KIO 310/22; KIO 317/22 WYROK dnia 24 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 310/22; KIO 317/22 

WYROK 

z dnia 24 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawc

ę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt 

KIO 310/22), 

B)  w  dniu  7  lutego  2022  r.  przez  wykonawc

ę  Netia  S.A.  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Netia  S.A.  w  Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A. w Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  310/22  i  nakazuje 

zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  postanowienia  rozdziału  VII  ust.  1 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  oraz  §  2  ust.  1  projektowanych 

postanowień  umownych  (załącznik  nr  4  do  SWZ)  przez  wykreślenie  słów  „  -  z 

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 

2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 

w  pozostałym  zakresie  umarza  postępowania  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 310/22, 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  317/22  i  nakazuje 

zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  postanowienia  rozdziału  VII  ust.  1 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  oraz  §  2  ust.  1  projektowanych 

postanowień  umownych  (załącznik  nr  4  do  SWZ)  przez  wykreślenie  słów  „  -  z 

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 

2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 

w  pozostałym  zakresie  umarza  postępowania  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 317/22, 

5.  koszta

mi  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  310/22  obciąża  Naczelny  Sąd 

Administracyjny w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T-

Mobile Polska S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  na  rzecz  T-

Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu 

tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesi

one z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  317/22  obciąża  Naczelny  Sąd 

Administracyjny w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Netia S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  na  rzecz 

Netia  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu  tysięcy 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione koszty  strony  poniesione z  tytułu 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22 

U z a s a d n i e n i e 

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej 

WAN sądów administracyjnych.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  7  lutego 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 

1)  wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie,  zwany 

dalej  „odwołującym  I”  lub 

„odwołującym T-Mobile”, 

2)  wykonawca  Netia  S.A.  w  Warszawie,  zwany 

dalej  „odwołującym  II”  lub  „odwołującym 

Netia”. 

Odwołanie  wniesione  przez  odwołującego  I  oraz  przez  odwołującego  II  oznaczono 

odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22. 

Sygn. akt KIO 310/22 

Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 353

 w 

zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  projektowanych 

p

ostanowień  umowy  -  Załącznik  nr  4  do  SWZ  (PPU),  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający 

przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  w  zakresie  w 

jakim  Zamawiający  wskazał  zbyt  krótki,  nierealny  termin  realizacji  usług  określając  go 

jednocześnie  jako  datę  sztywną  rozpoczęcia  świadczenia  usług  (1  lipca  2022  r.)  oraz 

osiągnięcia  gotowości  wszystkich  łączy  potrzebnych  do  świadczenia  usług  (20  czerwca 

2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia 

gotowości  odbioru  wykonawca  ma  obowiązek  dołączyć  wszystkie  protokoły  powstałe  w 

trakcie  prowadzonych  prac  podpisane  przez  prz

edstawicieli  Zamawiającego,  w 

szczególności  z  przeprowadzonego  szkolenia  administratorów  Zamawiającego  oraz 

dokumentacji  powykonawczej,  o  której  mowa  w  rozdz.  9,  obejmującej  wszystkie 

zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4 

OPZ) 

(zarzut III.1 odwołania), 

2)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na 

przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny  i 

naruszający  uczciwą  konkurencję  oraz  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

poprzez wskazanie, że: 

a. 

Zamawiający  wskazał  ogólnie  na  możliwość  przeprowadzenia  wizji  lokalnej,  jak 

również  Zamawiający  żąda  przeprowadzenia  przez  wykonawcę  prac  instalacyjnych/ 

budowlanych  umożliwiających  rozpoczęcie  świadczenia  usług,  ale  jednocześnie 

Zamawiający  nie  wskazał  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  pełnych  informacji 

umożliwiających  dokonanie  weryfikacji  warunków  technicznych  realizacji  łączy,  tzn. 

nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji, 

o

sób  kontaktowych/  administratorów  budynków,  jak  również  nie  określił  czy 

wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad 

jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania); 

b. 

Zamawiający  wymaga  zapewnienia  przez  operatora  prywatnego  numeru  AS  bez 

określenia  dodatkowych  informacji,  które  umożliwią  wykonawcy  realizację  tego 

wymagania  -  pkt  4.1  poz.  1-4  tabeli  tiret  ostatni  OPZ,  pkt  6.1  tiret  11  tabeli)  (zarzut 

III.2 b odwołania); 

3)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 

§  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  433  pkt  4  Pzp 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  PPU,  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty, 

uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  w  zakresie  w 

jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy 

nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu 

zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że 

Wykonawca  na  pisemny  wniosek  Zamawiającego  dokona  zmian  w  świadczonych 

usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji 

łącza  transmisji  danych  w  danej  lokalizacji  oraz  zmniejszeniu  przepustowości  łącza  w 

danej lokalizacji (

§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania). 

Odwołujący  I  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  310/22  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację 

odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: 

Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez: 

a. 

zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia 

gotowości  wszystkich  łączy  do  świadczenia  usług  na  ilość  5  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy 

(żądanie IV.1.a odwołania); 

b. 

zmianę  terminu  zgłoszenia  osiągnięcia  gotowości  wszystkich  łączy  do  świadczenia 

usług  na  min.  5  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy  i  analogicznie  terminu 

rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania); 

Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez: 

a. 

usunięcie  uzależnienia  zgłoszenia  przez  wykonawcę  osiągnięcia  gotowości 

wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru 

sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie 

IV 2 a odwołania); 

b. 

usunięcie  uzależnienia  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  osiągnięcia  gotowości 

wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru 

sieci  przez  Zamawiającego  od  przeprowadzenia  szkolenia  dla  administratorów, 

(żądanie IV.2 b odwołania) 

c. 

określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni 

od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania); 

d. 

określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do 

30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania); 

Modyfikację  pkt  13  OPZ  i  pkt  XV.  17  SWZ  poprzez  ich  doprecyzowanie  w  następujący 

sposób: 

a. 

wskazanie  pomieszczeń,  do  których  mają  doprowadzone  łącza  w  poszczególnych 

lokalizacjach, 

b. 

wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji, 

c. 

potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych 

świadczenia  usług  na  terenie  każdej  lokalizacji  określonej  przez  Zamawiającego,  w 

tym  że  będzie  uprawniony  dokonać  sprawdzenia  warunków  świadczenia  usług  na 

tereni

e  budynku  i  w  konkretnych  pomieszczeniach,  w  których  będzie  należało 

przeprowadzić prace i świadczyć usługi, 

d. 

wskazanie  osób/osoby  kontaktowej  oraz  administratora  budynku,  które  to  osoby  są 

upoważnione  do  kontaktów  w  zakresie  weryfikacji  możliwości  technicznych 

świadczenia usług, 

e. 

doprecyzowanie  czy  Wykonawca będzie mógł  do realizacji zamówienia wykorzystać 

bezpłatnie  wewnętrzną  infrastrukturę  sieciową  we  wskazanych  lokalizacjach 

Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania, 

(żądania IV.3 odwołania) 

modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez: 

a. 

potwierdzenie,  że  Zamawiający  podpisze  z  Wykonawcą  oddzielną  umowę  na 

Sponsoring  LIR,  na  zasadach  i  z  postanowieniami  narzucanymi  przez  RIPE, 

umożliwiającą  wystąpienie  w  imieniu  Zamawiającego  do  RIPE  o  przydzielenie 

numeru AS, 

b. 

potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu 

30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania, 

alternatywnie  - 

potwierdzenie,  że  pozyskanie  numeru  AS  nie  będzie  warunkowało 

podpisania  przez  Zamawiającego  protokołu  odbioru  sieci  WAN  i  pobierania  przez 

Wykonawcę opłat za świadczenie usług, 

(żądania IV.4 odwołania) 

Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez: 

a. 

Wprowadzenie 

postanowień 

dających 

Wykonawcy 

możliwość 

naliczenia 

jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty 

abonamentowej  za  to  łącze  pomnożonej  przez  ilość miesięcy  pozostałych do  końca 

Umowy, 

ewentualnie  wprowadzenie  postanowień  wyodrębniających  w  §9  i  §10  PPU  (oraz 

odpowiednio  w  formularzu  ofertowym)  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tytułu 

zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z 

tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług, 

b. 

określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania 

umowy, 

c. 

określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia 

łącza  w  danej  lokalizacji  nie  wcześniej  niż  po  upływie  24  miesięcy  od  uruchomienia 

usług potwierdzonego protokołem odbioru, 

d. 

określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania 

przez  Zamawiającego  zaprzestania  świadczenia  usługi  i  likwidacji  łącza  w  danej 

lokalizacji. 

(żądania IV.5 odwołania) 

6)  Mody

fikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez: 

a. 

ograniczenie  prawa  do  zmniejszenia  przepustowości  łącza  w  danej  lokalizacji 

poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie 

przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający, 

b. 

wskazanie  do  jakiej  minimalnej  przepustowości  Zamawiający  może  dokonać 

modyfikacji  warunków  świadczenia  usług  -  jaka  jest  minimalna,  gwarantowana 

przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego. 

(żądania IV.6 odwołania). 

W  uzasadnieniu  zarzutu  III.  1 

odwołania  i  związanych  z  nimi  żądaniań  IV.1  i  IV.2 

odwołania  odwołujący  I  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  310/22  wskazał,  że  termin  rozpoczęcia 

świadczenia  usług  jest  jednym  z  elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego 

Zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z  uwzględnieniem  wskazanych  w  art.  99  ust.  1  Pzp 

wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  oferty  wykonawcy  i  jego  późniejsze 

zobowiązania wynikające z zawartej umowy. 

Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób 

nieadekwatny  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  związanych  z  przygotowaniem 

oferty: 

a. 

wskazując  datę  sztywną  na  rozpoczęcie  świadczenia  usług  oraz  osiągnięcia 

gotowości do świadczenia usług, 

b. 

o

raz  biorąc  pod  uwagę  ww.  daty  jak  również  termin  wszczęcia  postępowania 

określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do 

świadczenia usług. 

Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie 

ma wiedzy, jak

i będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie 

to  miesiąc  lub  równie  dobrze  kilka  dni,  gdyż  nie  jest  określone  kiedy  zakończy  się 

postępowanie  i  zostanie  podpisana  umowa  -  są  to  okoliczności  leżące  głównie  po  stronie 

Zamawiającego.  Odwołujący  I  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  436  pkt  1  Pzp  zasadą  jest 

określanie  terminu  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach  od  dnia  rozpoczęcia 

realizacji  zamówienia.  Wskazanie  terminu  wykonania  umowy  przez  określenie  konkretnej 

daty  jest  ograni

czone  tylko  do  przypadków  uzasadnionych  obiektywną  przyczyną.  Zbyt 

późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

taką  obiektywną  przyczyną  nie  jest.  Wykonawca  nie  powinien  ponosić  negatywnych 

konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że 

termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca 

nie  ma  zagwarantowanego  minimalnego  czasu  na  wykonanie  prac  niezbędnych  do 

rozpoczęcia transmisji danych. 

N

iezależnie  od  tego,  odwołujący  I  podniósł,  że  przewidziany  przez  Zamawiającego 

okres  na  uruchomienie  transmisji  danych  oraz  na  wykazanie  gotowości  świadczenia  usług 

transmisji  danych  jest  okresem  zbyt  krótkim,  zważywszy  na  datę  wszczęcia  postępowania 

oraz 

zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając, 

że  podpisanie  umowy  nastąpi  w  marcu,  to  biorąc  pod  uwagę  wymagania  Zamawiającego 

termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go 

zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można 

stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie 

świadczący  te  usługi.  Innymi  słowy,  takie  określenie  terminu  uruchomienia  usług  preferuje 

tych  spośród  dostawców  usług,  którzy  już  świadczą  usługi  we  wskazanych  przez 

Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A. 

