KIO 3179/22 WYROK dnia 16 grudnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 3179/22 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Protokolant: 

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Agromex  Budownictwo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Agromex  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd 

Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz 

DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 

pkt  8) 

w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych,  i  nakazuje  zamawiającemu  Zarząd  Komunalnych  Zasobów 

Lokalowych sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  W.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka jawna z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z 

dnia 11 wrz

eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 

odrzucenie oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

W. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z 

siedzibą  w  Poznaniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

2.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Agromex Budownictwo spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą 

w Poznaniu  oraz  Agromex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu 

w  ½  (słownie:  jednej  drugiej)  części  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o udzielenie  zamówienia  W.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  ½  (słownie:  jednej  drugiej) 

części: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Agromex  Budownictwo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Agromex  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  W.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  na  rzecz  Agromex  Budownictwo  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Agromex  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  10  000  zł 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z 

tytułu wpisu, 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  znosi  wzajemnie  między  W. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą 

w 

Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  i  Agromex  Budownictwo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Agromex  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………..…

Sygn. akt: KIO 3179/22 

UZASADNIENIE 

W  dniu  1  grudnia 

2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Agromex 

Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) na 

zaniechanie dokonania 

czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzieleni

e zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 

z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  przez  zamawiającego  Zarząd  Komunalnych  Zasobów 

Lokalowych  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Poznaniu  (dalej  jako 

„Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa 

komunalnego  osiedla  mieszkalnego  przy  ul.  Nadolnik  w  Poznaniu.  Numer  referencyjny: 

ZP.200.3.2022

” (dalej jako „Postępowanie”). 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

„1.  art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.j.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  dalej  „Konsorcjum  W.”, 

mimo iż Lider Konsorcjum – W. spółka z ograniczona odpowiedzialności sp. k. podlega 

wykluczeniu  z 

postępowania,  gdyż  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu  z  po

stępowania  lub  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  które  to 

informacje  mają  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  Zamawiającego  decyzje  w 

zakresie  wykluczenia  z  postępowania  -  wykonawca  nie  przyznał,  że  znajduje  się  w 

sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nie 

wykonał  oraz  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na 

rzecz  Zakładu  Opiekuńczo-Leczniczego  i  Rehabilitacji  Medycznej  SPZOZ  w  Poznaniu, 

której  przedmiotem  była  przebudowa,  rozbudowa  i  remont  ZOLiRM  o  dodatkowe 

skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem, co doprowadziło do odszkodowania (kar 

umownych)  oraz  odstąpienia  od  umowy  oraz  nie  przyznał,  że  analogiczne  podstawy 

wykluczenia  zai

stniały  w  odniesieniu  do  umowy  zwartej  ze  Szpitalem  w  Puszczykowie 

im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A., której przedmiotem było ETAP I „Rozbudowa Szpitala 

w 

Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A. o budynek Bloku Operacyjnego wraz 

z 

budową  szybu  windowego.  Etap  II:  Budowa  Bloku  Operacyjnego  wraz  z 

wypo

sażeniem i Centralną Sterylizatornią” - w tym przypadku doszło do odszkodowania 

(naliczenia kar umownych); 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wegner pomimo, 

iż  Lider  Konsorcjum  –  W.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  podlega 

wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie 

nienal

eżycie  wykonał  i  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło 

do  odszkodowania  (kar  umownych)  oraz  odstąpienia  od  tej  umowy  (umowa  na  rzecz 

Zakładu Opiekuńczo- Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ w Poznaniu, której 

przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont ZOLiRM o dodatkowe skrzydło wraz 

z  wbudowany

m  wyposażeniem),  jak  również  analogiczne  podstawy  wykluczenia 

zaistniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem w Puszczykowie im. Prof. S.T. 

Dąbrowskiego  S.A.  -  doszło  do  odszkodowania  (naliczenia  kar  umownych),  zaś 

Konsorcjum  W. 

nie  wykazało  swojej  rzetelności  zgodnie  z  art.  110  ust.  2  Pzp  ani  nie 

występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

„1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych 

w 

odwołaniu; 

3.  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  W. 

z  uwagi  na  fakt,  że  została  ona  złożona  przez 

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 

ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu”. 

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Do postępowania  odwoławczego po  stronie  Zamawiającego  przystąpili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  W.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  DB  Serwis  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej  jako 

„Przystępujący”).  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedst

awionych  w  odwołaniu  przez  Zamawiającego  oraz  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

i 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  na  roboty  budowlane  z  zastosowaniem 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) 

w trybie przetargu 

nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których 

mowa w art. 3 ust. 

1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2022 r. 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 037-094439. 

W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 

Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu 

(dalej  jako  „SWZ”)  Zamawiający  określił,  że  „postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  Wykonawcę,  w  stosunku  do  którego  zachodzi  którakolwiek  z  okoliczności 

wskazanych  w art.  109  ust.  1  pkt  1,  2,  3,  4,  5,  7,  8,  9,  10  ustawy  PZP,  tj. 

(…)  6)  który,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 

co doprowadziło do  wypowiedzenia lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady,  7)  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstaw

ianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, (…) 9) 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w 

błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (…)”. 

Oferty  w  Postępowaniu  złożyli  Odwołujący  i  Przystępujący;  obie  oferty  zostały 

złożone w dniu 5 października 2022 r. 

Wraz  z  ofertą  Przystępujący  złożył  oświadczenie  W.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej  jako  „W.”) 

o 

niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji,  na  formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  sporządzone 

zgodnie  ze  wzorem  standardowego  formularza  określonego  w  rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji (UE)  2016/7 z  dnia 5 stycznia 2016  r.  ustanawiającym standardowy 

formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na 

pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

na

łożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?  W.  podał  odpowiedź  „Tak”,  a  na  prośbę  o  ich  opisanie  wskazał,  że 

„Szczegółowe informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia 

23  wrze

śnia  2022 r.”  oraz  pismo  datowane  na  23  września  2022  r.  zatytułowane 

„Wyjaśnienia  WE.  w zakresie  sposobu  wypełnienia  JEDZ  w  zakresie  punktu:  „Czy 

wykonawca  znajdował  się  w sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w 

sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową? 

Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o 

treści  „Zamawiający  w niniejszym  postępowaniu  przetargowym  wskazał  jako  przesłanki 

wykluczenia tzw. przesłanki fakultatywne, określone w szczególności w przepisach art. 109 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa PZP”), w tym 

m.in. 

wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP. Nadto w postępowaniu przetargowym 

Zamawiający  wymaga  zastosowania  i  złożenia  formularza  JEDZ.  Skutkiem  wskazania  w 

SWZ  i w 

ogłoszeniu,  iż  Zamawiający  będzie  stosował  w/w  przesłanki  wykluczenia,  jest 

obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu w formularzu JEDZ – poprzez zaznaczenie 

odpowiedniej  odpowiedzi  „TAK”  lub  „NIE”.  W  pierwszej  kolejności  pragniemy  wskazać,  że 

zdaniem  W. 

wymóg  zaznaczenia  opcji  "TAK"  w  przedmiotowym  punkcie  JEDZ  powstaje 

jedynie w 

sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w 

wyżej  wskazanych  przepisach  (tj.  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  lub  7  Ustawy  PZP).  Słuszność 

powyższego  stanowiska  wynika  z  wykładni  systemowej,  która  oprócz  literalnego  brzmienia 

pr

zedmiotowego  punktu  JEDZ,  nakazuje  także  uwzględnić  sposób  implementacji  tego 

obowiązku  do  polskiej  ustawy.  A  zatem  odpowiedź  na  pytanie  mieszczące  się  w 

przedmiotowej  pozycji  formularza 

JEDZ  powinna  być  zawsze  udzielana  –  zgodnie  z 

brzmieniem  wskazanych  p

rzepisów  –  z uwzględnieniem  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy  i  zawsze  w  oparciu  o  ocenę  zaistniałych  w  danej  sprawie  okoliczności 

faktycznych.  A  zatem  sposób  wypełnienia  tego  punktu  formularza  JEDZ  nie  pozostaje  w 

oderwaniu  od  stanu  faktycznego  i  pra

wnego.  Tym  samym  należy  uznać,  że  przedmiotowy 

punkt  formularza  JEDZ  nie  odnosi  się  do  jakiegokolwiek  rozwiązania  umowy  realizowanej 

przez  danego  wykonawcę.  Sposób  wypełnienia  przedmiotowego  punktu  jest  zawsze 

osadzony  w  danym  brzmieniu  SWZ  dotyczącym  przedmiotowej  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje 

w  sytuacji,  gdy  zastosowanie  mają  przesłanki  wykluczenia  określone  w  szczególności  w 

przepisach  art.  109  ust.  1  pkt  5  i  7  Ustawy  PZP,  to 

oczywistym  jest,  że  przy  wypełnianiu 

JEDZ  w  tym  zakresie  wykonawcy  powinni  analizować  ewentualne  zaistnienie  przesłanek 

wykluczenia  określonych  w  tych  przepisach.  Wskazać  należy,  że  Formularz  JEDZ  jest 

przede 

wszystkim  dokumentem  europejskim,  odpowiadającym  w  pierwszej  kolejności 

dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się 

do  przesłanek  wykluczenia.  Część  ta  odzwierciedla  dyrektywy,  a  nie treść  art.  109  Ustawy 

