KIO 3120/22 WYROK dnia 27 grudnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3120/22 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              Piotr 

Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 7 grudnia 2022r. i 19 grudnia 2022r. w 

Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 

listopada  2022r.  przez 

odwołującego:  NETIA  S.A.  ul.  Poleczki  13;  02-822  Warszawa  w 

postępowaniu  powadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  ul. 

Szamocka 3-5; 01-748 Warszawa 

z  udziałem  przystępującego:  Konsorcjum  wykonawców:  Orange  Polska  S.A.  –  Lider 

Konsorcjum  Al.  Jerozolimskie  160,    02-  326  Warszawa,  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.-

Członek Konsorcjum Al. Karolkowa 30,  01-207 Warszawa 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz 

nakazuje  zamawiającemu  ponowną  ocenę  i  wybór 

najkorzystniejszej  oferty po  uprzednim  odrzuceniu oferty  przystępującego  po stronie 

zamawiającego  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. 

Szamocka 3-5; 01-748 Warszawa 

i 

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego NETIA S.A. 

ul. Poleczki 13; 02-822 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  ul. 

Szamocka  3-5;  01-748  Warszawa

na  rzecz  odwołującego  NETIA  S.A.  ul. 

Poleczki  13;  02-822  Warszawa 

kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  580  ust.2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  j.t.  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:      …….……………………………….. 

Uzasadnienie 

ODWOŁANIE (w aktach sprawy) 

Działając w imieniu wykonawcy Netia S.A. (dalej jako „Odwołujący”), w oparciu o załączone 

pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy z 

dnia  11.09.2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019,  dalej  jako 

„Pzp”):  

wniesiono 

odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności/zaniechań 

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”), polegających na:  

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Orange  jako  oferty,  której  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumie

niu  przepisów  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”);  

błędnej ocenie oferty i wyjaśnień Orange oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako 

oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;   

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Orange  jako  oferty  sprzecznej  z  warunkami 

zamówienia;   

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Orange  jako  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu 

ceny lub kosztu;  

zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:  

art.  226  ust.  1  pkt  7)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Orange,  której 

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku;   

art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust

.  2  pkt  1)  Pzp  poprzez  błędną  ocenę 

oferty  i  wyjaśnień  Orange  złożonych  w  trybie  art.  224  ust.  2  pkt  1)  Pzp  i  zaniechanie 

odrzucenia  tej  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia;  

art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty Orange jako  oferty 

sprzecznej z warunkami zamówienia;  

art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Orange jako oferty 

zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;  

z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz:  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty,  

nakazanie Zamawiającemu ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie oferty  złożonej  przez 

Orange  jako  of

erty,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

znku,  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt,  oferty  sprzecznej  z  warunkami 

zamówienia oraz oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;   

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;  

ponadto wskazano

, że:   

przedmiotem  Zamówienia  są  usługi  (64210000  Usługi  telefoniczne  i  przesyłu 

danych);  

og

łoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE z dnia 9.02.2022 r. pod numerem 

2022/S 028-071677;  

UZASADNIENIE 

ODWOŁANIA 

[warunki formalne odwołania]  

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zgodnie  z 

przepisami Pzp z dnia 11.09.2019 r.    

Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  dniu 

14.11.2022 r. Termin na złożenie niniejszego odwołania - stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 

lit.  a)  Pzp  - 

upływa  w  dniu  24.11.2022  r.,  a  zatem  niniejsze  odwołanie  składane  jest 

w przepisanym 10-dniowym terminie.    

Odwołujący  wskazuje,  że  wpis  od  odwołania  w  kwocie  stosownej  do  dyspozycji 

§ 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.2020.2437) - został uiszczony na 

rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.   

Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  514  ust.  2  Pzp,  przesłał  kopię  odwołania 

Zam

awiającemu  w  dniu  24.11.2022  r.  drogą  mailową  na  adres  wskazany  przez 

Zamawiającego w dokumentacji postępowania (SWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu).   

[interes Odwołującego we wniesieniu odwołania]  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  w  rozumieniu  art.  505 

ust. 1 Pzp.   

Zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  Odwołujący  złożył  drugą 

najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania 

jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.    

Niewniesienie  zaś  odwołania  i  utrzymanie  w  mocy  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  spowoduje  poniesienie  przez  Odwołującego  szkody.  Utrata 

możliwości  uzyskania  pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór 

jego  oferty  jak

o  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  realizacji 

zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego 

odwołania.   

Tym  samym  Odwołujący  niewątpliwie  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego 

odwołania.     

[zarzut nr 1 

– czyn nieuczciwej konkurencji]  

Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  poprzez zaniechanie odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  Orange, mimo  że Orange  wprost  przyznało się do  postępowania, które  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji.     

Z  udostępnionych  dokumentów  jednoznacznie  wynika,  że  koszty  prawa  Opcji 

wskazane przez Orange w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28.07.2022 r. są wyższe 

od zaoferowanej ceny za prawo Opcji.   

W  skierowanym  do  Orange  wezwaniu  do  wyjaśnień  z  dnia  19.08.2022  r. 

Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie  rozbieżności  w  zakresie  kosztów  odnoszących  się  do 

prawa opcji, wskazanych w Państwa wyjaśnieniach oraz w formularzu cenowym ze złożonej 

w  tym  postępowaniu  oferty.  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  dodatkowe  wyjaśnienia  muszą 

ściśle  odnosić  się  do  wyjaśnień  złożonych  w  pierwotnym  terminie  i  nie  mogą  zmieniać  ich 

treści.  Zamawiający  wskazał,  że  w  podsumowaniu  wyjaśnień  z  dnia  28.07.2022  r.  znalazła 

się tabela, w której w pozycji 3 Orange zawarł informację o kosztach dotyczących urządzeń 

objętych prawem opcji w wysokości, która stanowi zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Musiała  być  ona  jednak  wyższa  od  wskazanej  w  formularzu  cenowym  złożonym  przez 

Orange  ceny  (kosztu)  usługi  dzierżawy  200  sztuk  urządzeń,  która  wyniosła  10.332,00  zł 

brutto. W innym przypadku Zamawiający nie wzywałby do wyjaśnienia rozbieżności.   

Te  przypuszczenia  potwierdził  sam  Orange,  który  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  26.08.2022  r.  wskazując,  że  Zamawiający  uniemożliwił  Wykonawcy 

przyjęcie innego podejścia do kalkulacji kosztów i przychodów z tytułu prawa opcji niż ujęcie 

co  najmniej  części  kosztów  prawa  opcji  (jeśli  nie  całych)  w  ramach  wyceny  całości 

przedmiotu zamówienia.   

Orange  wprost  przyznał,  że  „przerzucił”  część,  albo  nawet  całość  kosztów  prawa 

Opcji  do  kosztów,  wyceny  zamówienia  podstawowego.  Takie  zachowanie  niewątpliwie  jest 

niezgodne  z  prawem;  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  naruszający  m.in.  zasadę 

lojalności  wobec  kontrahenta.  Orzecznictwo  potwierdza  również,  że  takie  manipulowanie 

ceną  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża  interesom  rzetelnych  wykonawców,  a 

także zamawiających.   

Zaproponowany  przez  Orange  sposób  powoduje,  że  mamy  do  czynienia  jedynie  z 

iluzorycznym prawem Opcji. Niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z prawa Opcji 

czy nie, będzie musiał za nie zapłacić. De facto Zamawiający płaci za usługę, której może w 

ogóle  nie  otrzymać.  Wszystkie (albo  przynajmniej  sporą  część)  koszty  i  ryzyka  związane  z 

prawem  Opcji  zostają  pokryte  przez  Zamawiającego  niezależnie  od  tego  czy  w  ogóle 

zdecyduje  się  na  skorzystanie  z  tego  prawa  i  w  jakim  zakresie.  Ponadto  należy  zwrócić 

uwagę, że zwiększa to płynność finansową Orange, który już przy płatności za zamówienia 

podstawowe uzyska również zapłatę za Opcję.   

Orange  w  wyjaśnieniach  z  dnia  26.08.2022  r.  próbuje  tłumaczyć  ujęcie  kosztów  z 

prawa  Opcji  w  cenie  zamówienia  podstawowego  rzekomą  zgodą  Zamawiającego,  która 

miała zostać udzielona w odpowiedzi na odwołanie, które było rozpoznawane pod sygn. akt 

KIO  1285/22.  Odwołanie  to  zostało  złożone  w  toku  niniejszego  postępowania.  Zdaniem 

Orange  sformułowanie  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  zakresu  rzeczowego  objętego 

prawem  opcji  może  bowiem  nigdy  nie  dojść  do  wykonania  tej  części  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  konsekwencji,  jeżeli  Wykonawca  w  wycenie  zamówienia 

opcjonalnego  ujął  zarówno  poniesione  koszty,  jak  i  zakładany  zysk,  to  w  świetle  braku 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  Wykonawca  może  ponieść  tylko  i 

wyłącznie  koszty,  w  związku  z  czym  Wykonawca  w  ramach  wyceny  całości  przedmiotu 

zamówienia  (zamówienie  podstawowe  +  zamówienie  opcjonalne)  winien  przyjąć  założenie 

wystąpienia  takiej  sytuacji  jako  jednego  z  elementów  wchodzących  w  skład  ryzyka 

kontraktowego.  Określanie  tego  fragmentu  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  to  czyni  Orange, 

potwierdzeniem  wprost  możliwości  ujęcia  kosztów  prawa  Opcji  w  kosztach  zamówienia 

podstawowego, 

jest daleko idącą nadinterpretacją i nadużyciem Orange.   

Należy  kategorycznie  zaprzeczyć,  żeby  z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynikało 

przyzwolenie  Zamawiającego  na  takie  przerzucanie  kosztów.  Nie  sposób  uznać,  że 

Zamawiający zezwalałby na zachowanie wykonawców, które naraża go na szkodę (zapłata 

za  pra

wo Opcji, z którego nie skorzysta), a tym samym na naruszenie dyscypliny finansów 

publicznych.  Ponadto  nawet  przyjmując,  że  Zamawiający  usankcjonował  takie  zachowanie, 

czego  absolutnie  nie  sposób  przyjąć,  to  w  dalszym  ciągu  stanowi  to  czyn  nieuczciwej 

konk

urencji i przyzwolenie Zamawiającego nie zmienia faktu, że taka oferta narusza przepisy 

Pzp  i  bezwzględnie  podlega  odrzuceniu.  Analogicznie  –  wykonawca  nie  miałby  możliwości 

zaoferować  pracownikom  skierowanym  do  realizacji  zamówienia  wynagrodzenia  w 

wysoko

ści  poniżej  wynagrodzenia  minimalnego,  nawet  przy  przyzwoleniu  zamawiającego, 

ponieważ  byłoby  to  sprzeczne  z  ustawą.  Trzeba  również  podkreślić,  że  odpowiedź  na 

odwołanie  nie  stanowi  części  dokumentacji  postępowania  (w  odróżnieniu  od  np.  wyjaśnień 

treści  SWZ).  Taki  dokument  nie  może  kształtować  sytuacji  podmiotów  biorących  udział  w 

zamówieniu.  

Kuriozalne są również wyjaśnienia Orange, który uzasadniając ujęcie kosztów prawa 

Opcji  w  cenie  zamówienia  podstawowego  wskazuje  na  ryzyka  związane  z  prawem  Opcji. 

Wymienione  przez  niego  ryzyka  są  charakterystycznymi  dla  opcji,  a  niektóre  wręcz 

występującymi dla każdego zamówienia. Wskazując na poszczególne ryzyka, które wymienił 

Orange:   

−  ryzyko,  że  Zamawiający  nie  skorzysta  z  prawa  opcji  narażając  wykonawcę  na  koszty  – 

ryzyko to jest istotą prawa opcji; gdyby zamawiający wiedział od początku czy będzie chciał 

zrealizować  daną  usługę/dostawę  to  nie  byłoby  to  przedmiotem  opcji,  a  zamówienia 

podstawowego;   

−  ryzyko niedostępności  produktów  – jest  oczywiście ryzykiem  związanym  z  prawem  opcji, 

ale  także  np.  z  zamówieniami  ramowymi  oraz  ze  zwykłymi  zamówieniami,  co  do  których 

dostawa jest odroczona w czasie;   

− ryzyko kar umownych, niedotrzymania terminu dostaw czy ryzyko zmiany cen oraz kursów 

walut 

–  są  to  ryzyka,  które  pojawiają  się  przy  każdym  zamówieniu,  nie  tylko  tych  objętych 

opcją.   

Odwołujący  ma  świadomość  tych  ryzyk,  ponieważ  sam  musiał  je  uwzględnić 

składając  swoją  ofertę.  Świadomość  taką  mają  wszyscy  wykonawcy  spotykający  się  z 

prawem  opcji.  Można  podejmować  szereg  czynności,  by  te  ryzyka  zminimalizować  lub 

ograniczyć  ich  skutki,  a  poniesione  z  tego  tytułu  koszty  wycenić  w  prawie  opcji.  Można 

również  nie  składać  oferty,  jeżeli  te  ryzyka  są  w  ocenie  wykonawcy  zbyt  duże.  Nie  można 

natomiast przerzucać tych ryzyk na zamawiającego zmuszając go do zapłaty za prawo opcji 

przy zapłacie za podstawowy zakres zamówienia, gdy możliwe jest jeszcze, że zamawiający 

w ogóle nie skorzysta z tej opcji.   

