KIO 3254/22 WYROK dnia 21 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3254/22 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolantka:  

Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  6  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę  

Impel  S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  przy  ul.  Słonimskiego  1  (50-304  Wrocław)  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa 

Oddział Terenowy w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Adama Asnyka 7 (35-001 

Rzeszów) 

orzeka: 

1. Oddala odwo

łanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza 

na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

ty

sięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  d

nia  11  września  2019  r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 1

4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 3254/22 

U z a s a d n i e n i e 

Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa  Oddział  Terenowy  w  Rzeszowie  zwany  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2021  r.  poz.  1710  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  podstawowym  pn.:  Świadczenie 

usług  sprzątania  pomieszczeń  w  siedzibie  Oddziału  Terenowego  KOWR  w  Rzeszowie  i 

Sekcji  Zamiejscowych  w  2023  i  2024  r.  o  numerze  referencyjnym:  RZE.WOP.260. 

3.2022.SW, zwane dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 24 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00458028/01.  

Sza

cunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W  dniu  6  grudnia  2022  r.  wykonawca  Impel  S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowień specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w postępowaniu, 

które zostały opublikowane w dniu 1 grudnia 2022 r. 

O

dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  16  Pzp  przez 

naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  w

ykonawców  przy  formułowaniu  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

SWZ; 

2)  art.  436  pkt  4  lit.  b)  w  zw.  z  art.  16  i  17  Pzp w  zw.  art.  58  ustawy  Kodeks  cywilny  przez 

wadliwe  ustalenie  w  treści  projektu  umowy  postanowień  w  przedmiocie  aktualizacji 

wynagrodzenia  wykonawcy  poprzez  ustalenie  maksymalnej  wartości,  o  jaką  może  zmienić 

się wynagrodzenie umowne; 

3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp 

przez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach 

wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku 

zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  należnego 

wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany w Pzp; 

4) art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z 

art. 

484  §  2  oraz  art.  58  Kodeksu  cywilnego  poprzez  ustalenie  łącznej  wysokości  kar 

umownych,  których  może dochodzić  zamawiający  na  poziomie nieadekwatnym  do  wartości 

zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą 

stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę. 

W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie  z

amawiającemu  zmiany  kwestionowanych  przez  niego  postanowień  SWZ  w 

zakresie i brzmieniu zaproponowanym w u

zasadnieniu odwołania. 

Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ postanowienia 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ  naruszały  przepisy  Pzp,  a  w  konsekwencji  uniemożliwiają 

mu  złożenie  ofert,  zgodnych  z  przepisami  Pzp  i  ubieganie  się  tym  samym  o  przedmiotowe 

zamówienie.  Zdaniem  odwołującego  realizacja zamówienia  przy  istnieniu  kwestionowanych 

postanowień  SWZ  uniemożliwia  mu  udział  w  postępowaniu  również  dlatego,  że  wykonanie 

umowy na warunkach ustalonych w projekcie umowy, naraża go na szkodę, co prowadzi do 

pozbawienia 

go realnych korzyści finansowych, wynikających z tytułu realizacji zamówienia. 

W uzasadnieniu 

odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na zarzuty 1 i 2 i w 

tym  konte

kście  przywołał  §  11  ust.  6  oraz  §  11  ust.  5  zmienionego  załącznika  do  SWZ 

„projekt  umowy”.  Odwołujący  stwierdził,  iż  konstrukcja  powyższych  postanowień  ogranicza 

waloryzację  wynagrodzenia  z  art.  436  pkt.  4b,  co  stanowi  naruszenie  Pzp.  Odwołujący 

podkreślił,  że  formułowanie  postanowień  umownych,  których  celem  jest  uniknięcie  przez 

z

amawiającego  ponoszenia  ciężarów  ww.  wzrostu  kosztów,  stanowi  nadużycie 

przysługującego  mu  prawa  do  formułowania  postanowień  umownych  i  w  konsekwencji 

świadczy o dokonywaniu czynności prawnych, sprzecznych z prawem lub mających na celu 

obejście prawa, a więc czynności prawnych bezwzględnie nieważnych na podstawie art. 58 

Kodeksu cywilnego. Na skutek tej wady, nie została sformułowana klauzula, o której mowa w 

art. 436 Pzp

. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 436 pkt. 4 lit. b) Pzp wymaga, aby umowy, 

zawierane  na  okres  dłuższy,  niż  12  miesięcy,  zawierały  postanowienia  aktualizacyjne. 

Ustalona w umowie maksymalna graniczna wartość partycypacji zamawiającego w pokryciu 

wzrostu  kosztów  wykonania  zamówienia  na  poziomie  10%  wynagrodzenia  brutto  jest 

niezgodna  z  celem  art.  436  pkt  4  lit.  b)  P

zp,  gdyż,  ze  względu  na  nieznane  i 

nieprzewidywalne  zmiany  prawa,  które  mogą  nastąpić  w  czasie  trwania  zamówienia,  nie 

gwarantuje aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy adekwatnie do ww. zmian oraz świadczy, 

że  rzeczywistym  celem,  realizowanym  przez  ww.  klauzulę,  jest  zniesienie  obowiązku 

z

amawiającego do aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o art. 436 Pzp. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa zmiana, o 

kt

órej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp (dawniej art. 142 ust. 5) powinna być odpowiednia. 