PZP.  Z  uwagi  na  taki  charakter  JEDZ  w  instrukcji  sta

nowiącej  załącznik  nr  1  do 

Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom 

czynność  wypełniania  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  państwa 

c

złonkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład 

w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w 

części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd 

Zamówień  Publicznych  i  opublikowana  na  oficjalnej  stronie  internetowej  UZP  – 

www.uzp.gov.pl.  W  wyjaśnieniach  dotyczących przedmiotowego  pytania wskazano: „W  tym 

miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie 

re

alizacji  przez  niego wcześniejszej  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  lub  umowy 

koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem  zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

publiczn

ego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy 

kon

cesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Uwzględniając 

treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane 

w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. 

Wskazana  podstawa  do  wykluczenia  z  postępowania  ma  charakter  fakultatywny,  tzn. 

zamawiający  może  ją  przewidzieć  do  badania  wykonawców  w  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie 

tylko  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  przewidział  taką  podstawę  wykluczenia.  W przypadku 

zaistnienia  takich  nieprawidłowości  formularz  wymaga  od  niego  podania  szczegółowych 

informacj

i  na  ten  temat.”.  Podczas  wykonywania  przez  W.  jednej  z umów  zawartych  w 

odniesieniu  do  zamówienia  publicznego  zaistniał  spór  pomiędzy  W.  i  zamawiającym 

realizującym  wskazane  zamówienie  publiczne.  W  ramach  tego  sporu  W.  złożyła 

oświadczenie o odstąpieniu umowy w sposób zgodny z umową. Aktualnie strony są w trakcie 

przygotowania  inwentaryzacji.  Wykonawca  przygotował  i przekazał  Zamawiającemu 

dokumentację  powykonawczą  zrealizowanych  dotychczas  robót  budowlanych  oraz  złożył 

wniosek  o  zabezpieczenie  dowodu 

–  oględzin  biegłego  sądowego  z wykonanych  robót.  W 

tym  stani

e  faktycznym  sprawy,  zgodnie  z  ww.  instrukcją  wypełnienia  JEDZ,  sprawa  ta  nie 

kwalifikuje  się  do  wskazania  jej  w  przedmiotowej  pozycji  formularza  JEDZ.  Niezależnie 

jednak od wskazanego pow

yżej stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, 

w  tym 

także  prawa  europejskiego  –  W.  na  bieżąco  analizuje  praktykę,  w  tym  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Sądów  Powszechnych  w  zakresie  stosowania  Ustawy  PZP. 

Odnotowaliśmy  zatem  istnienie  poglądów  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

powszechnych, 

które  są  przeciwne  do  wyżej  przedstawionej  wykładni.  Obecnie  nie  istnieje 

jednolita  linia  orzecznicza  w  zakresie  sposobu  wypełniania  przedmiotowej  pozycji  JEDZ  w 

stanach  faktycznych  analog

icznych  do  stanu,  w  jakim  znajduje  się  W.  .  Z  jednej  strony 

słuszność  powyżej  przedstawionego  stanowiska  W.  potwierdzają  następujące  wyroki 

Krajowej Izby Odwoławczej: ✓ wyrok z dnia 4 grudnia 2019 r. KIO 2336/19, ✓ wyrok z dnia 

12  października  2020  r.  KIO  2117/20,  ✓  wyrok  z  dnia  3  listopada  2020  r.  KIO  2573/20,  ✓ 

wyrok z dnia 22 marca 2020 r. KIO 525/21. 

Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w 

Warszawie  z  dnia  23  sierpnia  2019  roku,  sygn.  akt  XXIII  Ga  469/19  zainicjował  nową  linię 

orzeczniczą,  potwierdzającą  zasadność  wykluczenia  wykonawcy  w przypadku  zaistnienia 

koniunkcji  następujących  okoliczności:  zaistnienia  rozwiązania  przed  czasem  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego(niezależnie  od  przyczyn)  oraz  zaznaczenia  „NIE”  w 

przedmiotowym punkcie formularza JEDZ (np. wyrok z dnia 18 czerwca 2020 r. KIO 706/20, 

wyrok z 26 listopada 2020 r., KIO 2918/20; wyrok z 26 stycznia 2021 r. KIO 3450/20). 

Mając 

na  uwadze  powyższe  okoliczności,  w  tym  m.in.  przedstawione  powyżej  rozbieżne 

stanowiska  występujące  w  orzecznictwie,  w  ocenie  W.  zasadnym  jest  poinformowanie 

Zamaw

iającego  o  wskazanym  powyżej  zaistniałym  sporze.  Spółka W.  skutecznie  odstąpiła 

od  umowy  z  zamawiającym  i  nie  ponosi  we  wskazanej  sprawie  jakiejkolwiek 

odpowiedzialności,  jednak  istnieje  ryzyko,  iż  sprawa  ta  ostatecznie  rozstrzygana  będzie  w 

postępowaniu  sądowym.  (…)  Mając  na  uwadze  informacje  przedstawione  w początkowej 

części  niniejszego  pisma,  a  działając  także  z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej, 

WEGNER zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a 

to  ze  względu,  iż  doszło  do  rozwiązania  przed  czasem  następującej  umowy  dot. 

wykonywania zamówienia publicznego: 1. umowa nr EZ.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 r. 

zawarta przez W. 

z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii 

im.  M.  Kopernik

a  w  Łodzi,  której  przedmiotem  jest  przebudowa  Oddziału  Anestezjologii  i 

Intensywnej  Terapii  znajdującego  się  na  II  p.  Budynku  Głównego  Szpitala  (część  2  i  3 

zamówienia)  oraz  przebudowa  przestrzeni/pomieszczeń  Szpitala  dla  potrzeb  Bloku 

Operacyjnego  głównego  znajdującego  się  na  I  p.  Budynku  Głównego  Szpitala  wraz 

z 

dostawą  i  montażem  sprzętu  (część  1  zamówienia).  W.  wskazuje  przy  tym,  że  w wyżej 

wskazanej sprawie nie zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 

7  Ustawy 

PZP.  W  szczególności  we  wskazanej  sprawie  nie  zachodzi  okoliczność 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w znacznym stopniu lub zakresie czy też 

długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań w trybie odpowiedzialności 

kontraktowej o

kreślonej zasadami polskiego prawa cywilnego z przyczyn obciążających czy 

też  leżących  po  stronie  W.  .  Szczegółowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  przedstawiamy 

poniżej.  Stan  faktyczny  –  wyjaśnienia  1.  W.  (dalej  „Wykonawca”)  zawarła  Wojewódzkim 

Wielospecjalistycznym  Centrum  Onkologii  i  Traumatologii  im.  M.  Kopernika  w 

Łodzi  (dalej: 

Zamawiający)  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  umowę  nr  EZ.28.58.2020  (dalej  „Umowa”),  której 

przedmiotem jest przebudowa Od

działu Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się 

na  II  p.  Budynku  Głównego  Szpitala  (część  2  i  3  zamówienia)  oraz  przebudowa 

przestrzeni/pomieszczeń  Szpitala  dla  potrzeb  Bloku  Operacyjnego  głównego  znajdującego 

się  na  I  p.  Budynku  Głównego  Szpitala  wraz  z  dostawą  i  montażem  sprzętu  (część  1 

zamówienia).  Roboty  budowlane  miały  zostać  wykonane  na  podstawie  dokumentacji 

projektowej 

2. W dniu 28 października 2021 r. strony Umowy podpisały aneks terminowy do 

Umowy,  z  uwagi  na  nieprzekazanie  Wykonawcy 

przez  Zamawiającego  terenu  budowy 

w 

terminie wynikającym z Umowy. 3. Po rozpoczęciu realizacji robót budowlanych wyszły na 

jaw  liczne  braki  dokumentacji  projektowej. 