Sensem opcji jest możliwość wyboru przez zamawiającego czy jest w stanie i czy jest 

zainteresowany,  zapłacić  za  dodatkową  część  zamówienia.  Takie  ukształtowanie  oferty, 

które przerzuca koszty prawa opcji do ceny zamówienia podstawowego powoduje, że mamy 

do czynienia tylko z iluzją opcji i odbiera sens tej instytucji.   

Manipulacje  oferowaną  ceną,  przerzucanie  kosztów  w  ramach  poszczególnych 

elementów  oferty  w  orzecznictwie  KIO  są  jednoznacznie  traktowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Przykładowo  w  wyroku  z  dnia  24.09.2014  r.  (KIO  1844/14),  Izba  wskazała,  że 

p

rzerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi  będącymi  podstawą  wypłaty 

wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są 

do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest 

dzi

ałaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  narusza  interes  zamawiającego.  Celem 

takiego  działania  nie  jest  zaoferowanie  zamawiającemu  jak  najkorzystniejszych  warunków, 

czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia 

ceny - 

służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia 

ze  szkodą  dla  zamawiającego.  Zamawiający  zlecając  odwołującemu  prace  z  pozycji  1  i  2 

Załącznika nr 1a do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycję cenę za 

wykonanie  prac  z  pozostałych  pozycji  załącznika,  co  do  których  nie  ma  pewności  czy  i  w 

jakim  wymiarze  zostaną  zlecone  w  toku  realizacji  umowy.  Jednocześnie,  przeniesienie  do 

pozycji  1  i  2  Załącznika  nr  1a  do  formularza  oferty  kosztów  usług  z  pozostałych  pozycji 

Załącznika  nr  1a  do  formularza  oferty  pozwoliłoby  odwołującemu  na  uzyskanie  znacznie 

wyższego  wynagrodzenia  niż  uzyskane  w  sytuacji  rzetelnej  wyceny  poszczególnych  usług. 

Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale 

ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie 

zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.    

W wyroku z dnia 23.05.2

016 r. (KIO 547/16) Izba wskazała, że działanie wykonawcy 

polegające na „przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami utrzymania 

(płatnymi  ryczałtem  miesięcznie)  i  usługami  rozwoju,  których  ilość  zleceń  nie  jest 

gwarantowana  i  budowaniu  ce

ny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana a 

cena  za  część,  która  może  zostać  w  ogóle  nie  zlecona  jest  znacznie  zaniżona,  jest 

działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  obowiązującymi  w  praktyce  gospodarczej  i 

jednocześnie  zagraża  interesowi  nie  tylko  innych  przedsiębiorców  ale  przede  wszystkim 

zamawiającego.   

Potwierdza  to  również  wyrok  z  dnia  22.12.2016  r.  (KIO  2230/16)  -  przerzucanie 

kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten 

sposób,  iż  koszty  realnie  ponoszone  w  części  pozycji  przenoszone  są  do  innych  pozycji 

najczęściej  wykonywanych  w  toku  realizacji  zamówienia  z  pewnością  jest  działaniem 

sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego.  

Podobną  praktykę  jako  czyn  rażącej  nieuczciwej  konkurencji  został  również  uznany 

przez  KIO  w  wyroku z  dnia 18.12.2018 r. (KIO  2366/18,  KIO  2378/18),  które  to  orzeczenie 

zostało  potwierdzone  po  postępowaniu  skargowym  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie,  XXIII  Wydziału  Gospodarczego  Odwoławczego  z  dnia  17.06.2019  r.  (XXIII  Ga 

Podsumowując zachowanie Orange wypacza istotę prawa opcji i złożenie oferty z tak 

ukształtowanym  formularzem  cenowym  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Co  istotne, 

Orange  sam  się  przyznał  do  przerzucenia  kosztów  prawa  Opcji  do  ceny  za  zamówienie 

podstawowe.  Mając to  na uwadze,  Zamawiający  nie  odrzucając takiej  oferty jednoznacznie 

naruszył przepisy Pzp.   

[zarzut nr 2 

– rażąco niska cena] [postanowienia SWZ i Umowy oraz zaoferowana cena]  

Niezależnie  od  powyższego  zarzutu,  który  bezsprzecznie  potwierdza,  że  złożenie 

przez  Orange  takiej  oferty  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  że  oferta  ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  (z  wyjaśnień  Orange  wprost  wynika,  że  koszt  prawa  Opcji  jest 

wyższy niż zaoferowana cena za Opcję). Powyższe oznacza, że Odwołujący zwolniony jest z 

obowiązku  jakiegokolwiek  dowodzenia  w  tym  zakresie.  Niemniej  z  daleko  posuniętej 

ostrożności poniżej Odwołujący dokonuje wyliczeń, które potwierdzają zarzut o rażąco niskiej 

cenie oferty Orange.  

Zgodnie z pkt 2.1.4.1. SWZ Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z prawa 

opcji  w  następującym  zakresie:  usługa  dzierżawy  do  200  dodatkowych  urządzeń  CPE 

przeznaczonych dla użytkowników zdalnych. Kolejny punkt SWZ precyzuje, że skorzystanie 

z  prawa  Opcji  nastąpi  na  zasadach  określonych  w  §2  ust.  2  Projektowanych  postanowień 

umownych  (dalej  jako  „Umowa”).  Nie  przytaczając  tu  wszystkich  postanowień  w  tym 

zakresie,  podkreślenia  wymaga,  że  Umowa  przewiduje  możliwość  Zamawiającego  ze 

skorz

ystania  z  maksymalnego  limitu  liczby  urządzeń  przewidzianych  w  prawie  Opcji  (200 

sztuk)  przez  cały  okres  realizacji  Umowy  (tj.  48  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy),  przy 

czym  dostarczenie  do  50  tych  sztuk  Zamawiający  przewiduje  w  okresie  nie  później  niż  do 

1.01.2023  r.  (możliwe  że  termin  ten  zostanie  zmieniony  na  skutek  długiego  czasu  trwania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia).  Termin  realizacji  przez  wykonawcę  zamówienia 

wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż  30  dni  od  dnia  złożenia  pisemnego 

oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa Opcji.    

W  załączniku  nr  6  do  Umowy  –  Warunki  techniczne  i  zasady  świadczenia  usług,  a 

konkretniej w drugiej części tego załącznika tj. Wymagania dla Systemu Zarządzania Siecią 

(SZS)  zostały  określone  parametry  urządzeń  CPE  dostarczanych  w  ramach  prawa  Opcji. 

Najistotniejszym,  z  punktu  widzenia  niniejszego  odwołania,  jest  ten  określony  w  22.1.2  – 

urządzenie CPE musi być zarządzane przez SZS (SD-WAN). Oznacza to, że urządzenia w 

ramach prawa Opcji muszą albo pochodzić od tego samego producenta, który został przez 

wykonawcę  zadeklarowany  w  ofercie  jako  technologia  SD-WAN  albo  wykonawca  musiałby 

dodatkowo zaoferować system do zarządzenia. Należy więc przyjąć, że Orange zaoferował 

urządzenia  tego  samego  producenta,  co  producent  zadeklarowanej  technologii  SD-WAN,  a 

więc  Huawei.  Postanowienia  22.2  ww.  załącznika  wymagają  również  dostarczenia  dwóch 

centralnych  routerów  (pracujących  w  klastrze)  o  parametrach  umożliwiających  obsługę 

wszystkich  urządzeń  wskazanych  w  przypadku  prawa  Opcji.  Z  kolei  z  treści  m.in.  pkt  1.5. 

załącznika nr 2 do Umowy wynika obowiązek zapewnienia przez wykonawców dla urządzeń 

dostarczanych w ramach prawa Opcji serwisu i wsparcia producenta z czasem naprawy do 

48 godzin od momentu zgłoszenia awarii.   

Ponadto jak wynika z pisma Orange z dnia 28.07.2022 r., wykonawca ten zobowiązał 

się  do  dostarczania  w  ramach  prawa  Opcji  nowych  urządzeń  (Zamawiający  dopuszczał 

stosowanie urządzeń używanych).   

W  dużym  skrócie  i  uproszczeniu  –  Orange  musi  być  gotowy  przez  48  miesięcy 

realizacji Umowy do:  

− dostarczenia i dzierżawy 200 sztuk nowych urządzeń CPE (po 1.01.2023 r. – 150 sztuk, z 

uwzględnieniem powyższych uwag),   

− dostarczenia 2 szt. centralnych routerów,  

− zapewnienia serwisu i wsparcia producenta do wszystkich ww. urządzeń.   

Zamawiający  nie  musi  skorzystać  z  tego  prawa,  a  jeżeli  skorzysta  –  ma  pełną 

dowolność  w  „rozbiciu”  tych 200 sztuk  na  partie  –  w  skrajnym  przypadku  to może  być  200 

zamówień po 1 sztukę urządzenia.    

W formularzu 

cenowym stanowiącym część oferty, Zamawiający wymagał w kolumnie 

nr 5 wskazania ceny jednostkowej miesięcznej za dzierżawę jednego urządzenia w ramach 

prawa Opcji. 200 sztuk nowych urządzeń, 48 miesięcy gotowości, wsparcie producenta oraz 

wszystkie czynno

ści wykonawcy, o których szerzej poniżej, Orange wycenił na 1,00 złotych 

netto miesięcznie.   

Niniejszym  odwołaniem  Odwołujący  kwestionuje  wysokość  ceny  jednostkowej 

miesięcznej za dzierżawę jednego urządzenia w ramach prawa Opcji podanej przez Orange 

na poziomie 1,23 zł brutto (1,00 zł netto). Stawka ta ma charakter rażąco niskiej i całkowicie 

nierealnej.   

[dopuszczalność oceny elementów zaoferowanej ceny pod kątem rażąco niskiej ceny]   

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO 

dopuszczalna jest ocena poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco 

niskiej. Nie zawsze zatem niezbędne jest wykazywanie, że wszystkie zsumowane elementy 

składowe  ceny  nie  pozwalają  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  i  są  niższe  od  kosztów 

całości realizacji zamówienia.  

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO  dopuszczalność,  a  w  zasadzie  nawet 

konieczność,  odrębnego  badania  elementów  składowych  ceny  zachodzi  przede  wszystkim 

(ale  nie  wyłącznie)  gdy  dotyczy  to  ceny  za  realizację  opcji,  ceny  stanowiącej  odrębne 

kryterium oceny ofert czy ceny stanowiącej odrębny przedmiot rozliczeń.    

W wyroku z dnia 15.01.2021 r. (KIO 3324/20) Izba wskazała, że Zamawiający zatem 

z

obowiązany jest, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale 

także każdą cenę jednostkową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem 

opcji  jako  cenę  do  zapłaty  w  kategorii  rażąco  niskiej  ceny.  Zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem  nie  można  czynić  oszczędności  w  ramach  jednej  pozycji  kontraktu  poprzez 

ujęcie  kosztów  w  innej  pozycji  kontraktu,  każda  z  pozycji  musi  posiadać  skalkulowanie 

pełnych kosztów realizacji.  

Potwierdza  to  m.in.  wyrok  z  dnia  23.05.2016  r.  (KIO  547/16,  KIO  550/16,  KIO 

552/16),  w  którym  KIO  stwierdziła,  że  podkreślić  należy,  że  każda  z  tych  usług  rozliczana 

będzie  przez  Zamawiającego  odrębnie  co  skutkuje  tym,  że  każda  z  cen  za  poszczególne 

usługi  winna  podlegać  odrębnej  analizie  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Warto  również 

przytoczyć  tu  fragment  uzasadnienia  wyroku  KIO  z  dnia  19.02.2014  r.  (KIO  216/14) 

stanowiącym,  że  izba  potwierdza  artykułowane  w  dotychczasowym  orzecznictwie  i  wciąż 

aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny rażąco niskiej należy odnosić do całości 

przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie  jednak  należy  również  uznać  za  prawidłowe 

dotychczasowe  stanowisko;  iż  w  uzasadnionych  przypadkach  obowiązek  badania  w  trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  (obecnie  224  ust.  1  Pzp 

–  TS)  dotyczy  poszczególnych  cen 

jednostkowych  czy  tych  elementów,  które  służyć  będą  do  ustalenia  ceny;  jeżeli  jest  to 

uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfika przedmiotu zamówienia 

czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.  

W  k

ontekście  powyższego  niewątpliwym  jest,  że  cena  zaoferowana  za  realizację 

prawa  Opcji  (w  formularzu  cenowym  jako  cena  jednostkowa  miesięczna  za  dzierżawę 

jednego urządzenia) może być samodzielnie oceniana pod kątem rażąco niskiej ceny.   

