KIO 3286/22 Wyrok dnia 27 grudnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3286/22

Wyrok 

z dnia 27 grudnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  grudnia  2022  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2022  roku  przez 

wykonawc

ę  Format  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  

ul. 

Czereśniowa  130  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Instytut  Chemii 

Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk  Poznańskie  Centrum  Superkomputerowo-Sieciowe  

w Poznaniu ul. Z. Noskowskiego 12/14, przy udziale: 

A)  wykonawcy Atos Polska S

półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie  ul. Królewska 16 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 

3286/22 po stronie odwołującego, 

B)  wykonawcy  S&T  Poland  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

ul.  Postępu  21D,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 3286/22 po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.   umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  7  pkt  32  

w  związku  z  art.  16  pkt 1 w  zw.  z  art.  99  ust.  4 Prawa zamówień  publicznych  poprzez 

objęcie  przedmiotem  zamówienia  obowiązku  nabycia  usług  HPC  oraz  chmurowych 

przez  wykonawcę  od  Zamawiającego,  naruszenie  art.  433  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych   

poprzez  przewidzenie  w  §7  ust.  10  wzoru  umowy  kary  umownej  z  tytułu 

nienabycia 

usług  HPC  oraz  chmurowych  przez  wykonawcę  od  Zamawiającego  oraz 

naruszenie 

art. 

w  związku  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  poprzez 

opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami 

na etapie postępowania, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Format  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czereśniowa 130 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zmawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt: KIO 3286/22

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Instytut  Chemii  Bioorganicznej  Polskiej  Akademii  Nauk  Poznańskie 

Centrum  Superkomputerowo-Sieciowe  w  Poznaniu  - 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.  „Sukcesywna  dostawa  do  ośrodków  komputerów 

dużej  mocy  systemu  obliczeniowego  i  danych  wraz  z  instalacją  i  integracją”  zwane  dalej 

postępowaniem.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  zamówienia  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  o  których  stanowi  art.  3 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  dnia  29  listopada  2022  r. 

pod numerem 2022/S 230-663384. 

W  dniu  9  grudnia  2022  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Format  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanego  dalej 

Odwołującym,  wobec  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej  konkurencji,  wyznaczenia  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

nieumożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  jego  należytego  wykonania,  a  także 

wymagania  pr

zedmiotowych  środków  dowodowych  nieproporcjonalnych  do  przedmiotu 

zamówienia i niezwiązanych z nim. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 pkt 32) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp 

poprzez objęcie 

przedmiotem  zamówienia  w  Postępowaniu także  obowiązku  nabycia  usług  HPC  oraz 

chmurowych  przez  wykonawcę  od  Zamawiającego,  podczas  gdy  w  ramach 

zamówienia  publicznego  to  Zamawiający  (podmiot  publiczny)  winien  nabywać  usługi 

od  wykonawcy  (podmiotu  prywatnego),  a  nie  odwrotnie,  a  ponadto  wymaganie,  aby 

wykonawca  nabył  określone  usługi  od  Zamawiającego  narusza  zasadę  równego 

traktowania i zasadę uczciwej konkurencji, bowiem wykonawcy niepotrzebujący usług 

oferowanych  przez  Zamawiającego  (w  tym  również  Odwołujący)  zostają  niejako 

zm

uszeni  przez  Zamawiającego  do  ich  nabycia,  żeby  zrealizować  zamówienie,  dla 

którego  właściwie  prowadzone  jest  Postępowanie  (zaprojektowanie  i  dostawa  klastra 

na rzecz Zamawiającego), 

2)  art.  433  pkt  2)  Pzp 

poprzez  przewidzenie  w  §  7  ust.  10  wzoru  umowy  kary  umownej  

z tytułu nienabycia usług HPC oraz chmurowych przez wykonawcę od Zamawiającego, 

podczas  gdy  nabycie  tych  usług  nie  ma  związku  z  prawidłowym  wykonaniem 

zamówienia,  a  zatem  kara  umowna  dotyczy  zachowania  wykonawcy  niezwiązanego 

bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, 

3)  art.  9  ust.  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r. 

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  

(t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 275) 

(„ustawa okik”) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy okik 

poprzez  opisanie  przedmio

tu  zamówienia  w  Postępowaniu  w  taki  sposób,  

że  przeciwdziała  ono  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź 

rozwoju konkurencji pomiędzy wykonawcami na etapie Postepowania, 

4)  art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw.  

z  art.  16  pkt  1)  Pzp 

poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w sposób 

nieprecyzyjny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  nieumożliwiający 

oceny  zdolności  wykonawcy  do  jego  należytego  wykonania,  a  także  z  naruszeniem 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez 

wymaganie  dysponowania  przez  wykonawców  personelem  posiadającym  certyfikat 

CISA (Certified Information Systems Auditor), podczas gdy certyfikat CISA poświadcza 

umiejętności w zakresie audytowania już wdrożonych projektów IT, a nie we wdrażaniu 

(kierowaniu, koordynowaniu) projektami IT, a zatem nie jest on powiązany z usługami 

mającymi  być  zrealizowanymi  w  ramach  zamówienia,  dla  którego  prowadzone  

jest Postępowanie, 

5)  art.  106  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  Pzp 

poprzez  wymaganie  przedłożenia 

przedmiotowych  środków  dowodowych  nieproporcjonalnych  do  przedmiotu 

zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia w postaci systemu testowego 

o  wielkości  odpowiadającej  wielkości  co  najmniej  5%  systemu  oferowanego  przez 

wykonawcę,  podczas  gdy  nie  istnieje  żadna  uzasadniona  potrzeba  Zamawiającego, 

aby  wykonawcy  mieli  dostarczyć  system  testowy  aż  o  takiej  wielkości,  a  w 

szczególności 

nie 

jest  

to niezbędne do weryfikacji czy oferowany w Postępowaniu system spełnia określone  

w  SWZ  wymagania,  a  dodatkowo  nie zapewnia to  porównywalności  ofert  składanych  

w Postępowaniu. 

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  („KIO”)  niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie w całości, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które 

zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 

3)  nakazan

ie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ w następujący sposób: 

a. 

w  odniesieniu  do  zarzutów  z  punktu  1),  2)  oraz  3)  –  poprzez  wykreślenie  z  SWZ 

oraz  projektu  umowy  postanowień  dotyczących  obowiązku  nabycia  przez 

wykonawcę  

od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt. 

3.16 SWZ oraz §7 wzoru umowy, 

b.  w odniesieniu do zarzutu z punktu 4) 

– poprzez wykreślenie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c) 

tiret  drugi  SWZ  fragmentu:  poparte  certyfikatem  CISA  (Certified  Information 

Systems Auditor), 

c.  w odniesieniu do zarzutu z punktu 5) 

– poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz 

pkt.  6.9.2  Szczegółowych  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia 

następującego brzmienia: 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  weryfikacji  wyników  testów 

wydajnościowych  opisanych  w  pkt.  6.9.4.  Szczegółowych  wymagań  dotyczących 

przedmiotu  zamówienia  oraz  dodatkowych  parametrów  wskazanych  w  opisie 

technicznym  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Weryfikacja  nastąpi  poprzez 

udostępnienie  zamawiającemu  przez  wykonawcę  w  sposób  zdalny  systemu 

spełniającego następujące wymagania: 

•  system  musi  być  zbudowany  z  komponentów  takich  jak  system  oferowany  

w ramach zadania nr 1, 

•  wielkość  systemu  testowego  musi  odpowiadać  wielkości  systemu  opisanego  w 

pkt. 