Powyższe stanowisko odwołującego miało znajdować potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  2  grudnia  2022  r.  (sygn.  akt  KIO  2984/22),  w  którym  KIO  uwzględniła 

odwołanie  odwołującego  i  uznała,  że  zamawiający  tj.  Izba  Administracji  Skarbowej  w 

Gdańsku  nie  może  wprowadzać  w  postanowieniach  projektu  umowy  ograniczenia  dla 

waloryzacji w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  usunięcie  postanowienia  §  11  ust.  6  projektu  umowy  w  brzmieniu: 

Ma

ksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  nie  przekroczy 

10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto. 

Dalsza 

część  argumentacji  odnosiła  się  do  zarzutów  oznaczonych  pkt  1  i  3. 

Odwołujący  wskazał  w  tej  części,  że  termin  realizacji  umowy  o  przedmiotowe  zamówienie 

publiczne  został  ustalony  przez  zamawiającego,  zgodnie  SWZ,  na  okres  24  miesięcy. 

Zgodnie z art. 439 

Pzp, w przypadku umów, zawieranych na okres dłuższy, niż 6 miesięcy, 

muszą  one  zawierać  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzenia  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. Umowa musi określać:  

1)  poziom  zmiany  ceny  mat

eriałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia;  

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:  

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub  

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia;  

3)  sp

osób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy;  

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zast

osowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  §  11  przewidział  możliwość  waloryzacji 

wynagrodzenia  cen  i  materiałów  poprzez  wprowadzenie  do  projektu  umowy  m.  in. 

postanowień zawartych w § 11 ust. 5 i 12.  

Odwołujący podkreślił, że zamawiający narzucił jednostronnie zasadę, że waloryzacja może 

nastąpić najwcześniej w 2024 r. o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen 

towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego w komunikacie Prezesa GUS, co w istocie 

umożliwi  wykonawcom  waloryzację  jedynie  raz  w  ciągu  trwającej  24  miesięcy  umowy, 

dodatkowo  uzależniając  możliwość  waloryzacji  cen  po  osiągnięciu  wskaźnika  na  poziomie 

20%,  tj.  przekraczającego  wskaźnik  inflacji.  W  związku  z  istotnym  wzrostem  inflacji  na 

poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez z

amawiającego w treści umów częstotliwości 

waloryzacji  do  jednej  w roku  i  ustalenia wskaźnika dopuszczającego  możliwość waloryzacji 

na  poziomie  przekra

czającym  wysoki  już  wskaźnik  inflacji,  narusza  istotę  przepisu  art.  439 

Pzp 

i  de  facto  prowadzi  do  obejścia  tego  przepisu  przez  zamawiającego.  Nie  ulega 

wątpliwości,  iż  przy  tak  dużej  obecnie  dynamice  zmian  sytuacji  gospodarczej  konkretne 

stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  mają  charakter  wyłącznie  archiwalno-historyczny,  gdyż  nie 

uwzględniają  aktualnie  obowiązujących  wartości  świadczenia  wykonawcy.  Odwołujący 

podkreślił,  iż  sam  ustawodawca  uznał,  iż  zmiany  cen  materiałów  i  kosztów  w  dłuższej 

persp

ektywie  stanowią  nadmierne  ryzyko  dla  wykonawcy  wprowadzając  obecnie  zmiany  w 

art.  439  Pzp

,  obligujące  zamawiających  do  dokonywania  waloryzacji  wynagrodzenia  dla 

umów zawieranych już na okres powyżej 6 miesięcy. Termin wystąpienia do zamawiającego 

z ros

zczeniem powinien zatem ulec skróceniu i umożliwiać waloryzację co 6 miesięcy, a nie 

tylko  raz  (zgodnie  z  zasadą  działania  logicznego  i  konsekwentnego  ustawodawcy),  a 

wskaźnik  waloryzacji  winien  być  ustalony  na  poziomie  realnym  do  osiągnięcia. 

Postanowieni

a  umowy  ukształtowane  przez  zamawiającego,  w  istotny  sposób  naruszają 

ratio  legis  wprowadzonego  przepisu  art.  439  ust.  1  P

zp,  gdyż  konstrukcja  prawna,  jaką 

z

amawiający  wprowadził  do  umowy,  przerzuca  wszystkie  ryzyka  na  wykonawców,  gdyż  to 

wyłącznie  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  poniesienia  ryzyka,  związanego  z  realizacją 

umowy  po  kosztach  o

szacowanych  w  dniu  składania  oferty.  Zamawiający  zaś  nie  ponosi 

żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje 

sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz 

inflacji,  czy  innych  wahań  na  rynku,  który  jest  bardzo  podatny  na  wszelkie  zmiany  w 

światowej  gospodarce.  Naczelną  zasadą  przy  budowaniu  klauzul  waloryzacyjnych  powinno 

być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości 

świadczenia  i  wskazanie  już  przy  jej  negocjowaniu  –  według  jakich  kryteriów  będzie  to 

następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, 

co do czy

nników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu 

nie  będą  zarzewiem  sporu.  W  dzisiejszych  realiach  poziom  inflacji  zmienia  się  bardzo 

dynamicznie  i  osiąga  rekordowe  wielkości,  jeśli  chodzi  o  wzrost  cen,  co  sprawia,  iż 

gwaran

cja  rentowności  kontraktu  zależy  w  dużej  mierze  od  jasno  określonych  warunków 

waloryzacji  wynagrodzenia.  Potencjalny  wykonawca  pozbawiony  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia  przy  tak  szybko  galopuj