[rażąco niska cena prawa Opcji oferty Orange]  

Niewątpliwie  również,  oferta  złożona  przez  Orange  zakładająca  cenę  na  poziomie 

1,00  zł  netto  za  miesięczną  dzierżawę  jednego  urządzenia,  która  przekłada  się  na  cenę 

całkowitą 8.400,00 zł netto za całe prawo opcji (10.332,00 zł brutto) wypełnia znamiona ceny 

rażąco  niskiej.  Co  istotne  jest  to  maksymalna  cena  jaką  może  uzyskać  Orange  za  prawo 

Opcji,  tj.  w  przypadku  wydzierżawienia  200  sztuk  urządzeń.  Mniejsza  ilość  zmniejsza  to 

wynagrodzenie,  chociaż  trzeba  pamiętać,  że  są  elementy,  o  czym  poniżej,  które  trzeba 

uwzględnić w kalkulacji niezależnie od ilości zamówionych urządzeń.   

Żeby  uzasadnić  ten  zarzut  niezbędnym  jest  wskazanie  wszystkich  elementów  koszt 

twórczych, które wykonawca musiał przewidzieć przy obliczaniu swojej ceny za prawo Opcji.   

Pierwszym i najważniejszym z nich jest sam koszt 200 urządzeń CPE. Urządzenia te, 

jak  sam  wskazał  Orange,  są  urządzeniami  nowymi.  Ponadto  zgodnie  z  przytoczonymi 

powyżej  postanowieniami  SWZ  urządzenia  oferowane  w  ramach  prawa  opcji  muszą 

pochodzić od tego samego producenta, co producenta zadeklarowanej technologii SD-WAN 

w ramach zamówienia podstawowego. W przypadku Orange jest to Huawei.   

Orange wyceniając więc prawo Opcji musiał uwzględnić koszt 200 nowych urządzeń 

CPE, k

tórych producentem jest Huawei.   

W  tym  miejscu,  należy  podkreślić,  że  w  wyjaśnieniach  z  dnia  28.07.2022  r.  Orange 

uzasadniając  fakt  zastrzeżenia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wskazywał  na 

posiadaną  ofertę  zakupu  urządzeń.  Oznacza  to,  że  obecnie  Orange  nie  posiada  tych 

urządzeń,  będzie  je  musiał  kupić,  a  tym  samym  jest  zmuszony  dokonać  wyceny  tych 

urządzeń  przy  kalkulacji  ceny.  Ubocznie  należy  wskazać,  że  byłoby  to  również  konieczne, 

gdyby  Orange  dysponował  już  tymi  urządzeniami  musiałby  wycenić  ich  koszt  (zgodnie  z 

wyrokiem  KIO  z  dnia  7.10.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2221/13  - 

nawet  posłużenie  się 

posiadanymi  zapasami  dla  wykonania  danego  zamówienia,  nie  uzasadnia  twierdzenia,  że 

posłużenie  się  zapasami  jest  „bezkosztowe”  dla  wykonawcy),  ale  nie  podlega  żadnym 

wątpliwościom,  że  jest  to  konieczne,  gdy  wykonawca  sam  wskazał,  że  jeszcze  tymi 

urządzeniami nie dysponuje.   

Sprzęt  oferowany  przez Huawei  oraz  jego  parametry  stanowią wiedzę powszechną.  

Pozwala  to  ocenić,  że  producent  ten  posiada  kilka  urządzeń,  które  są  w  stanie  spełnić 

parametry minimalne określone przez Zamawiającego dla urządzeń stanowiących przedmiot 

dzierżawy w ramach prawa Opcji.   

Najtańszym z takich urządzeń (spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego) 

jest AR611W. Koszt j

ednego urządzenia wraz z software oraz wsparciem producenta (na 3 

lata)  to  koszt  969,00  euro  netto.  Należy  podkreślić,  że  inna  konfiguracja  tego  urządzenia 

automatycznie  podwyższa  cenę  nawet  o  kilkaset  euro.  Cena  969,00  euro  netto  jest  więc 

najniższą możliwą do uzyskania ceną, nie uwzględniając upustów, zniżek.   

Dowód: portfolio Huawei    

Uwzględniając  zniżki  ze  względu  na  pozycję  Orange  i  jego  współpracy  z 

producentami  oraz  głębokie  upusty  ze  względu  na  traktowanie  takiej  sprzedaży  przez 

producenta  ja

ko  elementu  dużego  projektu  można  przyjąć  obniżenie  tej  ceny.  Odwołujący 

nie kwestionuje, że Orange uzyskał znaczne upusty. Znaczące, ale oczywiście niemożliwym 

jest  uzyskania  takich  urządzeń  za  0  zł  lub  nawet  za  10%  wskazanej  ceny.  Bazując  na 

doświadczeniu  Odwołującego  i  stosowanych  w  branży  zniżkach  można  przyjąć  łączny 

maksymalny  upust  w  wysokości  83%.  Przy  założeniu,  że  urządzenie  będzie  minimalnie 

kosztować 969,00 euro netto to przy takim upuście cena wyniesie ok. 165,00 euro netto za 

urządzenie.   

Przy takiej cenie, uwzględniającej znaczące upusty, koszt wszystkich urządzeń (200 

sztuk)  wyniósłby  33.000,00  euro  netto.  Uwzględniając  aktualny  kurs  euro  to  koszt  ponad 

155.000,00  zł  netto.  Z  zastrzeżeniem,  że  przy  tej  ofercie  producent  oferuje  tylko  3  lata 

wsparcia, natomiast Zamawiający wymaga 4 lat.  

Sam już koszt urządzeń przekracza zaoferowaną przez Orange cenę za całe prawo Opcji o 

co  najmniej  ponad  146.000,00  zł  netto.  Nie  uwzględnia  to  wszystkich  innych  kosztów,  o 

których szerzej poniżej. Należy tylko podkreślić, że żeby sam koszt urządzeń zmieścił się w 

cenie  wskazanej  przez  Orange  to  jedno  urządzenie  musiałoby  kosztować  42,00  zł,  a  więc 

niecałe 9,00  euro.  Orange musiałby zakupić  urządzenia za  mniej niż  1%  ceny  najtańszego 

urządzenia  Huawei  spełniającego  minimalne  parametry  Zamawiającego.  Innymi  słowy, 

producent  musiałby sprzedać Orange  urządzenia z  ponad  99% rabatem.  Jest to nierealne. 

Już  sama  ta  obserwacja  wystarczy  do  wykazania,  że  oferowana  przez  Orange  w  ramach 

prawa Opcji cena jest ceną rażąco niską.   

Tak  naprawdę  jednak  nawet  tak  ogromny  upust  nie  pozwala  przyjąć  wyjaśnień 

Orange  w  zakresie  ceny  prawa  Opcji.  Koszt  urządzeń  CPE  jest  tylko  jednym  z  kosztów 

wpływających na cenę prawa Opcji.   

Kolejnym  ważnym  jest  chociażby  koszt  2  sztuk  routerów,  których  dostarczenie 

przewiduje  postanowienie  22.2  załącznika  nr  6  do  Umowy.  Przyjmując,  że  Orange  znów 

korzysta  z  usług  Huawei  i  ponownie  skorzysta  z  najtańszego  modelu  spełniającego 

wymagania  Zamawiającego  będzie  to  urządzenie  AR6280.  Jego  cena  wynosi  19.180,00 

euro.  Ponownie  przyjmując  maksymalny  rabat  w  wysokości  83%  to  koszt  zakupu  jednego 

routera  wyniesie  3.521,00  euro.  Przyjmując  aktualny  kurs  euro  koszt  dwóch  routerów 

wyniesie  ok.  33.100,00  zł  netto.  Ponownie  więc  już  ten  koszt  jednostkowy  jest  wyższy  niż 

cała cena za prawo Opcji przewidziana przez Orange.     

Do tego należy doliczyć także inne koszty. Urządzenia, których dzierżawa jest objęta 

prawem Opcji, mają być przygotowane i skonfigurowane do użycia z lokalnym dostępem do 

internetu 

– mają łączyć się z siecią SD-WAN Zamawiającego, w taki sposób, aby zapewnić 

bezpieczny tunel pracownikowi, który będzie musiał pracować zdalnie i mieć dostęp do sieci 

Zamawiającego.  Na  koszt  łączny  oprócz  zakup  urządzenia,  składa  się  więc  również  koszt 

przygotowania i konfiguracji do zdalnego łączenia z SD-WAN Zamawiającego. Konfiguracja i 

przygotowanie  odbywa  się  zdalnie,  ale  umożliwia  to  jedynie  odjęcie  od  kosztu  dojazdu  do 

klienta.  W  dalszym  ciągu  wykonawcy  muszą  skalkulować  czas  pracy  inżyniera,  który 

dokonuje  przygotowania  i  konfiguracji.  Na  przygotowanie  i  skonfigurowanie  jednego 

urządzenia zasadnym jest  przyjęcie 15 min pracy,  co  przy  200 urządzeniach  przekłada się 

na 50h pracy. Jest to szacowanie, które uśrednia czas biorąc pod uwagę, że nieznana jest 

ilość  urządzeń,  które  będzie  jednorazowo  zamawiana.  Przy  większej  ilości  zamówionych 

urządzeń  inżynier  może  konfigurować  jednocześnie  więcej  niż  jedno  urządzenie,  co 

oczywiście  skraca  czas  konfiguracji  (chociaż  nadal  musi  on  kontrolować  cały  proces),  w 

skrajnym  przypadku  może  dojść  do  200  pojedynczych  przygotowań  i  konfiguracji.  Przyjęty 

czas  łącznych  50h  jest  czasem  uśrednionym.  Przyjmując  nawet  minimalne  wynagrodzenia 

przy  umowach  cywilnoprawnych,  które  będzie wynosić  22,80  zł  brutto/h od  1.01.2023  r. (w 

lipcu  będzie  już  wyższe,  a  należy  spodziewać  się  kolejnych  podwyżek  w  czasie  trwania 

umowy)  jest  to  kolejny  koszt  w  wysokości  1.140,00  zł  brutto.  Oczywiście  przy  założeniu 

pracy  inżyniera  IT  za  minimalne  wynagrodzenie  na  umowie  zlecenia,  które  jest  zupełnie 

nieadekwatne do realiów rynku.      

Kolejnym  kosztem  jest  koszt  transportu  urządzeń  w  ramach  prawa  Opcji  do 

wskazanej  przez  Zamawiającego  lokalizacji.  Jak  wskazano  w  skrajnym  przypadku  może to 

być transport nawet 200 zamówień i wykonawca powinien to uwzględnić w oferowanej cenie. 

Bez względu na wybrany sposób transportu należy przyjąć, że jest to dodatkowy koszt. Może 

on przyjąć formę kosztu dostawy przez kuriera albo dostarczenia przez pracownika Orange. 

Ponownie należy założyć, że w skrajnym przypadku będzie to 200 pojedynczych dostaw.    

Należy także wziąć pod uwagę możliwe usterki, wady. Wykonawca jest zobowiązany 

do zapewnienia wsparcia producenta. Jak wskazano powyżej przy wyjaśnieniu ceny zakupu 

urządzenia,  obejmuje  ona  support  jedynie  na  okres  3  lat.  Oznacza  to  konieczność 

zapewnienia wsparcia na jeszcze jeden rok i jest to kolejny koszt, który należy uwzględnić. 

Koszt takiego rocznego wsparcia wynosi ok. 5.750 euro rocznie na wszystkie urządzenia, a 

więc 27.025,00 zł netto. Oczywiście Orange mógł przyjąć równomierne obciążenie w czasie i 

konieczność  dokupienia tego  wsparcia  dla  jedynie  1/4  urządzeń.  W  takim,  optymistycznym 

przypadku,  koszt  wyniósłby  nieco  ponad  6.750,00  zł  netto,  a  więc  byłby  samodzielnie 

zbliżony do całej ceny za prawo Opcji zaoferowanej przez Orange. Przyjęcie, że wykupienie 

supportu będzie konieczne dla większej liczby urządzeń to koszt ten przekroczy już tę cenę.   

Chociaż  koszt  naprawy  i  wymiany  zepsutych  urządzeń  to  ze  względu  na  support 

producenta  koszt  spoc

zywający  właśnie  na  producencie  to  kosztem  po  stronie  wykonawcy 

będzie  koszt  obsługi  zgłaszanej  awarii.  Jest  to  koszt  wynagrodzenia  pracownika,  który 

będzie odbierał zgłoszenia o awarii i przekazywał je do producenta. Oczywiście nie sposób 

przyjąć,  że  we  wszystkich  urządzeniach  zaoferowanych  przez  Orange  zostaną  zgłoszone 

wady  lub  awarie.  Jednakże  przyjęcie,  że  przez  cały  okres  będą  one  dotyczyć  40  urządzeń 

(1/5 maksymalnej liczby) i obsługa każdego zgłoszenia zajmie 15 minut powoduje powstanie 

kolejnych 10

h pracy, które należy opłacić. To są takie koszty jakie należy wziąć pod uwagę 

również  przy  wycenie  zamówienia  podstawowego,  a  więc  koszty  obsługi  zamówienia  – 

wynagrodzenie  pracowników,  obsługa  biura,  utrzymanie  help  desku  na  wypadek  zgłoszeń 

awarii.   