(…)  Powyższe  braki  i  wadliwości  czyniły 

niemożliwym  realizację  robót  budowlanych  zgodnie  z  zatwierdzonym  do  decyzji  o 

pozwoleniu  na  budowę  projektem  budowlanym,  przepisami,  warunkami  technicznymi  i 

normami,  a 

ostatecznie  wykluczały  odbiór  robót  przez  organy,  o  których  mowa  w  art.  56 

Prawa  budowlanego  i  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie.  (…)  5.  Zamawiający,  przez 

cały  okres  realizacji  Umowy  kwestionował  jakoby  dokumentacja  była  wadliwa  lub 

niekompletna. 

(…)  7. Zamawiający  zakwestionował  wnioski  Opinii  i  w  dalszym  ciągu 

odmawiał  uzupełnienia  i poprawienia  dokumentacji  projektowej.  W  dniu  22  marca  2022  r. 

Wykonawca wstrzymał wpisami do dzienników budowy roboty budowlane składające się na 

przedmiot  Umowy.  8. 

Pomimo  wstrzymania  robót,  sporządzonej  Opinii  i  dalszych  wezwań 

kierowanych  do  Zamawiającego,  dokumentacja projektowa  nie  została  ani  poprawiona,  ani 

uzupełniona. Strony nie doszły również do porozumienia w trakcie prowadzonych negocjacji 

z  udziałem  profesjonalnych  pełnomocników.  9.  W  tym  stanie  rzeczy,  wobec  niemożliwości 

prowadzenia  robót  budowlanych  w  oparciu  o  przekazaną  Wykonawcy  dokumentację 

projektową,  kilkumiesięczną  bierność  Zamawiającego,  Wykonawca  pismem  z  dnia  12  lipca 

2022 r. odstąpił od Umowy. Oświadczenie o odstąpieniu zostało Zamawiającemu doręczone 

w  dniu  15  lipca  2022  r. 

(…)  10.  Wykonawca  uzasadniając  złożenie  oświadczenia  o 

od

stąpieniu  od  umowy,  wskazał  na  to,  iż  pomimo  wielokrotnych  wezwań  Zamawiający  nie 

przekazał  Wykonawcy  prawidłowej  i  uzupełnionej  dokumentacji  projektowej.  Powyższe 

uniemożliwiło  W.  realizację  robót  budowlanych.  Wyżej  przedstawiony  opis  działań 

Zamawiaj

ącego  jasno  pokazuje,  że  uchybienia  i  działania  Zamawiającego  doprowadziły  do 

braku  możliwości  wykonywania  robót  budowlanych,  a  w  konsekwencji  do  konieczności 

odstąpienia  przez  Wykonawcę  od  Umowy.  11.  W  dniu  19  lipca  2022  r.  drogą  elektryczną 

Zamawiający  przesłał  Wykonawcy  skan  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy.  12. 

Zamawiający  w  swoim  oświadczeniu  o  odstąpieniu  wezwał  Wykonawcę  do  przekazania 

terenu  budowy  i 

sporządzenia  do  dnia  22  lipca  2022  r.  inwentaryzacji  wykonanych  robót. 

Wykonawca  stawił  się  w  wyznaczonym  dniu,  jednakże  Zamawiający  odmówił 

przeprowadzenia  jakichkolwiek  czynności  odbiorowych.  Jednocześnie  Zamawiający  nie 

zaproponował  żadnego  innego  terminu  do  wspólnego  przygotowania  inwentaryzacji  ani 

jakiejkolwiek  innej  formy  współpracy  przy  odbiorze  robót.  W  związku  z  powyższym 

Wykonawca 

przygotował  protokół  inwentaryzacji,  który  jednostronnie  podpisał.  (…) 

Podsumowując powyższe okoliczności W. wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy 

złożyła  skuteczne  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  ww.  umowy  zawartej  z  wymienionym 

zamawiającym. Do złożenia przez W. wskazanego oświadczenia o odstąpieniu od zawartej 

umowy  doprowadziła  wadliwość  i  braki  w  dokumentacji  projektowej,  za  którą  odpowiada 

zamawiający  oraz  odmowa  usunięcia  tych  wadliwości  i  braków  przez  zamawiającemu,  co 

uniemożliwiło  W.  realizacji  robót  budowlanych.  Późniejsze  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

Umowy  złożone  przez  Zamawiającego  jest  natomiast  oczywiście  bezskuteczne  choćby 

wobec  tego,  iż  niemożliwe  jest  odstąpienie  od  Umowy,  od  której  druga  ze  stron  już 

skutecznie ods

tąpiła. W efekcie powyższych okoliczności pomiędzy W. i ww. zamawiającym 

zaistniał  spór,  który  ostatecznie  będzie  rozstrzygany  w  postępowaniu  sądowym.  W 

okolicznościach  sprawy  brak  jest  jednak  podstaw  do  przypisywania  Spółce  W. 

odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 

ust.  1  pkt  5  i  7  PZP). 

Powyższe  twierdzenia  i  dowody  przedstawione  na  ich  poparcie 

stanowią wystarczającą podstawę wykazania rzetelności W. . (…)”. 

W dniu 28 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia 

aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym  „oświadczenia 

wykonawcy  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  125 

ust. 1  ustawy,  w  zakresie  podstaw 

wykluczenia  z  postępowania  wskazanych  przez 

Zamawiającego,  o  których  mowa  w  (…)  art.  109  ust.  1  pkt  5  oraz  7-10  ustawy  PZP”  w 

terminie do dnia 7 listopada 2022 r.. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie 

Przystępujący w dniu 3 listopada 2022 r. o godzinie 

złożył  oświadczenie  W.  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o którym 

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy

, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do 

SWZ 

o  treści  „Na  potrzeby  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu 

oświadczamy,  że  informacje  zawarte  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1 

ustawy PZP w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których 

mowa  w: 

(…)  9)  art.  109 ust.  1  pkt  5  oraz  7-10  ustawy  PZP.  są  aktualne /  są  nieaktualne

(niepotrzebne  skreślić)”  (dalej  jako  „oświadczenie  o  aktualności  informacji  zawartych  w 

JEDZ”). 

Zamawiający  w  dniu  21  listopada  2022  roku  przekazał  Odwołującemu  informację 

o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  w  której  wskazano,  że  „jako  najkorzystniejsza  została 

wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. Sp. z 

o.o.  sp.k.  i  DB  Serwis  Sp.  z  o.o.  Sp.  jawna 

z  siedzibą  w  Poznaniu  (60-196)  przy  ul. 

Bukowskiej 177. 

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferta Wykonawcy 

nie  podlega  odrzuceniu. 

Wykonawca  złożył  ofertę,  która  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  ok

reślonymi  w  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia.”. 

W dniu 31 stycznia 2018 r. Wegner 

zawarł ze Szpitalem w Puszczykowie Im. Prof. 

S.T. Dąbrowskiego Spółką Akcyjną z siedzibą w Puszczykowie (dalej jako „Szpital”) umowę 

nr 2/ZP/2018

.  Zgodnie  z  §  1  ust.  1  tej  umowy  Wegner  przyjął  do  wykonania  realizację 

zamówienia  pn.  Rozbudowa  Szpitala  w  Puszczykowie  im.  Prof.  S.T.  Dąbrowskiego  S.A. 

o 

budynek  Bloku  Operacyjnego  wraz  z  budową  szybu  windowego.  Etap  II:  Budowa  Bloku 

Operacyjnego  wraz  z  wyposażeniem  i  Centralną  Sterylizatornią”.  W  §  1  ust.  2  ww.  umowy 

określono,  że  „przedmiotem  zamówienia  jest:  1)  realizacja  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania,  o 

którym  mowa  w  ust.  1.  2)  dostawa  sprzętu  medycznego  wraz  z  montażem  w 

ramach zadania, o którym mowa w ust. 1.”. W § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w 

dniu 23 lipca 2019 r., ustalono „termin zakończenia realizacji Umowy, o którym mowa w § 9 

ust. 2) Umowy, 

na dzień 31 stycznia 2020 r.”. 

W  piśmie  opatrzonym  datą  23  grudnia  2019  r.  Szpital  oświadczył,  że  „W  związku 

z nienal

eżytym  wykonaniem  umowy  zamawiający  uprawniony  jest  do  naliczenia  kary 

umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego 

do dnia 27 lutego 2020r. 

W związku z powyższym kara umowna wynosi 965 804,26 zł i jest 

płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”. 

D

o  przedmiotowego  pisma  załączona  była  nota  księgowa  nr  1/08/2020,  datowana  na  21 

sierpnia  2020  r.

,  w  której  napisano  „Obciążamy  Państwa  kwotą  965  804,26  965  804,26 

(s

łownie:  dziewięćset  sześćdziesiąt  pięć  tysięcy  osiemset  cztery  zł  00/100  )  Tytułem  : 

Zgodnie z umową 2/ZP/2018 z dnia 31 stycznia 2018 roku, § 17 ust.1 pkt. 1 umowy za okres 

opóźnienia 0,2% wartości brutto za każdy dzień opóźnienia tj 27 dni x 35 770,53”. 