6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz 

w pkt. 6.9.4.2 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Przedmiotem  zamówienia  objętym  Postępowaniem  jest  sukcesywna  dostawa  

do  ośrodków  komputerów  dużej  mocy  systemu  obliczeniowego  i  danych  wraz  z  instalacją  

i integracją. Zwycięski wykonawca będzie miał za zadanie m.in. zaprojektować i dostarczyć 

na  rzecz  Zamawiającego  system  obliczeniowy  i  danych  w  formie  klastra  HPC  (High 

Performance  Computing)  /  CLOUD  (usługi  chmurowe),  tak  aby  po  jego  dostawie 

Zamawiający  mógł  wykorzystywać  na  własne  potrzeby  moc  obliczeniową  z  powstałego 

klastra.  Jednocześnie  jednak,  zgodnie  z  pkt.  3.16  SWZ,  wykonawca  po  zrealizowaniu 

przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  do  nabycia  usług  HPC  oraz  chmurowych  od 

Zamawiającego.  Szczegółowe  postanowienia  w  tym  zakresie  zostały  zamieszczone  w  §  7 

wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  zwycięski  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  nabycia 

usług 

od 

Zamawiającego 

o 

wartości  

co  najmniej  20  000  000  złotych  netto  (§  7  ust.  4  wzoru  umowy).  W  przypadku,  w  którym 

wykonawca nie wywiąże się z tego zobowiązania, wówczas będzie zobowiązany do zapłaty 

na  rzecz  Zamawiającego  kary  umownej  w  wysokości  równej  różnicy  pomiędzy  wartością 

netto usług, do których nabycia się zobowiązał, a wartością netto usług faktycznie nabytych 

(§  7  ust.  10  wzoru  umowy).  Innymi  słowy,  Zamawiający  w  istocie  bezwzględnie  wymaga,  

aby  wykonawca,  który  chce  zaprojektować  i  dostarczyć  na  rzecz  Zamawiającego  klaster, 

następnie nabył od Zamawiającego usługi świadczone przy pomocy tego klastra (!). 

Ta

ka  sytuacja  jest  sprzeczna  z  samą  koncepcją  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  7 

pkt  32)  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  zamówienie  należy  rozumieć  „umowę 

odpłatną  zawieraną  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie 

przez  zam

awiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług”. 

Zamawiający  objął  Postępowaniem  natomiast  sytuację  odwrotną  –  wprawdzie  mamy  

do  czynienia z  umową  odpłatną,  ale to wykonawca (podmiot  prywatny) ma nabywać usługi  

od  zamawiającego  (podmiotu  publicznego).  Ponadto,  takie  ukształtowanie  przedmiotu 

zamówienia powoduje, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi z art. 16 pkt 1) Pzp (a także art. 

99 ust. 4 Pzp

), przeprowadza Postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Na  uprzywilejowanej  pozycji  są  bowiem 

wykonawcy, którzy w istocie potrzebują usług HPC oraz chmurowych i teoretycznie mogą je 

nabyć  

od  Zamawiającego.  Z  kolei  wykonawcy  tacy  jak  np.  Odwołujący,  zostają  zmuszeni  do 

wydania  co  najmniej  2

0  000  000  złotych  netto  na  usługi,  których nie  potrzebują,  jedynie  w 

celu otrzymania zamówienia, z którym te usługi nie są powiązane. Co ciekawe, nawet sam 

Zamawiający  wydaje  się  zdawać  sobie  sprawę,  że  nie  może  obejmować  zamówieniem 

nabycia usług  HPC  oraz  chmurowych przez wykonawcę.  W  szczególności,  taka  informacja  

nie została w ogóle przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Brak również informacji o niej 

w pkt 3.1 SWZ, w którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Konieczność nabycia 

usług  HPC  oraz  chmurowych  przez  wykonawcę  została  wprowadzona  w  pkt.  3.16  SWZ  

(w  którym  sam  Zamawiający  wskazuje,  że  nabycie  usług  ma  nastąpić  „po  zrealizowaniu 

przedmiotu  zamówienia”)  oraz  w  rozdziale  2  wzoru  umowy  (zatytułowanym  „dodatkowe 

zobowiązania Wykonawcy”). Innymi słowy, Zamawiający z jednej strony nie traktuje nabycia 

usług  HPC  oraz  chmurowych  przez  wykonawcę  jako  objętych  zamówieniem,  a  z  drugiej 

zmusza  wykonawców  do ich nabycia w  celu realizacji  właściwego zamówienia publicznego 

(dostawy  klastra).  Innymi  słowy,  aby  ubiegać się  o  zamówienie publiczne  wykonawca  musi 

zobowiązać  się  do  nabywania  w  przyszłości  usług  od  Zamawiającego,  przy  czym  nabycie 

takich  usług  w  żaden  sposób  nie  jest  obiektywnie  powiązane  ani  wymagane  dla 

prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wreszcie, takie ukształtowanie SWZ oraz 

projektu  umowy  jest  niezgodne  z  przepisami  prawa  konkurencji.  Należy  zauważyć,  że 

Zamawiający  przy  określaniu  przedmiotu  zamówienia  ma  prawny  obowiązek 

powstrzymywania się od działań, które ograniczają konkurencję na rynku właściwym lub są 

w 

inny 

sposób 

szkodliwe  

dla konkurencji. W tym zakresie wskazuje się, że wymóg jakim jest spełnienia „dodatkowych 

zobowiązań Wykonawcy” po zrealizowaniu przedmiotu zamówienia może stanowić praktykę 

ograniczającą  konkurencję  poprzez  w  szczególności  przeciwdziałanie  ukształtowaniu  

się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na etapie Postępowania. 

Należy  wskazać,  że  rynek  właściwy  ze  względu  na  przedmiot  przetargu  jest  rynkiem 

szczególnym  pod  względem  panujących  na  nim  reguł  konkurencji.  Walka  konkurencyjna 

pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu nie ma bowiem miejsca na danym 

rynku  (competition  on  the  market),  lecz  odbywa  się  na  etapie  przetargu  (Postępowania) 

(competition for the market).3 W k

ontekście powyższego, obowiązkiem Zamawiającego jest 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  Postępowanie  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  W  sytuacji,  gdy  zapisy  SWZ 

znacząco  ograniczają  możliwość  przystąpienia  do  przetargu  tj.  dostęp  do  rynku  wybranym 

podmiotom,  należy  dokonać  oceny  zasadności  tych zapisów  na  gruncie ustawy  okik.  Zapis  

ten  znacząco  ogranicza  możliwość  wzięcia  udziału  w  Postępowaniu  podmiotom,  które  nie 

korzystają  z  usług  HPC  lub  usług  chmurowych  w  ramach  prowadzonej  przez  siebie 

działalności. Innymi słowy, zawarcie powyższego zapisu w SWZ oraz projekcie umowy może 

wiązać  się  z  ograniczeniem  dostępu  do  rynku  dla  przedsiębiorców,  którzy  nie  będą  mogli 

wziąć  udziału  w  Postępowaniu  ze  względu  na  brak  doświadczenia  czy  środków  do 

wykonania  rzeczonego  obowiązku  jak  również  z  obawy  przed  karami  umownymi 

przewidzianymi  

w przypadku niewywiązania się z tego obowiązku. W kontekście powyższego, zastrzeżenia 

prawne budzi rzeczony zapis dotyczący dodatkowych obowiązków wykonawcy. W praktyce, 

rzeczony  zapis  może  prowadzić  do  całkowitego  wykluczenia  (a  przynajmniej  znaczącego 

ograniczenia)  konkurencji  ze  strony  części  wykonawców.  Wobec  powyższego,  działanie 

Zamawiającego może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję w myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 

ustawy okik. 

Co więcej, należy podkreślić, że zapis dotyczący wykonania obowiązku nabycia usług HPC 

nie  jest  związany  przedmiotowo  ani  rodzajowo  z  przedmiotem  zamówienia.  Niniejszy 

obowiązek  nie  pozostaje  w  dającym  się  racjonalnie  (gospodarczo)  uzasadnić  związku  

z przedmiotem umowy głównej tj. przedmiotem zamówienia. W konsekwencji, Zamawiający  

w  ramach  zawartej  umowy  zmusza  wykonawcę  do  spełnienia  dodatkowego  świadczenia, 

podczas  gdy  to  dodatkowe  świadczenie  nie  pozostaje  w  żadnym  związku  z  głównym 

przedmiotem umowy. Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o wykreślenie z SWZ oraz 

projektu  umowy  postanowień  dotyczących  obowiązku  nabycia  przez  wykonawcę  

od Zamawiającego usług HPC / chmurowych, tj. w szczególności wykreślenie pkt. 3.16 SWZ 

oraz §7 wzoru umowy. 