ącym  wzroście  cen  mógłby  bowiem  ponieść  stratę, 

pomimo rzetelne

j kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się 

ustawie,  a  co  za  tym  idzie  - 

zasada  swobody  umów  w  tym  zakresie  ulega  ograniczeniu  w 

oparciu  o  art.  353

  KC.  Swoboda 

kształtowania  postanowień  umowy  ulega  ograniczeniom 

wynikającym  z  ustawy.  „Ustawowe  ograniczenie  zasady  swobody  umów  należy  wiązać  z 

przepisami  ustawowymi  o  charakterze  bezwzględnie  obowiązującym  (ius  cogens)”.  Takim 

przepisem jest  art.  439 Pzp,  gdyż  zamawiający ma  bezwzględny obowiązek  wprowadzenia 

do  umowy  postan

owień  dotyczących  waloryzacji  wynagrodzenia  w  przypadku  umowy 

zawartej na okres dłuższy, niż 12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. A co 

za  tym  idzie,  postanowienia  kształtujące  zobowiązania  umowne  w  sposób  sprzeczny  z 

dyspozycją  norm  art.  439  ust.  1  Pzp  nie  powinny  mieć  racji  bytu.  Takie  działanie 

zamawiającego  przeczy  także  zasadzie  współdziałania  zamawiającego  i  wykonawcy  przy 

realizacji  zamówienia  publicznego,  jaką  wprowadzono  do  Pzp  na  mocy  art.  431  Pzp. 

Podstawowym  obowiązkiem  umownym  zamawiającego  w  przypadku  przedmiotowego 

zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi.  

Zdaniem  odwołującego,  jeżeli  podstawowym  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zapłata 

wy

nagrodzenia  należnego  z  tytułu  wykonania  zamówienia  publicznego,  to  zamawiający 

powinien współdziałać z wykonawcą w sposób lojalny (tj. nie mający na celu wykorzystania 

silniejszej pozycji z

amawiającego w stosunku zobowiązaniowym) oraz w sposób zmierzający 

do zapłaty wynagrodzenia w wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i 

pozwoli  na  pokrycie  niezbędnych  kosztów,  związanych  z  realizacją  usługi.  W  przypadku 

natomiast p

rzedmiotowego zamówienia, zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z 

realizacją zamówienia na wykonawcę. 

Konkludując,  w  ocenie  odwołującego,  zamawiający  ukształtował  przedmiotowy  stosunek 

umowny w  sposób  naruszający  podstawowe  zasady  prawa zamówień  publicznych  (zasada 

współdziałania),  prawa  cywilnego  (zasada  swobody  umów),  a  także  stanowiący  obejście 

przepisów art. 439 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu 

nie  powinny  być  akceptowane  i  powinny  ulec  zmianie.  Odwołujący  wniósł  zatem  o  zmianę 

postanowień umowy, w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o 

zmianę  wysokości  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  umowy  o  wykazany  wzrost  cen 

materiałów  lub  kosztów  w  stosunku  do  cen/kosztów,  obowiązujących  na  dzień  złożenia 

oferty, 

na  zasadach  jasno  określonych  dla  każdej  ze  stron  umowy  i  dla  całego  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o zmianę § 11 ust. 12 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych 

z  art.  439  Pzp 

tj.  klauzuli,  na  podstawie  której  wprowadzane  będą  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku  zmiany  cen  mater

iałów  lub  kosztów,  związanych  z  realizacją 

zamówienia, przez wykreślenie § 11 ust. 5 i 12 i wpisanie w ich miejsce postanowień o treści:  

1)  zmiany  mogą  zostać  wprowadzone  na  wniosek  Strony  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6 

miesięcy od dnia zawarcia Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:  

- w przypadku pierwszej indeksacji  - 

jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o 

którym  mowa  w  ppkt.  a)  za  kwartał,  poprzedzający  kwartał  złożenia  wniosku  o  indeksację 

wynagrodzenia,  wzrośnie lub  spadnie o min.  0,2%  w  stosunku  do  wskaźnika z  kwartału,  w 

którym przypadał termin składania ofert;  

w  przypadku  każdej  kolejnej  indeksacji  -  jeśli  wskaźnik  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych

,  o  którym  mowa  w  ppkt.  a)  za  kwartał  poprzedzający  kwartał  złożenia 

wniosku  o 

indeksację  wynagrodzenia,  wzrośnie  lub  spadnie  o  min.  0,2%  w  stosunku  do 

wska

źnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;  

Strony  mogą  występować  z  wnioskami  o  indeksację  wynagrodzenia  nie  częściej,  niż  jeden 

raz na 6 miesięcy. 

Ostatni zarzu

t oznaczony pkt 4 wskazywał na postanowienie określone w § 10 ust. 10 

projektu umowy. 

Odwołujący  zarzucił,  że  ustalenie  przez  zamawiającego  limitu  kar  umownych  na  poziomie 

pięciokrotnie wyższym niż wartość umowy stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 

Pzp

. Odwołujący wskazał, że zamawiający, ustalając górny limit kar umownych, winien mieć 

na  uwadze,  że  wysokość  kary  umownej  nie  powinna  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbogacenia zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 