W dniu 7 maja 2020 r. W. oraz Healthcare Building Solutions s

półka z ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  zawarli  z  Zakładem  Opiekuńczo-Leczniczym  i 

Rehabilitacji  Medycznej  Samodzielnym  Publicznym  Z

akładem Opieki  Zdrowotnej z  siedzibą 

w  Poznaniu  (dalej  jako 

„ZOLiRM”)  umowę  nr  ZOLiRM/11/2020.  Zgodnie  z  §  1  ust. 1  tej 

umowy  W.  oraz  Healthcare  Building  Solutions  s

półka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Poznaniu  przyjęli  do  wykonania  zadanie  „Przebudowa,  rozbudowa  i  remont 

Z

akładu  Opiekuńczo-Leczniczego  i  Rehabilitacji  Medycznej  przy  ul. Mogilskiej  42  w 

Poznaniu 

o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem”, obejmujące „wszelkie 

związane z nim roboty budowlane wraz z załącznikiem nr 2.2 zmniejszającym zakres robót 

oraz 

dostawę  i  montaż  wyposażenia,  oraz  usługi  związane  z wykonywanymi  robotami 

budowlany

mi (…) zwane dalej „Przedmiotem Umowy”. Stosownie do § 1 ust. 2 ww. umowy, 

„Na  Przedmiot  Umowy,  określony  w  ust.  1,  składają  się  w szczególności:  1)  kompleksowe 

wykonanie 

całości robót budowlanych w zakresie szczegółowo określonym w Dokumentacji 

projektowej z materiału dostarczonego przez Wykonawcę - Załącznik nr 2.1, załącznikiem nr 

2.2  zmniejszającym  zakres  robót  do  Umowy  oraz  dostawa  i  montaż  wyposażenia,  2) 

Sporządzenie  projektu  budowlanego  zamiennego  zgodnie  z  wykazem  zmian  i  uzyskanie  w 

imieniu  Zamawiającego  ostatecznej  zamiennej  decyzji  pozwolenia  na  budowę,  wraz  z 

pełnieniem  Nadzoru  Autorskiego.  Wykonanie  przez  Wykonawcę  rysunków  zamiennych 

zmieniających  zakres  projektowo-  wykonawczy  dotyczący  istniejącego  skrzydła  budynku  i 

uzyskanie  zamie

nnej  Decyzji  udzielającej  pozwolenia  na  budowę  (do  zadania  Wykonawcy 

należeć  będzie  m.in.  adaptacja  istniejących  pomieszczeń  na  parterze  dla  powstania 

Dziennego  Domu  Opieki  Zdrowotnej  (DDOM)  zgodnie  z  wytycznymi  Ministerstwa  Zdrowia 

oraz  adaptacja  pomieszc

zeń  na  gabinet  Dyrektora,  Sekretariat  itp.  W części  piwnicznej 

adaptacja  pomieszczeń  na  Dział  farmacji,  Post  morte,  pom.  na  odpady  medyczne, 

pomieszczenia  techniczne  i  magazynowe  itp. 

(…)”.  W  §  2  ust.1  pkt  2)  ww.  umowy  (w 

brzmieniu  ustalonym  aneksem  nr  5  zawartym  w  dniu  24  listopada  2021  r.) 

określono,  iż 

„zakończenie  realizacji  Przedmiotu  Umowy  wraz  z  uzyskaniem  i  przekazaniem 

Zamawiającemu  decyzji,  o  których  mowa  w  §  1  ust.  2  Umowy  nastąpi  w  terminie  do  29 

miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy, w tym w okresie 25 miesięcy nastąpi zakończenie 

robót budowlanych (do 31 lipca 2022 r.) i w kolejnych 2 miesiącach wykonanie pozostałych 

zobowiązań wynikających z Umowy”. 

W dniu 28 października 2022 r. ZOLiRM przekazał Wegner oraz Healthcare Building 

Solutions s

półka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu pismo, w którym 

oświadczył, że „w związku z przekroczeniem przez Wykonawcę terminów wykonania Umowy 

oraz  poszczególnych  punktów  harmonogramu,  a  także  naruszeniem  obowiązków 

wynikających z Umowy, w tym nie złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy 

Zamawiający działając na podstawie § 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne 

w 

wysokości 4 397 000,00 zł”. 

W  dniu  3  listopada  2022  r. 

około  godziny  12.00  ZOLiRM  przekazał  W.  oraz 

Healthcare  Building  Solutions  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu  pismo 

o  treści  „(…)  w  związku  z  1)  przekroczeniem  przez  Wykonawcę  terminu 

wykonania umowy, 

który zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy upłynął: - w zakresie zakończenia robót 

budowlanych  31  lipca  2022  r.  (w  tym  przekroczenia  terminów  poszczególnych  punktów 

Harmonogramu  Rzeczowo  Finansowego);  - 

w  zakresie  zakończenia  wykonywania 

Przedmiotu  U

mowy 30 września 2022 r.; tj. dopuszczeniem się przez Wykonawcę zwłoki w 

tym  zakresie  oraz  niewykonaniem  Umowy  mi

mo  wcześniejszych  wezwań  (pismo  z  dnia 

26.09.2022r.),  a 

także  przekroczeniem  dodatkowego  terminu  wyznaczonego  na  2  listopada 

2022  r

oku  pismem  z  dnia  24  października  2022;  2)  nie  przedłożeniem  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  Umowy  (które  wygasło  7  października  2022  roku),  a  tym  samym 

braku realizacji obowiązku wynikającego z §12 ust 9 Umowy; działając na podstawie art. 491 

§1  kodeksu  cywilnego  oraz  §11  ust  2,  5,  6  pkt  9  i  10  Umowy,  niniejszym,  składam 

oświadczenie  o odstąpieniu  w  części  niewykonanej  (ex  nunc)  do  dnia  złożenia  niniejszego 

oświadczenia, od Umowy nr ZOLiRM/11/2020 z 7.05.2020 r. (…)”. 

W  tym  samym  dniu  ZOLiRM 

poinformował  W.  oraz  Healthcare  Building  Solutions 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  że  w  związku 

z 

odstąpieniem  od  ww.  umowy  przez  zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  nalicz

ył  kary  umowne  w  wysokości  4.007.000  zł  oraz  wezwał  W.  oraz 

Healthcare  Building  Solutions  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu do zapłaty tej kwoty. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

Postępowania oraz dokumentach załączonych do pisma Przystępującego z 13 grudnia 2022 

roku i 

złożonych na posiedzeniu: umowie nr 2/ZP/2018 zawartej w dniu 31 stycznia 2018 r. 

pomiędzy Szpitalem a W., aneksie nr 1 do umowy o numerze 2/ZP/2018 zawartym 23 lipca 

2019  roku, 

piśmie Szpitala opatrzonym datą 23 grudnia 2019 r. wraz z załącznikiem - notą 

księgową  z  21  sierpnia  2020  r.  nr  1/08/2020,  umowie  nr  ZOLiRM/11/2020  zawartej  7  maja 

2020  r. 

pomiędzy  ZOLiRM  a  Wegner  oraz  Healthcare  Building  Solutions  spółka  z 

ograniczon

ą  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu,  aneksie  nr  5  z  dnia  24  listopada 

2021  r.  do  umowy  nr  ZOLiRM/11/2020, 

piśmie  ZOLiRM  datowanego  na  28  października 

2022  r. 

zatytułowanego „Naliczenie kar  umownych i  wezwanie  do  zapłaty”,  piśmie  ZOLiRM 

datowanego na 3 listopada 2022 r. 

zatytułowanego „Odstąpienie od umowy”, piśmie ZOLiRM 

datowanego na 3 listopada 2022 r. 

zatytułowanego „Naliczenie kar umownych i wezwanie do 

za

płaty”, wydruku listu elektronicznego z 3 listopada 2020 r. godz. 12.20. 

Izba  pominęła  pozostałe  dokumenty  załączone  do  pisma  Przystępującego  z  13 

grudnia  2022  roku  oraz 

złożone  na  posiedzeniu  i  rozprawie,  gdyż  nie  miały  one  znaczenia 

dla 

ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej  w  świetle  art.  505  ust.  1  Pzp  oraz  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  określonych  w  art.  528  Pzp,  w  szczególności  że 

odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Odwołującego  i  Przystępującego,  wyrażoną 

w pismach  wniesionych  w 

postępowaniu  odwoławczym  oraz  przedstawionymi  w  trakcie 

rozprawy  w  dniu  14  grudnia  2022  roku  Izba 

uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części. 