ZARZUT  DOTYCZĄCY  WARUNKÓW  UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU  W  ZAKRESIE 

POSIADANIA CERTYFIKATU CISA 

Zgodnie z pkt. 5.2 ppkt. 4) lit. c) tiret drugi SWZ obowiązującej w Postępowaniu Zamawiający 

wymaga  posiadania  prze

z  personel  wykonawcy  „co  najmniej  5-letniego  doświadczenia  

w kierowaniu (koordynacji) projektami IT, popartego certyfikatem CISA (Certified Information 

Systems  Auditor)  w  tym  kierowaniu  (koordynacją)  co  najmniej  jednym  projektem 

obejmującym  projektowanie,  instalację  oraz  konfigurację  infrastruktury  przetwarzania  HPC 

lub 

chmurowej  

o  wartości  co  najmniej  20  mln  zł  brutto  dostarczonej  do  co  najmniej  2  lokalizacji  centrów 

danych”.  

W pełni rozumiejąc wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia 

personelu wykonawcy, Odwołujący jednocześnie kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu 

CISA (Certified Information Systems Auditor). W kontekście powyższego należy zaznaczyć, 

że  certyfikat  CISA  to  certyfikat  umożliwiający  jego  posiadaczowi  posługiwanie  się 

tytułem Certyfikowanego Audytora Systemów Informatycznych. Już tylko z tego powodu 

wymóg  jego  posiadania,  a  zwłaszcza  jego  umieszczenie  w  tym  miejscu  SWZ,  musi  budzić 

zdzi

wienie.  Certyfikat  CISA  nie  służy  bowiem  „poparciu”  doświadczenia  w  kierowaniu 

(koordynacji)  projektami  IT 

–  dotyczy  on  zupełnie  innego  obszaru  sektora  IT.  Powyższe 

skutkuje tym, że przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu jest nieprecyzyjny. Nie jest 

j

asne  czy  Zamawiający  miał  na  myśli,  że  wymóg  posiadania  5-letniego  doświadczenia 

„popartego certyfikatem CISA”  oznacza, że personel  winien  posiadać certyfikat  CISA  przez 

cały 5-letni okres zdobywania doświadczenia czy też są to warunki rozłączne (personel  ma 

posiadać  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  i,  niezależnie  od  tego,  legitymować  się 

aktualnym  certyfikatem  CISA). 

Niezależnie  od  wykładni  przedmiotowego  postanowienia 

SWZ,  posiadanie  certyfikatu  CISA  nie  poświadcza  zdolności  w  zakresie  kierowania 

(koord

ynacji)  projektami  IT,  lecz  wyłącznie  w  zakresie  ich  późniejszego  audytowania. 

Powyższe 

wynika 

bezpośrednio  

już  z  samej  nazwy  certyfikatu,  odnoszącej  się  do  audytu  projektów  IT,  a  także  chociażby  

ze  strony  Ministerstwa  Finansów,  na  której  wskazano,  że  zasadniczo  osoby  posiadające 

certyfikat  CISA  winny  pracować  jako  specjaliści  w  dziedzinie  audytu  systemów 

informatycznych, kontroli i bezpieczeństwa. Tymczasem, zamówienie objęte Postępowaniem 

polega  przecież  na  wdrożeniu  projektu  IT,  a  nie  na  audytowaniu  projektu  już  wdrożonego. 

Podobnie  przedmiotowy 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczy  doświadczenia  

w  kierowaniu  (koordynacji)  projektami  IT 

–  a  posiadanie  certyfikatu  CISA  pozostaje  w  tym 

zakresie irrelewantne. 

Jednocześnie, powyższe powoduje, że Odwołujący, dysponujący personelem posiadającym 

stosowne  doświadczenie  i  w  pełni  zdolnym  do  realizacji  zamówienia,  dla  którego 

prowadzone  jest  Postępowanie,  nie  może  skorzystać  z  tego  personelu  z  uwagi  na 

postawione  przez  Zamawiającego  wymaganie  niezwiązane  z  przedmiotem  zamówienia 

(wymóg posiadania certyfikatu CISA). Wymóg posiadania certyfikatu CISA pozostaje zatem 

niezgodny z art. 112 ust. 1 Pzp

, tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz 

nie umożliwia oceny  zdolności  wykonawcy  do  jego  należytego  wykonania,  a także  narusza 

zasady  uczciwej  konkurencji  w  Postępowaniu.  W  odniesieniu  do  powyższego  warto 

wskazać,  

że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że określenie „proporcjonalny” 

oznacza  tyle  co  „zachowujący  właściwą  proporcję”.  Miarą  owej  właściwej  proporcji  jest 

zachowanie  niezbędnej  równowagi  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi 

należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą 

być  z  góry  eliminowani  przez  wprowadzanie  nadmiernych  wymagań  podmiotowych.  Innymi 

słowy  -  warunek  proporcjonalny  to  warunek,  który  nie  jest  nadmierny,  czego  stwierdzenie 

wymaga  przeprowa

dzenia  tzw.  testu  proporcjonalności,  polegającego  na  wykazaniu,  

że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego  celu  (uchwała 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  KIO/KU  27/18  z  28  czerwca  2018  roku). 

Ponadto,  w  ocenie  Izby, 

przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności 

obiektywne,  a  nie  postrzeganie  przedmiotu  zamówienia  przez  pryzmat  interesu 

zamawiającego  w  szybkim  i  „dającym  lepsze  gwarancje”  przeprowadzeniu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ramach  dokonywania  oceny  czynności 

zamawiającego  pod  kątem  zachowania  zasady  proporcjonalności  należy  zatem  brać  pod 

uwagę  takie  okoliczności  jak  przydatność  (warunek  przydatności)  i  niezbędność  (warunek 

niezbędności)  zastosowanych  ograniczeń  -  do  osiągnięcia  celów  postawionych  przez 

zamawiającego.  Ewentualne  ograniczenia  konkurencyjności  postępowania  muszą  być 

zastosowane  jedynie  w  takim  stopniu,  w  jakim  jest  to  niezbędne  do  osiągnięcia  celów 

postawionych  przez  zamawiającego.  Zastosowane  środki  w  ogóle  muszą  pozwalać  

na  osiągnięcie tych  celów,  przy  czym  należy wziąć pod  uwagę wymóg, aby  cele  określone 

przez  zamawiającego  były  istotniejsze  niż  skutki  zastosowania  środków  ograniczających 

konkurencję  (uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  KIO/KU  20/18  z  5 

czerwca 2018 roku). 

Z powyższych względów, Odwołujący wnosi o zmianę warunku udziału 

w Postępowaniu określonego w pkt. 5.2 lit. c) tiret drugi SWZ poprzez usunięcie wymagania 

dotyczącego  posiadania  przez  personel  wykonawcy  certyfikatu  CISA  (Certified  Information 

Systems Auditor). 

ZARZUT DOTYCZĄCY PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W ZAKRESIE 

SYSTEMU TESTOWEGO 

Zgodnie  z  rozdziałem  8  SWZ  obowiązującej  w  Postępowaniu  Zamawiający  wymaga 

przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt. 8.2 

SWZ.  Jednym  z  wymaganych  przedmiotowych  środków  dowodowych  są  wyniki  testów 

wydajnościowych  przeprowadzonych  przez  wykonawcę  przy  wykorzystaniu  serwerów  

w  konfiguracji  zaoferowanej  w  zadaniu  nr  1  „według  procedury  testowej  zdefiniowanej  w 

SWZ”  (pkt.  8.2.  lit.  g)  SWZ).  Już  samo  powyższe postanowienie budzi wątpliwości  z  uwagi 

na  jego  nieprecyzyjność.  Część  I  SWZ  nie  zawiera  bowiem  żadnej  definicji  procedury 

testowej.  Jednocześnie, w  części  IV  SWZ (Szczegółowe wymagania dotyczące  przedmiotu 

zamówienia)  Zamawiający  przewidział  szereg  procedur  testowych  (zob.  rozdział  6.9 

Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia). Nie jest zatem jasne, które 

konkretnie testy wydajnościowe wykonawcy powinni przeprowadzić, a następnie załączyć ich 

wyniki do oferty (choć Odwołujący zakłada, że chodzi wyłącznie o testy opisane w pkt. 6.9.4 

Szczegółowych  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  -  Procedura  testowa 

wydajności aplikacyjnej, tj. testy wykonane na aplikacji GROMACS oraz testy AI). 