Istotnym  elementem  ceny  jest  również  marża.  Jak  wynika  z  ugruntowanego 

orzecznictwa, brak uwzględnienia marży świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.    

Podsumowując,  niezależnie  od  tego,  że  Odwołujący  był  zwolniony  z  obowiązku 

dowodzenia, że oferta Orange jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę (Orange wprost się 

do tego przyznało w wyjaśnieniach z dnia 26.08.2022 r.), to jednak przedstawione powyżej 

informacje jednoznacznie  dowodzą  tej  okoliczności.  Odwołujący  przyjmował  w  powyższych 

wyliczen

iach minimalne wymagania dla urządzeń oraz założenia korzystne dla wykonawców, 

a  mimo  to  już  poszczególne  jednostkowe  koszty  (np.  koszt  urządzeń  CPE  czy  koszt 

routerów)  były  wyższe  od  całej  ceny  zaoferowanej  przez  Orange  za  prawo  Opcji.  Koszt 

urządzeń CPE i routerów po głębokich upustach to koszt 188.100,00 zł netto, koszt supportu 

(przy przyjęciu jego konieczności na dodatkowy rok jedynie dla 1/4 urządzeń CPE) to kolejne 

6.750,00  zł  netto,  zupełnie  minimalny  i  nierealistyczny  w  branży  IT  koszt  przygotowania  i 

konfiguracji  sprzętu  to  1.140,00  zł  brutto.  Dodatkowo  należy  uwzględnić  koszty  obsługi 

zgłaszanej  awarii,  obsługi  zamówienia,  transportu  urządzeń  i  marży.  Zaoferowana  przez 

Orange kwota 8.400,00 zł netto za całe prawo Opcji nie jest w stanie pokryć nawet większej 

części tych kosztów, a tym samym jest ceną rażąco niską. Powoduje to, że oferta powinna 

podlegać odrzuceniu.   

[zarzut nr 3 

– niezgodność z warunkami zamówienia]   

Opisane powyżej postępowanie Orange można również zakwalifikować jako złożenie 

oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.   

Zgodnie z pkt 5.9. SWZ - 

Liczba urządzeń CPE (200 sztuk) wskazana w Formularzu 

cenowym  (pkt  4  Formularza  oferty,  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SWZ)  jest  liczbą 

maksymalną  urządzeń,  jaka  może  zostać  wydzierżawiona  w  ramach  umowy.  Wykonawca 

otrzyma  wynagrodzenie  za  faktyczną  dzierżawę  urządzeń,  zgodnie  z  Projektowanymi 

postanowieniami umowy.   

Jak  wskazano  powyżej,  przerzucenie  przez  Orange  kosztów  związanych  z  prawem 

Opcji do ceny za zamówienie podstawowe powoduje, że Orange zapewnia sobie płatność za 

dzierżawę  urządzeń  CPE,  co  jest  przedmiotem  Opcji,  niezależnie  od  tego,  czy  do  tej 

dzierżawy  faktycznie  dojdzie.  Tak  skalkulowana  oferta  jest  więc  wprost  sprzeczna  z 

przytoczonym powyżej postanowieniem 5.9 SWZ, zgodnie z którym wykonawcy przysługuje 

wynagrodzenie za faktyczną dzierżawę urządzeń.   

Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  dnia  21.03.2022  r.  (KIO  543/22)  odrzucenie oferty  na  tej 

podstawie  stanowi  szczególny  przypadek  dysonansu  pomiędzy  treścią  oferty  (której 

integralną  częścią  są  udzielone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia)  i  brzmieniem  dokumentacji 

postępowania.  Punktem  wyjścia  dla  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SWZ  jest 

właściwe  ustalenie  oraz  zinterpretowanie  wymagań  dokumentacji  postępowania 

sporządzonej  w  danym  postępowaniu,  która  od  momentu  jej  udostępnienia  jest  wiążąca  – 

zamawiający  jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia 

postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy  określonego  w  SWZ  i  po  otwarciu  ofert 

zamawiający  nie  może  tych  warunków  zmienić,  ani  od  nich  odstąpić.  Rozstrzygające 

znaczenie ma literalne brzmienie SWZ.   

Z  literalnego  brzmienia  SWZ  wy

nika,  że  wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  za 

faktyczną dzierżawę. Manipulacja cenowa, której dopuścił się Orange powoduje, że uzyskuje 

on to wynagrodzenie bez konieczności dzierżawy tych urządzeń. Jednoznacznie więc jest to 

sprzeczne z treścią SWZ. Tym samym zachowanie Orange uzasadnia także odrzucenie jego 

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.   

[zarzut nr 4 

– błąd w obliczeniach ceny lub kosztu]  

Odwołujący  zarzuca  również  Zamawiającemu,  że  zaniechał  odrzucenia 

skonstruowanej w sposób opisany powyżej oferty Orange ze względu na błąd w obliczeniach 

ceny lub kosztu.   

Jak wskazuje się w doktrynie - bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy 

inny  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  niż  oczywista  omyłka  rachunkowa  podlegająca 

poprawi

eniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. 

Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, Warszawa 2021, art. 226). Zgodnie z orzecznictwem nie ma tutaj znaczenia czy 

błąd  ten  jest  popełniony  celowo  czy  nieumyślnie  -  wystąpienie  błędu  należy  oceniać  w 

kategoriach  obiektywnych,  a  więc  niezależnych  od  zawinienia  czy  motywów  zachowania 

wykonawcy  przy  kształtowaniu  treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek  zamawiającego 

odrzucenia 

oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę  ustawodawcy 

zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji.   

Niezależnie  więc  od  motywów  Orange  doprowadził  do  sytuacji,  gdy  jego  oferta  jest 

nieporównywana  z  uwzględnieniem  reguł  uczciwej  konkurencji.  Wykonawca  ten,  jak 

wskazano powyżej nie ujął wszystkich kosztów w zaoferowanej cenie za prawo Opcji.   

Ponadto błąd w obliczeniu ceny wynika również ze wskazanej powyżej sprzeczności 

z  postanowieniami  rozd

ziału  5  SWZ  dotyczącego  opisu  sposobu  obliczania  ceny  oferty.  W 

rozdziale  tym  Zamawiający  opisał  w  jaki  sposób  wykonawcy  mają  obliczać  swoją  ofertę. 

Skoro  oferta  Orange  jest  sprzeczna  z  pkt  5.9  SWZ,  jak  wskazano  powyżej,  to  została 

obliczona w błędny sposób. Winna więc zostać odrzucona.   

Mając  na  uwadze  powyższe,  niniejsze  odwołanie  należy  uznać  za  uzasadnione  i 

konieczne.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

1) oddalenie odwołania w całości, 

2)  obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  zastępstwa 

procesowego. 

W  dniu  24  listopada  2022  r.  Odwołujący  złożył  odwołanie  w  przedmiotowej  sprawie  na 

dokonaną  przez  Zamawiającego  w  dniu  14  listopada  2022  r.  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów  Zamawiający  przyjął  systematykę  opisaną  w 

uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. 

Uwaga wstępna: 

Zarzuty,  które  Odwołujący  sformułował  w  treści  odwołania,  dotyczą  wyłącznie  kwestii 

związanej  z brakiem ujęcia przez Przystępującego w pozycji nr 6 Formularza Oferty „Usługa 

dzierżawy 200 szt. urządzeń dla połączeń zdalnych (prawo opcji)”, dotyczącej wyceny Prawa 

opcji,  kosztów  zakupu  urządzeń  objętych  prawem  opcji,  w  tym  kosztów  ich  serwisu  i 

transportu. 

Przy  tym  należy  pamiętać,  że  nie  wystarczy  podniesienie  zarzutów  w  odwołaniu  przez 

Odwołującego,  który  miał  w  tym  interes.  Izba  orzekając  musi  zbadać,  czy  naruszenie 

przepisów  zarzucane  przez  Odwołującego  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  lub  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  ten  wynik.  Chcąc  uzyskać  korzystny  wyrok,  czyli  uwzględnienie 

odwołania,  należy  podnieść  takie  zarzuty,  które  wykażą,  że  naruszenie  prawa  przez 

Zamawiającego  wypaczyło  wynik  postępowania.  W  ocenie  Zamawiającego  podniesione 

przez  Odwołującego  zarzuty  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  co  zostanie  wykazane  w 

dalszej części przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie.  

A. Dotyczy zarzutu nr 1 

— czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP poprzez  

zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Przystępującego,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1233),  dalej  zwanej  jako  „uznk”. 

Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym zarzutem, uznaje 

go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie. 

1.  Netia  w  odwołaniu  podnosi,  że  koszt  Prawa  opcji  wskazany  przez  Przystępującego  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  jest  wyższy  od  zaoferowanej  ceny  za  Prawo  opcji. 

Powyższe  zdaniem  Netii  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  tym  manipulację 

zaoferowaną ceną, przerzucanie kosztów w ramach poszczególnych elementów oferty.   

2.  Na  wstępie  Zamawiający  wskazuje,  iż  składanie  różnych  ofert  cenowych  w 

postępowaniach  o    udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  uznać  za  zjawisko 

dopuszczalne i powszechnie występujące na rynku zamówień publicznych.  

3.  Ustawa  PZP  nie  zawiera  definicji  legalnej  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  odsyła  w  tym 

zakre

sie  do  przepisów  (uznk).  Artykuł  3  tej  ustawy  określa  katalog  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,  przy  czym  nie  jest  to  katalog  zamknięty.  Przepis  ten  posługuje  się  klauzulą 

generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się  

nie  tylko  do  sprzeczności  czynu  z  prawem,  ale  także  z  dobrymi  obyczajami  oraz  stawia 

wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

4. Pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem  

zawartym  w  ustawie,  w  wydanym  na  jej  podstawie  akcie  wykonawczym,  z  mającą 

bezpośrednie  zastosowanie  umową  międzynarodową.  Natomiast  dobre  obyczaje  to  

pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się do  zasad słuszności, moralności, 

etyki,  norm  ws

półżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących działalność gospodarczą. 

 5.  Co  istotne,  dla  wykazania  czynu  nieuczciwej  konkurencji  konieczne  jest  nie  tylko 

ustalenie,  że  działanie  Przystępującego  jest  sprzeczne  z  prawem  czy  dobrymi  obyczajami, 

ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi Odwołującego. 

Zamawiający  w  żadnym  postanowieniu  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  dalej 

„SWZ”,    nie  określił  jakichkolwiek  wymogów  dotyczących  sposobów  wyceny  przez 

wykonawców  Prawa  opcji.  Zamawiający  nie  wymagał,  by  cena  dzierżawy  urządzenia 

obejmowała  również    jego  koszt  zakupu  czy  zysk  dla  Wykonawcy.  Zamawiający  nie 

wskazywał  w  żadnym  fragmencie  SWZ,  w  jaki  sposób  wykonawcy  zobowiązani  są 

skalkulować  zamówienie  podstawowe,  a  jak  wycenić  zamówienie  w  ramach  prawa  opcji. 