Zarzut naruszenia 

„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

” Izba uznała za uzasadniony 

w zakresie 

naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt 

7)  Pzp  „z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie, 

w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień 

z 

tytułu  rękojmi  za  wady”,  stosownie  do  art.  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp  „z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawi

aniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje 

lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych  środków  dowodowych”,  zaś 

art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp stanowi, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający 

może  wykluczyć  wykonawcę  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia”.  Zgodnie  z  art.  226  ust.  1 

pkt  2)  lit.  a) 

Pzp,  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania”,  a  stosownie  do  art.  16  Pzp,  „zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1) 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2) 

przejrzysty; 3) proporcjonalny”. 

Nie  u

lega  przy  tym  wątpliwości,  że  zgodnie  z  art.  109  ust.  2  Pzp  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  określonej  w  art.  109  ust.  1 

pkt 7), pkt 8

) i pkt 10) Pzp, jeżeli dana podstawa wykluczenia została wskazana w ogłoszeniu 

o 

zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  oraz  że  podstawy  wykluczenia  wykonawcy 

określone w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10) Pzp zostały wskazane w SWZ. 

Mając  na  uwadze  treść  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  a  także  ww. 

argumentacj

ę  Odwołującego  i  Przystępującego,  należy  wskazać,  że  z  treści  art.  109  ust.  1 

pkt 7),  pkt  8)  i  pkt  10)  Pzp 

nie  wynika,  aby  któryś  z  nich  zawierał  normę  nakazującą 

wykluczenie wykonawcy z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje 

się  wyłącznie  wtedy,  gdy  stosuje  się  inną  normę  nakazującą  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) 

Pzp nie jest zatem uza

leżnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności 

określonej  w  art.  109  ust.  1  pkt  8)  czy  pkt  10)  Pzp,  a  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp (albo art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie jest 

zaś uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w 

art.  109  ust.  1  pkt 

7)  Pzp.  W  konsekwencji  aby  uznać,  że  wykonawca  powinien  zostać 

wykluczony  na  podstawie 

art.  109  ust.  1  pkt  8)  albo  pkt  10)  Pzp  nie  jest  niezbędne 

stwierdzenie is

tnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym 

zakresie w 

toku postępowania odwoławczego nie było sporu. 

Ni

ewątpliwe jest, że: 

w JEDZ 

złożonym w dniu 5 października 2022 r. na pytanie „Czy wykonawca znajdował 

się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? 

Wegner 

podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że „Szczegółowe 

informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia 23 września 

2022  r.

”,  zaś  w Wyjaśnieniach  przestawił  wyłącznie  informacje  w  zakresie  okoliczności 

odstąpienia  od  umowy  nr  EZ.28.58.2020  zawartej  7  grudnia  2020  r.  przez  W.  z 

Wojewódzkim  Wielospecjalistycznym  Centrum  Onkologii  i  Traumatologii  im.  M. 

Kopernika w 

Łodzi, 

w 

złożonym w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczeniu o aktualności informacji zawartych 

w JEDZ  W. 

oświadczył, że informacje  zawarte w  JEDZ  w  zakresie odnoszącym  się do 

podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w: art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 

ustawy PZP są aktualne, 

oraz  że  składając  JEDZ  (w  szczególności  w  Wyjaśnieniach)  W.  nie  przedstawił  informacji 

w 

zakresie  zażądania  od  niego  przez  Szpital  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości 

złotych, zaś składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, 

nie  przedstawił  ani  tych  informacji,  ani  informacji  w  zakresie  zażądania  od  niego  przez 

ZOLiRM zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych. 

Należy  wskazać,  że  zawarte  w  JEDZ  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się 

w 

sytuacji, w której  wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  jest  proste,  a  udzielenie 

odpowiedzi  na  nie  sprowadza  się  do  stwierdzenia,  czy  wystąpiły  opisane  w  nim  sytuacje. 

W 

przypadku,  gdy  doszło  do  wystąpienia  takiej  sytuacji  (jednej  bądź  wielu),  wykonawca 

zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. 

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 

2022 r. wydanego w 

postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania 

„daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się 

wykonawca 

w  toku  realizacji  innych  inwestycji  są  na  tyle  poważne  i  na  tyle  wpływają  na 

obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 

pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich 

okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi 

na  sporne  pytanie  nie  oznacza  automatycznego  wyeliminowania  wykonawcy  z 

postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia 

ws

zystkich  przesłanek  podstawy  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  Niemniej,  w 

sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  uznaje  się  za podlegającego  eliminacji,  nadal  obciąża  go 

obowiązek  powiadomienia  jednostki  zamawiającej  o  określonych  w  omawianym  pytaniu 

z

darzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego 

w  Warszawie,  gdzie wskazano: „Trudno  oczekiwać,  aby  Zamawiający powierzył wykonanie 

zamówienia  wykonawcy,  który  został  uznany  przez  innego  zamawiającego  za  podmiot 

nien

ależycie  wykonujący  umowę,  bez  dokonania  szczegółowych  wyjaśnień  wykonawcy, 

który  „oczyściłby  się"  z  tych  zarzutów.  Inicjatywa  spoczywała  jednak  po  stronie 

oferenta/wykonawcy.  To  on  musiał  być  transparentny  w  tym  zakresie  i  „zaoferować" 

Zamawiającemu  pełną  informację  o dotychczasowych  doświadczeniach  w  zakresie 

realizowanych  umów,  jeśli  umowy  te  zakończyły  się  przed  czasem,  nałożeniem  na 

wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. 

akt XXIII Ga 469/19). 

Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy 

pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do 

udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – 

po zaznaczeniu odpowiedz

i „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. 

„proszę  je  opisać”,  gdzie  wykonawca  ma  możliwość  szczegółowego  odniesienia  się  do 

udzielonej odpowiedzi

”. 

Zdaniem  Izby 

„porównywalną  sankcją”,  o  której  jest  mowa  w  zawartym  w  JEDZ 

pytaniu 

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”  jest  kara  umowna  (co  nie  było  sporne  pomiędzy  Odwołującym  a 

Przystępującym),  a  żądanie  zapłaty  kary  umownej  stanowi  „nałożenie  porównywalnej 

sankcji”. 

Nie ulega wątpliwości, że oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ 

było  dokumentem,  który  miał  potwierdzać  aktualność  (na  chwilę  jego  złożenia)  informacji 

zawartych  w  JEDZ,  między  innymi  w  zakresie  podstawy  wykluczenia  o  której  mowa  w  art. 

109  ust.  1  pkt  5)  oraz  7) 

– 10) Pzp - czyli że na chwilę złożenia tego oświadczenia  W. nie 

podlega  wykluczeniu  w  zakresie  tych  podstaw  wykluczenia  z  P

ostępowania.  Mając  na 

uwadze  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  w  przypadku,  gdy  sytuacja  opisana  w  zawartym  w 

JEDZ 

pytaniu  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”  wystąpiła  w  okresie  od  dnia  złożenia  JEDZ  do  dnia  złożenia 

oświadczenia,  W.  w oświadczeniu  tym  powinien  wskazać,  że  ww.  informacje  zawarte  w 

JEDZ nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie podstaw wykluczenia 

wymienionych w JEDZ. 

W  świetle  treści  pisma  datowanego  na  23  grudnia  2019  r.,  w  którym  Szpital 

oświadczył,  że  „W  związku  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  zamawiający  uprawniony 

jest  do  naliczenia  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §  17  ust.  1  pkt  1  Umowy,  za  okres 

opóźnienia,  tj.  od  dnia  1  lutego  do  dnia  27  lutego  2020r.  W  związku  z  powyższym  kara 

umowna  wynosi  965 

804,26  zł  i  jest  płatna  w  terminie  7  dni  od  daty  otrzymania  noty 

księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”, oraz ww. noty księgowej, w której zawarta była 

prośba o przekazanie należności w ww. wysokości na rachunek bankowy Szpitala, nie może 

ulegać wątpliwości, że pismem tym Szpital żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości 

804,26 zł. 

Nie było kwestionowane w toku postępowania odwoławczego, że W. miał wiedzę, iż 

Szpital  żądał  od  niego  zapłaty  ww.  kary  umownej  zarówno  w  chwili  składania  JEDZ  w 

Postępowaniu,  jak  i  w  dniu  3  listopada  2022  r.,  gdy  składane  było  oświadczeniu  o 

aktualności  informacji  zawartych  w  JEDZ  –  co  jednoznacznie  wynika  z  oświadczenia 

złożonego  na  rozprawie  przez  M.  N.  –  która  reprezentowała  Przystępującego 

w 

Postępowaniu. 