Co  przy  tym  istotne,  Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do  weryfikacji  wyników  testu 

wydajnościowego.  Zgodnie  z  pkt.  8.2.  lit.  g)  SWZ,  weryfikacja  ta  ma  nastąpić  poprzez 

udostępnienie Zamawiającemu przez wykonawcę w sposób zdalny przedmiotowego środka 

dowodowego w postaci systemu: zbudowanego z komponentów takich jak system oferowany 

przez  wykonawcę,  o  wielkości  odpowiadającej  wielkości  co  najmniej  5%  systemu 

oferowanego przez wykonawcę. 

W  kontekście  powyższego  należy  zaznaczyć,  że  aby  złożyć  zgodną  z  wymaganiami  SWZ 

ofertę  (nieudostępnienie  systemu  testowego  Zamawiającemu  ma  skutkować  odrzuceniem 

oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp),  wykonawca  winien  jest  w  istocie 

skonstruować  od  podstaw  system  taki,  jak  ten  zaoferowany  w  Postępowaniu.  Z  uwagi  na 

specyfikę przedmiotu  zamówienia objętego  Postępowaniem  w  praktyce nie istnieje bowiem 

możliwość  udostępnienia  Zamawiającemu  istniejącego  już  systemu  w  charakterze  systemu 

testowego.  Innymi  słowy,  wykonawca  musi  ponieść  określone  koszty  związane  z  budową 

systemu  testowego,  nie  mając  żadnej  gwarancji,  że  jego  oferta  ostatecznie  zostanie 

wybrana. 

W pełni rozumiejąc powyższą konieczność, Odwołujący zaznacza, że wymaganie 

w  zakresie  wielkości  systemu  testowego  jest  nieproporcjonalne  do  wartości  i  celów 

prz

edmiotu zamówienia – Zamawiający w istocie nie potrzebuje bowiem systemu testowego 

o wielkości aż 5% systemu oferowanego w Postępowaniu, aby zweryfikować, że system ten 

spełnia określone w SWZ wymagania. 

W  odniesieniu  do  powyższego  należy  wskazać,  że  wielkość  systemu,  który  należy 

dostarczyć  w  ramach  Postępowania  została  określona  przez  Zamawiającego  w  formularzu 

ofertowym,  

w którym wskazano, że:  

•  w  zakresie  klastra  obliczeniowego  CPU  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  mocy 

obliczeniowej 10000 TFLOPS (pkt 1.1 formularza ofertowego), 

•  w  zakresie  klastra  obliczeniowego  GPU1  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  mocy 

obliczeniowej 80000 TFLOPS (pkt. 2.1 formularza ofertowego), 

•  w  zakresie  klastra  obliczeniowego  GPU2  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  mocy 

obliczeniowej 45000 TFLOPS (pkt. 2.3 formularza ofertowego). 

Innymi  słowy,  Zamawiający  wymaga  obecnie,  aby  system  testowy  zapewniał  moc 

obliczeniową  500  TFLOPS  dla  klastra  obliczeniowego  CPU  (5%  z  10000  TFLOPS),  4000 

TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1 (5% z 80000 TFLOPS) oraz 2250 TFLOPS (5%  

z  45000  TFLOPS). 

Tymczasem,  zgodnie  z  przywołanym  powyżej  rozdziałem  6.9 

Szczegółowych  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  najbardziej  „wymagającą” 

procedurą testową (procedurą wymagającą największej mocy obliczeniowej) jest procedura 

testowa  wydajności  aplikacyjnej,  opisana  w  pkt.  6.9.4.1  Szczegółowych  wymagań 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia.  W  ramach  tej  procedury,  testy  winny  zostać 

przeprowadzone  

za pomocą aplikacji GROMACS, na systemie o mocy obliczeniowej co najmniej 50 TFLOPS 

dla klastra obliczeniowego CPU, co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1 

oraz co najmniej 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU2. 

Innymi słowy, Zamawiający 

wymaga dostarczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych systemu testowego  

o  mocy  obliczeniowej  wielokrotnie  przekraczającej  tę  wskazaną  przez  niego  w  ramach 

procedury  testowej  wydajności  aplikacyjnej.  Wymóg  ten  jest  zatem  nieproporcjonalny, 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  §  2  ust.  8  wzoru  umowy  Zamawiający 

zobowiązuje się do nabycia zaledwie 30% zakładanego przedmiotu zamówienia w zadaniach 

nr 

i 

–  a  zatem  system  testowy  w  istocie  ostatecznie  mógłby  stanowić  aż  ok.  20%  minimalnej 

ilości zamówienia zagwarantowanej w ramach Postępowania. Ponadto, wymagania te mogą 

spowodować  również  nieporównywalność  wyników  w  przypadku,  w  którym  wykonawca 

przed  złożeniem  oferty  przeprowadziłby  testy  wydajnościowe  na  systemie  zgodnym  z 

wymaganiami pkt. 6.9.4.1 Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia (tj. 

50 TFLOPS dla klastra obliczeniowego CPU, 240 TFLOPS dla klastra obliczeniowego GPU1 

oraz  240  TFLOPS  dla  klastra  obliczeniowego  GPU2),  a  następnie  Zamawiający 

weryfikowałby te wyniki na systemie testowym o dużo większej mocy obliczeniowej (tj.  500 

TFLOPS  dla  klastra  obliczeniowego  CPU,  4000  TFLOPS  dla  klastra  obliczeniowego  GPU1 

oraz  2250  TFLOPS  dla  klastra  obliczeniowego  GPU2).  Wymóg  dostarczenia  jako 

przedmiotowego  środka  dowodowego  systemu  testowego  o  wielkości  odpowiadającej 

wielkości  co  najmniej  5%  systemu  oferowanego  przez  wykonawcę  pozostaje  zatem 

niezgodny 

z 

art. 

ust. 

Pzp,  

tj. nie jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z nim oraz nie zapewnia 

porównywalności  ofert  składanych  w  Postępowaniu.  Z  powyższych  względów,  Odwołujący 

wnosi o ujednolicenie zapisów SWZ oraz Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu 

zamówienia poprzez nadanie pkt. 8.2. lit. g) SWZ oraz pkt. 6.9.2 Szczegółowych wymagań 

dotyczących przedmiotu zamówienia: 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  weryfikacji  wyników  testów  wydajnościowych 

opisanych w pkt. 6.9.4. Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz 

dodatkowych  parametrów  wskazanych  w  opisie  technicznym  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia.  Weryfikacja  nastąpi  poprzez udostępnienie zamawiającemu  przez  wykonawcę  

w sposób zdalny systemu spełniającego następujące wymagania: 

•  system  musi  być  zbudowany  z  komponentów  takich  jak  system  oferowany  w  ramach 

zadania nr 1, 

• wielkość systemu testowego musi odpowiadać wielkości systemu opisanego w pkt. 6.9.4.1. 

Szczegółowych  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  pkt.  6.9.4.2 

Szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. 