Pzp.  Jak  podn

iósł  odwołujący,  kara  umowna,  jako  surogat  odszkodowania,  powinna 

zmierzać  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  zamawiającemu  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  świadczenia  niepieniężnego,  natomiast  nie  powinna  stanowić  dla 

niego 

źródła  dodatkowego  zysku.  Ponadto,  zamawiający  powinien  pamiętać  ustalając 

maksymalną wysokość kar umownych, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych 

do  wartości  przedmiotu  zamówienia  kar  umownych  może  powodować,  że  w  postępowaniu 

złożona  zostanie  mała  liczba  ofert  lub  wykonawcy  uwzględnią  w  cenie  ofert  wysokość  kar 

umownych,  co  powoduje  wzrost  ceny  albo  nieuzasadnioną  rozbieżność  między  cenami  w 

sytuacji  gdy  wykonawcy  będą  odmiennie  wyceniać  samo  ryzyko  i  jego  podstawy.  W 

konsekwencji  zamaw

iający,  określając  górny  limit  kar  umownych,  winien  wziąć  pod  uwagę 

zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia 

oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zamawiający 

konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel 

jakim  jest  naprawienie  szkody  wyrządzonej  zamawiającemu  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  świadczenia  niepieniężnego,  czym  naruszył  przepisy  kodeksu 

cywilnego.  Uprawnienie  z

amawiającego  do  konstruowania  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  nie  może  być  nadużywane  i  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbogacenia  po  stronie  z

amawiającego  poprzez  ustalenie  rażąco  wygórowanych  kar 

umownyc

h.  Odwołujący  zaznaczył,  iż  zamawiający  ustalając  maksymalny  limit  kar 

umownych  pominął  naturę  stosunku  prawnego,  jaka  łączyć  ma  strony  oraz  zignorował 

zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym 

naruszył  dyspozycję  art.  3531  k.c.  Ponadto  kara  umowna  może  być  uznana  za  rażąco 

wygórowaną zgodnie  z art.  484  §  2  k.c.  Odwołujący  podkreślił,  że  kara umowna  zgodnie  z 

art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego.  Nie  jest  więc  dopuszczalne 

zastrzeżenie kary,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający nie ponosi  szkody  ze  względu na  działania 

lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku w

ykonawca nie powinien być obciążany karą, 

gdyż  stoi  to  w  sprzeczności  z  przepisami  kodeksu  cywilnego  o  odszkodowaniu  za 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Kara  umowna  jest  dodatkowym  zastrzeżeniem 

umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu 

wzmocnienie  skuteczności  więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku  zawartej  przez  nie 

umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a 

ponadto  pełni  rolę  stymulacyjną  i  represyjną.  Klauzula  umowna,  zobowiązująca  jedną  ze 

stron  do  zapłaty  określonej  kwoty,  w  przypadku  zaistnienia  określonych  okoliczności 

zdejmuje  z  wierzyciela  obowiązek  udowodnienia  rozmiarów  faktycznej  szkody.  Stanowi  to 

dodatkowy  czynnik  mobilizujący  dłużnika  do  wykonania  zobowiązania.  Dłużnik,  godząc  się 

na  karę  umowną,  bierze  tym  samym  na  siebie  gwarancję  jego  wykonania.  Zapłata  kary 

umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi 

w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania 

zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. 

Odwołujący  wskazał,  że  przy  limicie  kar  umownych  na  poziomie  500%  wartości 

wynagrodzenia za całość umowy - wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej 

oferty,  gdyż  nie  mogą  należycie  ocenić  ryzyka,  odpowiadającego  regułom  rynkowym. 

Zamawiający  nie  powinien  zapominać,  iż  jego  obowiązkiem  jest  współdziałanie  przy 

realizacji przedmiotu zamówienia na gruncie przepisu art. 431 Pzp zgodnie z przepisem art. 

354  §  2  k.c.  Odwołujący  zauważył,  iż  dowodzi  to  jednocześnie,  że  zaproponowane,  czy 

raczej  narzucone  przez  z

amawiającego  kary,  będą  w  istocie  nienależnym  świadczeniem, 

którego  uiszczenie  spowoduje  wzbogacenie  zamawiającego  ponad  kwoty  realnie 

poniesionych  kosztów  lub  strat.  Stanowiło  to  w  ocenie  odwołującego,  także  naruszenie 

zasad  w

spółżycia społecznego. Odwołujący wskazał na dysharmonię wobec limitu wartości 

kar  stosowanych  na  podobnych  zamówieniach  realizowanych  obecnie  w  Polsce,  których 

maksymalna wysokość kar umownych nie przekracza z reguły pułapu 20% wartości umowy. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 

17  grudnia  2008  roku  (V  ACa  483/08),  wśród  okoliczności,  rzutujących  na  możliwość 

miarkowania  kary  umownej,  jako  rażąco  wygórowanej,  wskazuje  się  na  stopień  winy 

dłużnika, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody. Odwołujący zaznaczył, że nie sposób 

uzasadnić  poglądu,  iż  skoro  zamawiający  uzyska  należne  mu  świadczenie,  to  powinien  on 

też  otrzymać  od  wykonawcy  takie  wysokie  kary  umowne.  Akceptacja  powyższego 

stanowiska prowadz

iłaby do nieuprawnionego wniosku, iż kara umowna może prowadzić do 

bezpodstawnego  wzbogacenia  jednej  ze  stron  kosztem  drugiej.  Kara  umowna  stanowi 

sankcję  cywilnoprawną,  której  celem  jest  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona wyłącznie kompensować 

negatywne konsekwencje prawne wynikające z uchybienia realizacji obowiązków umownych, 

natomiast nie może być postrzegana w kategoriach środka prawnego, chroniącego jedną ze 

stron  ponad  mia

rę.  Zamawiający,  jako  podmiot  uprawniony  do  właściwie  jednostronnego 

określenia  treści  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  może  swego  prawa 

podmiotowego  nadużywać.  Określając  treść  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

musi  jednak  mieć  na  uwadze  ograniczenia  wynikające  z  art.  353

  oraz  art.  5  Kodeksu 

cywilnego,  zgodnie  z  którym  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  zasadami 

współżycia społecznego. 

