić,  że  informacja  o  zabezpieczeniu  oferty  złożonej 

przez  konsorcjum  i  realizacji 

zobowiązań  Gwaranta  w  przypadku  działania  lub  zaniechania 

każdego  z  konsorcjantów  powinna  wynikać  już  z  treści  gwarancji  złożonej  wraz  z  ofertą. 

Informacja  ta  nie  powinna  być  przedmiotem  domysłów  zamawiającego  i  nie  może  być 

uzupełniana  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  także  w  trybie  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Tymczasem  przekazanie  przez 

przystępującego  i  Gwaranta  ww.  informacji                

w  odpowiedzi  na  wezwania 

zamawiającego,  stanowiło  w  istocie  uzupełnienie  gwarancji               

o  treści  wcześniej  w  niej  nie  występujące.  Już  tylko  z  tego  powodu  ww.  informacje 

przekazane 

zamawiającemu w toku postępowania nie mogą być uwzględnione przy ocenie 

prawidłowości wniesienia wadium przez przystępującego.  

KIO 3306/22 

Po  drugie, 

należy  zauważyć,  że  gwarancja  ma  charakter  abstrakcyjny  i 

nieakcesoryjny, na co wskaza

ł też Sąd Najwyższy w ww. wyroku z dnia 15.02.2018 r. sygn. 

akt  IV  CSK  86/17

. Oznacza to, że przy jej stosowaniu nie można  odwoływać się do innych 

stosunków prawnych leżących u podstaw jej udzielenia, a w efekcie ocena treści gwarancji 

nie 

może opierać się na treści innych dokumentów niż sama gwarancja. Powyższe prowadzi 

do wniosku, 

że dla oceny gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu nie mają znaczenia 

dokumenty uzyskane dodatkowo 

przez zamawiającego w toku postępowania, tj. ww. pismo 

Gwaranta  z  dnia  10.11.2022  r.,  czy  umowa  konsorcjum  z  dnia  26.09.2022  r. 

Pomijając  już 

wskazan

ą  wcześniej  niedopuszczalność  uzupełniania  treści  gwarancji,  należy  bowiem  raz 

jeszcze 

podkreślić, że nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość dokonywania 

jej oceny 

z pomocą innych dokumentów wynikających z innych stosunków prawnych. Sama 

treść  gwarancji  musi  być  zatem  jasna  i  jednoznaczna  i  musi  potwierdzać  bezwarunkowe  i 

nieodwołalne zabezpieczenie oferty, bez uciekania się do innych dokumentów.  

Powyższe potwierdza ww. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.05.2021 

r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  31/21, 

w  którym  wskazano:  „Zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter 

zob

owiązania  abstrakcyjnego,  nieakcesoryjnego  co  związane  jest  z  tym,  że  gwarant  nie 

może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, 

będącego  przyczyną  udzielania  gwarancji.  (…)  Przekładając  powyższe  uwagi  na  realia 

niniej

szej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium 

musi  wynikać  wprost  z  brzmienia  gwarancji.  Konieczność  oceny  prawidłowości  wadium  na 

p

odstawie złożonego,  a nie podlegającego  uzupełnieniom,  dokumentu gwarancyjnego  oraz 

nie

zbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może 

być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie 

zinterpretuje  - 

po  terminie  składania  ofert  -  okoliczności  obligujące  bank  do  zapłaty  kwoty 

wadium.  Wobec  powyższego  gwarancja  jako  zobowiązanie  abstrakcyjne  nie  może  budzić 

żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych,  a  zatem  musi  być  czytelna  i  jasna.  (…)  Co  do 

umowy, to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum 

określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji 

zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji”. 

Jak  już  wyżej  wskazano,  w  treści  gwarancji  wystawionej  dla  Elfeko  S.A.  nie  ma 

postanowień  wskazujących  na  zabezpieczenie  oferty  złożonej  także  przez  jakiegokolwiek 

innego wykonawcę, a abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość 

wywiedzenia takiej informacji z innych 

dokumentów.  

KIO 3306/22 

Po trzecie, o 

skuteczności zabezpieczenia oferty nie świadczą w tym wypadku także 

postanowienia gwarancji o 

wypłaceniu gwarantowanej kwoty bezwarunkowo i nieodwołalnie. 

Należy  bowiem  zauważyć,  że  bezwarunkowe  działanie  Gwaranta  może  obejmować 

wyłącznie  to,  do  czego  zobowiązał  się  on  w  treści  gwarancji.  Jeżeli  jego  zobowiązanie  nie 

dotyczy 

działania  lub  zaniechania  danego  wykonawcy,  to  nie  będzie  on  zobligowany  do 

wypłacenia  kwoty  gwarantowanej  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek  z  art.  98  ust.  6 

ustawy  Pzp  z  przyczyn  doty

czących  tego  wykonawcy,  mimo  zawartych  w  gwarancji 

postanowień o jej bezwarunkowym charakterze. Powyższe zostało też jasno wskazane przez 

Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w  ww.  wyroku  z  dnia  27.02.2019  r.  sygn.  akt  XII  Ga  555/18: 

„Prawidłowość  gwarancji  nieobejmującej  wszystkich  członków  konsorcjum  nie  może  być 

również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze 

żądanie.  Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że  gwarant  ponosi  odpowiedzialność  za 

zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania  lub  zaniechania  podmiotu 

niewskazanego  w  treści  gwarancji”.  W  niniejszej  sprawie  zobowiązanie  się  Gwaranta  do 

bezwarunkowego 

działania  nie  oznacza  zatem,  że  zaspokoi  on  zamawiającego  w  razie 

zaistnienia ok

oliczności wynikających z działania bądź zaniechania wykonawcy PBE ELBUD 

Poznań S.A. 

Reasumując,  w  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  stwierdziła,  że  gwarancja 

ubezpieczeniowa 

złożona  przez  wykonawcę  Elfeko  S.A.  nie  stanowi  skutecznego 

zabezpieczenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę wraz z innym członkiem konsorcjum. 

Oznacza to, 

że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.                     

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  stanowiska  stron  i  przystępującego  przedstawione  na 

rozprawie  i  w pismach procesowych.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), 

ro

zporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  

KIO 3306/22 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

P

rzewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….