Według  odwołującego  I,  główne  wymagania,  które  wpływają  na  okoliczność,  że 

termin jest rażąco krótki, to: 

a. 

konieczno

ść  zapewnienia  pełnej  rozdzielności  dróg  sieciowych  dla  łączy 

podstawowych  i  zapasowych  (Rozdział  4  OPZ)  -  sieć  podstawową  i  zapasową  trzeba 

wybudować  lub/i  pozyskać,  co  choćby  ze  względu  na  uwarunkowania  prawne  nie  jest 

możliwe w tak krótkim terminie, 

b. 

konieczność  zapewnienia  sprzętu  sieciowego  niezbędnego  do  świadczenia  usług 

(routery,  DWDM) zgodnie  z  OPZ  - 

nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego 

rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19 

oraz  w 

związku  z  brakiem  dostępności  podzespołów  na  rynku  terminy  dostaw  sprzętu  są 

mocno wydłużone, 

c. 

konieczność  przeprowadzenia  szczegółowych  testów  akceptacyjnych  wszystkich 

łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług, 

d. 

konieczność  przygotowania  dokumentacji  powykonawczej  i  realizacji  szkolenia  dla 

administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w 

praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca 

2022  r.,  gdyż  dokumentację  powykonawczą  sieci  można  przygotować,  a  szkolenia 

przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana. 

Odwołujący  I  podniósł,  że  Zamawiający  wymaga  świadczenia  usług  w  technologii 

światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe 

mogą  być  świadczone  w  technologii  radiowej  (por.  pkt  6.2  ppkt  3  OPZ).  W  celu 

przygotowania  do  świadczenia  usług  transmisji  danych  operator  telekomunikacyjny 

potrzebuje  okresu  przygotowawczego  w  celu 

realizacji  prac  niezbędnych  do  świadczenia 

wymienionych usług. 

Odwołujący  I  argumentował,  że  budowa  łączy  telekomunikacyjnych  i  uruchomienie 

usługi  jest  procesem  czasochłonnym  i  wiąże  się  z  podjęciem  przez  wyspecjalizowanych 

pracowników  wykonawcy  szeregu  działań,  w  tym  wydzierżawienia  lub  zestawienia  łączy. 

Przed  rozpoczęciem  budowy  niezbędnej  infrastruktury  wykonawca  musi  wystąpić  o 

stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia.  Wobec  tego  czas  potrzebny  wykonawcy  na 

przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia 

prac  związanych  z  pozyskaniem  lub  wybudowaniem  łączy  oraz  instalacją  infrastruktury, 

również  czas  niezbędny  do  uzyskania  stosownych  pozwoleń  i  zezwoleń.  Budowa  łącza 

światłowodowego  jest  bardzo  czasochłonnym  procesem,  który  wymaga  uzyskania  szeregu 

zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 

Odwołujący  I  podniósł,  że  bez  względu  na  to,  czy  wykonawcy  zdecydują  się  na 

wybudowanie  własnej  infrastruktury,  czy  też  skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od 

innego  operatora  w  każdym  z  tych  przypadków,  konieczne  jest  zapewnienie  Wykonawcy 

wystarczającego  czasu  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich 

związanych  z  tym  czynności  faktycznych  i  prawnych.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i 

praktyczne  konieczne  dla  wybudowania  infrastruktury  zajmują  odpowiedni  czas,  którego 

skrócenie  nie  jest  możliwe  nawet  przy  odpowiednim  zaangażowaniu  i  potencjalne 

Wykonawców.  Wykonawca  nie  ma  np.  wpływu  na  terminy  wynikające  z  przepisów  prawa 

administracyjnego,  które  przewidują  co  do  zasady  30-dniowy  termin,  zobowiązujący  do 

oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. 

Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest 

stworzenie  i  uzgodnienie  dokumentacji  projektowej,  przeprowadzenie  prac  budowlanych, 

uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie  obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno 

bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa 

drogowego).  

Odwołujący  I  podkreślał,  że  nie  jest  możliwe  podejmowanie  przez  Wykonawcę 

jakichkolwiek  inwestycji  przed  zawarciem  umowy.  Zatem,  wyłącznie  stosowna  modyfikacja 

postanowień  dokumentów  zamówienia  określająca  odpowiednią  ilość  miesięcy  na 

przygotowanie  usługi  umożliwi  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de 

facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 

Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, 

jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie 

transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§ 

11  ust.  1  i  2  PPU).  Dodatkowo,  zgodnie  z 

§11  ust.  4  PPU  „W  przypadku  nieuruchomienia 

łączy  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  1,  Zamawiający  będzie  miał  prawo,  bez 

uprzedniego  wzywania  Wykonawcy  do  uruchomienia  łączy  do  lokalizacji  Zamawiającego, 

odstąpić  od  umowy  w  terminie  30  dni  od  powzięcia  informacji  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  tego  odstąpienia,  a  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zapłaty 

kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”. 

Odwołujący  I  argumentował,  że  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu 

zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu tak,  aby  nie doprowadzić  do sytuacji,  w  której 

dochodzi  do  zawężenia  kręgu  wykonawców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób 

postanowienia  SWZ.  Nie  można  dopuścić  do  sytuacji,  w  której  to  opis  przedmiotu 

zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe 

działanie  Zamawiającego  ma  miejsce  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert,  w 

konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. 

Cel,  który  zamierza  osiągnąć  Zamawiający  przeprowadzając  przedmiotowe  postępowanie 

nie  uzasadnia  takiego  ograniczenia.  W  ocenie  o

dwołującego  I  należy  dokonać  modyfikacji 

dokumentów  zamówienia  poprzez  określenie  daty  rozpoczęcia  świadczenia  usług  oraz 

gotowości  do  świadczenia  usług  w  sposób  zapewniający  wykonawcy  odpowiednią  ilość 

miesięcy  na  przeprowadzenie  niezbędnych  prac  licząc  od  zawarcia  umowy  oraz  poprzez 

wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia 

zawarcia umowy. 

Zdaniem  odwołującego  I  dodatkowo,  na  nierealność  terminów  oraz  nieadekwatność 

postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ: 

„14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich 

zastawionych łączy (połączeń). 

14.2.  Do  zgłoszenia  gotowości  odbioru,  jako  załączniki,  Wykonawca  dołączy  wszystkie 

protokoły  powstałe  w  trakcie  prowadzonych  prac  podpisane  przez  przedstawicieli 

Zamawiającego, w szczególności: 

zestawionych  łączy  i  wykonanych  prac  instalacyjno-konfiguracyjnych  w  każdej  z 

lokalizacji oraz CP i CZ; 

dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór 

ilościowy); 

przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego; 

4)  dokumentacji  powykonawczej,  o  której  mowa  w  rozdz.  9,  obejmującej  wszystkie 

zestawione łącza sieci rozległej WAN.”. 