Odwołujący wniósł o zmianę treści SWZ postanowienia § 10 ust. 10 projektu umowy, przez 

zmniejszenie sumy kar umownych tj. wykreślenie wartości „500%” i zastąpienie jej wartością 

„20%”. 

W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 

W  dniu  16  grudnia  2022  r. 

zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwa

gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  dos

zła  do  przekonania,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skut

kujących  odrzuceniem  odwołania na podstawie  art.  528  Pzp  i  skierowała  odwołanie  na 

rozprawę.  

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wy

pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 Pzp.  

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1) dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do 

akt  sprawy  przez  z

amawiającego w dniu 19 grudnia 2022 r. oraz załączoną do odwołania i 

odpowiedzi na odwołanie, w tym w szczególności:  

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

- t

reść pytań do SWZ zadanych w dniu 29 i 30 listopada 2022 r.; 

załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 1 grudnia 

2022 r.; 

załącznik nr 7 do SWZ tj. projekt umowy po modyfikacjach, opublikowany w dniu 6 grudnia 

2022 r. 

Izba ustal

iła co następuje 

Zamawi

ający  w  dniu  1  grudnia  2022  r.  dokonał  modyfikacji  treści  SWZ,  w  tym 

załącznika nr 7 tj. projektu umowy. Kwestionowane w odwołaniu treści postanowień projektu 

umowy p

rezentowały się następująco: 

§ 11 ust. 5: 

5. Wykonawca we wniosku o zmianę wynagrodzenia wskazuje jaki udział w wynagrodzeniu 

mają  koszty  pozapłacowe,  a  także  dołącza  dowody  finansowe  (kopie  faktur  i  rachunków) 

potwierdzające  wzrost  kosztów  Kwota  wynagrodzenia  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji 

niniejszej  Umowy  może być zmieniana o  wartość  zmian,  o których  mowa z  zastrzeżeniem, 

że  pierwsza  waloryzacja  może  nastąpić  nie  wcześniej  niż  po  upływie  12  miesięcy  od  dnia 

podpisania Umowy. Strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia dokona wyliczenia zmian 

cen  jednostkowych  i  różnic  po  waloryzacji.  Strony  dopuszczają  waloryzację,  jeżeli  zmiana 

wskaźnika  cen  przekroczy  20%  w  stosunku  do  wielkości  wskaźnika  liczonego  od  dnia 

podpisania Umowy. Wzrost liczony jest wyłącznie w stosunku do zakresu pozostającego do 

wykonania  po  upływie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Wykonawca,  którego 

wynagrodzenie  zostało  zmienione  na  podstawie  postanowień  zawartych  w  niniejszym 

punkcie,  zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  Podwykonawcy,  z 

którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów 

dotyczących zobowiązania Podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 

przedmiotem umowy są usługi i okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.; 

§ 11 ust. 6: 

6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający nie przekroczy 

10 % w stosunku do wartości całkowitego wynagrodzenia brutto; 

§ 11 ust. 12: 

W wypadku zmiany określonej w ust. 1 pkt 6 wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie 

o kwotę odpowiadającą średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych 

publikowanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego.  Kwota  zmiany 

wynagr

odzenia  Wykonawcy  będzie  odnosić  się  wyłącznie  do  tej  części  wynagrodzenia 

Wykonawcy

,  która  nie  obejmuje  wynagrodzeń  pracowników  wykonujących  prace 

bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy.  

Zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  może  nastąpić  na  jego  wniosek,  od  miesiąca 

następującego  po  publikacji  komunikatu  Prezesa  GUS,  z  zastrzeżeniem  §  11  ust.  13 

niniejszej umowy.  

Pierwsza  zmiana  wynagrodzenia  na  podstawie  niniejszego  ustępu  może  nastąpić 

najwcześniej w 2024 r.; 

§ 10 ust. 10: 

10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie 

może przekroczyć 500 % wynagrodzenia brutto umowy.  

W  dniu  6  grudnia  2022  r. 

zamawiający  opublikował  kolejną  modyfikację  projektu 

umowy. 

Przedmiotową  modyfikację  w  stosunku  do  powyżej  wskazanych  postanowień 

zmieniony zos

tał wyłącznie § 10 ust. 10, którego treść przedstawiła się następująco: 

10. Łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający nie 

może przekroczyć 50 % wynagrodzenia brutto umowy.  

T

reść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 16 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewn

iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny.; 

- art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp 

– Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 

…) 

) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: 

…) 

b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:  

‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,  

‒  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych na  podstawie ustawy z dnia 10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę,  

‒  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,  

‒  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o  których 

mowa  w  ustawie  z  dn

ia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. 

U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)  

‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.; 

- art. 17 Pzp 

– 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:  

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz  

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.  

2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

3.  Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o 

udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; 

-  art.  58  k.c. 

–  §  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście 

ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy ustawy.  

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.  

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w 

mocy  co  do  p

ozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności  wynika,  iż  bez  postanowień 

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.; 

-  art.  439  Pzp 

–  1.  Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi, 

zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad 

wprowadzania zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się:  

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia;  

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:  

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub  

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia;  

3)  sp

osób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy;  

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowan

ia postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.  