W  dniu  14  grudnia  2022  r. 

do  postępowania odwoławczego po  stronie Odwołującego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Atos  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wnosząc  

o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  15  grudnia  2022  r. 

do  postępowania odwoławczego po  stronie Odwołującego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wnosząc  

o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  20  grudnia  2022  r.  Zamawiający  złożył  Odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w zakresie 

zarzutów  1),  2)  i  3)  z  uwagi  na  dokonanie  modyfikacji  treści  SWZ  poprzez  wykreślenie 

wymogu w  zakresie  obowiązku  nabycia przez  wykonawcę od  Zamawiającego usługi  HPC  i 

chmurowych  oraz  przewidzianej  w  §  7  ust.  10  wzoru  umowy  kary  umownej  z  tytułu 

niedopełnienia tego obowiązku oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Podczas 

posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego, 

Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów wskazanych w pkt 1), 2) i 3). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestników  postępowania 

odwoławczego    na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  t

akże  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  i  dopuściła 

wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  Uczestników 

postępowania. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  o

rzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu  (tu  postanowienia  SWZ),  lub  poprzez 

zaniechanie  czynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy, 

naruszył  przepisy  prawa  zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w 

ocenie Izby, 

Zamawiający kształtując treść postanowień SWZ nie naruszył przepisów prawa 

zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.  

Podkreślić  należy,  iż  w  przypadku  odwołania  na  treść  postanowień  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  ramy  postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko  wskazanie 

konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak 

i  konstrukcja  żądania  być  musi  sformułowana  w  sposób  jasny  i  przejrzysty,  musi  z  niego 

wynikać  jednoznaczne  sformułowanie  oczekiwań  Odwołującego  a  także  uzasadnienie 

dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy Prawa zamówień 

publicznych oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebi

e rozwiązań.   

Skład  orzekający  podziela  prezentowany  szeroko  w  orzecznictwie  KIO  pogląd,  

iż  w  przypadku  zaskarżenia  brzmienia  treści  postanowień  SWZ  dalsza  kreacja  ich  treści 

poza  żądaniem  wskazanym  w  odwołaniu,  winna  doznawać  ograniczeń.  Co  równie  istotne, 

stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SWZ powinny prowadzić do eliminacji 

niezgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  a  nie  do  udogadniania  warunków  realizacji 

zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Izba podziela stanowisko, że określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  do  uprawnień  Zamawiającego,  jako  gospodarza 

postępowania,  który  ustanawia  je  w  taki  sposób,  aby  dokonać    wyboru  wykonawcy,  który 

będzie  w  stanie  należycie  zrealizować  zamówienie,  podkreślając  że  warunki  udziału  

w  p

ostępowaniu  muszą  być  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiać 

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia  art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) 

Pzp  w  zw.  z  art.  116  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  Pzp 

poprzez  określenie  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  w  sposób  nieprecyzyjny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  nieumożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  jego  należytego 

wykonania, 

a 

także  

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji 

poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym certyfikat 

CISA  (Certified  Information  Systems  Auditor),  podcz

as  gdy  certyfikat  CISA  poświadcza 

umiejętności  w  zakresie  audytowania  już  wdrożonych  projektów  IT,  a  nie  we  wdrażaniu 

(kierowaniu, 

koordynowaniu) 

projektami 

IT, 

a 

zatem  nie  jest  on  powiązany  

z  usługami  mającymi  być  zrealizowanymi  w  ramach  zamówienia,  dla  którego  prowadzone 

jest Postępowanie, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie z treścią art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu  

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie z treścią art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć 

zdolności technicznej lub zawodowej. 

Zgodnie  z  treścią  art.  116  ust.  1.  W  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 

p

rzez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  

na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać,  

aby 

wykonawcy  spełniali  wymagania  odpowiednich  norm  zarządzania  jakością,  w  tym  

w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania 

środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  

lub w dokumentach zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1  Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  ud

zielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców.  

W  treści  SWZ  w  pkt  5.2.ppkt.  4)  lit.  c)  tiret  drugi  Zamawiający  ustanowił  warunek 

udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, 

że  wykonawca  dysponuje:  co  najmniej  jedną  osobą  posiadającą  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  w  kierowaniu  (koordynacji)  projektami  IT,  poparte  certyfikatem  CISA 

(Certified Information Systems Auditor) w 

tym kierowaniu (koordynacją) co najmniej jednym 

projektem  obejmującym  projektowanie,  instalację  oraz  konfigurację  infrastruktury 

przetwarzania HPC lub chmurowej o wartości co najmniej 20 mln zł brutto dostarczonej do 

co najmniej 2 lokalizacji centrów danych. 

Odwołujący kwestionuje wymóg posiadania certyfikatu CISA, wskazując że umożliwia 

on  jego  posiadaczowi  posługiwanie  się  tytułem  Certyfikowanego  Audytora  Systemów 

Informatycznych, i nie służy „poparciu” doświadczenia w kierowaniu (koordynacji) projektami 

IT,  lecz  dotyczy  zupełnie  innego  obszaru  sektora  IT.  Skoro  przedmiot  zamówienia  nie 

ob

ejmuje  czynności  audytu,  to  wymóg  posiadania  certyfikatu  CISA  jest  niezwiązany  

z przedmiotem zamówienia. Wymóg ten jest niezgodny również z art. 112 ust. 1 Pzp, nie jest 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  nie  umożliwia  oceny  zdolności  wykonawcy  

do jego należytego wykonania, a także narusza zasadę uczciwej konkurencji. 

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. 

Jak  wynika  z  informacji  zawartej  na  stronie  internetowej  (którą  przywołuje  Odwołujący),  a 

także jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie  „Certyfikat Certified Information 

Systems Auditor (Certyfikowany Audytor Systemów Informatycznych), przeznaczony jest dla 

osób  rozpoczynających  karierę  oraz  specjalistów  średniego  szczebla  pracujących  w 

obszarze IT, bezpieczeństwa, audytu IT oraz w audycie finansowym. (...) Zakres egzaminu 

obejmuj

e  zagadnienia  związane  z:  procesem  audytu  systemów  informatycznych,  ładem  i 

zarz

ądzaniem  IT  nabywaniem,  opracowywaniem  i  wdrażaniem  systemów  informatycznych, 

eksploatac

ją  systemów  informatycznych,  ciągłością  działania  oraz  ochroną  aktywów 

informacyjnych

”.  Zakres wiedzy,  króra jest  weryfikowana podaczas egzaminu  jest  znacznie 

szerszy  

niż  wyłącznie  wiedza  z  zakresu  audytu  systemów  informatycznych  i  obejmuje  zagadnienia  

z zakresu objet

ęgo przedmiotem zamówienia.  

Jak  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (a  czemu  Odwołujący  

nie  zaprzeczył),  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  oprócz  wiedzy  i  doświadczenia  

w  kierowaniu  projektami  IT,  wymagana  jest  wiedza  z  zakresu  nabywania  infrastruktury, 

opracowywania 

architektury, 

wdrażania 

i 

konfiguracji 

nabywanych 

systemów 

informatycznych,  kompetencje  w  zakresie 

kwalifikacji  w  obszarze  „eksploatacji  systemów 

informatycznych”,  wiedza  w  obszarze  „ciągłości  działania  oraz  ochrony  aktywów 

informacyjnych” 

(które 

stanowią 

zakresy 

weryfikowane 

w  ramach 

egzaminu 

przeprowadzonego na potrzeby certyfikatu CISA).  

Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, „Zamawiający posiada certyfikację w zakresie 

bezpieczeństwa procesów działania w jednostce (norma PN/ISO 27001). Norma  ta dotyczy 

zarządzania  bezpieczeństwem  i  ochrony  informacji,  m.in.  ciągłości  działania  oraz  ochrony 

aktywów  informacyjnych.  Jest  to  norma  powszechnie  stosowana  na  rynku  biznesowym, 

finansowym  oraz  administracji.  Wdrożenie  tej  normy  wymaga  kompetencji  w  tym  obszarze 

zarówno  od  samego  Zamawiającego,  jak  i  podwykonawców.  Wobec  tego  niezbędne  jest,  

aby  również  przedmiot  zamówienia  był  realizowany  pod  nadzorem  osoby,  która  posiada 

wiedzę  w  tym  zakresie.  Z  uwagi  na  to,  że  certyfikat  CISA  gwarantuje  wiedzę  w  zakresie 

ciągłości działania oraz ochrony aktywów informacyjnych, to wymaganie tego certyfikatu jest 

uzasadnione, aby Zamawiający nie utracił certyfikacji w zakresie normy PN/ISO 27001”. 