Biorąc  zaś  pod  uwagę  treść  pisma  przekazanego  W.oraz  Healthcare  Building 

Solutions  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  przez  ZOLiRM 

w 

dniu 28 października 2022 r., w którym tenże oświadczył, że „w związku z przekroczeniem 

przez 

W

ykonawcę  terminów  wykonania  Umowy  oraz  poszczególnych  punktów 

harmonogramu, 

a  także  naruszeniem  obowiązków  wynikających  z  Umowy,  w  tym  nie 

złożeniem  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  Zamawiający  działając  na 

podstawie 

§ 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne w wysokości 4 397 000,00 zł 

(…)  i  wzywa  do  zapłaty  ww.  kwoty  (…)”  należało  przyjąć,  że  przedmiotowym  pismem 

ZOLiRM żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 zł. 

W  świetle  bezspornej  okoliczności,  że  ww.  pismo  zostało  przekazane  Wegner  w 

dniu 28 października 2022 r. Izba uznała, że w dniu 3 listopada 2022 r., gdy składane było 

oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, W. miał wiedzę, że ZOLiRM żąda 

od niego 

zapłaty ww. kary umownej. 

W tym stanie rzeczy zdaniem Izby W., 

składając JEDZ w dniu 5 października 2022 

r., 

znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował 

się  w  sytuacji,  w której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”.  W  konsekwencji 

zobowiązany  był  na  to  pytanie  podać  odpowiedź  „Tak”  (co  uczynił)  oraz  ją  opisać  - 

przedstawi

ając  informację  w  zakresie  zażądania  od  niego  przez  Szpital  zapłaty  kary 

umownej 

w  wysokości  965.804,26  złotych,  co  powinno  zostać  dokonane  w  samym  JEDZ, 

ewentualnie 

w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ. 

Z  kolei 

składając  w  dniu  3 listopada 2022  r.  oświadczenie  o aktualności informacji 

zawartych  w  JEDZ  W.

powinien  wskazać,  że  zawarte  w  JEDZ  informacje  w  zakresie 

podstawy  wykluczenia 

o  której  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  5)  oraz  7)  –  10)  Pzp  nie  są 

aktualne  oraz  przedstawić  aktualne  informacje  w  zakresie  tych  podstaw  wykluczenia, 

przedstawia

jąc  informacje  w  zakresie  zażądania  od  niego  przez  ZOLiRM  zapłaty  kary 

umownej w wysokości 4.397.000 złotych. 

Udzielenie  przez  W.  odpowiedzi  na  zawarte  w  JEDZ 

pytanie  „Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  miało  służyć 

ustaleniu, czy nie wystąpiła sytuacja, że W. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym 

stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie 

wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od 

umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za 

wady,  a w konsekwencji  dokonaniu  oceny,  czy  P

rzystępujący  nie  podlega  wykluczeniu 

z 

Postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp;  w  przypadku  podania  odpowiedzi 

„Tak” temu samemu służy prośba o opisanie rzeczonej sytuacji. 

Aczkolwiek W. 

w JEDZ na ww. pytanie udzielił odpowiedzi „Tak”, to przedstawienie 

w  Wyjaśnieniach  wyłącznie  informacji  w  zakresie  okoliczności  odstąpienia  od  umowy  nr 

EZ.28.58.2020  zawartej  7  grudnia  2020  r.  przez  W. 

z  Wojewódzkim  Wielospecjalistycznym 

Centrum  Onkologii  i  Traumatologii  im.  M.  Kopernika  w  Łodzi,  przy  jednoczesnym 

nieprzedstawieniu 

informacji  dotyczących  zażądania  zapłaty  kary  umownej  przez  Szpital 

spowod

owało,  że  Zamawiający  nie  uzyskał  wiedzy  o  wszystkich  sytuacjach,  w których  w 

związku  z  wykonywaniem  przez  W.  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

nałożono  na  niego  „porównywalne  sankcje”  (zażądano  od  niego  zapłaty  kary 

umownej),  a 

z  treści  Wyjaśnień  wynikało,  iż  jedyną  przyczyną  przez  Wegner  udzielenia 

odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie była sytuacja dotycząca umowy nr EZ.28.58.2020. 

Ni

e  może  ulegać  wątpliwości,  że  zarówno  odpowiedź  na  zawarte  w  JEDZ  pytanie 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?”,  jak  i  –  w przypadku  podania  na  nie  odpowiedzi  „Tak”  –  informacja 

podawana jako opis sytuacji, w 

której znajdował się wykonawca, stanowią w rozumieniu art. 

109  ust.  1  pkt  8)  Pzp 

„informacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu”. W tym samym 

rozumieniu za 

„zatajenie takiej informacji” należy uznawać nieprzedstawienie „informacji, że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu

”,  którą  wykonawca  posiada  i  którą  zobowiązany  jest 

przedstawić  -  w  tym  sytuacji  o  zażądaniu  od  wykonawcy  zapłaty  kary  umownej. 

Nieprzedstawienie  informacji  w 

zakresie  zażądania  od  W.  zapłaty  przez  Szpital  kary 

umownej 

w wysokości 965.804,26 złotych w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy więc 

kwalifikować jako zatajenie informacji, że Wegner nie podlega wykluczeniu. 

Ni

ezależnie  od  powyższego  Izba  wskazuje,  że  w  rozumieniu  art.  109  ust.  1  pkt  8) 

Pzp  wprowadzeniem  z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu informacji,  że  wykonawca 

nie  podlega  wykluczeniu 

jest  takie  postępowanie,  które  prowadzi  do  powstania  u 

zamawiającego  niezgodnego  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  wyobrażenia  co  do  istnienia 

podstaw do wykluczenia wykonawcy. 

W 

złożonym  w  dniu  3  listopada  2022  r.  oświadczeniu  o  aktualności  informacji 

zawartych  w  JEDZ  W. 

oświadczył,  że  zawarte  w  JEDZ  informacje  w  zakresie  odnoszącym 

się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7) 

-10)  Pzp 

są  aktualne.  Tymczasem  z  chwilą  zażądania  od  W.  przez  ZOLiRM  zapłaty  kary 

umownej 

w wysokości 4.397.000 złotych informacje te, które nie obejmowały żądania zapłaty 

tej kary, 

w zakresie odnoszącym się do podstawy wykluczenia z postępowania określonej w 

art.  109 ust.  1  pkt  7)  Pzp

, przestały być aktualne. Nieprzedstawienie przez W. informacji w 

zakresie  zażądania  od  niego  zapłaty  tej  kary  umownej  prowadziło  więc  do  powstania  u 

Zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia, jakoby informacja 

w 

zakresie odnoszącym się do ww. podstawy wykluczenia, przedstawiona w złożonym przez 

W. 

oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, była aktualna. 

Nieprzedstawienie  przez  W. 

Zamawiającemu  informacji  w  zakresie  zażądania  od 

niego 

zapłaty kary umownej przez ZOLiRM w chwili składania przedmiotowego oświadczenia 

należy w konsekwencji uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 

informacji, że W. nie podlega wykluczeniu w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. 

Zdaniem Izby 

nie może ulegać wątpliwości, że zarówno informacja o zażądaniu od 

W.  przez  Szpital 

zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  965.804,26  złotych,  jak  i  informacja  o 

zażądaniu  od  W.  przez  ZOLiRM  zapłaty  kary  umownej  wysokości  4.397.000  złotych,  miały 

znaczenie dla oceny, czy 

Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie 

art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp,  a 

wprowadzenie Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie informacji  o 

zażądaniu od  W.  przez ZOLiRM  zapłaty  kary  umownej  wysokości  4.397.000 złotych mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Przystępującego  z 

Postępowania,  stanowiącą  w  rozumieniu  art.  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp  decyzję  podejmowaną 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

N

ależy  stwierdzić,  że  w  przypadku  umowy  nr  2/ZP/2018  zakończenie  realizacji 

przedmiotu  Umowy  (z

godnie  z  używaną  w  niej  terminologią)  niewątpliwie  nie  nastąpiło 

w 

terminie określonym w § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w dniu 23 lipca 2019 r., 

czyli do 31 stycznia 2020 r.

, a z treści pisma Szpitala datowanego na 23 grudnia 2019 r. oraz 

załączonej  doń  noty  księgowej  nr  1/08/2020  wynika  że  podstawą  żądania  zapłaty  kary 

umownej  w  wyso

kości  965.804,26  złotych  było  opóźnienie  w  wykonaniu  świadczenia,  do 

wykonania którego W. był zobowiązany na podstawie tej umowy. 