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, 

w  celu  ustalenia  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  oblicza  się 

różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a 

ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie 

z ust. 2.  

4.  Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost  odpowiednio  cen  lub 

kosztów,  jak  i  ich  obniżenie,  względem  ceny  lub  kosztu  przyjętych  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 

5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany 

jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przy

sługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w 

zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania 

podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:  

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;  

2) okres 

obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.; 

-  art.  8  Pzp 

–  1.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz 

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  – 

Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej. 

2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy 

się z upływem ostatniej godziny.  

3.  Jeżeli  początkiem  terminu  oznaczonego  w  godzinach  jest  pewne  zdarzenie,  nie 

uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.  

4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.  

5. Dn

iem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; 

-  art.  431  Pzp 

–  Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, zwanej dal

ej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.; 

- art. 5 k.c. 

– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub z  zasadami  współżycia społecznego.  Takie 

dzi

ałanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony.; 

-  art.  353

k.c. 

–  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawi

e ani zasadom współżycia społecznego.; 

art. 484 § 2 k.c. – Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może 

żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco 

wygórowana. 

Izba 

zważyła co następuje. 

Bi

orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba u

znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  zakresie 

zarzutów  oznaczonych  w  petitum  odwołania  pkt  1  i  2  skład  orzekający 

zwrócił uwagę, że odwołujący powołał się na tezy zawarte w wyroku z dnia 2 grudnia 2022 r. 

sygn. akt KIO 2984/22. 

Jak słusznie wskazano w powyżej wskazanym orzeczeniu instytucje 

uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp oraz w art. 439 Pzp 

stanowią dwie odrębne podstawy 

do  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy. 

Pierwszy  z  ww.  przepisów  nakazuje 

wprowadzenie  do  umowy  postanowień  aktualizujących  wynagrodzenie  wykonawcy  w  razie 

zaistnienia  okoliczności  mających  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawc

ę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi 

przepis  ma  za  zadanie  zachowanie  równowagi  ekonomicznej  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  która  może  zostać  zaburzona  w  wyniku  zmian  stosunków 

gospodarczych  czyli 

zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Oba  te  przepisy  stanowią  przejaw  ograniczenia  swobody  kontraktowej  stron, 

wyrażonej w art. 353

 Kodeksu cywilnego. 

W dalszej kolejności w uzasadnianiu ww. wyroku stwierdzono, że ratio legis normy art. 436 

pkt  4  lit.  b  Pzp  zasadnic

zo  pozostaje  tożsame  jak  funkcjonującego  w  poprzednim  stanie 

prawnym  art.  142  ust.  5  Pzp. 

Jest  to  przepis  bezwzględnie  obowiązujący  nakazujący 

przewidzenie w umowie postanowień, na mocy których, w razie zmiany wysokości obciążeń 

publicznoprawnych,  modyfikacji  ulegnie 

również  wynagrodzenie  wykonawcy.  Chociaż  w 

treści  obecnie  obowiązującego  art.  436  pkt  4  lit.  b  Pzp,  charakter  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  związku  ze  zmianą  obciążeń  publicznoprawnych  nie  został  opisany  słowem 

„odpowiednie”, tak jak miało to miejsce na gruncie art. 142 ust. 5 poprzednio obowiązującej 

ustawy

, należy przyjąć, że również na gruncie aktualnych przepisów zmiany te powinny mieć 

właśnie  „odpowiedni”  charakter.  Powyższe  oznacza,  że  waloryzacja  wynagrodzenia 

określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika 

to  ze  zmiany  pr

zepisów  oraz  w  jakim  dotyczy  danego  wykonawcy,  tj.  z  uwzględnieniem 

konkretnego 

(mierzalnego) 

wpływu 

zaistniałych 

zmian 

wysokości 

obciążeń 

publicznoprawnych  na  wzrost  (lub  też  obniżenie)  kosztów  realizacji  zamówienia  przez 

danego  wykonawcę  (zob.  wyrok  z  dnia  5  września  2018  r.,  KIO  1681/18).  Innymi  słowy, 

zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy powinno nastąpić w takim stopniu, 

w  jakim  zmiany  prawa,  o  których  mowa  w  art.  436  pkt  4  lit.  b  Pzp,  wpływają  na  koszt 

wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z powyższym, zdaniem Izby, brak jest 

uzasadnienia  dla  limitowania  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy,  jeżeli  podyktowana  jest 

ona okolicznościami, o których mowa w ww. przepisie. 

Powyżej opisane stanowisko w pełnej rozciągłości zasługuje na akceptację, jednakże skład 

orzek

ający  zauważył  niebagatelne  różnice  pomiędzy  stanami  faktycznymi  obu  spraw  tj. 

przedmiotową  sprawa,  a  sprawą  w  której  zapadło  orzeczenie  o  sygn.  akt  KIO  2984/22.  W 

sprawie o sygn. akt KIO 2984/22 

zamawiający wprowadził limit waloryzacji wynagrodzenia w 

stosunku do obu podstaw waloryzacji tj. zarówno tej przewidzianej w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp 

jak  i  tej  wskazanej  w  art. 