Według  odwołującego  I  wymaganie,  aby  wykonawca  już  na  etapie  odbioru  wykonał 

dokumentację  powykonawczą  oraz  przeprowadził  szkolenia  administratorów  jest  całkowicie 

bezzasadne.  Z  założenia  szkolenia  administratorów,  jak  i  przygotowanie  dokumentacji 

powykonawczej  mogą  mieć  miejsce  dopiero  po  wdrożeniu  sieci  WAN.  Tak  zdefiniowane 

przez  Zamawiającego  wymagania  skracają  zatem  (i  tak  już  drastycznie  krótki)  okres  jak 

wykonawca  ma  na  realizację  /  wdrożenie  sieci  WAN.  Wykonawca  będzie  musiał  najpierw 

uruchomić  rozwiązanie,  a  następnie  przed  wymaganym  przez  Zamawiającego  terminem 

zgłoszenia  gotowości  do  świadczenia  usług  i  odbioru  sieci  usług  (tj.  20  czerwca  2022  r.) 

przygotować  dokumentację  powykonawczą  i  uzyskać  jej  akceptację  przez  Zamawiającego 

(co 

nie  odbywa  się  w  ciągu  kilku  dni,  biorąc  również  po  uwagę  proces  niezbędnych 

konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej 

akceptacji)  oraz  uzgodnić  termin  szkolenia  z  Zamawiającym  i  przygotować  materiały  na  to 

szkolenie  - 

w  tym  zakresie  Wykonawca  również  nie  ma  żadnej  gwarancji,  że  Zamawiający 

zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie 

protokołu odbioru. 

Odwołujący  I  podkreślał,  że  nie  ma  możliwości  przygotowania  pełnej  dokumentacji 

powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez 

faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który 

może  być  przygotowany  do  realizacji  wymagania  w  tym  zakresie  jest  wykonawca  obecnie 

świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ 

„Wymagania  w  niniejszym  OPZ  nie  odbiegają  od  parametrów  usługi  transmisji  danych  w 

sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”. 

Według  odwołującego  I,  wystarczające  jest,  aby  Zamawiający  dokonał  odbioru 

dokumentac

ji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od 

dnia  odbioru  sieci.  Takie  sformułowanie  postanowień  dokumentacji  jest  standardowym 

postępowaniem  i  w  żaden  sposób  nie  wpłynie  negatywnie  na  interes  Zamawiającego,  a 

jednocześnie  nie  skróci  terminu  uruchomienia  usług  wykonawcy.  Wobec  powyższego, 

konieczne  i  niezbędne  jest  dokonanie  modyfikacji  treści  dokumentów  zamówienia,  która 

zapewni  zgodność  prowadzonego  postępowania  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawc

ów.  Obecnie  sformułowane  wymagania  w  zakresie  terminu  realizacji 

oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. 

Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi 

na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 

22 lutego 2022 r. 

Sygn. akt KIO 317/22 

Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji 

zamówienia  w  Rozdziale  VII  SWZ,  oraz  §  2  ust.  1,  2  i  §  11  ust.  2  projektowanych 

postanowień  umowy  stanowiących  załącznik  do  SWZ  w  sposób  nie  uwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  jako  terminu  zbyt  krótkiego,  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  faktycznie  uniemożliwiający  realizację  przedmiotu  zamówienia  w 

wyznaczonym terminie; 

2)  a

rt. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale 

VII  SWZ,  oraz  §  2  ust.  1,  2  i  §  11  ust.  2  projektowanych  postanowień  umowy 

stanowiących  załącznik  nr  4  do  SWZ  w  sposób  faworyzujący  jednego  z  wykonawców, 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

3)  a

rt.  436  pkt  1  Ustawy  poprzez  wskazanie  konkretnych  dat  realizacji  umowy  i  jej  części 

zamiast  określenia  terminów  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  pomimo,  że 

wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną. 

Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że: 

a)  Rozdział  VII  SWZ,  oraz §  2  ust.  1,  2  projektowanych postanowień  umowy  stanowiących 

Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie: 

„Usługi  transmisji  danych  objęte  przedmiotem  zamówienia  mają  być  świadczone  przez 

okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”; 

„Gotowość  wszystkich  łączy  (połączeń)  potrzebnych  do  świadczenia  usług  transmisji 

danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.” 

b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie: 

„Za  niedotrzymanie  terminu  uruchomienia  transmisji  danych  określonego  w  §  2  ust  1 

umowy  (tj.  150  dni  od  daty  zawarcia  Umowy.),  W

ykonawca  zapłaci  karę  umowną  w 

wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że 

terminy  wskazane  w  r

ozdziale  VII  SWZ,  oraz  §  2  ust.  1,  2  i  §  11  ust.  2  projektowanych 

postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne. 

Odwołujący  II  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  nie  tylko  świadczenie  usług 

transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach  zamawiającego. Budowa łączy 

jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, 

ukształtowanie  terenu,  konieczność  uzyskania  pozwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego. 

Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem 

trwającym do kilku miesięcy. 

Odwołujący  II  argumentował,  że  możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

telekomunikacyjnych  warunkowane  jest  koniecznością  wykonania  szeregu  czynności 

przygotowawczych.  Regułą  jest,  że  wykonawcy  najpierw  podejmują  czynności  mające  na 

celu  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi,  obejmujące zaprojektowanie  i  wybudowanie 

nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  od 

podmiotów  trzecich,  a  następnie  przystępują  do  wykonywania  „właściwych”  usług 

telekomunikacyjnych.  W  zależności  od  warunków  technicznych  istniejących  w  danej 

lokalizacji z

amawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych 

(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora 

telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we 

wszystkich  lokalizacjach,  przygotować  projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć, 

skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa 

urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni. 

Odwołujący  II  podniósł,  że  wykonawcy  przygotowując  ofertę  muszą  zatem  w  sposób 

jednoznaczny  ocenić  w  jakim  czasie  będą  mogli  przygotować  się  do  rozpoczęcia 

wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem, 

który  może  tę  usługę  realizować  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  jest 

wykonawca Orange  S.A.  z  uwagi  na  fakt,  że  posiada on  łącza  we  wszystkich lokalizacjach 

z

amawiającego,  bowiem  świadczy  na  rzecz  zamawiającego  usługę  będącą  przedmiotem 

pos

tępowania od ponad trzech lat. 

Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa 

powyżej,  wykonawcy  powinni  mieć  zagwarantowane  co  najmniej  150  dni  od  dnia  zawarcia 

u

mowy.  Tylko  taki  termin  umożliwi  wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy 

dostępowych  we  wszystkich  lokalizacjach  zamawiającego,  należyte  przygotowanie  się  do 

świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod 

uwagę  ryzyka  wiążące  się  z  COVID-19.  Na  dzień  sporządzenia  odwołania,  powszechnie 

wiadomym  jest,  że  funkcjonowanie  zarówno  administracji  publicznej,  jak  i  sektora 

prywatnego  jest  znacznie  spowolnione.  Nieznane  są  również  ramy  czasowe  trwającej 

pandemii. 

Zdaniem  odwołującego  II  w  procesie  budowy  łączy  na  potrzeby  postępowania 

należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. 

z  przedłużonym  czasem  uzyskiwania  decyzji  administracyjnej,  czy  też  opóźnionymi 

dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym 

mu  realizację  zamówienia  w  zakresie  budowy  i  uruchomienia  łączy  w  „zwykłych” 

okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. 

Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym 

termin uru

chomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty 

w  p

ostępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich 

niezależnych  (ii)  utworzyć  znaczną  rezerwę  w  budżecie  na  grożące  wykonawcy  kary 

umowne. 

Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych 

rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. 

Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, 

za niedotrzymanie terminu u

ruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy, 

wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień 

zwłoki.  Co  więcej,  zgodnie  z  §  11  ust.  4  umowy,  w  przypadku  nieuruchomienia  łączy  w 

terminie,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  1,  zamawiający  będzie  miał  prawo,  bez  uprzedniego 

wzywania  w

ykonawcy  do  uruchomienia  łączy  do  lokalizacji  zamawiającego,  odstąpić  od 

umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę 

tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 

20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy. 

Zdaniem  odwołującego  II,  minimalny  czas  niezbędny  na  wdrożenie  usługi  wynosi  150 

dni.  Jest  to  czas  niezbędny  dla  przeprowadzenia  wszystkich  czynności  koniecznych  dla 

faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. 

Podkreślał, iż usługi należy 

dostarczyć  do  18  miejscowości  zlokalizowanych  na  dużym  obszarze  kraju.  Do  większości 

lokalizacji  należy  zestawić  łącza  transmisji  danych.  Zdaniem  odwołującego  II,  wskazany 

powyżej  okres  determinowany  jest  koniecznością  wystąpienia  do  dysponentów  istniejącej 

infrastruktury  o  warunki  dzierżawy  kanalizacji  teletechnicznych  (minimum  14  dni), 

przeprowadzenia  niezbędnych  prac  projektowych,  poprzedzonych  wizją  lokalną  w 

poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z 

dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów 

i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac 

budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji 

administracyjnych,  w  tym  zezwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  czy  na  zlokalizowanie  w 

pasie  drogowym  obiektów  budowlanych  lub  urządzeń,  ustanowienia  odpowiednich 

służebności. 

Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej 

nie  powinno  w  żadnej  mierze  spoczywać  na  wykonawcy,  który  nie  ma  na  te  okoliczności 

jakiegokolwiek  wpływu.  Ryzyko  tego  rodzaju  jest  dla  wykonawcy  całkowicie 

nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji 

administracyjnych,  a  następnie  wykonania  tych  robót,  dostawa  niezbędnego  sprzętu  i  jego 

skonfigurowania jest  całkowicie  nierealna  w  zakreślonym  terminie,  a  wniosek  o  wydłużenie 

tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny. 

Według  odwołującego  II,  określony  w  SWZ  termin  realizacji  zamówienia  stawia  w 

uprzywilejowanej  pozycji 

Orange  Polska  S.A.  utrudniając  tym  samym  uczciwą  konkurencję 

oraz  naruszając  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie 

usług  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego,  bowiem  jako  wykonawca  posiadający 

już  infrastrukturę we  wszystkich  lokalizacjach  określonych w  SWZ  nie  będzie zmuszony  do 

przeprowadzenia  szeregu  czynności  przygotowawczych,  w  tym  między  innymi  zawarcia 

umowy  dostępu  do  łączy  telekomunikacyjnych  lub  wybudowania  własnych  łączy, 

umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. 

Zdaniem  odwołującego  II  brak  określenia  w  SWZ  właściwego  terminu  na  uruchomienie 

łączy,  tworzy  swoisty  monopol  wykonawcy  Orange  S.A.  w  zakresie  możliwości  realizacji 

świadczeń  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Koniecznym  jest  zatem  takie  określenie 

terminu,  by  każdy  z  wykonawców  mógł  alternatywnie  (wedle  swojego  wyboru)  albo 

wybudować  swoją  infrastrukturę  telekomunikacyjną  albo  pozyskać  infrastrukturę  istniejącą 

od podmiotów trzecich. 

Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 

ust.  2  projektowanych  postanowień  umowy  stanowiącego  załącznik  do  SWZ,  terminy 

realizacji  u

mowy  są  określone  datami.  Wskazał,  że  celem  przepisu  jest  zapobieganie  w 

przyszłości  sytuacjom,  gdy  po  przeprowadzeniu  dłuższego  niż  zakładano,  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  termin  realizacji  umowy  stawał  się  nierealny  i  dochodziło  do  zmian 

tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem. 

Odwołujący II podkreślał, że 

z

amawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy 

zakończenia  świadczenia  usług  są  znane  zamawiającemu  z  kilkuletnim  wyprzedzeniem 

(wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania 

p

ostępowania  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  i  określenia  realnych  terminów  realizacji 

u

mowy  lub  jej  części  umożliwiających  złożenie  oferty  również  innym  wykonawcom  aniżeli 

Orange S.A. 

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W 

odpowiedziach  i  w 

trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

D

o  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  310/22  po  stronie 

odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Netia  S.A.  w  Warszawie.  Wniósł  o 

uwzględnienie odwołania. 

D

o  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  317/22  po  stronie 

odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o 

uwzględnienie odwołania. 

W  trakcie posiedzenia Izby w  dniu 22  lutego 2022  r.  odwołujący I  wycofał  odwołanie w 

części  obejmującej  zarzuty  z  pkt  III.2  oraz  III.3  odwołania,  a  także  w  części  dotyczącej 

postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy. 