Izba  za  zasadn

ą  uznała  argumentację  Zamawiającego,  iż  jako  podmiot  posiadający 

certyfikację  w  zakresie  bezpieczeństwa  procesów,  „zobowiązany  do  przestrzegania 

przepisów  zawartych  w  rozporządzeniu  w  sprawie  Krajowych  Ram  Interoperacyjności, 

minimalnych 

wymagań  dla  rejestrów  publicznych  i  wymiany  informacji  w  postaci 

elektronicznej  

oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Rozporządzenie to nakłada 

na Zamawiającego obowiązek stworzenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji, 

a  następnie  korzystania  i  ciągłego  doskonalenia  tego  systemu.  Na  mocy  przepisów  tego 

rozporządzenia  Zamawiający  został  zobligowany  do  podjęcia  szeregu  działań  skutkujących 

tym,  że  informacje będące w  posiadaniu Zamawiającego  będą  przetwarzane w  bezpieczny 

sposób. Wymóg posiadania certyfikatu CISA jest o tyle ważny, że certyfikat taki potwierdza 

zdolność  do  wykonywania  funkcji  związanych  z  bezpieczeństwem  dostarczonego  systemu 

informatycznego

”. 

Należy  zatem  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  wymóg  posiadania  certyfikatu  CISA  przez 

kierowniku  lub  koordynatora  projektu  jest  adekwatny  i  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  Wiedza,  która  wiąże  się  z  posiadaniem  tego  certyfikatu  jest  niezbędna  

dla  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  dotyczy  umiejętności  osoby  kierującej 

instalacją i konfiguracją budowanej infrastruktury. 

Jak  wynika  z  treści  SWZ  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzone jest w związku z realizacją prac w ramach projektów:  

a. 

„PRACE-LAB2  —  Współpraca  w  zakresie  zaawansowanych  obliczeń  w  Europie”  

Nr  projektu  POIR.04.02.OO-OO-

C003/19  w  ramach  Działania  4.2  Programu 

Operacyjnego  Inteligentny  Rozwój  2014-2020,  współfinansowanego  ze  środków 

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, 

b. 

„PRACE-LAB  -  Współpraca  w  zakresie  zaawansowanych  obliczeń  w  Europie”,  Nr 

projektu  POIR.04.02.00-00-

B001/18  w  ramach  Działania  4.2  Programu  Operacyjnego 

Inteligentny  Rozwój  2014-2020,  współfinansowanego  ze  środków  Europejskiego 

Funduszu Rozwoju Regionalnego, 

c. 

„Utworzenie  w  Gdańsku  Centrum  Kompetencji  STOS  (Smart  and  Transdisciplinary 

knOwledge  Services)  w  zakresie  infrastruktury  B+R”,  Nr  projektu  RPPM.01.02.00-22-

0001/17.  Projekt  współfinansowany  jest  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju 

Regionalnego  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego 

Województwa 

Pomorskiego  na  lata  2014-

2020.  Projekt  współfinansowany  jest  ze  środków  dotacji 

celowej  na  podstawie  umowy  zawartej  pomiędzy  Skarbem  Państwa  —  Ministrem 

Edukacji i Nauki a Politechniką Gdańską. 

Jak  wskazał  Zamawiający,  „PRACE-LAB2  jest  projektem  zamieszczonym  na  polskiej 

Mapie  Kluczowych  Infrastruktur  Badawczych  Ministerstwa  Edukacji  i  Nauki.  Uzyskał 

finansowanie w ramach działania 4.2 Programu Operacyjnego Innowacyjny Rozwój (PO IR), 

którego  to  celem  jest  rozwój  infrastruktury  badawczej  dla  nauki.  Zgodnie  z  warunkami 

konkursu  Zamawiający  zobligowany  jest  udostępnić  budowaną  infrastrukturę  oraz  usługi  

na  rzecz  nauki  oraz  gospodarki.  Zgodnie  z  wymaganiami  postawionymi  przez  Komisję 

Europejską, a dotyczącymi funduszy strukturalnych na realizację inwestycji: 

a. 

60%  infrastruktury  oraz  usług  przeznaczona  jest  do  celów  badawczych  jednostek 

naukowych,  uczelni,  PIB  (Państwowych  Instytutów  Badawczych),  tj.  do  ich 

działalności statutowej w rozumieniu badań niekomercyjnych, 

b. 

40%  infrastruktury  oraz  usług  Zamawiający  przeznaczyć  musi  na  odpłatne  usługi  

na rzecz gospodarki. 

Negatywny  wynik  projektu  skutkuje  (zgodnie  z  wytycznymi  POIR)  zwrotem 

przyznanego Zamawiającemu budżetu, w tym budżetu na zakup infrastruktury badawczej, w 

ramach  aktualnie  rozpatrywanego  postępowania  przetargowego.  W  związku  z  tym 

Zamawiający  musi  zminimalizować  tego  typu  ryzyka,  które  wg  niego  są  ryzykami 

krytycznymi,  skutkującymi  utratą  płynności  dla  wszystkich  podmiotów  biorących  udział  w 

zakupie (PCSS, CI TASK oraz NCBJ). 

Udostępnienie 

zasobów 

w 

obszarze 

komercyjnego 

przetwarzania 

oraz 

przechowywania  danych  wymaga  od  Zamawiającego  zapewnienia  usług  niezawodnych, 

skalowalnych, 

bezpiecznych,  zapewniających  ciągłość  działania  centrów  danych.  Usługi  te 

mu

szą być również konkurencyjne  na rynku  usługodawców.  Czynnikiem,  który  uatrakcyjnia 

usługi  jest  bez  wątpienia  budowanie  infrastruktury  w  oparciu  o  istniejące  standardy  oraz 

przygotowanie jej, już na etapie budowy, do przeprowadzania audytów zgodności z normami 

PN/ISO  9001,  PN/ISO  27001,  PN/ISO  22301  (wg  CISA)  oraz  poddawania  jej  regularnym 

audytom,  

tj.  procedurom  sprawdzającym  czy  Zamawiający  spełnia  wymagania  norm  po  zakończeniu 

realizacji  zamówienia,  co  jest  wymogiem  rynku  usług  komercyjnych  na  rzecz  gospodarki, 

jednostek finansowych oraz jednostek administracji publicznej. 

Wobec  tego  realizacja  przedmiotu  zamówienia  pod  kierownictwem  osoby,  która 

posiada wiedzę w zakresie procesów audytu systemów informatycznych, ładu i zarządzania 