439  Pzp,  co  wynikało  wprost  z  treści  projektu  umowy.  W 

przedmiotowej  sprawie  Izba  doszła  do  przekonania,  że  limit  maksymalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia dopuszczony przez 

zamawiającego, który został przewidziany w § 11 ust. 6 

projektu  umowy 

należy  odnieść  wyłącznie  do  podstawy  waloryzacji  wynagrodzenia 

określonej  w  art.  439  Pzp,  szczególnie  zważywszy  na  to,  że  ust.  2  pkt  4  przedmiotowego 

przepisu  nakłada  na  zamawiających  konieczność  określenia  maksymalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jak wynikało z treści § 11 projektu umowy 

waloryzacja, o k

tórej mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp została opisana w ust. 2-4, natomiast 

ust. 5 i 6 odnos

iły się do waloryzacji wskazanej w art. 439 Pzp.  

W  uzasadnieniu  orzeczenia  dla  sprawy  KIO  2984/22  w  kon

tekście  możliwości  limitowania 

waloryzacji,  o  której  mowa  w  art.  436  pkt  4  lit.  b  Pzp,  w  oparciu  o  zasadę  swobody  umów 

wyrażoną  w  art.  353

  k.c,  trafnie  wskazano

,  że  zasada  ta  jest  ograniczona  właściwością 

(naturą)  stosunku,  ustawą  oraz  zasadami  współżycia  społecznego.  Zdaniem  Izby 

wprowadzen

ie do umowy postanowienia limitującego waloryzację, o której mowa w art. 436 

pkt 4 lit. b Pzp

, sprzeciwiałoby się celowi, dla którego regulacja ta została wprowadzona do 

ustawy 

i wypaczyłoby jej cel. Powyższa konstatacja oznacza, że limitowanie wynagrodzenia 

w oparciu o 

waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp narusza zasadę swobody 

u

mów wyrażoną w art. 353

 k.c

. Skutkiem przyjęcia powyższego twierdzenia jest uznanie, że 

wszelkie  limity  dotyczące  waloryzacji  wynagrodzenia  zawarte  w  projekcie  umowy  mogą 

odnosić  się  wyłącznie  do  waloryzacji  określonej  w  art.  439  Pzp,  natomiast  postanowienia 

umowne

, które wprost i wyraźnie limitują możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie 

art. 436 pkt 4 lit. b Pzp 

powinny być uznane za niedopuszczalne.  

W 

okolicznościach przedmiotowej sprawy limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia 

dopuszczony  przez  zamawiającego  w  stosunku  do  wartości  całkowitego  wynagrodzenia 

brutt

o  nie  wskazywał  na  okoliczności  dotyczące  waloryzacji  zawarte  w  art.  436  pkt  4  lit.  b 

Pzp

,  przez  co  należało  uznać,  że  odnosił  się  wyłącznie  do  waloryzacji  opisanej  w  art.  439 

Pzp. Tym samym Izba odd

aliła zarzuty naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i 

17 Pzp i w zw. art. 58 k.c. 

Jeśli  chodzi  o  zarzuty  wskazane  pkt  1  i  3  petitum  odwołania  Izba  doszła  do 

przekonania

, że ich istota sprowadzała się do kwestii częstotliwości dokonywania waloryzacji 

na  podstawie  art.  439  Pzp

.  Odwołujący  powołując  się  na  zmianę treści  art.  439  Pzp,  która 

weszła  w  życie  w  listopadzie  2022  r.,  wywodził,  że  zgodnie  z  tą  nowelizacją  waloryzacja 

powinna 

nastąpić  najpóźniej  6  miesięcy  po  podpisaniu  umowy  i  w  takich  odstępach 

czasowych 

należy  ją  następnie  dokonywać.  Izba  stwierdziła,  że  stanowisko  odwołującego 

stanowiło  niedopuszczalną  interpretację  art.  439  Pzp.  Zmiana  ustawy  w  zakresie 

przedmiotowego  przepisu

,  która  weszła  w  życie  w  listopadzie  2022  r.,  wprowadziła 

obowiązek  waloryzacji  wynagrodzenia  w  zakresie  umów  zawartych  na  okres  dłuższy  niż  6 

miesięcy. Nie wprowadziła natomiast obowiązku waloryzacji umowy co 6 miesięcy. 

Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy przy 

określeniu  waloryzacji  kosztów  pozapłacowych,  jeżeli  zmiana  wskaźnika  cen  przekroczy 

20%  w  stosunku  d

o  wielkości  wskaźnika  liczonego  od  dnia  podpisania  umowy.  W  tym 

zakresie  skład  orzekający  przyznał  rację  zamawiającemu,  który  wyjaśnił,  że  przy  obecnej 

inflacji  w  Polsce  osc

ylującej  od  paru  miesięcy  w  okolicach  17%,  wykonawca  działający  z 

należytą  starannością  powinien  uwzględnić  przedmiotową  okoliczność  składając  ofertę.  W 

celu  zachowania  uczciwej  konkurencji  z

amawiający  wskazał  w  projekcie  umowy 

potencjalnym  wykonawcom 

żeby  przy  składaniu  ofert  uwzględnili  waloryzację  kosztów 

pozapłacowych przynajmniej na poziomie 20%. Powyżej wskazany mechanizm ma docelowo 

zapobiegać sytuacji składania przez niektórych wykonawców zaniżonych ofert w stosunku do 

warunków  rynkowych,  które  nawet  przy  niskich  zmianach  cen  skutkowałoby  stratą 

wykonawcy.  