Odwołujący  I  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  22  lutego  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy,  zmodyfikował  żądania  w  ten  sposób,  że  żądania  z  pkt  IV.2  stały  się  żądaniami 

ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. 

Odwołujący  II  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  22  lutego  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy.  

Odwołujący  II,  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  22  lutego  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, 

zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść 

wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2 

ust.  1 

załącznika  nr  4  do  SWZ,  tj.  (wzór  umowy)  poprzez  nadanie  im  następującego 

brzmienia:  „Usługa  transmisji  danych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci 

rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia 

nastąpi  w  ciągu  5  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  pierwszego  dnia  miesiąca 

następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę 

dokumenty  złożone  przez  strony  i  uczestników  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że: 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów. 

4.  Przedmiotu  zamówienia  nie można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 

1)  planowany  termin  zakończenia  usługi,  dostawy  lub  robót  budowlanych,  oraz,  w  razie 

potrzeby,  planowane  terminy  wykonania  poszczególnych  części  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  chyba  że  wskazanie 

daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. 

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej 

WAN sądów administracyjnych. 

Ustalono 

także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał: 

„Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 

48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r. 

Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych 

będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”. 

Ustalono  ponadto,  że  w  załączniku  nr  4  do  SWZ  (Projektowane  postanowienia 

umowy) Zamawiający postanowił: 

§ 2 

Usługa  transmisji  danych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci  rozległej  

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r.  

Gotowość  wszystkich  łączy  (połączeń)  potrzebnych  do  świadczenia  usług  transmisji 

danych zos

tanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r.  

Ilekroć  w  umowie  jest  mowa  o  okresie  rozliczeniowym  należy  przez  to rozumieć okres 

pełnego miesiąca kalendarzowego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  w  dniu  18  lutego  2022  r.,  po  wniesieniu 

odwołań,  dokonał  modyfikacji  postanowień  SWZ.  W  wyniku  modyfikacji  rozdział  VII  SWZ 

otrzymał brzmienie: 

Usługa  transmisji  danych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci  rozległej 

świadczona  będzie  przez  okres  48  miesięcy,  przy  czym  rozpoczęcie  jej  świadczenia 

nastąpi  w  ciągu  5  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  pierwszego  dnia  miesiąca 

następującego  po  zgłoszeniu  gotowości  wszystkich  łączy,  o  której  mowa  w  ust.  2  -  z 

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 

r. i nie później niż 1 września 2022 r. 

Gotowość  wszystkich  łączy  (połączeń)  potrzebnych  do  świadczenia  usług  transmisji 

danych  zostanie  osiągnięta  i  zgłoszona  Zamawiającemu  najpóźniej  na  10  dni  przed 

planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. 

W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do 

SWZ (Projektowane postanowienia umowy) 

otrzymały brzmienie: 

Usługa  transmisji  danych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci  rozległej 

świadczona  będzie  przez  okres  48  miesięcy,  przy  czym  rozpoczęcie  jej  świadczenia 

nastąpi  w  ciągu  5  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  pierwszego  dnia  miesiąca 

następującego  po  zgłoszeniu  gotowości  wszystkich  łączy,  o  której  mowa  w  ust.  2  -  z 

zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. 

i nie później niż I września 2022 r. 

Gotowość  wszystkich  łączy  (połączeń)  potrzebnych  do  świadczenia  usług  transmisji 

danych  zostanie  osiągnięta  i  zgłoszona  Zamawiającemu  najpóźniej  na  10  dni  przed 

planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. 

Ilekroć  w  umowie  jest  mowa  o  okresie  rozliczeniowym  należy  przez  to  rozumieć  okres 

pełnego miesiąca kalendarzowego. 

Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym, 

jakoby 

niedopuszczalna  była  zmiana  żądań,  dokonana  przez  obu  odwołujących  w  trakcie 

posiedzenia Izby. 

Jak wynika

ło z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów, 

których  nie  można  modyfikować,  czy  rozszerzać  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

od

wołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc 

jego  wniosków  co  do  rozstrzygnięcia  odwołania  przez  Izbę.  Podkreślenia  wymagało  także, 

że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego. 

Zdaniem  Izby,  w  okolicznościach  danej  sprawy,  zmiana  wniosków  dokonana  przez 

odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów 

opisanych  w  odwołaniu.  Powyższe  umożliwiło  Izbie  rozpoznanie  odwołania  w  granicach 

pierwotnych zarzut

ów podniesionych w odwołaniu. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  odwołujący  T-Mobile  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu 

22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z 

pkt  IV.2  odwołania  są  żądaniami  ewentualnymi,  na  wypadek  gdyby  Izba  uznała  za 

niezasadne  żądania  z  pkt  IV.1.  odwołania.  Jak  wynikało  z  powyższego,  modyfikacja 

wniosków  de  facto  polegała  na  tym,  że  odwołujący  T-Mobile  ograniczył  swe  żądania. 

Wykonawca  podniósł,  że  jedynie  w  razie  uznania  przez  Izbę  bezzasadności  zarzutów 

związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów 

związanych  z  żądaniami  z  pkt  IV.2  odwołania.  Zdaniem  Izby  taką  modyfikację  wniosków 

odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia 

zakazu  orzekania  przez  Izbę  co  do  zarzutów,  które  nie  były  przedstawione  w  odwołaniu, 

wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. 

Z  kolei  odwołujący  Netia  w  trakcie  posiedzenia  Izby,  przed  otwarciem  rozprawy, 

zmodyfik

ował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i 

wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  w  rozdziale  VII  SWZ  oraz  załączniku  nr  4  do 

SWZ  (wzór  umowy  w  §  2  ust.  1)  poprzez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „usługa 

transmisji  d

anych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci  rozległej  świadczona 

będzie  przez  okres  48  miesięcy,  przy  czym  rozpoczęcie  jej  świadczenia  nastąpi  w  ciągu 5 

miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu 

gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana 

taka  została  dokonana  w  reakcji  na  modyfikację  SWZ  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  w  której 

zamawiający  nadał  postanowieniu  rozdziału  VII  oraz  §  2  ust.  1  wzoru  umowy  brzmienie: 

„Usługa  transmisji  danych  oraz  serwisu  technicznego  i  monitorowania  sieci  rozległej 

świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi 

w  ciągu  5 miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  pierwszego  dnia miesiąca  następującego  po 

zgłoszeniu  gotowości  wszystkich  łączy,  o  którym  mowa  w  ust.  2  –  z  zastrzeżeniem,  że 

rozpoczęcie świadczenia usług  nastąpi  nie wcześniej  niż  1 lipca  2022  r.  i  nie później  niż  1 

września 2022 r.”. 

Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się 

nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór 

umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych 

objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie 

150 dni od daty zawarcia Umowy.

”. 

Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu 

między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy 

minimum  5  miesięcy  (150  dni)  od  dnia  zawarcia  umowy  do  dnia  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie 

dopuszczalną,  gdyż  nie  prowadziła  ona  do  obejścia  zakazu  orzekania  przez  Izbę  co  do 

zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, 

umowa zawiera postanowien

ia określające w szczególności: 

1)  planowany  termin  zakończenia  usługi,  dostawy  lub  robót  budowlanych,  oraz,  w  razie 

potrzeby,  planowane  terminy  wykonania  poszczególnych  części  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach,  chyba  że  wskazanie 

daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. 

Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia 

terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady 

ustawodawca 

przewidział  możliwość  określenia  terminu  wykonania  usług  przez  wskazanie 

konkretnych  dat  wykonania  umowy.  Analizowany  przepis  uzależnia  także  możliwość 

zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny. 

Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  ciężar  wykazania  omawianej  uzasadnionej,  obiektywnej 

przyczyny  w  analizowanej  sprawi

e  spoczywał  na  zamawiającym.  Zgodnie  bowiem  z  art.  6 

KC,  c

iężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki 

prawne.  Ponadto,  jak  wynika

ło  z  art.  534  Pzp,  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Izba  stwierdziła,  że  to  zamawiający  określił  termin  rozpoczęcia 

realizacji  usług  przez  wskazanie  daty  wykonania  umowy,  a  zatem  to  ta  strona  miała 

obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem 

od zasady, 

wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  udźwignął  spoczywającego  na  nim  ciężaru 

wykazania  spornej  okoliczności  faktycznej.  W  trakcie  rozprawy  zamawiający  ograniczył  się 

jedynie  do  stwierdzenia,  że  termin  1  lipca  2022  r.,  jako  początkowy  termin  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi,  wynika  z  tego,  że  w  tej  dacie  kończy  się  realizacja  dotychczasowej 

umowy.  Natomiast  jeżeli  chodzi  o  graniczny  termin,  w  jakim  rozpoczęcie  realizacji  usługi 

musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował 

przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1 

września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający 

podniósł  także,  że  kwestia  ta  była  analizowana  przez  jego  służby  finansowo-prawne. 

Dopytywany  przez  p

rzewodniczącego  w  trakcie  rozprawy  na  okoliczność  szczegółów  tej 

analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać. 

Odnosząc  się  do  tego  rodzaju  argumentacji  Izba  stwierdziła,  że  nie  stanowi 

wykazania  uzasadnionej,  obiektywnej  przyczyny  odstąpienia  od  zakazu  określenia  terminu 

realizacji  usług  przez  wskazanie  dni,  miesięcy  lub  lat  powoływanie  się  na  bliżej 

niesprecyzowaną  analizę  finansowo-prawną.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  nie 

tylko  nie  udowodnił  istnienia  takiej  analizy,  ale  nawet  nie  potrafił  podać  jej  szczegółów  w 

trakcie  rozprawy.  Wskazać  należało  również  na  niekonsekwencję  zamawiającego. 

Zamawiający  przyznał  w  trakcie  rozprawy, że wobec  dopuszczenia możliwości  rozpoczęcia 

realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie 

obowiązującej  umowy  z  dotychczasowym  wykonawcą,  która  wygasała  1  lipca  2022  r.,  w 

trybie zamówienia z wolnej ręki. 

Skoro  zatem  zamawiający  dopuszczał  możliwość  zawarcia  umowy  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości 

usługi  w  okresie  1.07.2022  r.  do  1  września  2022  r.,  to  niezrozumiałym  okazało  się 

jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o 

braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego 

powodu,  że  zapewnienie  realizacji  usług  transmisyjnych  jest  dla  zamawiającego  kluczowe, 

co  przyznał  na  rozprawie.  Zamawiający  wyjaśnił  bowiem,  że  przy  wykorzystaniu 

zamawianych  łączy  zapewnia  stronom  dostęp  do  akt  administracyjnych  oraz  elektroniczną 

komunikację stron z sądami. 

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 

436 pkt 1 ustawy Pzp. 

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  zostało  także  wykazane  przez  obu 

odwo

łujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług 

transmisyjnych,  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób,  który  mógł  utrudniać  uczciwą 

konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  świetle  powołanego  przepisu,  zakazane  jest  nie  tylko  takie 

opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie, 

które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu.  

Zdaniem  Izby  obaj  odwołujący  wykazali  w  toku  postepowania  odwoławczego  przed 

Izbą,  że  wyznaczenie  przez  zamawiającego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

transmisyjnych,  bez  zapewnieni

a wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na 

przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może 

utrudniać uczciwą konkurencję.  

Jak  wynikało  ze  str.  1  dowodu  nr  1  (wydruk  z  systemu  wewnętrznego  T-Mobile 

dotyczący  realizacji  projektu  inwestycyjnego  budowy  łącza  w  technologii  światłowodowej  w 

Warszawie  wraz  z  korespondencją  mailową  podwykonawcy,  który  przedmiotowe  prace 

prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) – w przypadku budowy łącza 

w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca 

2021  r.,  zaś  zakończenie  realizacji  12  października,  a  więc  nawet  dłużej  niż  minimalne  5 

miesięcy,  o  które  wnioskowali  obaj  odwołujący.  Ponadto  z  korespondencji  mailowej 

prowadzonej  z  podwykonawcą,  załączonej  do  dowodu  nr  1,  wynikało,  że  obecnie  istnieją 

opóźnienia  w  wydawaniu  decyzji  administracyjnych  -  jedna  z  decyzji  koniecznych  dla 

wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca. 

Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn. 

akt  VI  SA/Wa  2392/19  dotyczący  uchylenia  decyzji  w  przedmiocie  zezwolenia  na  zajęcie 

pasa  drogowego

,  złożony  przez  odwołującego  T-Mobile  na  rozprawie)  wynikało,  jakie 

trud

ności  mogą  pojawić  się  w  trakcie  postępowania  administracyjnego  w  przedmiocie 

wydania  decyzji  o  zezwoleniu  na  zajęcia  pasa  drogowego.  W  świetle  ww.  dowodu, 

wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul. 

Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z 

prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja 

została  uchylona  przez  WSA  w  Warszawie  dopiero  5  lutego  2020  r.,  a  więc  po  upływie  9 

mies

ięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w 

terminie  dwóch  miesięcy,  pomimo  że,  w  świetle  przepisów,  miał  na  to  30  dni.  Powyższe 

uprawdopodabniało  twierdzenia  obu  odwołujących,  że  postępowania  administracyjne, 

niezbędne  celem  rozpoczęcia  realizacji  usług,  niekoniecznie  muszą  zakończyć  się  w 

ustawowym 30 dniowym terminie.  

Następnie,  odwołujący  wykazali  również,  że  sprzeczne  z  dobrymi  praktykami 

obowiązującymi przy realizacji  zamawianych usług  byłoby  zakładanie przez inwestorów,  że 

zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym, 

niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie 

„Dobre  praktyki  w  procesach  realizacji  i  eksploatacji  infrastruktury  telekomunikacyjnej  w 

drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18 

maja 2020 r., 

złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby). 

Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19 

rynek  dotykają  opóźnienia  w  dostawie  urządzeń  i  sprzętu,  koniecznych  celem  zbudowania 

zamawianych  łączy.  Powyższe  wynikało  z  dowodu  4  (Wydruk  z  systemu  zamówieniowego 

sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania  w niniejszym postępowaniu routery 

do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji 

mailowej  prowadzonej  przy  realizacji  analogicznego  zakresu  zamówienia,  złożony  przez 

odwołującego  T-Mobile  na  rozprawie).  Analiza  ww.  dowodu  prowadziła  do  wniosku,  że 

obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania 

łączy  należy  oczekiwać  odpowiednio  około  175  i  182  dni.  Z  kolei  z  korespondencji  z  31 

stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych 

15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych 

dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać 

nawet około 5 miesięcy.  

Przy  wyrokowaniu  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zamawiający,  zarówno  w 

odpowiedziach  na  odwołania  jak  i  w  trakcie  rozprawy,  nie  przedstawił  żadnego  dowodu 

przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska 

S.A.  - 

był  w  stanie  zbudować  łącza  w  terminie  zbliżonym  do  kwestionowanego  w 

odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej 

i konieczne było jej wytworzenie od podstaw.  

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  na  poparcie  swej  argumentacji  nie  przedstawił 

żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła 

natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 

r.  na  wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej)  wynikało,  że  uruchomienie  u 

zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A. 

miało  miejsce  3  października  2018  r.,  podczas  gdy  umowa  z  ww.  wykonawcą  została 

zawarta 19 października 2016 r. 

Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został 

określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r., 

por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r.,

dowód nr 6 złożony przez odwołującego T-

Mobile).  Jednakże  dostrzeżenia  wymagało,  że  terminy  rozpoczęcia  realizacji  ww.  umowy 

zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy 

o  informatyzacji  działalności  podmiotów  realizujących  zadania  publiczne.  Zamawiający  nie 

kwestionował,  że  w  dacie  zawarcia  umowy  było  wiadomo,  iż  termin  wejścia  w  życie  art.  4 

omawianej  ustawy  przypadał  na  15  maja  2018  r.  Pomimo  zatem  określenia  w 

dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni 

wykonawcy  mogli  z  prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  zakładać,  że  na 

zbudowanie  łącza  będą  jednak  mieli  więcej  czasu.  Wobec  powyższego  Izba  uznała 

argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed 

podpisaniem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Nie  można  bowiem  wymagać  od 

wykonawcy  racjonalnie  prowadzącego  działalność  gospodarczą,  aby  rozpoczynał  prace 

instalacyjne  przed  zawarciem  umowy,  czyli  zanim  zostanie  mu  zagwarantowane,  że 

rzeczywiście uzyska zamówienie. 

Wobec  powyższego  uznano,  że  zakwestionowany  przez  obu  odwołujących  termin 

rozpoczęcia  świadczenia  usług  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  czym  zamawiający 

naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.  

W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy 

Pzp.  Określenie  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usług  mogącego  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  a  także  określenie  ww.  terminu  przez  wskazanie  daty  sztywnej  bez 

uzasadnionych,  obiektywnych 

powodów,  oznaczało  bowiem,  że  zamawiający  naruszył 

wynikającą  z  ww.  przepisu  zasadę  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568  pkt  1  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć  oba  postępowania  odwoławcze  w  pozostałym 

zakresie

,  z  powodu  wycofania  odwołań  w  pozostałych  częściach  przez  obu  odwołujących 

(pkt 2 i 4 sentencji). 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Obaj  o

dwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  22  lutego  2022  r.,  przed 

otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym 

przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do 

cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Skoro  zatem  wykonawca  może  cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczyli,  że  nie  popierają  już  odwołań  w  pozostałym  zakresie,  wobec  powyższego 

postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba 

związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  czego  skutkiem 

wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez 

Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  prze

z  Izbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  o  odd

aleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte 

w  pkt  2,  4,  5,  6 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło  odpowiednio umorzenia 

części  postępowań  odwoławczych  oraz  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1,  3  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2,  4,  5,  6 

sentencji),  całe orzeczenie musiało przybrać 

postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  obu  sprawach 

stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, 

mogą mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  mogły  istotnie,  negatywnie  wpływać  na  krąg 

wykonawców zainteresowanych postępowaniem. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  w  obu  sprawach  wykonanie 

czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w 

pkt 1 i 3 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  obu  sprawach  Izba,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie, 

uwzględniła 

odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem 

zamawiający.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  310/22 

składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  I  w  kwocie  15.000  zł  oraz 

wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego  I  w  kwocie  3.600  zł,  ustalone  na  podstawie 

rachunku  złożonego  do  akt  sprawy.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  317/22  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  II  w 

kwocie 15.000 zł. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowań  odwoławczych  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…