Zamawiający,  wskazując  na  zakres  zamówienia  podstawowego  i  zamówienia  w  ramach 

Opcji,  nie  określił  i  nie  narzucał  żadnych  ograniczeń  w  zakresie minimalnej  wysokości,  czy 

też  dopuszczalnych  limitów  dla  ceny  zamówienia  realizowanego  w  ramach  Prawa  opcji  w 

stosunku  do 

całkowitej  ceny  zamówienia,  np.  poprzez  wskazanie,  że  cena  za  zamówienie 

opcjonalne  nie  może  być  większa  niż  5%  ceny  za  zrealizowanie  całości  przedmiotu 

za

mówienia (zamówienie podstawowe +  zamówienie opcjonalne). Zamawiający również nie 

ujął  w  treści  SWZ  zapisu,  z  którego    wynikałoby  jednoznacznie,  że  niedopuszczalnym  jest 

przenoszenie kosztów realizacji zamówienia opcjonalnego do kosztów realizacji zamówienia 

podstawowego i odwrotnie.  Zatem w obliczu powyższego stwierdzić należy, że jeżeli jeden 

Wykonawca  w  poz.  6  Formularza  Cenowego  „Usługa  dzierżawy  200  szt.  urządzeń  dla 

połączeń  zdalnych  (prawo  opcji)”  ujął  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  Prawa  opcji,  a 

drugi  z  Wykonawców  w  tej  samej  pozycji  ujął  jedynie  część  tych  kosztów,  to  obydwaj 

Wykonawcy nie naruszyli postanowień SWZ. Podkreślenia wymaga tutaj fakt, iż w przypadku 

Prawa opcji Zamawiający wymaga zgodnie z § 2 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy, 

aby  Wykonawca  dostarczył  do  lokalizacji  Zamawiającego  routery  CPE  dla  użytkowników 

zdalnych i je Zamawiającemu wydzierżawił, o czym m.in. Wykonawcy zostali poinformowani 

w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  117,  zawartej  w  piśmie  Zamawiającego  z  wyjaśnieniami  i 

modyfikacjami  SWZ  (znak  pisma:  993200/271/1N-344/2022)  opublikowanym  na  stronie 

internetowej  prowadzonego 

postępowania  w  dniu  2.05.2022  r.  W  uzupełnieniu  wskazać 

należy, iż zgodnie z poz. 6 Formularza Cenowego wymagana była wycena usługi dzierżawy 

szt. urządzeń,  co na gruncie przedmiotowego Postępowania oznacza, że Wykonawca 

miał  prawo  wycenić  jedynie  samą  usługę  polegającą  na  przekazaniu  Zamawiającemu  do 

użytkowania routerów CPE, za której to świadczenie Zamawiający zobowiązuje się ponosić 

opłatę  po  stawce  miesięcznej  określonej  w  poz.  6  Formularza  Cenowego.  W  ramach  tej 

usługi  (dzierżawa  maks.  200  sztuk  urządzeń)  Zamawiający  nie  nabywa  na  własność 

routerów  CPE  objętych  Prawem  opcji,  o  czym  z  kolei  Zamawiający  poinformował 

Wykonawców w odpowiedzi na pytanie nr 1, zawartej w piśmie z wyjaśnieniami treści SWZ 

(znak 

pisma: 

993200/271/1N-386/2022) 

opublikowanym 

na 

stronie 

internetowej 

prowadzonego  postępowania  w  dniu  11.05.2022  r.  Dodatkowo,  Zamawiający  mając  na 

uwadze  wyjaśnienia  Przystępującego,  złożone  w  piśmie  z  dnia  26  sierpnia  2022  r., 

zawierające  doszczegółowienie  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  nie 

zakwestionował  przedstawionego  przez  Przystępującego  modelu  skalkulowania  ceny, 

zgodnie z którym korzystniejsze jest dla Zamawiającego dokonanie zakupu urządzeń przez 

Wykonawcę na tym etapie, a nie „na bieżąco” w toku realizacji umowy, w momencie złożenia 

przez Zamawiającego oświadczenia o uruchomieniu Prawa opcji, przede wszystkim z uwagi 

na  to,  że  Przystępujący  mógł  w  cenie  oferty  uwzględnić  niższy  budżet  związany  z  zapłatą 

ewentualnych kar umownych, wynikający m.in. z wydłużenia łańcucha dostaw skutkującego 

niemożliwością  dochowania  90  dniowego  terminu  na    realizację  zamówienia  w  ramach 

Prawa opcji, o czym mowa w pkt 2 wyjaśnień Przystępującego z dnia 26 sierpnia 2022 r. 

Biorąc  pod  uwagę  opis  i  treść  zarzutów  Odwołującego  należy  stwierdzić,  iż 

sprowadzają się one do oskarżenia o manipulację zaoferowaną ceną przez Przystępującego, 

niedozwolonym  przerzucaniem  kosztów  w  ramach  poszczególnych  elementów  oferty.  W 

orzecznictwie KIO przyjmuje się, że oferowanie ceny poniżej jej kosztu może stanowić czyn 

określony  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk.  Jednakże  dla  uznania  danego  czynu  za  czyn 

nieuczciwej konkurencji, 

o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany 

podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je 

odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ta 

ma  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców  (KIO  3004/20,  KIO  2483/17,  KIO  275/16). 

Działanie  Przystępującego  w  postaci  uwzględnienia  kosztów  zamówienia  w  ramach  prawa 

opcji w cenie zamówienia podstawowego nie wypełnia powyższych przesłanek. 

Analizując wyjaśnienia Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r., 

w  tym  fragmenty  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  skalkulowanie  kosztu  Prawa  opcji  w 

zamówieniu  podstawowym  wynika  z  proponowanego  przez  Przystępującego  modelu 

realizacji Prawa opcji z uwzględnieniem wymogów Zamawiającego w zakresie: 

a) 

potencjalnej konieczności maksymalnego okresu dzierżawy urządzeń; 

b) 

mo

żliwości realizacji Prawa opcji w każdym czasie; 

c) 

możliwości  realizacji  Prawa  opcji  w  różnych  ilościach,  maksymalnie  do  200  sztuk 

urządzeń CPE. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, zawartymi 

w odpowiedzi Przystępującego z dnia 28 lipca 2022 r., cena oferty nie została skalkulowana 

poniżej kosztów. Tabela 4 zamieszczona w ww. odpowiedzi z dnia 28 lipca 2022 r., zawiera 

dokładne  zestawienie  elementów  składowych  ceny  oferty  brutto,  z  których  jednoznacznie 

wynika, że w cenie oferty Przystępujący uwzględnił zysk — patrz poz. nr 9 Tabeli 4,  

Przy  tym  należy  wskazać,  że  Prawo  opcji  w  postaci  dzierżawv  200  sztuk  urządzeń 

CPE stanowi margines zamówienia Zamawiającego, albowiem podstawowym zamówieniem 

jest usługa utrzymania łączy WAN. Powyższe nie tylko wynika z warunków zamówienia,  ale 

również  obrazuje  je  treść  formularza  oferty  w  pkt.  4  formularza  cenowego  każdego  z 

wykonawców. I tak w ofercie Przystępującego Prawo opcji stanowi po zaokrągleniu 0,05 % 

wartości  zamówienia,  zaś  w  przypadku  Netii  po  zaokrągleniu  1,4%  wartości  zamówienia. 

Przystępujący wycenił Prawo opcji na kwotę 10.332 zł brutto, zaś Netia na kwotę 464 940 zł 

brutto. Oferta Netii opiewa na kwotę 33 446 676,60 zł brutto, zaś oferta Przystępującego na 

kwotę 22 069 255,32 zł brutto. Porównując przy tym wyłącznie pod kątem finansowym obie 

oferty,  w  tym  w  zakresie  wyceny  Prawa  opcji,  próżno  doszukiwać  się,  by  działanie 

Przystępującego  w  postaci  wkalkulowania  kosztów  w  zamówienie  podstawowe  narażało 

Zamawiającego na szkodę. Jak widać z prostych wyliczeń, nawet gdyby przyjąć, iż wartość 

Prawa  opcji  w  ofercie  Przystępującego  wynosiłaby  tyle  samo  co  wartość  wskazana  przez 

Netię (uwzględniająca wszystkie koszty) to i tak oferta Przystępującego-nadal pozostawałaby 

korzystniejsza od o

ferty Netii o kilkanaście milionów złotych. 

Nadto  analizując  działanie  Przystępującego  nie  sposób  uznać,  by  w  jakikolwiek 

sposób  zagrażało  ono  interesom  Netii.  Przystępujący  w  postępowaniu  wyjaśniającym 

dotyczącym rażąco  niskiej  ceny,  w tym  w  wyjaśnieniach  z  dnia 26  sierpnia 2022  r.,  wprost 

wskazał, że koszty zamówienia w ramach Prawa opcji zostały uwzględnione w cenie oferty, z 

uwzględnieniem  ryzyka  kontraktowego.  Już  sam  fakt  jawności  powyższego  oświadczenia 

świadczy  o  braku  jakiegokolwiek  zamiaru  w  wyrządzeniu  szkody,  czy  to  Zamawiającemu,  

czy  Netii, czy też celowemu  działaniu.  Przy tym,  biorąc  pod uwagę skalę działania,  próżno 

doszukiwać się celu w postaci wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.  

Zamawiający  jednocześnie  podnosi,  że  Netia  w  żaden  sposób  nie  wykazała,  by 

powyższe działanie Przystępującego miało na celu wyeliminowanie Odwołującego lub innych 

przedsiębiorców  z  rynku.  W  treści  odwołania  Odwołujący  nie  przedstawił,  w  jaki  konkretnie  

sposób  to  działanie,  czyli  przerzucenie  większości  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, przekłada się na wyeliminowanie 

z  rynku zarówno Odwołującego, jaki i innych przedsiębiorców. 

Odnosząc  się  do  treści  przywołanego  przez  Netię  orzeczenia  KIO  1844/14  należy 

wskazać,  że  dotyczy  ono  innego  przedmiotu  zamówienia  (usługa  kompleksowego 

mechanicznego  oczyszczania  jezdni  ulic  m.st.  Warszawy  w  sezonie  zimowym  i  letnim  )  i 

przede  wszystkim  innego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  w  tej  sprawie 

kalkul

ował ceny jednostkowe podstawowego zamówienia, a nie Prawa opcji i w tym zakresie 

Izba  uznała,  że  działania  polegające  na  wkalkulowaniu  kosztów  w  ceny  jednostkowe  w 

innych  pozycjach  wskazanych  w  kosztorysie  stanowią  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Przy 

tym  u

znając  powyższe  działanie  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  Izba  wskazała,  że 

„Jednocześnie, przeniesienie do pozycji 1 i 2 Załącznika nr la do formularza oferty kosztów 

usług z pozostałych pozycji Załącznika nr la do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu 

na  uzyskanie  znacznie wyższego  wynagrodzenia  niż  uzyskane  w  sytuacji  rzetelnej  wyceny 

poszczególnych  usług.  Takie  działanie  nie  jest  jedynie  formalnym  przeniesieniem  wartości 

pomiędzy  pozycjami,  ale  ma dla zamawiającego  konkretny wymiar finansowy”.  Przenosząc 

powyższe  na  niniejsze  postępowanie,  trudno  jest  odnaleźć  analogię  w  uzyskaniu  przez 

Przystępującego znacznie  wyższego wynagrodzenia w skali całej umowy za dzierżawę 200 

urządzeń  w  przypadku wyceny  Prawa  opcji  nawet  na  poziomie  oferowanym  przez  Netię.  A 

nadto  nawet,  przyjmując  założenie,  zgodnie  z  którym  Przystępujący  wyceniłby  Prawo  opcji 

na  poziomie  oferowanym  przez  Netię,  to  biorąc  pod  uwagę  wartość  Prawa  opcji  i 

zamówienia podstawowego, to dla Zamawiającego miałoby to marginalny wymiar finansowy. 

W  tym  miejscu  Zamawiający  pragnie  podkreślić,  iż  realizacja  zamówienia  opcjonalnego    w 

maksymalnym wymiarze, tj. dzierżawa 200 sztuk urządzeń CPE dla użytkowników zdalnych 

przez  okres  42  miesięcy,  nie  jest  elementem  mającym  zasadniczy  wpływ  na  wysokość  

w

ynagrodzenia  za  całość  zamówienia.  W  przypadku  przedmiotowego  zamówienia 

zasadniczy  wpływ  na  cenę  za  realizację  całego  zamówienia  (zamówienie  podstawowe  + 

zamówienie  opcjonalne) ma świadczenie usług utrzymania łączy — vide poz. 1 Formularza 

Cenowego, w za

kresie sumy kosztów dla wszystkich grup przepustowości od A do E. 

Jeśli chodzi o powołany przez Netię wyrok KIO 547/16, to dotyczył on postępowania 

na  utrzymanie  i  rozwój  systemu  informatycznego  Agencji  SIA  (ZSZiK,  IACSplus,  GIS,  SIZ, 

PZ,  SIPplus),  gdz

ie  wyceniane  były  wyłącznie:  usługa  utrzymania  i  rozwoju  systemu.  Przy 

tym KIO uznało, że istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez 

wykonawcę  w  tym  postępowaniu  polegała  na  specyficznej  -  zastosowanej  wyłącznie  przez 

tego  wykon

awcę  -  budowie  ceny  ofertowej,  a  mianowicie,  że  cena  za  część  fakultatywną 

(zmienną)  zależną  wyłącznie  do  składanych  zapotrzebowań  na  rozwój  systemu  jest  ceną 

minimalną  w  stosunku  do  średniej  cen  ofert  pozostałych  wykonawców,  zaś  cena  za  część 

stałą (płatną ryczałtem miesięcznie) za usługi utrzymania systemu jest ceną rażąco wysoką 

w  stosunku  do  średniej  cen  ofert  pozostałych  wykonawców.  Przy  tym,  jak  wskazało  KIO 

„zastosowana  przez  Asseco  konstrukcja  ceny  ofertowej  jest  z  pewnością  podyktowana 

chęcią uzyskania stałych miesięcznych  dochodów  z  tytułu świadczenia  usług  utrzymania w 

wysokości  znacznie  przekraczającej  rzeczywiste  koszty  tych  usług,  co  jest  rozwiązaniem 

niewątpliwie  korzystnym  dla  samego  wykonawcy  ale  z  całą  pewnością  niekorzystnym  dla 

Zamawiającego” . 

Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania mamy do czynienia z Prawem opcji, które 

stanowi marginalny element, w odniesieniu do wynagrodzenia za całość zamówienia. Nadto 

przerzucenie kosztu dzierżawy 200 urządzeń o wartości odpowiadającej choćby oferowanej 

przez Netię nie ma większego znaczenia dla zwiększenia ceny zamówienia podstawowego i 

trudno  jest  wobec  tego  przyjąć,  iż  dzięki  takiemu  rozwiązaniu  wynagrodzenie 

Przystępującego znacznie przekroczy rzeczywiste koszty dzierżawy urządzeń. 