IT,  nabywania,  opracow

ywania  i  wdrażania  systemów  informatycznych,  eksploatacji 

systemów  informatycznych,  ciągłości  działania  oraz  ochrony  aktywów  informacyjnych  (a 

zatem  kompetencje  weryfikowane  w  ramach  egzaminu  na  potrzeby  certyfikatu  CISA),  jest 

zasadna.  Ponadto,  jak  wskaza

ł  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jest  on 

zobowiązany  

do przeznaczenia 40% infrastruktury oraz usług na odpłatne usługi na rzecz gospodarki pod 

rygorem  nierozliczenia  projektu  i  utraty  dofinansowania).  Jeżeli  przedmiot  zamówienia 

będzie realizowany pod kierownictwem osoby lub osób, które mają wiedzę w powyższym w 

zakresie,  w  tym,  w  zakresie sposobu przeprowadzania audytów,  to  umożliwi  to prawidłową 

realizację zamówienia oraz przygotowanie infrastruktury w sposób, które zapewni pomyślne 

przejście  przez  przyszłe  audyty.  Zespół  budujący  rozwiązanie  będące  przedmiotem 

zamówienia,  

nie mający wiedzy w zakresie wynikającym z certyfikatu CISA, nie jest w stanie odpowiednio 

zbudować  infrastruktury,  tak  aby  późniejsze  audyty  przeprowadzone  zostały  bez 

jakichkolwiek  zastrzeżeń  audytorów.  Wynika  to  chociażby  z  tego,  że  nie  ma  on  wiedzy  w 

z

akresie  elementów,  które  zwracają  szczególną uwagę audytorów. Zamawiający ograniczył 

w  tym  przypadku  wymóg  do  minimum,  wymagając  wiedzy  w  tym  zakresie  oraz  wykazania  

się  certyfikatem  1  osoby  (kierownika  projektu),  uznając  że  na  etapie  koordynacji  oraz 

kie

rowania  zespołem  będzie  to  wystarczające.  Zmniejszenie  wymagań  Zamawiającego  

w odniesieniu do uczestników postępowania, którego domaga się Odwołujący skutkowałoby 

powstaniem ryzyka  nieosiągnięcia celów  założonych  w  wieloletniej  polityce Zamawiającego 

pole

gających  na  uzyskaniu  odpowiedniego  poziomu  bezpieczeństwa,  konkurencyjności 

świadczonych usług  i zdobycia zaufania klientów  na  rynku komercyjnym,  co jest  konieczne 

do pozyskania zleceń od podmiotów gospodarczych”.  

Ponadto, jak wynika z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, odnosi się 

on  zaledwie do  jednej  osoby  posiadającej  doświadczenie w  kierowaniu (koordynacji),  a nie 

jak, sugeruje Odwołujący, że Zamawiający wymaga aby powyższy warunek został spełniony 

przez cały personel wykonawcy.   

Zdani

em  Izby,  z  uwagi  na  złożony  charakter  zamówienia,  wymóg  posiadania  przez 

jedną  osobę  (kierownika  /  koordynatora)  doświadczenia  na  wymaganym  przez 

Zamawiającego  poziomie  i  wiedzy  popartej  stosownym  certyfikatem,  nie  narusza  zasady 

proporcjonalności.  Stwarza  natomiast  gwarancje,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie 

zrealizowany 

zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający bowiem wymaga posiadania certyfikatu CISA 

nie  w  celu  przeprowadzenia  przez  kierownika  /  koordynatora  audytu,  lecz  w  celu 

zagwarantowania, że zamówienie zostanie zrealizowane w sposób zapewniający pozytywny 

wynik  przeprowadzonych 

w  przyszłości  audytów.  Izba  podziela  stanowisko,  że  określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  do  uprawnień  Zamawiającego,  jako  gospodarza 

postępowania,  który  ustanawia  je  w  taki  sposób,  aby  dokonać    wyboru  wykonawcy,  który 

będzie  w  stanie  należycie  zrealizować  zamówienie,  podkreślając  że  warunki  udziału  

w  postępowaniu  muszą  być  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiać 

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.  

Nie  można  również  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  przedmiotowy  warunek  udziału 

został  sformułowany  nieprecyzyjnie.  Na  uwagę  zasługuję  również  okoliczność,  że  podczas 

rozprawy  odwołujący  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  zarzutu  nieprecyzyjnego 

sformułowania warunku udziału w postępowaniu.  

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  wymaga  dysponowania  zaledwie  jedną  osobą 

powiadającą  certyfikat  CISA,  a  jak  przyznał  podczas  rozprawy  Przystępujący  Atos  Polska 

S.A.

, spełnienie powyższego warunku jest możliwe, choć utrudnione. Należy zatem odróżnić 

uzasadnione zawężenie kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać się o  zamówienie,  poprzez 

ustanowienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  od  całkowitej  eliminacji  konkurencji.  

W  przedmiotowym  postępowaniu,  Zamawiający  z  uwagi  na  złożony  charakter  zamówienia, 

dbałość  o  jakość  i  rzetelność  wykonania  zamówienia,  uprawniony  był  do  ustanowienia 

warunku udziału w postępowaniu o treści wskazanej w SWZ.   

W  odniesieniu  do  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów  w  postaci  wyciągów  

w  dokumentacji  wcześniej  prowadzonych  postępowań  w  podobnym  zakresie,  tj.:  wyciągu  

ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr PN 22/12/2018, PN 15/10/2019 oraz PN 

,  Izba  nie  uznała  ich  za  przydatne  dla  przedmiotowej  sprawy.  Okoliczność,  

i

ż  poprzednio  Zamawiający  nie  formułował  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadania  certyfikatu  CISA  dla  osoby  kierownika  lub  koordynatora  projektu,  nie  stanowi 

dowodu,  iż  powyższy  warunek  ustanowiony  w  analizowanym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  nie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Dodać  należy,  iż  w  roku 

2018  i  2019  (jak  wyjaśnił  Zamawiający)  nie  posiadał  on  jeszcze  przywołanej  powyżej 

certyfikacji,  

a postępowanie z roku 2022 dotyczy innego przedmiotu zamówienia.  

Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. 

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1)  Pzp 

poprzez  wymaganie  przedłożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych 

nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia 

w postaci systemu testowego o wielkości odpowiadającej wielkości co najmniej 5% systemu 

oferowanego  prze

z  wykonawcę,  podczas  gdy  nie  istnieje  żadna  uzasadniona  potrzeba 

Zamawiającego,  aby  wykonawcy  mieli  dostarczyć  system  testowy  aż  o  takiej  wielkości,  

a  w  szczególności  nie  jest  to  niezbędne  do  weryfikacji  czy  oferowany  w  Postępowaniu 

system  spełnia  określone  w  SWZ  wymagania,  a  dodatkowo  nie  zapewnia  to 

porównywalności ofert składanych w Postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  106  ust.  2  ustawy 

Pzp  Zamawiający  żąda  przedmiotowych  środków 

dowodowych  proporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia  i  związanych  z  przedmiotem 

z

amówienia.  

Zamawiający w treści SWZ w pkt 8.2.4) lit. g części 1 SWZ wymagał, aby wykonawca 

dołączył  do  oferty  środki  służące  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych  dostaw  

z  wymaganiami,  cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  

lub 

opisie  kryteriów  oceny  ofert,  lub  wymaganiami  związanymi  z  realizacją  zamówienia. 

Należy  dołączyć  następujące  przedmiotowe  środki  dowodowe:  (…)  wyniki  testów 

wydajnościowych przy wykorzystaniu serwerów w konfiguracji zaoferowanej w zadaniu nr 1 

według  procedury  testowej  zdefiniowanej  w  SWZ.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

weryfikacji  wyników  testu  wydajnościowego  oraz  dodatkowych  parametrów  wskazanych  w 

opisie  technicznym  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Weryfikacja  nastąpi  poprzez 

udostępnienie  zamawiającemu  przez  wykonawcę  w  sposób  zdalny  systemu  spełniającego 

następujące wymagania: 

•  systemu musi być zbudowany z komponentów takich jak system oferowany w ramach 

zadania nr 1, 

•  wielkość  systemu  testowego  musi  odpowiadać  wielkości  co  najmniej  5%  systemu 

oferowanego w ramach zadania nr 1. 

Odwołujący  zarzuca,  iż  aby  złożyć  ofertę  zgodną  z  wymaganiami  SWZ,  wykonawca 

winien  skonstruować  od  podstaw  system  taki  jak  zaoferowany  w  Postępowaniu, 

podkreślając, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, w 

praktyce  

nie  istnieje  możliwość  udostępnienia  istniejącego  już  systemu  w  charakterze  systemu 

testowego.  Odwołujący  podnosi,  że  wykonawca  musi  ponieść  określone  koszty  związane  

z  budową  systemu  testowego,  nie  mając  żadnej  gwarancji,  że  jego  oferta  ostatecznie 

zostanie  wybrana.  Ponadto,  Zamawiający  wymaga  w  ramach  przedmiotowych  środków 

dowodowych,  dostarczenia  systemu  testowego  o  mocy  obliczeniowej  wielokrotnie 

przekraczającej moc wymaganą dla procedury testowej wydajności aplikacyjnej, co narusza 

zasadę proporcjonalności.  

Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. 

Odwołujący  pomija,  że  Zamawiający  w  treści  SWZ  zastrzegł  sobie  prawo  nie  tylko  do 

weryfikacji  wyników  testów  wydajnościowych  ale  również  dodatkowych  parametrów 

wskazanych  w 

opisie  technicznym  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  podnoszony 

zarzut opiera wy

łącznie o weryfikację testów wydajnościowych. 

Jak  wyjaśnił  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  „w  związku  z  tym,  że 

Zamawiający  będzie  mógł  zweryfikować  nie  tylko  testy  wydajnościowe,  ale  również 

parametry 

wskazane  

w  opisie  technicznym 

—  cz.  IV  SWZSWZ  cz.  IV,  to  wskazana  w  pkt  4.9  uzasadnienia 

odwo

łania  moc  obliczeniowa  nie  będzie  wystarczająca  w  odniesieniu  do  innych  wymogów. 

Opis  techniczny  przedmiotu  zamówienia  zawarty  został  w  całej  część  IV  SWZ,  a  ich 

weryfikacja  nie  będzie  możliwa  na  liczbie  serwerów  wskazanych  przez  Odwołującego  

(1-2  szt.). 

(…)  Odwołujący  przyjął  błędne  założenie,  że  weryfikacji  podlegać  będą  jedynie 

testy  wydajnościowe.  Planowana  instalacja  systemu  to  wielkość  kilkunastu,  a  nawet 

kilkudziesięciu  szaf  teleinformatycznych,  w  których  umieszczone  zostaną  serwery 

(komputery). Wsk

azana przez Zamawiającego wielkość systemu testowego to zaledwie 5% 

systemu 

docelowego,  

co  przedkładając  na  ilość  sprzętu  daje  wielkość  ok.  jednej  szafy  teleinformatycznej.  

Jest  to  minimalna  wielkość  systemu,  która  umożliwi  sprawdzenie  m.in.  efektywności 

energetycznej  systemu,  testu  efektowności  chłodzenia  oraz  parametrów,  które  sprawdzić 

można  dopiero  na  większej  konfiguracji,  tj.  parametrów,  co  do  których  sprawdzenie  na 

jednym,  dwóch  lub  trzech  serwerach  (jak  sugeruje  Odwołujący)  nie  byłoby  możliwe  oraz 

obarczone 

zbyt  dużym  błędem.  Prawdopodobieństwo  popełnienia  błędu  dla  zdalnego 

dostępu do 1-3 serwerów i w konsekwencji błędnego zweryfikowania prawidłowości działania 

systemu  jest  zbyt  duże.  Biorąc  pod  uwagę  wielkość  przedmiotu  zamówienia  (Zamawiający 

za

mierza zamówić system ponad 20 razy większy niż sugerowany przez Odwołującego) oraz 

jego  wartość  (ponad  100.000.000,00  zł),  Zamawiający  musi  dysponować  mechanizmami 

umożliwiającymi  mu  należyte  zweryfikowanie  wartości  parametrów  podanych  przez 

wykonawcę,  co  sprawdzić  można  jedynie  na  systemie  testowym  o  konfiguracji  identycznej  

z  tym  oferowanym  w  ofercie  i  wielkości  (liczbie  serwerów)  umożliwiającej  zweryfikowanie 

tych  parametrów.  Z  analizy  Zamawiającego  wynika,  że  system  testowy  o  wielkości 

odpowiadając  5%  systemu  oferowanego  przez  wykonawcę  jest  minimalnym,  jaki  zapewni 

weryfikację wszystkich newralgicznych parametrów”. 

Podkreślenia  wymaga,  że  w  celu  minimalizacji  kosztów  po  stronie  wykonawców, 

związanych  z  dostarczeniem  systemu  testowego,  w  celu  weryfikacji  zgodności  oferty  

z  wymaganiami  określonymi  w  SWZ,  Zamawiający  wprowadził  rozwiązanie,  polegające  

na  zdanym  dostępie  do  systemu.  Ponadto,  Zamawiający  nie  narzucił  miejsca  dostępu 

sprzętu.  System  testowy  może  być  zlokalizowany  w  dowolnym  miejscu  wybranym  przez 

wykonawcę.  Ma  to  niewątpliwie  wpływ  na  ograniczenie  kosztów  po  stronie  wykonawcy  i 

umożliwi  jednocześnie  Zamawiającemu  sprawdzenie,  czy  oferowany  system  spełnia 

wymagania określone w dokumentacji zamówienia. 

W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego odnoszący się do możliwości weryfikacji wyniku 

testu  wydajnościowego  oraz  dodatkowych  parametrów  jest  zasadny,  a  poziom  określony 

jako co najmniej 5% systemu oferowanego p

rzez wykonawcę nie stanowi naruszenia zasady 

proporcjonalności.  Zamawiający  wskazał  ten  poziom  jako  minimalny  dla  możliwości 

weryfikacji parametrów technicznych, a Odwołujący nie wykazał, aby żądane przedmiotowe 

środki  nie  były  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  ani  nie  związane  z  przedmiotem 

zamówienia.  Odwołujący  odnosi  się  jedynie  do  testów  wydajności  aplikacyjnej,  pomijając 

możliwość  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  badania  innych  parametrów,  pomimo 

wskazania  takiej  możliwości  w  treści  SWZ.  Podkreślenia  wymaga,  iż  Odwołujący  nie 

podniósł 

zarzutu  

w  zakresie  możliwości  weryfikacji  przez  Zamawiającego  dodatkowych  parametrów 

wskazanych w opisie technicznym przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby  wymóg  wielkości  co  najmniej  5%  systemu  oferowanego  przez 

wykonawcę (jako minimum umożliwiające weryfikację parametrów technicznych) pozostaje w 

zgodzie  

z zasadą proporcjonalności, ponadto jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący 

natomiast  nie  wykazał,  że  wielkość  ta  jest  zawyżona  w  stosunku  do  badania  oferowanych 

parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. 

 
Dodatkowo  Izba  zauważa,  że  rolą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  jest  udogadnianie 

warunków  realizacji  zamówienia  wykonawcom  podnoszącym  takie  żądania,  lecz  eliminacja 

postanowień SWZ niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. 

Izba 

podkreśla, że ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego od kątem ich zgodności  

z  przepisami  P

rawa  zamówień  publicznych,  a  w  przypadku  postanowień  SWZ,  których 

dotyczyły omawiane zarzuty nie dopatrzyła się niezgodności z ustawą. 

W  ocenie  Izby  kwestionowane 

postanowienia  SWZ  spełniają  powyższe  warunki,  a 

Odwołujący nie wykazał ich sprzeczności z którymkolwiek z przepisów Pzp.  

W  zakresie  zarzutów  przywołanych  w  punkcje  1),  2)  i  3)  uzasadnienia  wyroku,  

a podniesionych w pkt 2.1, 2.2 i 2.3 petitum odwołania, dotyczących naruszenia art. 7 pkt 32) 

Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  Pzp  w  zw.  z  art.  99  ust.  4  Pzp  poprzez  objęcie  przedmiotem 

zamówienia  także  obowiązku  nabycia  usług  HPC  oraz  chmurowych  przez  wykonawcę  

od Zamawiającego, naruszenia art. 433 pkt 2) Pzp poprzez przewidzenie w § 7 ust. 10 wzoru 

umowy  kary  umownej  z  tytułu  nienabycia  usług  HPC  oraz  chmurowych  przez  wykonawcę  

od Zamawiającego oraz naruszenia art. 9 ust. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 

(„ustawa  okik”)  w  związku  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  okik  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w taki sposób, że przeciwdziała ono ukształtowaniu się warunków niezbędnych 

do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  na  etapie  Postępowania  

w  związku  z  ich  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego,  postępowanie  odwoławcze  w  tym 

zakresie zostało umorzone, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy 

Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ic

h rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………………