W  ocenie  Izby 

działania  zamawiających  skłaniające  wykonawców  do  realnej  i  rynkowej 

wyceny  oferty  powinny  z

asługiwać  na  aprobatę o  ile  nie  naruszają  przepisów  ustawy.  Izba 

nie dopatrzyła się takich naruszeń w przedmiotowej sprawie w związku z tym usunięcie treści 

paragraf

ów  §  11  ust.  5  i  12  mogłoby  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  oferent  przedstawi 

ofertę  poniżej  realnej  ceny  rynkowej  tylko  po  to  aby  wygrać  przetarg,  starając  się  później 

zrekompensować  zaniżoną  cenę  usiłując  wykorzystać  klauzule  waloryzacyjne.  Dlatego  też 

z

amawiający w projekcie umowy wskazał wykonawcom, że przy obecnej dwucyfrowej inflacji 

na

leży uwzględnić w ofercie 20% wzrost kosztów pozapłacowych.  

Ponadto 

skład  orzekający  uznał,  że  nie  można  przychylić  się  do  żądania  odwołującego 

polegającego  na  wykreśleniu  treści  §  11  ust.  5  i  12  i  zastąpieniu  ich  postanowieniami 

zawartymi  w  tre

ści  żądania,  ze  względu  na  to,  że  wykonawca  w  rzeczywistości  ustalając 

wzrost  lub  spadek  o  min.  0,2%  w  stosunku  do  wskaźnika  z  kwartału,  w  którym  przypadał 

termin składania ofert przerzuca ryzyko swojej działalności gospodarczej na zamawiającego. 

Wskaźnik  zmian  wyznaczony  na  poziomie  0,2%  nie  tylko  w  obecnych  realiach 

gospodarczych, 

ale  i  w  czasie  gdy  inflacja  wynosiła  około  4%  przenosi  w  rzeczywistości 

ryzyko przedsięwzięcia na zamawiającego.  

Klauzule  waloryzacyjne 

zmiany  wynagrodzenia  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  zdjęcia  z 

wykonawcy  ryzyka  prowadzonej  przez  nie

go  działalności  gospodarczej.  Mechanizm 

waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, które ma na celu ograniczenie, a nie wyłączenie 

ryzyka  stron  związanego  ze  zmianą  cen  materiałów  bezpośrednio  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  

Re

asumując  w  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  wywiązał  się  z  obowiązku 

nałożonego  przez  art.  439  Pzp  i  zawarł  w  projekcie  umowy  klauzule  waloryzacyjne, 

zawierające postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia.  Błędne  jest  utożsamianie  określenia  obowiązkowych  klauzul 

waloryzacyjnych  w  umowach  zawartych  na  okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy  z  obowiązkiem 

dokonywania  waloryzac

ji  co  6  miesięcy.  Termin  waloryzacji  w  zależności  od  sytuacji  może 

być  krótszy  lub  dłuższy  niż  6  miesięcy  w  zależności  od  występujących  czynników. 

Zamawiający  uwzględniając  specyfikę  zamówienia  i  będąc  stroną  która  dba  o  prawidłowe 

zaspokojenie  potrzeb  publicznych 

określa  zasady  w  tym  termin  waloryzacji  na  których 

umowę  chce  zawrzeć.  Obecnie  na  rynku  nie  występują  czynniki,  które  nie  byłyby  znane 

podmiotom prowadzącym działalność objętą przedmiotem zamówienia. Znana jest wysokość 

wskaźnika inflacji, znane są wskaźniki wzrostu wynagrodzenia minimalnego na nadchodzący 

rok.  Dlatego  też  żądania  odwołującego  okazały  się  bezzasadne.  Zamawiający  w  projekcie 

umowy  przewidział,  możliwość  zaistnienia  zmian  niemożliwych  do  przewidzenia  i 

niezależnych od stron umowy, na które powołuje się odwołujący. Tym samym Izba oddaliła 

zarzuty 

dotyczące naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Pzp. 

W odniesieniu do ostatniego zarzutu, podniesionego w pkt 4 petitum 

odwołania, Izba 

ustaliła, że zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. zmienił treść § 10 ust. 10 projektu umowy 

przez 

wskazanie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić 

z

amawiający  nie  może  przekroczyć  50%  wynagrodzenia  brutto  umowy.  W  wyniku 

przedmiotowej z

miany cała argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania, odnosząca się 

do  wcześniejszej  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  opiewającej  do  500% 

wynagrodzenia brutto umowy, 

okazała się nieaktualna.  

Odwołujący  na  rozprawie  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  zwrócił  jedynie  uwagę,  że 

przedmiotowy zarzut powinien z

ostać umorzony na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, ponieważ 

z

amawiający  de  facto  uwzględnił  przedmiotowy  zarzut,  gdyż  zmienił  górną  granicę 

maksymalnej  wys

okości  kar  umownych.  Izba  nie  mogła  zaakceptować  stanowiska 

odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  z  uwagi  na  to,  że  zamawiający  nie  złożył 

oświadczenia  w  zakresie  uwzględnienia  tego  zarzutu,  nie  zmienił  treści  kwestionowanego 

postanowienia projektu umowy zgodnie z żądaniem odwołującego oraz pomiędzy stronami w 

dalszym 

ciągu  istniał  spór  odnośnie  treści  §  10  ust.  10  projektu  umowy.  Odwołujący  nie 

przedstawił argumentacji, która mogła zostać uznana przez skład orzekający za zasadną tym 

samym  Izba  rozstrzygnęła  powyżej  wskazany  spór  na  korzyść  zamawiającego,  oddalając 

zarzut naruszenia art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c. w zw. z art. 

484 § 2 oraz art. 58 k.c. 

W  z

wiązku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek

ła jak w sentencji.

O  kos

ztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania 

odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

Prz

ewodniczący: 

…………………………