B. Dotyczy zarzutu nr 2 

— rażąco niska cena. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 

pkt 1 Ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego  

w odpowiedzi na wezwanie w zakresie wy

liczenia ceny, a także zaniechanie jej odrzucenia 

jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym zarzutem, uznaje  

go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  podnosi  się,  że  cena  rażąco  niska  to  cena  nierealna, 

niepozwalająca  na  realizację  zamówienia  z  należytą  starannością,  wskazująca  na  zamiar 

realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalająca  na 

wygenerowanie przez niego zysku. 

W  niniejszej  sprawie  brak  jest  przesłanek  do  stwierdzenia,  iż  Przystępujący  ma 

zamiar realizować Prawo opcji poniżej własnych kosztów. Przystępujący w wyjaśnieniach z 

dnia  26  sierpnia  2022  r.  wprost  w

skazuje,  że  koszty  realizacji  Prawa  opcji  zostały  przez 

niego  wkalkulowane  w  zamówienie  podstawowe.  Zatem  Przystępujący  już  po  podpisaniu 

umowy  będzie  ponosić  realny  koszt  związany  z  zakupem  urządzeń.  Nadto  jak  wynika  z 

wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  28  lipca  2022  r.,  cena  oferty  nie  została  skalkulowana 

poniżej kosztów, co wynika z Tabeli 4, w której znajduje się dokładne zestawienie elementów  

składowych  ceny  oferty  brutto.  A  nadto jednoznacznie  z  tabeli  wynika,  że  Przystępujący  w 

cenie oferty uwzględnił zysk.  

16. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za 

realizację  Prawa  opcji  w  tym  postępowaniu  może  być  oceniana  samodzielnie  pod  kątem  

rażąco niskiej ceny, albowiem ta część zamówienia stanowi „margines” całego zamówienia, 

o czym  już  była  mowa  powyżej.  Zamawiający  nie zaprzecza,  że  w  orzecznictwie przyjmuje 

się,  że  badanie  rażąco  niskiej  ceny  odbywa  się  nie  tylko  w  stosunku  do  całkowitej  ceny 

oferty, ale także w stosunku do innych składowych, ale stanowiących istotną część składową 

ceny  oferty  (KIO  1284/21).  Odwołujący  przywołał  co  prawda  w  treści  odwołania  wyrok  KIO 

3324/20, w którego treści Izba wskazała, iż Zamawiający również winien oceniać pod kątem 

rażąco  niskiej  ceny  każdą  cenę  jednostkową  za  zamówienie  podstawowe  oraz  za 

zamówienie  opcjonalne,  jednakże  w  innym  fragmencie  tego  wyroku  jest  jednoznacznie 

wskazane, iż jeden z wykonawców nie uwzględnił w swojej wycenie za prawo opcji kosztów 

robocizny,  do  czego  był  zobowiązany  zgodnie  z  postanowieniami  zawartymi  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku  tego  Postępowania  zdaniem  Zamawiającego 

Przystępujący  wycenił    w  Formularzu  Cenowym  Prawo  opcji  w  sposób  nie  naruszający 

wymagań  zawartych  w  SWZ.  W  uzupełnieniu  Zamawiający  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią 

wyroku 

KIO  820/21  „Ustawa  nie  określa,  według  jakich  kryteriów  należy  oceniać  kwestię 

istotności elementu składowego ceny. Istotne są te elementy, których wartościowy udział w 

przedmiocie  zamówienia  jest  znaczny  lub  od  których  -  ze  względu  na  ich  merytoryczne 

znaczenie  - 

zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. 

Chodzi  więc  o  elementy  istotne  pod  względem  wartościowym  lub  merytorycznym,  mogące 

zaważyć  na  powodzeniu  zamówienia jako  całości".  W  niniejszym  postępowaniu  trudno  jest 

uznać,  by  Prawo  opcji    stanowiło  taką  istotną  część  składową  oferty.  W  przypadku 

przedmiotowego  Postępowania  zasadniczym  elementem  składowym  ceny  ofertowej  są 

usługi  utrzymania,  wskazane  w  poz.  1  Formularza  Cenowego,  co  zresztą  zostało  przez 

Zamawiającego  wskazane  powyżej  w  pkt  12.  I  tutaj  Zamawiający  sygnalizuje,  iż  w  treści 

swojego  odwołania  Odwołujący  nie  zakwestionował  innych  elementów  składowych  ceny 

oferty złożonej przez Przystępujących, niż omawiane tutaj Prawo opcji.  

Nadto  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  w  żadnym  miejscu  swojego  odwołania 

nie  podnosi,  iż  cena  Prawa  opcji  zaoferowana  przez  Przystępującego  rzeczywiście 

uniemożliwi  realizację  zamówienia  w  tym  zakresie  za  cenę  wskazaną  przez 

Przystępującego.  Rozważania    Netii  sprowadzają  się  wyłącznie  do  zagadnienia 

wkalkulowania kosztów Prawa opcji do  zamówienia podstawowego. Dodatkowo Odwołujący 

przed

stawia swój pogląd w zakresie wyliczenia ceny w zakresie Prawa opcji, uzupełniony o 

prezentację sposobu skalkulowania ceny, jaki winien przyjąć Przystępujący. W tym miejscu 

Zamawiający wskazuje na pewną nieścisłość. Otóż Odwołujący w pkt 29 odwołania wskazał, 

iż w ramach zamówienia opcjonalnego winny zostać dostarczone m. in. 2 routery centralne. 

Jeśli chodzi o te routery, to Zamawiający w swojej odpowiedzi na pytanie nr 77, zawarte w 

piśmie  z  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami  SWZ  opublikowanym  na  stronie  internetowej 

prowadzonego  postępowania  w  dniu  2.05.2022  r.,  jednoznacznie  wskazał,  iż  mają  one 

zostać dostarczone w ramach zamówienia podstawowego. 

Netia  nie  kwestionuje  w  odwołaniu  zaoferowanych  cen  w  ramach  zamówienia 

podstawowego.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  jeden  z  elementów  składowych  oferty,  który  jest 

nieistotny został niedoszacowany to nie zachodzą podstawy do odrzucenia całej oferty.  W 

artykule 

89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych jest mowa o rażąco niskiej cenie   „w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia".  Chodzi  tu  zatem  zasadniczo  o  cenę  całkowitą 

odnoszoną  do  całości  przedmiotu  zamówienia.  Owszem  w  przepisie  art.  90  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  regulującym  przesłanki  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej,  jest 

mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco 

niskie  i  budzą  wątpliwości.  Ziszczenie  się  dyspozycji  tego  przepisu  skutkuje  obowiązkiem 

wszczęcia    właściwej  procedury  wyjaśniającej.  Jednakże  analogicznej  regulacji  nie  ma  w 

przepisie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych.  W  szczególności  nie  może 

prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłączne ustalenie, że jeden z elementów 

ceny oferty jest  niedoszacowany (KIO 2338/19).” . 

C. Dotyczy zarzutu nr 3 

— niezgodność z warunkami zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP poprzez  

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  oferty  sprzecznej  z  warunkami 

zamówienia.  Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  nie  zgadza  się  z  tym  

zarzutem, uznaje go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie. 

Zgodnie  z  tym,  co  zostało  wskazane  we  wcześniejszym  fragmencie  niniejszej 

odpowiedzi na  odwołanie, Zamawiający w SWZ nie wskazywał szczegółowych wytycznych 

w zakresie określenia ceny Prawa opcji. 

Zamawiający  nie  zakazywał  również  skalkulowania  kosztów  Prawa  -  opcji  w 

zamówieniu podstawowym i odwrotnie. 

Wobec  tego 

biorąc  pod  uwagę  postanowienia  SWZ,  brak  jest  przesłanki 

uprawniającej  do  stwierdzenia,  by  Przystępujący  dopuścił  się  niedozwolonej  manipulacji 

ceny  dotyczącej  Prawa  opcji.  Nadto  w  żaden  sposób  nie  miało  to  wpływu  na  konkurencję, 

biorąc pod uwagę rozmiar  Prawa opcji w skali całego zamówienia. 

W  uzupełnieniu  Zamawiający  wskazuje,  iż  wspomniane  przerzucenie  przez 

Przystępującego  kosztów związanych z Prawem opcji do ceny za zamówienie podstawowe, 

jest  zdaniem  Odwołującego  niedopuszczalne  w  obliczu  postanowień  zawartych  w  pkt  5.9. 

SWZ.  Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  w  pkt  57  i  następne,  prezentuje  swoją  interpretację 

postanowień  zawartych  we  wspomnianych  pkt  5.9.  SWZ,  których  nie  kwestionował  na 

wcześniejszym  etapie  przedmiotowego  postępowania,  tj.  przed  składaniem  ofert.  Nadto, 

Zamawiający  wskazuje,  iż  na  etapie  przed  składaniem  ofert  nie  wpłynęło  jakiekolwiek  

zapytanie  dotyczące  postanowień  zawartych  w  pkt  5.9.  SWZ,  w  związku  z  czym  przyjąć  

należy, iż były one dla Wykonawców jednoznaczne i sformułowane przez Zamawiającego w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości.  Zgodnie  z  pkt  5.9.  SWZ  liczba  200  sztuk  urządzeń  CPE 

wskazana  w  Formularzu  Cenowym  jest  maksymalną  liczbą  urządzeń,  jaka  może  zostać 

wydzierżawiona w ramach umowy. Jednocześnie w ww. punkcie SWZ Zamawiający wskazał, 

że  Wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  na  faktyczną  dzierżawę  urządzeń,  zgodnie  z 

Projektowanymi  postanowieniami  umowy.  Zgodnie  z  pkt  6  Formularza  Cenowego 

Wykonawcy mieli za zadanie wycenić dzierżawę 200 sztuk urządzeń CPE w ramach Prawa 

opcji  prz

ez  okres  42  miesięcy.  Jednocześnie,  zgodnie  z  treścią  par.  2  Projektowanych 

postanowień  umowy  Zamawiający  może  uruchomić  Prawo  opcji  w  okresie  44  miesięcy  od 

dnia zawarcia umowy, przy czym nie wskazano, w ilu transzach i w jakiej ilości te urządzenia  

w  ra

mach  Prawa  opcji  będą  dzierżawione.  Zatem  zestawiając  ze  sobą  postanowienia 

zawarte  w  pkt  5.9  SWZ  z  wyceną  zawartą  w  poz.  6  Formularza  Cenowego  i  par.  2 

Projektowanych  postanowień  umowy  oraz  czytając  je  łącznie  należy  wywnioskować,  iż 

Zamawiający  będzie  płacić  stawkę  miesięczną  za  faktyczne  okresy  dzierżawy  urządzeń 

CPE. Dla przykładu można  wskazać, iż w przypadku oferty złożonej przez Przystępującego 

oznacza to, że jeżeli Zamawiający w okresie obowiązywania umowy w ramach Prawa opcji 

wydzierżawi  łącznie    100  sztuk  tych  routerów,  przy  czym  40  sztuk  routerów  będzie 

dzierżawione przez okres 42 miesięcy, a pozostałe 60 sztuk przez okres 24 miesięcy, to za 

dzierżawę 40 sztuk będzie płacił miesięcznie 40,00 złotych netto przez okres 42 miesięcy, a 

za dzierżawę pozostałych 60 sztuk będzie płacił miesięcznie 60,00 złotych netto przez okres 

24  miesięcy  (zgodnie  z  ofertą  Przystępującego  stawka  miesięczna  za  dzierżawę  1  szt. 

urządzenia wynosi 1,00 zł netto). 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Odwołujący  próbuje  wykazać,  że  w  wynagrodzeniu  za 

dzierżawę  Przystępujący  winien  wkalkulować  również  koszty  związane  z  zakupem  tych 

urządzeń,  co  w  obliczu  braku  szczegółowych  wytycznych  ze  strony  Zamawiającego  w 

zakresie    kalkulacji  kosztów,  braku  ustanowienia  minimalnego  pułapu  wynagrodzenia  za 

Prawo  opcji  (np.  nie  mniej  niż  5%  względem  wynagrodzenia  za  całość  przedmiotu 

zamówienia),  braku    zakazu  kalkulacji  części  kosztów  zamówienia  opcjonalnego  w  ramach 

zamówienia  podstawowego,  nie  znajduje  uzasadnienia  i  czyni  tym  samym  dany  zarzut  za 

bezzasadny. 

D. Dotyczy zarzutu nr 4

— błąd w obliczeniach ceny lub kosztu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  

ceny lub kosztu. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym 

zarzutem, uznaje go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie. 