R

ównież w przypadku umowy nr ZOLiRM/11/2020 zakończenie robót budowlanych 

nie  nastąpiło  w  terminie  określonym  w  §  2  ust.1  pkt  2)  tej  umowy  (w  brzmieniu  ustalonym 

aneksem nr 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 r.), czyli do 31 lipca 2022 r.), a w pi

śmie 

ZOLiRM  przekazanym  W.  oraz  Healthcare  Building  Solutions  s

półka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 28 października 2022 r. jednoznacznie wskazano, 

że  żądanie  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  4.397.000  złotych  następuje  „w  związku 

z przekroczeniem  przez  W

ykonawcę  terminów  wykonania  Umowy  oraz  poszczególnych 

punktów  harmonogramu,  a także  naruszeniem  obowiązków  wynikających  z  Umowy,  w  tym 

nie 

złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. 

W  ocenie  Izby  za

żądanie  kary  umownej  tytułem  opóźnienia  w  wykonaniu  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  wprost  wpisuje  się  w  hipotezę  normy  wynikającej  z 

art. 109  ust.  1  pkt  7)  Pzp  (por.  uzasadnienie  wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14 

marca  2022 r.  wydanego  w  p

ostępowaniu  toczącym  się  pod  sygn.  KIO  449/22). 

Nieprzedstawienie informacji w zakresi

e zażądania od Wegner zapłaty kar umownych przez 

Szpital  i  ZOLiRM  pozbawiło  Zamawiającego  zatem  zarówno  możliwości  ustalenia 

okoliczności  istotnych  dla  zastosowania  tego  przepisu,  jak  również  dokonania  oceny 

możliwości niedokonywania wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 

109  ust.  3  Pzp,  jako  nieproporcjonalnego 

–  uniemożliwiając  Zamawiającemu  wzięcie  pod 

uwagę  spornych  pomiędzy  stronami  tych  umów  okoliczności  w  zakresie  wykonywania 

zobow

iązań  wynikających  z  tych  umów,  w  tym  przyczyn  ich  niewykonania  w  ustalonych 

terminach. 

Izb

a  uznała,  że  zarówno  zatajenie  informacji  w  zakresie  zażądania  od  W.  zapłaty 

kary  umownej  przez  Szpital,  jak  i  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie 

zażądania  od  W.  zapłaty  kary  umownej  przez  ZOLiRM  nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego 

działania W. . 

J

ak  wskazano  powyżej,  W.  miał  wiedzę,  iż  Szpital  żądał  od  niego  zapłaty  kary 

umownej  w  wysokości  965.804,26  złotych  w  chwili  składania  JEDZ  (jak  i  chwili  składania 

oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ), a w chwili składania przez niego 

oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ wiedział także, że ZOLiRM żąda od 

niego zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych. 

Z  treści  Wyjaśnień  wynika,  iż  W.  miał  świadomość  tego,  że  Sąd  Okręgowy 

w Warszawie 

i  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  wyroki,  w  których  wskazano  na  istnienie 

obowiązku  podania  odpowiedzi  „Tak”  na  zawarte  w  JEDZ  pytanie  „Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w przypadku, gdy 

wykonawca znalazł się w sytuacji opisanej w ww. pytaniu bez względu na to, czy podlega on 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5)  lub  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp.  W 

Wyjaśnieniach  wskazano,  że  „działając  także  z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej, 

W. 

zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a to ze 

względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem” umowy nr EZ.28.58.2020, jak również, iż 

„w  ocenie  W.  zasadnym  jest  poinformowanie  Zamawiającego  o  wskazanym  powyżej 

zaistniałym sporze. Spółka W. skutecznie odstąpiła od umowy z zamawiającym i nie ponosi 

we wskazanej  sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności,  jednak  istnieje  ryzyko,  iż  sprawa  ta 

ostatecznie rozstrzygana będzie w postępowaniu sądowym”. 

Należy stwierdzić, że pomiędzy sytuacją W. związaną w wykonywaniem umowy nr 

EZ.28.58.2020  zawartej  7  grudnia  2020  r.  z  Wojewódzkim  Wielospecjalistycznym  Centrum 

Onkologii  i 

Traumatologii  im.  M.  Kopernika  w  Łodzi  a  sytuacją  związaną  z  wykonywaniem 

umowy  zawartej  ze  Szpitalem  nr  2/ZP/2018  czy  umowy  zawartej  z  ZOLiRM 

nr ZOLiRM/11/2020 

w  kontekście  treści  ww.  pytania  nie  ma  relewantnych  prawnie  różnic. 

W pytaniu  tym 

zrównane  jest  rozwiązanie  umowy  przed  czasem  (jak  w  przypadku  umowy 

nr EZ.28.58.2020) z 

żądaniem zapłaty kary umownej (czyli „nałożeniem innej porównywalnej 

sankcji

”) w związku z umową (dwie ostatnie umowy). Wszystkie te trzy umowy są umowami 

w sprawie 

zamówienia  publicznego,  we  wszystkich  trzech  sytuacjach  W.  kwestionuje 

istnienie  swojej  odpowiedzialności  i  istnieje  spór  pomiędzy  zamawiającym  i  W.  .  W  tym 

stanie  rzeczy  nie  ma  podstaw  do 

uznania,  że  Wegner,  podając  odpowiedź  „Tak”  na  ww. 

pytanie  zawarte  w  JEDZ,  z

obowiązany  był  przedstawić  informacje  w  zakresie  okoliczności 

odstąpienia  od  umowy  nr  EZ.28.58.2020,  a  nie  był  zobowiązany  przestawić  informacji 

w 

zakresie  okoliczności  żądania  zapłaty  kar  umownych  w  związku  z  ww.  umowami 

nr 2/ZP/2018 oraz nr ZOLiRM/11/2020. 

Skoro  Wegner 

podał  odpowiedzi  „Tak”  na  ww.  pytanie  zawarte  w  JEDZ, 

a w 

Wyjaśnieniach  przedstawił  informacje  w  zakresie  okoliczności  odstąpienia  od  umowy 

nr EZ.28.58.2020,  przy  jednoczesnym  nieprzedstawieniu 

informacji  dotyczących  żądania 

zapłaty kary umownej przez Szpital, nie sposób uznać, że W. niezamierzenie nie przedstawił 

tych  informacji.  To  samo  dotyczy  nieprzedstawienia  informacji 

dotyczących żądania zapłaty 

kary umownej przez ZOLiRM. 

Wobec 

powyższego  należy  stwierdzić,  że  wystąpiły  wszystkie  okoliczności 

określone  w  hipotezie  normy  zawartej  w  art.  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp,  niezbędne  dla 

zastosowania  sankcji  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zważywszy  ponadto,  że  zgodnie  z  art.  58  ust.  5  Pzp,  „przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia”  zaistnienie  podstawy  wykluczenia  w  odniesieniu  do  jednego  z  wykonawców, 

którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia,  skutkuje  koniecznością  wykluczenia 

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Na  podstawie  ww.  przepisu 

Przystępujący  podlegał  zatem  wykluczeniu 

z 

Postępowania, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp jego oferta powinna zostać 

odrzucona. 

Aczkolwiek  trafnie  podnosi 

Przystępujący,  iż  „przesłanki  wykluczenia  z  art.  109 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r., 

poz. 

1710)  należy  stosować  z  uwzględnieniem  art.  109  ust.  3”,  to  nie  można  uznać  za 

zasadne 

twierdzenia, że „w sytuacji gdy roszczenia są sporne zastosowanie wykluczenia w 

oparciu o 

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP byłoby nieproporcjonalne”. 

Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp 

„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 

7,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób 

oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na 

ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy,  o którym mowa w  ust.  1  pkt  4,  jest wystarczająca  do  wykonania zamówienia”. 

Hipoteza  w

ynikającej  z  tego  przepisu  normy  pozwalającej  na  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  nie  obejmuje  zatem  wykluczenia 

wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. 

Zarzut naruszenia 

„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp

”  Izba  uznała  za 

nieuzasadniony w zakresie 

naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) 

lit. a)  Pzp w 

zakresie, w jakim podstawy do wykluczenia Przystępującego z Postępowania i 

odrzucenia  jego  oferty  Odwo

łujący  upatrywał  w  nieprzekazaniu  przez  W.  informacji  o 

odstąpieniu przez ZOLiRM od umowy nr ZOLiRM/11/2020. 

N

ie  ulega  wątpliwości,  że  w  chwili  składania  JEDZ  w  Postępowaniu,  czyli 

października  2022  r.  W.  nie  mógł  mieć  wiedzy  o  złożeniu  przez  ZOLiRM  oświadczenia 

o 

odstąpieniu  od  ww.  umowy  w  części  niewykonanej  (ex  nunc)  do  dnia  złożenia 

oświadczenia, gdyż oświadczenie to zostało złożone 3 listopada 2022 r.  

Zważywszy  zaś,  że  oświadczenie  to  zostało  przekazane  W.  w  tym  dniu  około 

godziny  12.00,  a  o  godz.  12.25  W. 

złożył  w  Postępowaniu  oświadczenie  o  aktualności 

informacji  zawartych  w 

JEDZ,  biorąc  pod  uwagę  czas  niezbędny  na  tak  zwany  „obieg 

korespondencji”  w  ocenie  Izby  nie  sposób  uznać,  że  nieprzekazanie  przez  W.  informacji  o 

odstąpieniu  przez  ZOLiRM  od  umowy  nr  ZOLiRM/11/2020  w  chwili,  w  której  składane  było 

oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ nastąpiło w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa, a tym bardziej 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Izba  nie  podziela  przy  tym  stanowiska  Odwołującego,  że  w  sytuacji,  gdy 

wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie oświadczenia o aktualności informacji 

zawartych w 

JEDZ upływał 7 listopada 2022 r., Przystępujący, który złożył to oświadczenie 3 

listopada 2022  r.,  powinien  był  poinformować  Zamawiającego  o  odstąpieniu  przez  ZOLiRM 

od umowy nr ZOLiRM/11/2020

, gdyż z żadnego przepisu Pzp nie wynika norma nakazująca 

wykonawcy  informowanie  zamawiającego  o  okolicznościach  objętych  oświadczeniem  o 

aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp, 

zaistniałych  przed  upływem  terminu  na  złożenie  takiego  oświadczenia  przez  wykonawcę, 

lecz po jego faktycznym złożeniu. 

Na  marginesie 

należy  wskazać,  że  nie  sposób  uznać  za  trafne  stanowiska 

Przystępującego,  iż  złożone  przez  ZOLiRM  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  było 

pozorne w rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zgodnie 

z  art. 

83  §  1  tej  ustawy,  „Nieważne  jest  oświadczenie  woli  złożone  drugiej  stronie  za  jej 

zgodą  dla  pozoru.  Jeżeli  oświadczenie  takie  zostało  złożone  dla  ukrycia  innej  czynności 

prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności.” Brak jest zaś 

jakichkolwiek podstaw  aby uznać,  że  W.  wyrażał  zgodę na złożenie mu  tego  oświadczenia 

dla pozoru, w szczególności Przystępujący takich twierdzeń nie podnosił. 

Mając na powyższe zarzut naruszenia „art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 

ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp

”  Izba 

uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Zgodnie z tym 

przepis

em,  „z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę,  który  w wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 

Jak  wskazano  powyżej,  w  ocenie  Izby  nieprzedstawienie  informacji  w  zakresie 

zażądania od W. zapłaty kar umownych przez Szpital i ZOLiRM było wynikiem zamierzonego 

działania.  W  tej  sytuacji  nie  jest  możliwe  uznanie,  że  nieprzestawienie  tych  informacji  było 

jednocześnie  wynikiem  niedbalstwa  czy  lekkomyślności,  a  w  konsekwencji  przyjęcie,  że 

Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. 

Zarzut naruszenia 

„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  Pzp

”  Izba  uznała  za 

nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) 

– 3) Pzp. 

N

ależy wskazać, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na 

narusze

nie  przepisów  ustawy  w  związku  z  dokonaną  czynnością  lub  zaniechaniem 

czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  (tak  w 

uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby  Od

woławczej  z  dnia  1  lutego  2022  r.,  wydanego  w 

postępowaniu  o  sygn.  KIO  124/22).  W  odwołaniu  nie  wskazano,  w  jaki  sposób  w  zakresie 

zaniechania 

dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Zamawiający 

przeprowadził  Postępowanie  w sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

lub  równego  traktowania  wykonawców  lub  w  sposób  nieprzejrzysty  lub  w  sposób 

nieproporcjonalny.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  było  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że 

przepis ten został naruszony przez Zamawiającego. 

Izba  uz

nała  za  nieuzasadniony  zarzut  naruszenia  „art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Pzp 

w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

”. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp

,  „z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie, 

w znacznym  stopniu  lub  zakre

sie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień 

z 

tytułu rękojmi za wady”. 

Należy  wskazać,  że  dla  zastosowania  sankcji  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  tego  przepisu 

niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał 

lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  że  umowa  ta 

została  wypowiedziana  albo  że  odstąpiono  od  tej  umowy  albo  że  w  związku  z  tą  umową 

zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do 

wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne 

jest  stwierdzenie,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  albo  długotrwałe  nienależyte 

wykonywanie  istotnego 

zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie. 

W  sytuacji  gdy 

Przystępujący  kwestionował,  że  po  stronie  W.  leżą  przyczyny 

nieterminowego 

wykonania 

zobowi

ązań  wynikających  z  umów  nr  2/ZP/2018 

i nr ZOLiRM/11/2020 

oraz zasadność żądania od niego przez Szpital zapłaty kary umownej 

w 

wysokości  965.804,26  złotych  i  przez  ZOLiRM  kary  umownej  w  wysokości  4.397.000 

złotych,  a  bezspornym  było,  że  strony  tych  umów  pozostają  w  sporach  w  zakresie  tych 

przyczyn i kar umownych

, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia ponad wszelką wątpliwość, 

że W. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające  z  umowy  nr  2/ZP/2018  bądź  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020. 

W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) 

– 3) Pzp również w ramach zarzutu naruszenia 

„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp” 

odwołaniu  nie  wskazano,  w  jaki  sposób  w  zakresie  zaniechania  dokonania  czynności 

odrzucenia  oferty 

Przystępującego  Zamawiający  przeprowadził  Postępowanie  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub 

w  spos

ób  nieprzejrzysty  lub  w  sposób  nieproporcjonalny.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  było 

jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego. 

Zarzut naruszenia  Izba 

„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

” w zakresie naruszenia 

art. 109  ust.  1  pkt  7)  Pzp 

uznała  za  nieuzasadniony  mając  na  uwadze  zarówno  to,  iż 

uznanie, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) (czy 

pkt  10))  Pzp  nie  wymaga  stwierdzenia 

istnienia  przesłanek  wykluczenia określonych  w  art. 

109 ust. 1 pkt 7) 

Pzp, jak również przedstawione powyżej rozważania dotyczące naruszenia 

tego przepisu. 

Brak 

podstaw  do  przyjęcia,  że  Wegner  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie wynikające z umowy nr 2/ZP/2018 bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020, a w konsekwencji, że Przystępujący 

podlega  wykluczeniu  z  Postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  Pzp,  skutkuje 

niemożliwością  uznania,  że  przepis  ten  powinien  stanowić  uzasadnienie prawne (podstawę 

prawną) wykluczenia Przystępującego z Postępowania obok art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Brak 

ten  nie 

stanowi zaś przeszkody dla uznania, że Przystępujący powinien zostać wykluczony 

na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. 

Naruszenie  przez  Zam

awiającego  art.  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp  art.  226  ust.  1  pkt  2) 

lit. 

a)  Pzp  miało  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  gdyż  w  przypadku  wykluczenia 

Przystępującego  z  Postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  oferta  ta  nie  mogłaby  zostać 

wybrana jako najkorzystnie

jsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania w części. 

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba na

kazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenie 

Przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp,  odrzucenie  jego 

oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  Pzp  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny ofert. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

pono

szą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa 

w art.  3  ust.  1  Pzp,  wynosi  20

.000  złotych.  Stosownie  do  §  5  pkt  1)  i  2)  lit.  b)  ww. 

rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione 

koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że 

„w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  części,  koszty  ponoszą  odwołujący 

i 

uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  jeżeli  uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawia

jącego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu”,  zaś  §  7  ust.  3  ww. 

rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2  pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis 

stosunkowo,  zasądzając  odpowiednio  od  zamawiającego  albo  uczestnika  postępowania 

odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła, 

do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,  w 

sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio 

zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. 

Stosownie  do  §  5  pkt  1)  ww.  rozporządzenia,  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zaliczono  wpis  w  wysokości  uiszczonej  przez  Odwołującego,  tj.  20.000 

złotych. 

Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego 

nie  uwzględniła,  koszty  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  wpisu  rozdzielono 

stosunkowo 

– w proporcjach 1/2 Zamawiający i 1/2 Przystępujący. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) 

ww. rozporządzenia w konsekwencji zasądzono od Przystępującego na rzecz Odwołującego 

1/2  kwoty  uiszczonej tytułem  wpisu  od  odwołania,  zaś  koszty,  o  których mowa w  §  5  pkt  2 

ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Przystępującym. 

Przewodniczący:  ……………………..…