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 

Prawa zamówień  publicznych, konieczne jest  stwierdzenie,  że doszło do popełnienia przez 

wykonawcę  tego  rodzaju  błędu,  który  skutkuje  tym,  iż  cena  podana  w  ofercie  jest  ceną 

nieprawidłową.  Wymaga  to  zatem  stwierdzenia,  iż  odmienność  sposobu  obliczenia  ceny 

przez  wykonawcę  skutkowałaby  tym,  iż  cena  oferty  byłaby  inna,  gdyby  wykonawca  ściśle 

za

stosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Z  błędem  w  obliczeniu  ceny  będziemy  mieć  zatem  do  czynienia  w  sytuacji 

przyjęcia  przez  wykonawcę  niewłaściwych  danych,  wynikający  przykładowo  z 

nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (KIO 3330/21, KIO 3295/20). 

Zamawiający  w  pkt  5  SWZ  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  nie  wskazywał 

szczególnych  wymogów  w  zakresie  obliczenia  ceny,  co  zresztą  wielokrotnie  zostało 

wskazane w treści przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. W pkt. 5.2. Zamawiający jedynie 

wskazał,  że  cena  podana  w  ofercie  powinna  zawierać  wszystkie  koszty  Wykonawcy  oraz 

uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i 

rabaty,  oraz  nie  może  ulec  zwiększeniu  w  czasie  obowiązywania  umowy  z  zastrzeżeniem 

Projektowanych  postanowień  umowy.  Analogiczne  oświadczenie  zostało  również  ujęte  w 

Formularzu  Cenowym.  Zamawiający  nie  narzucał  Wykonawcy  sposobu  wyliczenia  ceny, 

wskazując jakieś zakresy lub parametry.  

Ani 

Przystępujący, ani Odwołujący nie składali zapytań do treści SWZ w odniesieniu 

do  postanowień  zawartych  w  punkcie  5,  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny.  Przy  tym 

wyjaśnienia  Przystępującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  28  lipca  2022  r.  oraz  z 

dni

a 26 sierpnia 2022 r., w zakresie kalkulacji Prawa opcji, odpowiadały ogólnym wymogom 

określonym  w  SWZ  przez  Zamawiającego.  Tutaj  Odwołujący  ponownie  wywodzi  swoje 

argumenty  powołując  się  na  postanowienia  zawarte  w  pkt  5.9.  SWZ,  które  są  w  ocenie 

Zamawiającego nieuzasadnione, co Zamawiający wykazał w pkt 22 niniejszej odpowiedzi. 

Obowiązek  nałożony  na  Zamawiającego  w  zakresie  podania  informacji  o  sposobie 

obliczenia  ceny  - 

nie  uprawnia  do  wskazywania  ceny,  po  jakiej  wykonawca  ma  spełnić 

świadczenie.  To    wykonawca  kreuje  ekwiwalentność  świadczenia  wzajemnego,  jakie  ma 

uzyskać określając swoje wynagrodzenie w formularzu cenowym. 

Odwołujący i przystępujący złożyli w dniach: 7 grudnia 22r., 12 grudnia 22r. (przystępujący – 

wnioski  dowodowe)  i  15  grudnia  22r.  pisma  procesowe  (w  aktach  sprawy),  w  których 

przedstawili argumentację formalną i prawną, podtrzymując stanowiska stron. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  (Izba)  na  podstawie  zawnioskowanych  i  przeprowadzonych  na 

posiedzeniu  oraz  rozprawie  dowodów  wnioskowanych  przez  strony  i  uczestnika,  dokonała 

ustaleń  w  sprawie,  dokonując  oceny  argumentacji  stawających  w  sprawie,  które  stanowią 

podstawę uwzględnienia odwołania.  

I

zba  podziela  argumentację  formalną  i  prawną  odwołującego,  przedstawioną  powyżej  w 

uzasadnieniu  wyroku  na  jego  stronach:  od  3  strony  do  17  strony.    Przy  czym  w  toku 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  i  uczestnik  zakwestionowali  fakt,  na  który 

powoływał się odwołujący, że w skład zamówienia opcjonalnego wchodzi zakup dwóch sztuk 

centralnych  routerów,  a  czemu  odwołujący  nie  zaprzeczył  (pkt  29  odwołania  str.10 

uzasadnienia).  Wobec  powyższego fakt  ten Izba  uznała  za  przyznany  przez odwołującego, 

co  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  wobec  oferty  przystępującego  1,23  zł. 

brutto 

za miesiąc dzierżawy 1 sztuki urządzenia CPE. 

ustalenia 

Przedmiotem  Zamówienia są  usługi (64210000 Usługi  telefoniczne  i  przesyłu danych).  Pod 

nazwą  „Zestawienie  i  utrzymanie  łączy  WAN”,  znak  postępowania:  993200/271/167/2021. 

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE z dnia 9.02.2022 r. pod numerem 2022/S 

Odwołujący  powołując  się  na  treść  art.  513  pkt  1)  i  2)  w  zw.  z  art.  515  ust.  1  pkt  1)  lit.  a) 

ustawy  z  dnia  11.09.2019  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U. z  2019  r.  poz.  2019  ze 

zm.

, dalej jako „Pzp”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz 

zaniechań zamawiającego, polegających na:  

zaniechaniu 

odrzucenia 

oferty 

przystępującego 

(przystępującego 

po 

stronie 

zamawiającego/wykonawcy  wybranego)  jako  oferty,  której  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”);  

błędnej ocenie oferty i wyjaśnień przystępującego oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako 

oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;   

zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty  sprzecznej  z  warunkami 

zamówienia;   

zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu 

ceny lub kosztu. 

Powyżej  wskazane  przez  odwołującego  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  wobec 

oferty  wykonawcy  wybranego,  stanowiły  podstawę  sformułowania  następujących  zarzutów 

odwołania: 

art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego

, której 

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku;   

art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  2  pkt  1)  Pzp  przez  błędną  ocenę  oferty  i 

wyjaśnień wykonawcy wybranego złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i zaniechanie 

odrzucenia  tej  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia;  

art.  226  ust.1  pkt  5)  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego  jako 

oferty sprzecznej z warunkami zamówienia;  

art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego jako 

oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;  

Na podstawie 

powyższych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:  

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  

nakazanie  z

amawiającemu  ponownej  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę wybranego jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu  znku,  oferty  zawiera

jącej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt,  oferty  sprzecznej  z 

warunkami zamówienia oraz oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,  

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.  

Co do warunków formalnych odwołania  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.    

Odwołujący  otrzymał  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  dniu  14.11.2022  r. 

Termin  na  złożenie  niniejszego  odwołania  -  stosownie  do  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  Pzp  - 

upływa w dniu 24.11.2022 r., a zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 10-

dniowym terminie.    

W

pis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł. został uiszczony.   

Odwołujący, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania zamawiającemu w dniu 

24.11.2022 r. drogą mailową na adres wskazany przez zamawiającego. 

W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania, w myśl art.530 Pzp. Izba skierowała 

sprawę do rozpoznania na rozprawie.   

Co do interesu o

dwołującego we wniesieniu odwołania  

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp.   

Odwołujący  jako  jeden  z  dwóch  wykonawców  złożył  drugą  ofertę  w  postępowaniu.  W 

p

rzypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.    

Utrzymanie  w  mocy  dotychczasowej 

czynności  zamawiającego,  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  spowoduje  poniesienie  przez  o

dwołującego  szkody.  Utrata  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  a  przez  to  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  realizacji  zamówienia,  stanowi 

potencjalną  szkodę  odwołującego,  dając  jemu  prawo  do  złożenia  niniejszego  odwołania. 

Tym  samym  o

dwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  przez  to  prawo  do 

wniesienia 

niniejszego odwołania.   

W  powyższej  sytuacji  odwołanie  podlegało  merytorycznemu  rozpoznaniu,  ponieważ  strony 

jak  i  uczestnik  po  złożeniu  pism  procesowych  oraz  przedstawieniu  wniosków  dowodowych  

na po

siedzeniu, przed jego zamknięciem, wnosili jak dotychczas.  

Izba zważyła  

Jak  już  powyżej  Izba  wskazała,  podziela  stanowisko  odwołującego,  przyjmując  jego 

argumentacj

ę formalną i prawną za własną, z uwagi jak poniżej.   

Zasadniczym  przedmiotem  sporu  jest 

zagadnienie  i  konieczność  udzielenia  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy 

przystępujący/wykonawca  wybrany  miał  prawo  uwzględnić  koszt  zamówienia 

opcyjnego  (niepewnego) 

w  kosztach  zamówienia  podstawowego  (gwarantowanego), 

powołując  się  na  ryzyko  co  do  braku  pewności  udzielenia  zamówienia  opcyjnego  przez 

zamawiającego. Zwolennicy takiej konstrukcji lokowania kosztów (przystępujący) powoływali 

się  nawet  na  stanowisko  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (UZP),  które  zostało 

przywołane  w  wyroku  Izby  o  Sygn.  akt  KIO  1585/19.  Niemniej  taka  argumentacja 

przystępującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  Prezes  UZP  wyraził  jedynie 

ocenę,  że  przerzucanie odpowiedzialności  na  wykonawców  za  większość  ryzyk  umownych 

powoduje,   

że  cena  ofertowa  jest  wyższa,  ponieważ  racjonalni  wykonawcy  ryzyko  kar 

umownych  w  takich  sytuacjach  kalkulują  w  cenę  oferty.  Powyższe  nie  oznacza,  że  Prezes 

UZP 

podziela  takie  praktyki  wykonawców  w  związku  ze  zbyt  restrykcyjnymi  i  wysokimi 

karami  umownymi  ustalanymi  przez  zamawiających,  a  tym  bardziej    stanowisko  Prezesa 

UZP  nie  upoważnia  wykonawców  do  lokowania  kosztów  zamówienia  opcyjnego  w  koszty 

zamówienia podstawowego.  

Nie jest faktem spornym, na co 

szczegółowo zwracał uwagę przystępujący na rozprawie, że 

zamówienie  opcyjne  jest  zobowiązaniem  zamawiającego  niepewnym/niegwarantowanym  i 

nie  mającym  odzwierciedlenia  w  ewentualnych  roszczeniach  odszkodowawczych 

wykonawcy 

wobec zamawiającego,  w  przypadku braku zlecenia zamówienia opcyjnego.  W 

tej  sytuacji  Izba  nie  znajduje  usprawiedliwienia  do  przenoszenia 

kosztów  zamówienia 

opcyjnego 

w 

koszty 

zamówienia  podstawowego  czyli  gwarantowanego  przez 

zamawiającego, zawierającego przesłanki do potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w 

stosunku do zamawiającego jako świadczenia gwarantowanego przez zamawiającego. 

Pomimo  27  letniej  historii 

zamówień  publicznych  regulowanych  ustawą,  prawo  opcyjne 

zamówienia  posiada  szczątkową  regulację  w  Pzp,  którego  charakterystyczną  i 

niepodważalną cechą jest suwerenność po stronie zamawiającego co do jego uruchomienia i 

braku  jakiegokolwiek  wpływu  wykonawcy  na  jego  uruchomienie,  jak  i  sankcyjności  w 

przypadku braku jego uruchomienia. Izba na wniosek 

zamawiającego, jak i przystępującego 

rozważała  zagadnienie  czy  w  kontekście  sprawy  o  Sygn.  akt  KIO  1285/22  w  związku  z 

odpowiedzią    zamawiającego  na  odwołanie,  przystępujący  posiadał  mandat  ulokowania 

kosztów  zamówienia  opcyjnego  w  kosztach  zamówienia  podstawowego.  Według  Izby  po 

pierwsze z odpowiedzi na odwołanie nie wynika taka przepustka prawna dla przystępującego 

pominąwszy  nawet,  że  przystępujący  cofnął  zarzut  uznając,  przyznanie  przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  prawa  do  umieszczenia  kosztów  opcji  w 

kosztach  zamówienia  podstawowego.  Bowiem  nawet  gdyby  zamawiający,  niezależnie  czy 

przed 

złożeniem  ofert,  czy  po  ich  złożeniu  dał  takie  prawo  wykonawcom,  to  byłoby 

bezprawne zezwolenie dla opcji i obarczone skutkiem nie

ważności, bądź straciło by przymiot 

opcji,  co  miało  miejsce  przed  złożeniem  ofert,  w  przypadku  zakupu  dwóch  ruterów 

centralnych. 

Słusznie  odwołujący  powoływał  się  na  dyscyplinę  finansów  publicznych  co  do 

nieuzasadnionych  wydatków  zamawiającego,  ale  również  należy  przywołać  jedyną  w  Pzp 

dopuszczalną  formę  wydatkowania  środków  publicznych,  przed  wykonaniem  zamówienia 

publicznego,  jak

ą  jest  zaliczka.  Prawo  zamówień  publicznych  precyzyjnie  i  jednoznacznie 

reguluje  kwestie  zaliczkowania 

zamówień  publicznych  co  do  ich  wysokości,  rozliczania, 

zabezpieczenia oraz co do udzielania kolejnych zaliczek (art.442 Pzp)

. Tak więc słuszna jest 

argumentacja 

odwołującego,  że  zamawiający  jeżeli  by  akceptował  przerzucanie  kosztów 

zamówienia opcyjnego do zamówienia podstawowego/gwarantowanego, zobowiązany byłby 

do zapłaty, czy też roszczeń odszkodowawczych za to czego by nie otrzymał, w przypadku 

nie skorzystania z 

zamówienia opcyjnego. 

Przechodząc  do  kolejnej  argumentacji  przystępującego,  że  zamawiający  żądał  określenia 

jednej  ceny  za  ca

łe  zamówienie  w  tym  za  prawo  opcji.  Izba  nie  podziela  tej  argumentacji, 

ponieważ  przyjmując  ją  nastąpiłaby  nieuprawniona  sfera  włączenia  zamówienia  opcyjnego 

do  zamówienia  podstawowego/gwarantowanego.  Słusznie  argumentował  odwołujący,  że 

formularz cenowy przewidywał odrębną pozycję dla zamówienia opcyjnego to jest dzierżawy 

urządzeń CPE, przez co cena za opcję została wydzielona. Tak więc mamy  do czynienia z 

odrębną  wyceną  zamówienia  podstawowego  (zestawienie  i  utrzymanie  łączy  WAN)  i 

zamówienia  opcyjnego  (przez  wydzielenie  z  zamówienia  podstawowego  -  dzierżawa  200 

urządzeń  CPE).  Jak  stwierdzili  przedstawiciele  przystępującego,  z  perspektywy  czasu  być 

może  nie  należało  cofać  zarzutu  odwołania  co  do  postanowień  opcji  w  warunkach 

zamówienia.  Faktycznie  problem  istnieje,  ponieważ  może  teoretycznie  zaistnieć  skrajna 

sytuacja,  że  zamawiający  zamówi  1  urządzenie  CPE  i  przez  okres  1  miesiąca  w 

potencjalnym czasie 

zamówienia 42 miesięcy i 200 sztuk co miesiąc. Niemniej zdefiniowane 

ryzyko co do zachowa

nia zamawiającego nie obciąża zamawiającego, którego bezprawnym 

postępowaniem  byłaby  zaplata  za  zamówienie  opcyjne  w  ramach  zamówienia 

podstawowego.  Wobec  przedmiotowego 

uregulowania  opcji  w  niniejszym  postępowaniu 

wykonawca miał prawo kalkulacji ryzyka, nie udzielenia w pełnym zakresie i w maksymalnym 

czasie  dzierżawy  urządzeń  CPE,  ale  w  części  dotyczącej  zamówienia  opcyjnego,  a  nie  w 

części  zamówienia  podstawowego,  jak  to  uczynił  przystępujący.  Nawet  nie  w  aktualnie 

„galopującej” inflacji kryzysu światowego, wycenę 1,23 zł. za dzierżawę miesięcznie jednego 

urządzenia CPE, w potencjalnie przewidzianym czasie dzierżawy do 42 miesięcy w ilości do 

200 sztuk 

urządzeń CPE miesięcznie, Izba ocenia jako rażąco niska cenę, a właściwie jako 

brak wyceny.  

Dalsze  zagadnienie 

rozważane  w  procesie  odwoławczym  to  definiowanie  przedmiotu 

zamówienia  w  kontekście  zamówienia  podstawowego/gwarantowanego  i  zamówienia 

opcyjnego/niegwarantowanego oraz istotnych części składowych kosztu/ceny zamówienia w 

kontekście  ceny  globalnej  za  całość  niniejszego  zamówienia  jak  i  zaistnienia  skutku 

zaniżenia ceny za zamówienie opcyjne w kontekście całości ceny za zamówienie. Stawający 

podnosili 

daleko  idące  propozycje  co  do  tego  w  jakich  okolicznościach  zamawiający  w 

świetle  prawa  Pzp  powinien  odrzucić  ofertę,  sprowadzając  argumentację  nawet  tylko  do 

sytuacji    gdy 

rażąco  niska  cena/koszt  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  do 

istotnego elementu 

składowego ceny lub kosztu. Zasadnicza argumentacja przystępującego 

w  tej  kwestii  opierała  się  o  okoliczność,  że  wartość  zamówienia  opcyjnego  w  stosunku  do 

zamówienia  podstawowego,  z  przywołaniem  oferty  przystępującego  gdzie  wartość  opcji 

wynosiła  0,5%  wartości  całego  zamówienia,  a  wartość  w  ofercie  odwołującego  1,39% 

wartości zamówienia i w związku z tym nie jest to istotny element części ceny/kosztu. Można 

byłoby  pochylać  się  nad  tak  sformułowaną  argumentacją  i  próbować  ustalić  w  kontekście 

przedmiotowego  zamówienia  jaki  udział  procentowy  konkretnego  składnika  wyceny  oferty 

stanowi o jego istotnym udziale jako części składowej ceny/kosztu. Niemniej jednak zarówno 

z  przywoływanego  orzecznictwa,  jak  i  stanowisk  stron  i  uczestnika  wynikało,  że  nie  tylko 

wartość  poszczególnego  elementu  w  stosunku  do  całej  wartości  zamówienia  przesądza  o 

istotności  części  składowej  ceny/kosztu,  ale  także  wartość  merytoryczna  poszczególnego 

składnika wyceny zamówienia. Uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali na takie 

aspekty  merytorycznego  znaczenia  elementu  wyceny  jako  składnika  ceny,  jak  element 

kryterium oceny ofert, czy te

ż znaczenie elementu dla daty rozpoczęcia  płatności, zwłaszcza 

przy  realizacji 

długotrwałego  zamówienia.  Niemniej  w  niniejszej  sprawie  należy  mieć  na 

uwadze, 

że  do  kwalifikacji  elementu  wyceny  jako  istotnego  ma  znaczenie,  że  wycena 

całkowita  zamówienia  obejmuje  zarówno  świadczenie  gwarantowane  (podstawowe),  jak  i 

zamówienie  niegwarantowane  (opcyjne),  a  o  ich  charakterze  i  różnicach  była  już  mowa 

powyżej. O odrębności wyceny dzierżawy a przez to istotności tego elementu wyceny w całej 

wycenie przedmiotu zamówienia, świadczy okoliczność, że zamawiający ma prawo w trakcie 

42  miesięcy  nie  korzystać  nawet  z  jednego  urządzenia  CPE.  Powyższe  wynika  z  faktu,  że 

zamawiający  określił  tylko  poziomy  maksymalne  co  do  czasu  trwania  dzierżawy  i  ilości 

urządzeń  dzierżawionych  (do  200  sztuk),  a nie określił  minimum  czy  też  jakiejkolwiek  innej 

średniej.  W  związku  powyższym,  nie  można  zamawiającego  zmuszać  do  płacenia  za  to 

czego  nie  musi 

zamówić,  powołując  się  na  tzw.  ryzyko  biznesowe,  które  kalkuluje 

przystępujący w sposób nieuprawniony w zamówieniu podstawowym, powołując się niejako 

na  przyzwolenie  zamawiającego.  Należy  stwierdzić,  że  w  zamówieniach  publicznych, 

zamawiający nie ma prawa obciążać zamówień, tutaj podstawowych, ryzykiem biznesowym 

zamówień,  których  nie  realizuje,  tutaj  zamówień  opcyjnych.  Podsumowując  tę  część 

przywoływanej argumentacji przez przystępującego, że zamówienie opcyjnie według wyceny 

zarówno  odwołującego, a w  szczególności  przystępującego  stanowi  zaledwie 1 %  wartości 

zamówienia podstawowego i  przez  to  nie  jest  istotną  częścią  składową ceny  lub  kosztu,  to 

bez względu jak to określa formularz cenowy zamówienia są to odrębne części zamówienia i 

odrębnie  powinny  być  wyceniane  ze  względu  na  ich  różny  charakter  roszczeniowy  wobec 

zamawiającego  (zamówienie  podstawowe  -  gwarantowane    i  zamówienie  opcyjne  - 

niegwarantowane).  Wobec  powyższego  odpowiadając  na  zagadnienie  co  należy  rozumieć 

przez istotn

ą część składową ceny lub kosztu to w przypadku niniejszego zamówienia istotną 

częścią składową ceny brutto według formularza cenowego jest cena lub koszt zamówienia 

opcyjnego, bez względu jaką jej wysokość ustalili wykonawcy.  

Jak już wyżej Izba zaznaczyła podziela argumentację odwołania i przywołuje tutaj elementy 

jakie 

obciążają  wykonawcę  w  przypadku  decyzji  zamawiającego,  że  będzie  przez  42 

miesiące  zamówienia  podstawowego  żądać  dzierżawy    200  urządzeń  CPE  miesięcznie 

(zakup  sprzętu,  dostawa  do  wskazanej  lokalizacji  zamawiającego,  obsługa  personalna 

techniczna,  serwis  techniczny).  Propozycja 

przystępującego  czynienia powyższego za  1,23 

zł.  miesięcznie  za  jedno  urządzenie  jest  dowodem  na  to,  że  ta  istotna  część  składowa, 

ceny/

kosztu  jest  rażąco  niska,  a  przystępujący  przywołując  zresztą  na  tę  okoliczność 

wyjaśnienia z dnia 26 sierpnia 2022r.(w aktach sprawy) potwierdził, że zamawiający ma za te 

dzierżawę  (usługę/dostawę)  zapłacić  w  zamówieniu  podstawowym.  Podsumowując 

przystępujący  potwierdził,  że  ryzyko  biznesowe  w  związku  z  zamówieniem  opcyjnym 

przerzucił  do  zamówienia  podstawowego,  a  powinien  tym  ryzykiem  obciążyć  zamówienie 

opcyjne. Takie postępowanie przystępującego  spowodowało, że wycena dzierżawy za jedno 

urządzenie CPE na 1,23 zł. brutto miesięcznie jest wynagrodzeniem iluzorycznym.  

Na koniec Izba mierzy się z argumentacją zamawiającego i przystępującego, że naruszenie 

przepisów  Pzp  wskazanych  w  odwołaniu  nie    ma  wpływu  na  wynik  postępowania  w 

rozumieniu  art.554  ust.1  pkt  1  )  Pzp

,  ponieważ  wliczenie  kosztu  ceny  opcji    w  koszt 

zamówienia podstawowego nie zmienia faktu, że oferta przystępującego jest i tak tańsza od 

oferty 

odwołującego.  W  ocenie  przystępującego,  jak  również  zamawiającego,  w  takiej 

sytuacji nie ma znaczenia naruszenie 

reguły uczciwej konkurencji, rażąco niskiej ceny, błędu 

w  obliczeniu  ceny,  czy  te

ż  niezgodności  z  warunkami  zamówienia,  które  w  ocenie  Izby 

wyczerpały  się  złożeniem  oferty  przez  przystępującego.  Gdyby  celem  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  było  uzyskanie  najtańszej  oferty,  bez  względu  na 

naruszenia 

przepisów ustawy Pzp, w takiej tylko sytuacji można byłoby podzielić stanowisko 

zamawiającego  i  przystępującego  w  sprawie.  Izba  rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  ma 

na  uwadze, że nie  należy  pomijać  naruszenia bezwzględnie obowiązującego  prawa, mając 

na uwadze, że  zamawiający zapłaci mniej w przypadku wyboru oferty przystępującego, niż 

oferty  odwołującego.  Bowiem  nie  można  pomijać  aspektu,  że  oferta  wybrana,  nie  może 

naruszać bezwzględnie obowiązującego prawa usankcjonowanego regulacjami art. 226 Pzp.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  gdyby  przystępujący  nie  przeniósł  kosztów  z 

zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, to zamawiający by mniej zapłacił 

za  zamówienie  podstawowe,  nie  mając  obowiązku  płacenia  kosztów  opcji  w  zamówieniu 

podstawowym.  

Izba 

rozstrzygając sprawę dostrzega nieuprawnione działania przystępującego, w związku z 

wyceną zamówienia opcyjnego jako zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba 

nie  znalazła  usprawiedliwiania  dla  praktyki,  w  zakresie  wyceny  zastosowanej  przez 

przystępującego,  powołującego  się  na  panujące 

zwyczaje 

na  rynku  usług 

telekomunikacyjnych,  czy  też  na  praktyki  samego  odwołującego  w  innych  postępowaniach, 

na dowód tolerowania subsydiowania skrośnego.  

Również  Izba  nie  znajduje  podstaw  to  kształtowania  praktyk,  że  zamawiający  ma  prawo 

płacić  za  zamówienie  (opcja)  pomimo,  że  z  niej  nie  skorzysta,  ponieważ  takie  działanie 

oprócz  tego,  że  narusza  dyscyplinę  finansów  publicznych  to  narusza  też  zasadę  uczciwej 

konkurencji  wobec klienta,  którym jest  w tym  postępowaniu zamawiający,  co  przystępujący 

pomija wskazując, że i tak jego oferta jest korzystniejsza od oferty odwołującego.  

W  związku  z  powyższym  na  mocy  art.554  ust.1  pkt  1  ustawy  Pzp.,  Izba  uwzględniła 

odwołanie w całości, orzekając jak w sentencji. 

O  koszt

ach  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  2)  w 

zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpi

su  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437),  na  podstawie 

art.557 i art.574 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 

2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 

18.600  zł  00  gr  tytułem  zwrotu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego. 

Przewodniczący:      …….………………………………..